Tribunal: TJES
Processo: 5010750-36.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-04-23

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELA
ÇÃO
CÍVE
L
.
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE.
AFASTADA OBSERVÂNCIA À
ANTERIORIDADE ANUAL. LEI QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
A

L
ei
Complementar
nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL,
atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o
Tema 1093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.

2.
A
cobrança do ICMS-DIFAL
no Estado do Espírito Santo já havia sido
instituída pela
Lei n° 11.181,
do
ano de 2020,
cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.

3.
R
essalta-se que o C. STF
e
ntendeu que “
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.
(
STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).

4.
N
o bojo das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, ações cujo objeto cuida da análise da constitucionalidade do Art. 3º da referida lei complementar, foram proferidas pelo e. Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, decisões de julgamento que entenderam pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido, para que seja possível ao Apelante deixar de recolher o tributo apenas enquanto não transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, diante do reconhecimento da constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e em homenagem ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010750-36.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LILIAN DISTRIBUIDORA COMERCIAL LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELA
ÇÃO
CÍVE
L
.
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE.
AFASTADA OBSERVÂNCIA À
ANTERIORIDADE ANUAL. LEI QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
A

L
ei
Complementar
nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL,
atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o
Tema 1093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.

2.
A
cobrança do ICMS-DIFAL
no Estado do Espírito Santo já havia sido
instituída pela
Lei n° 11.181,
do
ano de 2020,
cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.

3.
R
essalta-se que o C. STF
e
ntendeu que “
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.
(
STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).

4.
N
o bojo das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, ações cujo objeto cuida da análise da constitucionalidade do Art. 3º da referida lei complementar, foram proferidas pelo e. Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, decisões de julgamento que entenderam pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido, para que seja possível ao Apelante deixar de recolher o tributo apenas enquanto não transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, diante do reconhecimento da constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e em homenagem ao princípio da anterioridade nonagesimal.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado, cuida-se
apelação cível interposta por

LILIAN DISTRIBUIDORA COMERCIAL
LTDA
EPP
em face da r. sentença de id. 29614655, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde do Juízo de Vitória/ES – Comarca da Capital, que, nos autos do mandado de segurança impetrado em face de suposto ato coator atribuído ao

GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, denegou a segurança, entendendo que não há contrariedade ao princípio da anterioridade tributária na cobrança do DIFAL-ICMS à impetrante.

Nas razões de apelo (id. 6242031), a apelante pretende a reforma da sentença, a fim de que seja concedida a segurança para assegurar o direito líquido e certo da apelante de não pagar o ICMS-Difal nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor não contribuinte do ICMS situado no Estado do Espírito Santo.

Sustenta, para tanto, que tal exação deveria respeitar os princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, uma vez que a Lei Complementar n. 190/22 teria instituído e regulamentado o DIFAL de ICMS.

Presentes os pressupostos de admissibilidade da apelação, CONHEÇO do recurso em apreço e passo a apreciar o mérito de suas razões.

Verifica-se que a ora apelante impetrou mandado de segurança atribuindo ato coator ao GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pretendendo fosse assegurado o direito de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final, não contribuinte do ICMS, situado no Estado do Espírito Santo, antes de 1º de janeiro de 2023.

Em Sentença proferida no id. 7367455, foi denegada a segurança, nos seguintes termos:

“[...] Como se vê, o Pretório Excelso assentou a invalidade da cobrança do DIFAL sem a edição em lei complementar, modulando os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ n.º 93/2015, as quais definem o fato gerador, contribuinte, alíquota e base de cálculo do tributo, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, justamente o do corrente ano.

Entretanto, ainda na decisão do RE n.º 1.287.019, o STF declarou “válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.”.

Destarte, a Lei Estadual n.º 10.446/2015, a qual introduziu na Lei n.º 7.000/2001 (RICMS) a imposição do ICMS-DIFAL sobre as operações em questão, deve ser reputada válida, pois editada posteriormente à promulgação da EC n.º 87/2015, produzindo efeitos apenas a partir da edição da competente Lei Complementar de n.º 190/2022.

A produção de tais efeitos, no entanto, não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que essa deve ser considerada regular no corrente ano.

[...]

Destarte, tenho que a segurança deve ser denegada, restando prejudicado o pedido de declaração incidental da inconstitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022 e do §4º do art. 24-A da LC 87/1996. Ante o exposto, revogando a liminar concedida no id. 14400616, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada, julgando extinto o processo na forma do art. 487, I do Código de Processo Civil.”.

Em sede recursal, questionando os fundamentos da sentença, a empresa apelante reitera a tese de que quando o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento acerca da necessidade de edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, tal norma deveria observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, por versar acerca de matéria tributária.

Ademais, haja vista ter sido a LC nº 190/2022 editada em 04/01/22, com publicação em 05/01/2022, aponta que seria imperiosa a observância do disposto na alínea “c” do inciso III, do caput, do art. 150 da CF, norma que trata de tais princípios, com possibilidade de exação apenas em 1º de janeiro de 2023.

Compulsando detidamente os autos, conclui-se que merece ser parcialmente provido o pleito recursal, pelos fundamentos a seguir delineados.

Pois bem. No bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, o e. STF julgou o Tema 1.093 da Repercussão Geral, tendo entendido que mesmo após a EC 87/2015 é necessária a edição de uma lei complementar federal, veiculando normas gerais, para que se pudesse cobrar o Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal).

Entendeu-se, portanto, que a regulamentação apenas por meio do Convênio CONFAZ nº 93/2015 possui duplo vício formal, quais sejam:
a)
usurpação de competência da União, considerando que compete ao ente federal editar norma geral nacional sobre o tema; e
b)
inadequação do instrumento escolhido para regulamentar o tema, ou seja, um convênio.

Contudo, o Pretório Excelso consignou que
"
são válidas (ou seja, não são inconstitucionais) as leis estaduais ou distritais editadas logo após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
".

STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1.093).

Sobreleva frisar que o e. STF modulou os efeitos para que esta decisão produzisse efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data daquele julgamento.

Ocorre que somente em 04/01/22 foi editada a Lei Complementar nº 190, com publicação em 05/01/2022, legislação que alterou a Lei Kandir (LC 87/96) para enfim regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

A propósito, a LC nº 190/2022, no seu art. 3º, expressamente condicionou a sua vigência ao transcurso do prazo de 90 (noventa) dias de sua publicação, veja-se: "
Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
."

Com efeito, apesar da argumentação elaborada pela recorrente, nota-se que a Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1.093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.

Notadamente, a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.

Não há falar, portanto, em inovação da ordem jurídica pela criação de vínculo não existente, porquanto a legislação estadual anterior à LC 190/2022, que já previa tal hipótese de tributação, produz efeitos a partir do momento em que sua eficácia foi vinculada à publicação desta Lei Complementar.

Desta feita, a legislação não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

Nesse sentido, veja-se o recente posicionamento desta Corte Estadual de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEFERIMENTO DE PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR. PREJUDICIALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. NÃO INSTITUIÇÃO DE NOVO TRIBUTO À ENSEJAR A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Não identificada a relevância do fundamento, apta a ensejar o deferimento da liminar mandamental pleiteada.
2.
Julgada inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação (Tema 1093), foi editada a LC nº 190/2022, alterando a LC nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
3. A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo. 4.
O STF decidiu, expressamente, pela validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015, prevendo a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional, fixando as normas gerais sobre a matéria, nos termos do art. 146, inciso III, da CF/1988, o que se efetivou com a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.
5.
No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, surtindo, portanto, pleno efeito a partir de então.
6.
Agravo de instrumento conhecido e provido.(TJES, AINº5004545-63.2022.8.08.0000, 2ª Câmara Cível,RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY)

Nos mesmos termos têm sido o entendimento adotado por outros Tribunais Estaduais:

(...)A Lei nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL no âmbito Federal, enquanto no Estado de Minas Gerais a cobrança foi instituída pela Lei nº 21.781/2015, não havendo que se falar em anterioridade de exercício da lei fiscal para a cobrança do imposto neste Estado. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.106880-2/001, Relator(a): Des.(a) Maria Cristina Cunha Carvalhais, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/12/2022, publicação da súmula em 12/12/2022).

(...)LC 190/2022 apenas alterou a destinação do produto da arrecadação do DIFAL, sem modificar a hipótese de incidência e a base de cálculo – Possibilidade de exigência do DIFAL no exercício de 2022 – Ausência de comprovação de inobservância da anterioridade nonagesimal pela Fazenda Pública do Estado – Sentença de concessão da segurança reformada – Denegação da segurança – Apelação da Fazenda Pública do Estado e Remessa Necessária providas – Apelação da Impetrante desprovida. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1017775-80.2022.8.26.0053; Relator (a): Ana Liarte; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/12/2022; Data de Registro: 13/12/2022).

A respeito da discussão, destaca-se que no bojo das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, ações cujo objeto cuida da análise da constitucionalidade do Art. 3º da referida lei complementar, foram proferidas pelo e. Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, decisões de julgamento que entenderam pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

As aludidas decisões restaram assim delineadas pelo Pretório Excelso:

Decisão ADI 7.066: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Decisão ADI 7.070: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Decisão ADI 7.078: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Assim, diante do reconhecimento da constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e em homenagem ao princípio da anterioridade nonagesimal, merece ser acolhido, em parte, o pedido da apelante, para que lhe seja possível deixar de recolher o tributo apenas enquanto não transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022.

Forte em tais razões,
CONHEÇO
do apelo e a ele
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para determinar que seja possível de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelo Estado do Espírito Santo apenas a partir de 5 de abril de 2022.

Deixo de fixar honorários, considerando os termos do artigo 25 da Lei nº 12.016 de 2009 e das Súmulas nº 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça.

É como voto
.

Vitória-ES, 23 de março de 2024.

Desembargador
a Convocada
HELOÍSA CARIELLO

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)