Tribunal: TJES
Processo: 0000767-10.2019.8.08.0055
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – GRAU MÁXIMO (40%) – IMPRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA – IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO – SENTENÇA REFORMADA.

O pagamento de adicional de insalubridade está condicionado à produção de prova pericial que efetivamente comprove as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, descabendo seu pagamento retroativo, isto é, em período anterior à perícia e a formalização do respectivo laudo, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas pretéritas. Precedentes STJ e TJES.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000767-10.2019.8.08.0055

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE MARECHAL FLORIANO

APELADO: VALCIR LITTIG

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – GRAU MÁXIMO (40%) – IMPRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA – IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO – SENTENÇA REFORMADA.

O pagamento de adicional de insalubridade está condicionado à produção de prova pericial que efetivamente comprove as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, descabendo seu pagamento retroativo, isto é, em período anterior à perícia e a formalização do respectivo laudo, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas pretéritas. Precedentes STJ e TJES.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de “ação de cobrança de diferença de adicional de insalubridade” ajuizada por VALCIR LITTIG, ora Apelado, em desfavor do MUNICÍPIO DE MARECHAL FLORIANO, ora Apelante.

Pela sentença de fls. 91/92, o Juízo
a quo
julgou procedente o pleito autoral para condenar o Município de Marechal Floriano ao pagamento retroativo da diferença ente o percentual recebido e o percentual máximo de adicional de insalubridade no período compreendido entre agosto de 2014 e agosto de 2016.

Irresignado, o Apelante interpôs o recurso de apelação id 5468072, em que pugna, em síntese, pela anulação da sentença vergastada ao argumento de que, diversamente do que alega, o Apelado não exerce exclusivamente a função de gari, mas de trabalhador braçal, recebendo os correlatos EPIs, além de não tendo sido realizada prova pericial para comprovar sua exposição a agentes nocivos e se o contato é permanente ou não. Sustenta, ainda, a impossibilidade de condenação ao pagamento retroativo de adicional de insalubridade.

Por seu turno, o Apelado apresentou contrarrazões recursais no id 5468075, em que pugna pelo desprovimento do recurso.

É, em resumo, o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 29 de Abril de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 0000767-10.2019.8.08.0055

APELANTE: MUNICÍPIO DE MARECHAL FLORIANO

APELADO: VALCIR LITTIG

RELATOR: DES. DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de “ação de cobrança de diferença de adicional de insalubridade” ajuizada por VALCIR LITTIG, ora Apelado, em desfavor do MUNICÍPIO DE MARECHAL FLORIANO, ora Apelante.

Pela sentença de fls. 91/92, o Juízo
a quo
julgou procedente o pleito autoral para condenar o Município de Marechal Floriano ao pagamento retroativo da diferença ente o percentual recebido e o percentual máximo de adicional de insalubridade no período compreendido entre agosto de 2014 e agosto de 2016.

Irresignado, o Apelante interpôs o recurso de apelação id 5468072, em que pugna, em síntese, pela anulação da sentença vergastada ao argumento de que, diversamente do que alega, o Apelado não exerce exclusivamente a função de gari, mas de trabalhador braçal, recebendo os correlatos EPIs, além de não tendo sido realizada prova pericial para comprovar sua exposição a agentes nocivos e se o contato é permanente ou não. Sustenta, ainda, a impossibilidade de condenação ao pagamento retroativo de adicional de insalubridade.

Por seu turno, o Apelado apresentou contrarrazões recursais no id 5468075, em que pugna pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Ab initio
, cumpre destacar que o Apelado é servidor público municipal, ocupando as funções de “trabalhador braçal”, atuando na limpeza urbana do Município de Marechal Floriano, tendo a ação sido proposta em 05.08.2019, objetivando exclusivamente o pagamento retroativo da diferença de adicional de insalubridade.

Em que pese a expressa previsão, no art. 104, da Lei Municipal n. 868/2008 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais) de pagamento do referido adicional de insalubridade aos agentes públicos que desempenharem suas funções em contato permanente com lixo urbano, há entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que seu pagamento está condicionado ao laudo pericial que demonstre as condições insalubres de labor, vedando a retroação dos efeitos do laudo, isto é, o reconhecimento de período anterior à produção do laudo pericial.

Neste sentido, confira-se,

in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE.
[...]

II –
A Primeira Seção desta Corte consolidou orientação segundo a qual,

“o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual
”
(STJ, PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/04/2018). [...]”

(
STJ
, AgInt nos EDcl no REsp n. 2.000.096/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa,
Primeira Turma
, DJe de
16/3/2023
). (Grifei)

Coadunando-se com a orientação firmada pelo Tribunal da Cidadania, colaciono arestos deste Egrégio Tribunal de Justiça, quando do julgamento de casos análogos ao que ora se examina:

“APELAÇÃO – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REPETIÇÃO DE TESES CONSTANTES NA CONTESTAÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO –
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
–
LEI ORDINÁRIA Nº 2.360/2001 DO MUNICÍPIO DA SERRA

–
INCIDÊNCIA NO GRAU MÁXIMO DE 40% – LAUDO PERICIAL
– EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL QUE NÃO AFASTAM O ADICIONAL – REMESSA NECESSÁRIA –
TERMO INICIAL – DATA DA PERÍCIA
– LITIGÂNCIA DA MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

[...]

2.
Acertada a aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) do adicional de insalubridade em favor da apelada.
Isto porque, o laudo pericial conclui que

‘
as atividades dos Requerentes, prestadas na Maternidade de Carapina contém o Adicional de Insalubridade em Grau Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos, usando o critério técnico previsto no Anexo 14 da NR15
’.

[...]

4.
O termo inicial de incidência do adicional de insalubridade deve se dar a partir da perícia realizada nos autos
,
por não caber seu pagamento pelo período que antecedeu à formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a probabilidade de presumir insalubridade em épocas passadas.

[...]

6. Recurso
conhecido e desprovido
.

(TJES, Classe: Apelação/ Remessa Necessária, 0004502-72.2019.8.08.0048, Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS – Des. Subst. CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador:
PRIMEIRA
CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento:
24.
0
3.
2023
)

“REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA –
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO
– INCIDÊNCIA SOBRE VENCIMENTO BASE – IMPOSSIBILIDADE DE VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO –
TERMO INICIAL – DATA DA CONFECÇÃO DO LAUDO PERICIAL
–
SENTENÇA MANTIDA EM PARTE.

1.
Devida a condenação do réu ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, na medida em que
há respaldo legal na Lei Municipal nº 1.729/06, a qual regulamentou as atividades insalubres, e laudo pericial confirmando a insalubridade em grau médio
.

[...]

3.
É pacífico o posicionamento deste e. Tribunal de Justiça em considerar
a data da confecção do laudo como termo inicial para a incidência do adicional de insalubridad
e.

4.
Sentença mantida em parte
.

(TJES, Classe: Remessa Necessária, 0001706-31.2014.8.08.0001, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 03.11.2022)”

Destarte, é imperiosa a reforma da sentença, já que, como consignado alhures, o Apelado objetiva exclusivamente, com a presente demanda, o percebimento retroativo de da diferença de adicional de insalubridade - relativamente ao período compreendido entre agosto de 2014 e agosto de 2016 -, tendo a ação sido proposta em agosto de 2019.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe dou provimento para julgar improcedentes os pedidos autorais

Por conseguinte, inverto os ônus sucumbenciais, com a ressalva de que o Apelado está amparado pela gratuidade de justiça.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Plenário Virtual de 20.05.2024 a 28.05.2024

Voto: Acompanho o(a) eminente Relatora(a).

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.