Tribunal: TJES
Processo: 5000405-02.2024.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2024-08-30

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO INTEGRAL. VENCIMENTO COM ACRÉSCIMO DE EVENTUAIS VANTAGENS. SENTENÇA IMPROCEDENTE. REFORMA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000405-02.2024.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TARCISIO DA COSTA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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EMENTA
EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO INTEGRAL. VENCIMENTO COM ACRÉSCIMO DE EVENTUAIS VANTAGENS. SENTENÇA IMPROCEDENTE. REFORMA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n°.: 5000405-02.2024.8.08.0069

Recorrente: TARCISIO DA COSTA

Recorrido: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

Relator: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

VOTO

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Intimada, a parte recorrida apresentou suas contrarrazões (ID 8661569).

Compulsando o Recurso Inominado interposto por
TARCISIO DA COSTA
verifico que o recorrente sustenta:
a)
que pugna pelo deferimento da gratuidade de justiça;
b)
que a sentença merece reforma pois a base de cálculo deve considerar a hora normal de trabalho acrescida de 50%;
c)
que hora normal de trabalho significa a remuneração integral do servidor, a qual deve ser considerar as vantagens pecuniárias recebidas, em especial o adicional de insalubridade;
d)
que a sentença deve ser reformada.

Defiro à parte recorrente os benefícios da gratuidade de justiça.

O cerne da presente lide prende-se a apurar a base de cálculo das horas complementares do autor, Servidor público do município de Marataízes, se deve ser o salário base ou a remuneração integral com os devidos acréscimos.

Alega o autor que é servidor público municipal ocupante do cargo de auxiliar de servilo de limpeza e conservação e que do ano de 2019 ao ano de 2023 a parte realizou horas extraordinárias de trabalho. Todavia, o valor da horas foi calculado sobre o salário base do servidor, sendo que esse deveria incidir sobre sua remuneração integral.

O réu, em sede de contestação, sustenta a impossibilidade de procedência do pedido, apresentando a forma correta do cálculo das horas extraordinárias.

A sentença julgou improcedente os pedidos iniciais.

A remuneração pela hora extraordinária de trabalho é direito constitucionalmente garantido ao servidor conforme dispõe o art. 7º, inciso XVI da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

A Legislação do Município de Marataízes (nº 53/1997) traduz a mesma disposição concedendo ao servidor público gratificação por prestação de serviço extraordinário, recebendo verba com acréscimo de 50% em relação à hora normal de trabalho.

Subseção VI

Da Gratificação por Prestação de Serviço Extraordinário

Art. 94 O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de cinqüenta por cento em relação à hora normal de trabalho.

§ 1º Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de duas horas diárias, e não excederá cento e oitenta dias por ano.

§ 2º A gratificação somente será devida ao servidor público efetivo que trabalhe além da jornada normal, vedada sua incorporação à remuneração.

A dicotomia dos autos, portanto, está na fixação da base de cálculo da hora extraordinária, uma vez que o Município interpreta o termo “hora normal de trabalho” como salário base e o servidor entende a que deve compor a base de cálculo a integralidade da remuneração, ou seja, o salário-base com eventuais acréscimos.

Em detida análise da legislação local (Lei Municipal nº 53/1997), é importante destacar que ela traduz como vencimento a remuneração pecuniária mensal do servidor público (art. 63), que serão pagos junto ao vencimento vantagens pecuniárias (art. 73), e que é possível a concessão de gratificação por insalubridade (art. 86, I, c).

Dispõe ainda a Lei Municipal nº 53/1997 em seu artigo 66 que a remuneração é o vencimento do cargo, acrescido das vantagens pecuniárias estabelecidas em lei”.

Desse modo, é cristalino que o termo “hora normal” do servidor se refere à integralidade da remuneração do servidor, ou seja, salário-base acrescido de eventuais acréscimos, principalmente porque a legislação municipal reproduziu o texto constitucional.

Vejamos entendimentos do E. TJES que se assemelha à fundamentação acima exposta:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002212-96.2019.8.08.0044 APELANTE: MUNICÍPIO DE SANTA TERESA APELADA: TERESA MARIA FOEGER RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MUNICÍPIO DE SANTA TERESA – SERVIDOR PÚBLICO – HORA EXTRA – BASE DE CÁLCULO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NA LEI MUNICIPAL – APLICAÇÃO DO ART. 7º, XVI DA CF – REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR – DIFERENÇA DEVIDA – TRATO SUCESSIVO – PRAZO PRESCRICIONAL – QUINQUÊNIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – CORREÇÃO EX OFFICIO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. O art. 7º da Constituição Federal prevê que os trabalhadores têm direito à percepção de remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal, sendo tal direito social estendido aos servidores públicos por força do § 3º do artigo 39 da Lei Maior. 2. No caso concreto, considerando que a autora/apelada é servidora pública do Município de Santa Teresa e está submetida ao regime jurídico estatutário, devem ser observadas as disposições contidas na Lei nº 1.800/2007, na qual, contudo, inexiste norma expressa dispondo sobre a base de cálculo do adicional por serviço extraordinário.
3. Neste caso, impõe-se utilizar a disciplina geral do art. 7º, XVI, da Constituição Federal que prevê como base de cálculo das horas extras o ganho “normal” do trabalhador, devendo esta, portanto, corresponder ao total da remuneração do servidor, composta pelas gratificações e adicionais. Precedentes.
4. Se a relação jurídica existente for de trato sucessivo, a prescrição incide tão somente sobre as parcelas em atraso quinquenal, desde que inexista indeferimento administrativo ao direito postulado. Súmula 85, STJ. 5. No que concerne aos consectários legais, imperiosa a correção ex officio da sentença, em remessa necessária. Com efeito, tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública, para fins de incidência de juros, o índice e percentual a serem aplicados são aqueles estabelecidos no artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009. Quanto à correção monetária, o índice a ser adotado é o de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E), nos termos em que foi decidido pelo excelso Supremo Tribunal Federal no RE n. 870.947. Os juros moratórios devem fluir desde a citação (Súmula 204, do STJ) e a correção monetária desde as datas dos vencimentos da obrigação (Súmula 43 e 148, do STJ). 6. Ademais, vencida a Fazenda Pública em obrigação de pagar ilíquida, o valor dos honorários sucumbenciais deve fixado em sede de liquidação (art. 85, § 4º, II, do CPC). 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada em remessa necessária. (TJES. Apelação Cível: 0002212-96.2019.8.08.0044. Magistrado: Júlio César Costa de Oliveira. órgão Julgador: 1º Câmara Cível Data: 01/Dez/2022). grifos meus

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SANTA TERESA. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE LEI MUNICIPAL ESTABELECENDO O PARÂMETRO. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL CONTADA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. ALTERAÇÃO DOS ÍNDICES DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS APENAS NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO, COM AJUSTE DA SENTENÇA QUANTO AOS ÍNDICES DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Nos termos do entendimento do e. TJES, em casos também oriundos do Município de Santa Teresa, na falta de lei municipal estabelecendo a base de cálculo do serviço extraordinário “não obsta ao acolhimento do pleito autoral, vez que, nos termos do art. 39 §3º da Constituição Federal, aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público algumas disposições relativas aos trabalhadores regidos pelo regime celetista, dentre elas, a teor do inciso XVI do art. 7º da CF, a remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal. (...).
Sendo o direito ao adicional de horas extras um direito constitucional, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que a remuneração deve ser a base de cálculo sobre a qual deve incidir as horas extras laboradas, uma vez que todos os adicionais possuem natureza salarial e integram a hora normal trabalhada.”
(Apelação Cível n.º 0002208-59.2019.8.08.0044).
2. A prescrição, em se tratando de relação jurídica de trato sucessivo, deve ser contada da data do ajuizamento da demanda. Inteligência da Súmula n.º 85 do STJ. 3. Apelo conhecido e parcialmente provido, apenas para alterar a data da prescrição quinquenal. 4. Remesse necessária conhecida de ofício para alterar a Sentença, estabelecendo a incidência dos juros desde a citação, no índice e percentual estabelecido no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 (remuneração oficial da caderneta de poupança) e, ainda, a correção monetária, que deve incidir a partir de cada prestação vencida e de acordo com o IPCA-E. (TJES. Remessa Necessária e Apelação Cível nº 0000949-92.2020.8.08.0044. Magistrado Arthur Jose Neiva de Almeida. Órgão Julgador: 4º Câmara Cível. Data: 07/Jun/2023). grifos meus

ARE 638268

Relator(a): Min. GILMAR MENDES

Julgamento: 10/09/2012

Publicação: 14/09/2012

Decisão

Decisão: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário que impugna acórdão do Tribunal de Justiça de Goiás ementado nos seguintes termos: “SERVIDOR PÚBLICO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO. A remuneração do servidor público, e não o seu vencimento, deve ser considerada como a correta base de cálculo da hora extra trabalhada, pois é composta do valor da hora ordinária, acrescida de verbas de natureza salarial habitualmente percebidas. Recurso conhecido, mas desprovido”. (fl. 233) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, sustenta-se, em preliminar, a repercussão geral da matéria deduzida no recurso. No mérito, aponta-se violação ao art. 37, incisos X e XI, do texto constitucional. Alega-se que o acórdão recorrido cometeu “um equívoco na interpretação de dispositivos constitucionais a admitir que as horas extras dos servidores públicos públicos do Município de Itumbiara têm como base de cálculo a remuneração total do servidor, nela compreendida os acréscimos pecuniários percebidos” (fl. 266). Decido. A irresignação não merece prosperar. Isso porque, verifica-se que a interpretação adotada pelo tribunal de origem sobre a questão constitucional ventilada nos autos está em consonância com entendimento consagrado nesta Corte, conforme dispõe a Súmula Vinculante n. 16, in verbis: “Os artigos 7º, IV e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público”. Assim, correto está o entendimento do acórdão recorrido ao admitir que as horas extras dos servidores públicos do Município de Itumbiara têm como base de cálculo a remuneração total do servidor. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (arts. 21, § 1º e 544, § 4º, II, “b”, do CPC). Publique-se. Brasília, 10 de setembro de 2012. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente

Cumpre destacar que, no caso em tela, seria contraditório o Município gratificar o servidor por insalubridade e, posteriormente, realizar o cálculo da hora extraordinária apenas sobre o valor do salário base, quando há de ser considerado que o servidor, no tempo de serviço extraordinário, continuará realizando suas funções em ambiente que o exponha a situações que causem risco à sua saúde de forma habitual e permanente.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar integralmente a sentença e
JULGAR PROCEDENTE
o pedido inicial, com resolução do mérito, conforme art. 487, I do CPC, e condenar o Município de Marataízes a restituir o autor a quantia de R$11.487,39 (onze mil, quatrocentos e oitenta e sete reais e trinta e nove centavos), quantia essa a ser acrescida a juros conforme o índice da poupança e correção monetária pelo IPCA-E desde o vencimento de cada parcela, até 08/12/2021 e a partir de então ser atualizada unicamente pela SELIC, conforme Emenda Constitucional nº 113/2021.

Sem condenação de custas e honorários.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)