Tribunal: TJES
Processo: 0000389-41.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000389-41.2023.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: OSMAR VITORINO DE MOURA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
–

ABSOLVIÇÃO
–

NÃO CABIMENTO
– AUT
O
RIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –

ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INVIABILIDADE –
DETRAÇÃO
–

NÃO CABIMENTO -
JUÍZO DA EXECUÇÃO
-

R
ECORRER EM LIBERDADE –
IMPOSSIBILIDADE
-

RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.
1 -
Encontram-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em absolvição.
2
–
Nos termos da Súmula 630 do STJ, “
a
incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
”.
3
–
O desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar, não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória. Assim, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração em favor do apelante, na forma do artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal.
4

- Tendo o réu permanecido preso cautelarmente durante toda a instrução criminal, com mais razão dever ser mantido nessa situação após a condenação confirmada em sentença, ademais quando presentes os requisitos do artigo 312 do Código Penal, como ocorre “in casu”.
5

- Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000389-41.2023.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: OSMAR VITORINO DE MOURA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000389-41.2023.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: OSMAR VITORINO DE MOURA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
–

ABSOLVIÇÃO
–

NÃO CABIMENTO
– AUT
O
RIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –

ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INVIABILIDADE –
DETRAÇÃO
–

NÃO CABIMENTO -
JUÍZO DA EXECUÇÃO
-

R
ECORRER EM LIBERDADE –
IMPOSSIBILIDADE
-

RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.
1 -
Encontram-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em absolvição.
2
–
Nos termos da Súmula 630 do STJ, “
a
incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
”.
3
–
O desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar, não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória. Assim, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração em favor do apelante, na forma do artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal.
4

- Tendo o réu permanecido preso cautelarmente durante toda a instrução criminal, com mais razão dever ser mantido nessa situação após a condenação confirmada em sentença, ademais quando presentes os requisitos do artigo 312 do Código Penal, como ocorre “in casu”.
5

- Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000389-41.2023.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: OSMAR VITORINO DE MOURA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por

OSMAR VITORINO DE MOURA
,
irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu nas sanções do art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, ambos a uma pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, para cumprimento no regime inicial fechado.

Em suas razões de recurso, o recorrente pleiteia a sua absolvição, por ausência de provas. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da atenuante da confissão; a realização da detração penal; e, por fim, busca pelo direito de recorrer em liberdade.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Almiro Gonçalves da Rocha, opinou pelo improvimento do apelo.

Narra em síntese a denúncia que no dia a 13 de fevereiro de 2023, o denunciado, trouxe consigo, para posterior entrega e consumo de terceiros, 15 (quinze) pedras de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pois bem.

Compulsando os autos, observa-se que a materialidade do crime se encontra comprovada através do Boletim de Ocorrência; Auto de Apreensão; Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente e pelo Laudo de Exame Químico.

No que se refere à autoria delitiva, merecem destaque as declarações prestadas pelos policiais militares em juízo, confirmando a versão apresentada na fase inquisitiva, tendo ainda consignado que foram até o local em razão de informações anônimas, e chegando lá depararam-se com o acusado que apresentava as mesmas características físicas informadas na denúncia. Na ocasião, ao ser procedida a abordagem, logrou-se encontrar em seu poder certa quantidade de substância entorpecente, que, segundo admitiu, era destinada à comercialização.

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011190000155, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022), sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Os testemunhos dos policiais não podem ser tidos por inidôneos ou suspeitos, simplesmente em virtude de se dedicarem ao combate ao crime, já que, nessa condição, presume-se que estão a agir no cumprimento do dever a eles imposto pelo ordenamento jurídico e com respeito aos limites da legalidade.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade de ditos depoimentos. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar os depoimentos, valendo novamente lembrar que em momento algum o recorrente aponta, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho por este realizado, de modo que possuem plena eficácia probatória.

Noutro giro, observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a forma como que se encontravam as drogas, e as denúncias anônimas recebidas pelos agentes policiais, conclui-se que as substâncias certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2003 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos lá descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles.

Desta forma,
suficientemente comprovada a incursão do denunciado no crime de tráfico de drogas, não há que se falar em absolvição.

No que se refere a atenuante da confissão espontânea, observa-se que o recorrente confessou a posse do entorpecente, alegando, no entanto, que seria para seu uso.

Vale ressaltar que a Súmula 630 do STJ, dispõe que “
a
incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
”.

Sobre o tema, vejamos:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 630/STJ. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da Súmula n. 630 desta Corte: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio." 2. (...). 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 868.350/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023.)”.

Desta forma, não há cabimento o pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Busca ainda, a defesa de Rodrigo, a realização da detração penal, na forma do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

No entanto, noto que o desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória.

Neste mesmo sentido, trago a seguinte orientação jurisprudencial:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ARTS. 33 DA LEI Nº 11.343/06. 1. PRELIMINAR. NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. REJEITADA. CRIME PERMANENTE. 2. MÉRITO. 2.1. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2.2. REDUÇÃO DA PENA-BASE. ACOLHIMENTO. 2.3. APLICAÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. 2.4. DETRAÇÃO DA PENA. JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. 3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
(...).
2.(...
).
4. O tempo cumprido pelo Apelante em prisão cautelar não foi suficiente para alteração do regime inicial de cumprimento de penal. Detração que deve ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180052305, Relator : SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 03/02/2021, Data da Publicação no Diário: 02/03/2021)”.

Assim, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração, nos moldes do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, em favor do réu que, no caso em tela, é de competência do Juízo da Execução.

Por fim, a defesa do recorrente pugna pelo direito de recorrer em liberdade.

Nas razões do édito condenatório, o magistrado sentenciante manteve a prisão preventiva do réu, destacando que os requisitos da prisão preventiva, mormente pela garantia da ordem pública e aplicação da lei penal.

Neste sentido, extrai-se que o
decisum
encontra-se devidamente fundamentado.

Outrossim, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca de ser inadmissível o benefício, se o réu esteve recolhido durante toda a tramitação processual. Com efeito, seria um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de um título jurídico, ainda que recorrível, atestando sua culpabilidade.

Segue julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO LIMINAR. NÃO CABIMENTO. 1. Nos termos da orientação sedimentada por esta Corte, é incabível agravo regimental contra decisão que, fundamentadamente, concede ou rejeita pedido de liminar em habeas corpus. 2. Na hipótese, o pedido liminar foi indeferido, tendo em vista que o Juízo de primeiro grau, ao negar o direito de recorrer em liberdade, consignou na sentença penal condenatória que, "considerando-se que os acusados LUIS RICARDO e CARLOS ALBERTO permaneceram presos durante todo o procedimento penal, não poderão recorrer em liberdade, notadamente diante da condenação ora externada, que faz sugerir a necessidade da manutenção da segregação cautelar como forma de garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal. Insta acentuar que os réus ostentam intensa culpabilidade, perpetravam o tráfico de forma reiterada, em grandes quantidades e são pessoas perigosas, cujo convívio social, neste momento, deve ser impedido. Além disso, os réus são reincidentes específicos no grave delito de tráfico de drogas. Recomende-os no presídio em que se encontram". 3. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC 634.148/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021)
”
.

Assim, dever
á
o recorrente, que sofre
u
prisão cautelar durante todo o curso do processo, permanecer preso após a sua condenação, em razão da própria sentença condenatória recorrível.

P
or fim, quanto aos honorários a serem fixados ao defensor dativo, conforme o entendimento firmado nesta 2ª Câmara Criminal, deve o Magistrado se valer das disposições dos §§ 2º e 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, que estabelece a fixação da remuneração por apreciação equitativa, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como, o trabalho realizado e o tempo exigido para o seu serviço.

Cobra relevo pontuar, de outra banda, que está a se tratar de advogado nomeado pelo juízo (cuja verba será arcada pelo Estado), e não de profissional escolhido livremente pela parte, razão pela qual deve ser afastada a incidência da Tabela de Honorários e Diligências da Ordem dos Advogados do Brasil, haja vista a desproporcionalidade dos valores ali fixados.

Ressalta-se, ainda, que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios por ter caráter meramente orientador.

Assim, levando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do atual Código de Processo Civil (zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e, mormente o tempo exigido para o seu serviço), condeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R
$

5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor da advogada Maria Eduarda Tonon Vitor, OAB/ES nº 39.257.

Sobre este ponto, intime-se a Procuradoria-Geral do Estado e expeça-se certidão de atuação individualizada, na forma do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO

RECURSO

INTERPOSTO
,
MAS

NEGO
-LHE
PROVIMENTO,
para manter a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Adiro à revisão e acompanho o voto de relatoria.