Tribunal: TJES
Processo: 5005998-85.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Nomeação
Data de julgamento: 2024-08-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA PARA CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE ABERTURA DE VAGAS DURANTE VALIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. APELO DESPROVIDO.

1.
O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

2. A ausência de nomeação do candidato fora nessas circunstâncias não enseja direito subjetivo à nomeação, conforme assentado no julgamento da questão de ordem do RE 837.311 (Tema 784).

3. A contratação temporária para atender excepcional interesse da Administração, de per si, não caracteriza nenhuma ilegalidade e nem obriga a Administração a nomear todos os aprovados no certame.

4. Apelo desprovido. Honorários majorados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005998-85.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VIVIANE PELISSARI SANT ANA

APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA PARA CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE ABERTURA DE VAGAS DURANTE VALIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. APELO DESPROVIDO.

1.
O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

2. A ausência de nomeação do candidato fora nessas circunstâncias não enseja direito subjetivo à nomeação, conforme assentado no julgamento da questão de ordem do RE 837.311 (Tema 784).

3. A contratação temporária para atender excepcional interesse da Administração, de per si, não caracteriza nenhuma ilegalidade e nem obriga a Administração a nomear todos os aprovados no certame.

4. Apelo desprovido. Honorários majorados.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

VIVIANE PELISSARI SANT’ANA apela da r. sentença (id. 7439137) que julgou improcedente seu pedido de nomeação para o cargo de médico veterinário, fundado na aprovação em concurso público realizado pelo Município de Vila Velha, ora apelado.

A Apelante alega, em suas razões, que (i) foi aprovada no Concurso Público nº 03/2012, ficando em primeiro lugar dentre os candidatos aprovados para o cargo de médico veterinário; (ii) o concurso foi realizado para formação de cadastro de reserva; (iii) sua nomeação foi postergada injustificadamente no decorrer do prazo de validade do concurso, a despeito de, nesse interregno, ter havido expressa manifestação de vontade da Secretaria Municipal de Desenvolvimento Econômico em contratar Médico Veterinário para o Serviço de Inspeção Municipal – SIM (id. 12807431, p. 19 a 23); (iv) há expresso interesse da Administração Pública em contratar Médico Veterinário, conforme procedimento administrativo nº 27579/2021; (v) o ajuizamento da presente ação interrompeu a prescrição quanto ao pedido de nomeação formulado; (vi) existem 60 (sessenta) cargos de médico veterinário previstos no quadro de pessoal do Município de Vila Velha/ES, sendo apenas 05 (cinco) ocupados; (vii) houve vacância de 01 (um) cargo de médico veterinário, conforme a Portaria nº 726/2020.

Com tais argumentos, a apelante busca a reforma da sentença para lhe garantir a nomeação judicial no cargo.

Em contrarrazões, o apelado defende a manutenção da sentença afirmando, para tanto que: (i) durante o prazo de validade do certame não houve a criação de novo cargo de médico veterinário, nem a contratação de servidores temporários para o exercício de tal função; (ii) não houve surgimento de novas vagas de médico veterinário após a homologação do concurso; (iii) segundo entendimento sedimentado pelos tribunais superiores, somente deve ser reconhecido o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do concurso público se, no prazo de validade do certame, suceder criação ou vacância de cargo, o que não ocorreu no caso em tela; (iv) a requerente foi aprovada em certame exclusivo para cadastro de reserva, hipótese em que não há direito subjetivo à nomeação para os candidatos aprovados; (v) a contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos e (vi) não se encontra configurada nenhuma hipótese a ensejar a imediata nomeação da recorrente.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória-ES, 13 de junho de 2024.

ALDARY NUNES JUNIOR

Desembargador Convocado

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5005998-85.2022.8.08.0035

APELANTE: VIVIANE PELISSARI SANT’ANA

APELADO: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

V O T O

Como não foram suscitadas preliminares ao recurso – e como não vislumbro óbices ao conhecimento do apelo –, passo ao exame do mérito recursal.

A
quaestio iuris
discutida nos presentes autos cinge-se à análise da existência, ou não, de direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público quando não há oferta de vagas no Edital, mas apenas formação de cadastro de reserva.

O direito subjetivo à nomeação do candidato integrante do cadastro de reserva depende da demonstração de que: (a) houve a abertura de novas vagas ou de novo concurso
durante a validade do edital
, (b) houve a
preterição
arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública no preenchimento dessas vagas e (c) havia a necessidade indubitável de nomeação do aprovado
nesse período de duração do certame
.

Assim está definido em precedente da Suprema Corte:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM ENTENDIMENTO FIXADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 837.311-RG (TEMA 784).

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao resolver questão de ordem suscitada no RE 837.311-RG (TEMA 784), fixou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

2. A ausência de nomeação do candidato nessas circunstâncias configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme assentado no julgamento da questão de ordem do RE 837.311 (Tema 784).

3. Agravo Interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem. (RE 1072878 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/02/2018).
(sem grifos no original).

Como bem fundamentado na sentença recorrida, entendo que nenhuma hipótese apta a ensejar, à apelante, o direito à nomeação se encontra configurada no caso em apreço.

O Concurso Público nº 03/2012 foi homologado em 11/06/2012 e teve sua validade expirada em 12/06/2016, sendo incontroverso nos autos que a apelante foi aprovada em primeiro lugar para o cargo de Médico Veterinário, função para a qual não foram ofertadas vagas imediatas, mas, sim, conforme já relatado, apenas formação de cadastro de reserva.

Não restou comprovado, nos autos, o surgimento de vagas durante o prazo de validade do concurso a que se submeteu a apelante; tampouco há comprovação de que tenha havido nomeações em desacordo com a ordem de colocação – o que configuraria preterição da candidata; igualmente, não há nos autos, comprovação da patente necessidade de nomeação para o cargo no qual a apelante foi aprovada. Tenho, assim, que a recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos que constituem seu direito.

Quanto às contratações temporárias indicadas pela recorrente, em suas razões, observa-se que se trata de processos seletivos cujos aprovados foram convocados quando já expirado o prazo de validade do Concurso Público nº 003/2012. Nesse sentido indica a 47ª convocação (id. 7439073 - Pág. 6), relativa ao processo seletivo simplificado decorrente do Edital PMVV 001/2016, bem como o Processo seletivo simplificado SEMSA Nº 003/2018 (id. 7439073 - Pág. 10/1).

Não obstante, ainda que se comprovasse a contratação de temporários para a função de Médico Veterinário durante a validade do Concurso Público nº 003/2012, há que se recordar que tais contratações não comprovam
de per si
a necessidade da Administração em ter, de forma perene, em seus quadros, profissionais de medicina veterinária.

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.

1. Cuida-se de inconformismo com a decisão do Tribunal de origem que denegou a segurança pretendida pelo impetrante, qual seja, sua nomeação para cargo público, para o qual foi classificado no concurso em cadastro de reserva.

2. Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva.

3. O impetrante, ora recorrente, não conseguiu comprovar a existência de preterição arbitrária à nomeação dos candidatos aprovados em cadastro de reserva ou comprovar qualquer inobservância editalícia do concurso, por conseguinte, não se evidenciou seu direito líquido e certo à vaga, de sorte que a Administração não teria a obrigatoriedade de nomeá-lo.

4.
Acrescente-se que a contratação temporária de terceiros não constitui pura e simplesmente ato ilegal nem tampouco é indicativo necessário da existência de cargo vago
, pois, para a primeira hipótese, deve ser comprovado o não atendimento às prescrições do RE 658.026/MG, rel. Min. Dias Toffoli.

5. Recurso Ordinário a que se nega provimento.

(STJ – RMS 54063 / RO 2017/0110261-6. Relator: Min. HERMAN BENJAMIN, Julgado em 17/08/2017, publicado em 13/09/2017).
(sem grifos no original).

Igualmente, a
previsão
, em lei, de 60 (sessenta) cargos de Médico Veterinário (id. 7439066 - Pág. 12) deve ser analisada em cotejo com a real necessidade de ocupação de tais vagas, disponibilidade financeira e orçamentária, dentre outros critérios que licitamente orbitam o Poder da Administração de organizar e gerir seus quadros de pessoal.

Nesse pormenor, friso que a vacância de cargo, alegada pela apelante, ocorreu apenas em 01/12/2020, como decorrência da Portaria nº 726/2020, momento, portanto, em que já havia expirado o prazo de validade do concurso em que a recorrente lograra êxito (id. 7439077 - Pág. 5). Tampouco restou comprovado, nos autos, qualquer surgimento de vaga
durante o período de validade do concurso
, que expirou em 12/06/2016.

À luz de tais considerações, forçoso concluir não existir direito subjetivo da Apelante à nomeação para o cargo pretendido, devendo a sentença recorrida ser mantida, integralmente.

Ante o exposto, conheço do apelo e nego-lhe provimento.

Com fulcro no art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários para 12% sobre o valor atualizado da condenação. A exigibilidade de tal verba fica suspensa, observada a concessão, em favor da sucumbente, dos benefícios da assistência judiciária gratuita, enquanto mantidas as circunstâncias que motivaram seu deferimento.

É como voto.

ALDARY NUNES JUNIOR

Desembargador Convocado

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Ordinária - Presencial de 27/08/2024

Voto: Acompanhar o eminente Relator.

Voto Vogal: Des.ª Janete Vargas Simões