Tribunal: TJES
Processo: 0027388-51.2012.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Estelionato
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ART. 1
71
,
CAPUT,
DO CÓDIGO PENAL
.
RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. NÃO ACOLHIDA. 2. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS. 3. RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS. POSSIBILIDADE.
INSTRUMENTOS DO CRIME CUJO USO, POSSE OU DETENÇÃO NÃO CONSTITU
I
ILÍCITO PENAL. 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O recorrente foi condenado pelo crime de estelionato, previsto no art. 171,
caput,
do Código Penal, sendo o prazo prescricional para este crime calculado com base na pena abstrata de 12 (doze) anos, nos moldes do art. 109, inciso III, do CP. Dito isso, entre a data que o crime se consumou, em novembro de 2010 (art. 111, inciso I, do CP) e o recebimento da denúncia (art. 117, inciso I, do CP) em 11 de fevereiro de 2022 – primeiro marco interruptivo da prescrição – não transcorreu o lapso prescricional de doze anos referente à pena abstrata. Ademais, considerando que o apelante foi condenado à pena definitiva de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, de acordo com o art. 109, inciso IV, do Código Penal, o prazo prescricional previsto para a pena
in concreto
aplicada ao apelante é de 08 (oito anos), prazo não transcorrido entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória. Logo, conclui-se pela não ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal quanto ao crime previsto no art. 171,
caput,
do CP. Preliminar rejeitada. 2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do crime de estelionato, inclusive comprovam o dolo do apelante de obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento, de modo que o pleito absolutório não merece ser acolhido. 3. Nos termos do artigo 91, do Código Penal, constitui efeito da condenação a perda, em favor da União, dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito. Dito isso, no caso, embora os bens apreendidos tenham sido utilizados como instrumentos do crime de estelionato, não consistem em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constituam fato ilícito, de modo que devem ser restituídos. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0027388-51.2012.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WANDER DE AZEVEDO COVRE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ART. 1
71
,
CAPUT,
DO CÓDIGO PENAL
.
RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. NÃO ACOLHIDA. 2. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS. 3. RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS. POSSIBILIDADE.
INSTRUMENTOS DO CRIME CUJO USO, POSSE OU DETENÇÃO NÃO CONSTITU
I
ILÍCITO PENAL. 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O recorrente foi condenado pelo crime de estelionato, previsto no art. 171,
caput,
do Código Penal, sendo o prazo prescricional para este crime calculado com base na pena abstrata de 12 (doze) anos, nos moldes do art. 109, inciso III, do CP. Dito isso, entre a data que o crime se consumou, em novembro de 2010 (art. 111, inciso I, do CP) e o recebimento da denúncia (art. 117, inciso I, do CP) em 11 de fevereiro de 2022 – primeiro marco interruptivo da prescrição – não transcorreu o lapso prescricional de doze anos referente à pena abstrata. Ademais, considerando que o apelante foi condenado à pena definitiva de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, de acordo com o art. 109, inciso IV, do Código Penal, o prazo prescricional previsto para a pena
in concreto
aplicada ao apelante é de 08 (oito anos), prazo não transcorrido entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória. Logo, conclui-se pela não ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal quanto ao crime previsto no art. 171,
caput,
do CP. Preliminar rejeitada. 2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do crime de estelionato, inclusive comprovam o dolo do apelante de obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento, de modo que o pleito absolutório não merece ser acolhido. 3. Nos termos do artigo 91, do Código Penal, constitui efeito da condenação a perda, em favor da União, dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito. Dito isso, no caso, embora os bens apreendidos tenham sido utilizados como instrumentos do crime de estelionato, não consistem em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constituam fato ilícito, de modo que devem ser restituídos. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR: PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
WANDER DE AZEVEDO COVRE
, inconformado com a sentença prolatada pel
o Juízo
da 7ª Vara Criminal de Vila Velha (fls. 137/140 dos autos físicos), que condenou o apelante nas sanções do
artigo
171
,

caput,
do Código Penal
, à pena definitiva de
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 23 (vinte e três) dias-multa
, valorando cada dia-multa em 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em
regime inicial aberto
para cumprimento de pena, sendo a pena corpórea substituída por duas penas restritivas de direitos,
a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução.

Ao apresentar razões recursais,
às fls. 145/160
, a defesa, preliminarmente, postula o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Para tanto, fundamenta que, entre a ocorrência do fato e o recebimento da denúncia
transcorreu o prazo prescricional com base na pena concreta.

Compulsando detidamente os autos,
verifico que
não assiste razão ao recorrente
em sua tese defensiva, uma vez que a pretensão punitiva estatal no que tange ao delito previsto no art.
171
, do Código Penal,
não se encontra prescrita
.

Nessa linha, o artigo 107, inciso IV (primeira figura), do Código Penal, prevê como um dos meios de extinção da punibilidade a prescrição, que, por sua vez, é regulamentada pelo
artigo 109, do Código Penal
, o qual
se aplica na hipótese de ocorrência de prescrição antes do trânsito em julgado da sentença
, e pelo
artigo 110, do Código Penal
, nos casos em que a prescrição é identificada
após o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Por sua vez, os marcos interruptivos da prescrição encontram-se descritos no art. 117, do Código Penal, que prevê, em seu inciso I, que
o curso da prescrição interrompe-se, primeiramente, pelo recebimento da denúncia
ou da queixa, bem como, em seu inciso IV, que a
prescrição se interrompe, ainda, pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis
.

Desse modo, em resumo, no presente caso, deve-se averiguar duas situações:
i)
se houve o transcurso do prazo prescricional referente à pena abstrata
entre a data do fato e o recebimento da denúncia
(1º marco interruptivo);
ii
) ou, havendo trânsito para a acusação ou se improvido o seu recurso,
se houve transcurso do prazo prescricional com base na pena concretamente aplicada, calculado entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória recorrível
.

Isso porque,
a alteração do § 1º, do artigo 110, do Código Penal, feita pela
Le
i
nº
12.234, do ano de 2010
,
passou a impossibilitar a contagem do prazo prescricional com base na pena concreta, de forma retroativa, tendo por termo inicial data anterior à denúncia ou queixa
,
nos seguintes
termos:

Art. 110. (...)

§ 1º

A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada
,
não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa
.

Dessa feita, a alteração trazida pela Lei nº
12.234/2010
refere-se à impossibilidade de reconhecimento da
prescrição retroativa pré-processual, aquela que poderia ser alegada pela demora na fase investigativa policial, contada com base no prazo prescricional referente à pena
concretamente
aplicada, da data do fato até a data de recebimento da peça acusatória.
1

Nesse sentido, destaco o seguinte julgado:

“
A Lei n. º 12.234/2010 alterou o parágrafo 1º do artigo 110 do Código Penal para vedar a incidência da prescrição retroativa no período anterior ao recebimento da denúncia ou queixa, tendo como base a pena em concreto, todavia, a prescrição com base em data anterior a denúncia ou queixa pode ser calculada com base na pena em abstrato, nos termos do artigos 109 e 111, inciso I, do Código Penal
.” (TJDF; Rec 07218.86-72.2019.8.07.0003; Ac. 135.0943; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 01/07/2021; Publ. PJe 09/07/2021).

Dito isso,
in casu
, o recorrente foi condenado pelo crime de estelionato, previsto no art. 171, do Código Penal, cuja pena constante no preceito secundário previsto no tipo penal varia de 01 (
um) a 05 (cinco) anos de reclusão
, razão pela qual o
prazo prescricional, para esse crime, é de 12 (três) anos
, nos moldes do art. 109, inciso III, do Código Penal.

Logo, entre a data que o crime se consumou, no
mês de novembro do ano de 2010

(art. 111, inciso I, do CP) e o recebimento da denúncia (art. 117, inciso I, do CP
) no dia 10 de fevereiro de 2022
(fl. 53 dos autos físicos) – primeiro marco interruptivo da prescrição –
não transcorreu o lapso prescricional de doze anos referente à pena abstrata.

Além disso, considerando que o apelante foi condenado à pena definitiva de
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
,
de acordo com o art. 109, inciso I
V
, do Código Penal, o
prazo prescricional
previsto para a pena
in concreto
aplicada ao apelante é de
08 (oito anos)
,
contado entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória
.

Dito isso, entre os mencionados marcos interruptivos –
recebimento da denúncia em
10 de fevereiro de 2022
(fl. 53 dos autos físicos)
e publicação da sentença
no dia
29 de março de 2023
(fl. 142 dos autos físicos)

também não transcorreu o lapso temporal de 08 (oito) anos, referente ao prazo de prescrição para a pena concretamente aplicada
.

Logo, concluo pela
não ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal
quanto ao crime previsto no art. 171,

caput,

do Código Penal, em favor do apelante.

Diante do exposto,
não
tendo ocorrido, no presente caso, a prescrição da pretensão punitiva estatal,
REJEITO o presente pleito defensivo
de reconhecimento da
prescrição em relação ao crime
de estelionato pelo qual o apelante foi condenado
.

VOTO -
MÉRITO

No mérito, tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
WANDER DE AZEVEDO COVRE
, inconformado com a sentença prolatada pel
o Juízo
da 7ª Vara Criminal de Vila Velha (fls. 137/140 dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra, conforme se observa às fls. 02/04 dos autos físicos, o seguinte:

“
[...] nos dias 20, 23 e 24 de novembro de 2010, na residência localizada na Rua Cazoarina, n° 01, bairro Aribiri, município de Vila Velha/ES, o denunciado WANDER DE AZEVEDO COVRE, agindo de forma fraudulenta, induzindo estabelecimentos comerciais a erro, efetuou três compras no ‘Supermercado Extrabom’, fazendo uso de um cartão clonado, pertencente a CLARITA CARVALHO DE MENDONÇA, obtendo para si a vantagem ilícita consistente na quantia de R$ 1.356,11 (mil trezentos e cinquenta e seis reais e onze centavos), conforme consta anexo aos autos.

Consta da prova indiciária obtida na fase inquisitória, que no dia 20/11/2010 o 'Supermercado Extrabom' recebeu a determinação para entregar uma compra realizada no valor de R$ 300,51 (trezentos reais

e cinquenta e um centavos), na residência localizada na Rua Cazoarina, n° 01, bairro Aribiri, município de Vila Velha/ES, a ser recebida por HIRAN ATHAYDE OLIVEIRA, no entanto foi recebida por uma mulher chamada SOLANGE RANGEL, que se identificou como sendo genitora de HIRAN (nota de entrega fl. 33).

Consta que, no dia 23/11/2010 o Supermercado suso mencionado recebeu mais uma determinação de entrega de compra realizada, esta no valor de R$ 499,97 (quatrocentos e noventa e nove reais e noventa e sete centavos), na mesma residência localizada na Rua Cazoarina, n° 01, bairro Aribiri, município de Vila Velha/ES, novamente no nome de HIRAN, porém os entregadores foram recebidos pelo denunciado WANDER (nota de entrega
fl
. 30).

Consta ainda que, o 'Supermercado Extrabom' recebeu outro pedido de entrega no dia 24/11/2010, sendo este no valor de 555,63 (quinhentos e cinquenta e cinco reais e sessenta e três centavos), para ser entregue outra vez na residência suso mencionada e, de novo, em nome de HIRAN, suspeitando de uma suposta fraude o Sr. PAULO HENRIQUE BORGES RIBEIRO, entregador de mercadoria
delivery
, compareceu na Delegacia de Defraudações e Falsificações – DEFA, para noticiar tudo que havia ocorrido nos dias 20 e 23 de novembro de

2010.

Consta que, ato contínuo, o Sr. PAULO prosseguiu até o imóvel localizado na Rua Cazoarina, n° 01, bairro Aribiri, município de Vila Velha/ES, dessa vez acompanhado dos policiais civis e, em lá chegando, foram recebidos pelo denunciado WANDER, o qual permitiu a entrada dos referidos policiais na residência, sendo encontrado uma agenda contendo dados de HIRAN e, em análise do notebook do denunciado, foi observado várias compras sendo todas realizadas utilizando o nome de HIRAN (depoimento fl. 04).

Consta que, as informações do Cartão Mastercard utilizado pelo denunciado WANDER são de propriedade da vítima CLARITA CARVALHO DE MENDONÇA, que em BU n° 11538603 (fl. 12) afirma que teve seu cartão clonado, sendo informada pelo banco no dia 24/11/2010, tendo tomado ciência de diversas compras realizadas no 'EXTRAPLUS DELIVERY', sendo essas na mesma data e estabelecimento das compras realizadas pelo referido denunciado.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância
acolheu a pretensão punitiva estatal
e condenou o apelante nas sanções do
artigo
171
,
caput,
do Código Penal
, à pena definitiva de
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 23 (vinte e três) dias-multa
, valorando cada dia-multa em 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em
regime inicial aberto
para cumprimento de pena, sendo a pena corpórea substituída por duas penas restritivas de direitos,
a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução.

Ao apresentar
razões recursais
,
às fls. 145/160
, a defesa
requer
a absolvição do apelante, sob o fundamento de ausência de provas e sob o argumento de que não foi comprovado que o réu tinha o dolo específico de causar prejuízo alheio quando da consumação do suposto delito. Por fim, pugna pela liberação dos objetos descritos no auto de apreensão de fl. 15 dos autos físicos, de propriedade do apelante.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Sobre o tipo penal, a conduta ilícita é descrita nos seguintes termos:

Estelionato

Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.

Acerca d
o

referido crime
, leciona Rogério Sanches Cunha
2
o seguinte:

“
Pune-se aquele que, por meio da "astúcia", "da esperteza", do "engodo", da "mentira", procura despojar a vítima do seu patrimônio fazendo com que esta entregue a coisa visada espontaneamente, evitando, assim, retirá-lo por meios violentos. Em suma, o agente busca lesar a vítima em seu patrimônio, de maneira sutil, mas sempre segura.

A fraude pode ser empregada para induzir ou manter a vítima em erro. No ato de induzir (incutir) é o agente quem cria na vítima a falsa percepção da realidade. Já na manutenção, a própria vítima se encontra equivocada e o fraudador, aproveitando-se dessa circunstância, emprega os meios necessários para mantê-la nesse estado, não desfazendo o engano percebido.”

Dito isso, passo à análise da prova existente nos autos.

Nesse particular, verifico que a
materialidade delitiva
restou comprovada nos autos físicos, por meio das notas fiscais e de entrega dos produtos comprados no Supermercado Extrabom às fls. 29/36, do Auto de Apreensão de fl. 15 e do Boletim Unificado de fls. 16/16-verso.

Quanto à
autoria
delitiva por parte do apelante, passo à análise da prova testemunhal constante nos autos.

Nesse particular, transcrevo as declarações, em fase investigativa, do Policial Civil Izaías Ferreira Nunes, que diligenciou no caso (fls. 08/09):

“
Que na tarde de ontem quando se encontrava neste DPJ, foi procurado pelo Sr. PAULO HENRIQUE FERREIRA SILVA, encarregado de segurança da Rede de Supermercado Extrabom, o qual noticiou que havia notado que em menos de um mês um suposto cliente que se identificada como sendo HIRAN ATHAYDE DE OLIVEIRA, vinha fazendo compra no Supermercado Extraplus, através do sistema
Delivery,
através de cartão de Crédito, no entanto verificou-se que as duas compras anteriores, haviam sido feita com uso de cartões clonados, tendo sido inclusive identificado a proprietária CLARITA CARVALHO DE MENDONÇA; Que, este mesmo tipo de compra havia sido feita ontem, cuja entrega estava prevista para hoje ás 09 horas, na Rua Cazoarina, n°01, Bairro Aribiri, Vila Velha. CEP. 291 20.080, tel. 331 9-0208, quando nos dispusemos a acompanhar a entrega, a fim de identificar a pessoa de HIRAN, e chegando no endereço citado, foi realizado a entrega da compra no valor de R$437,83, e logo após a entrega, abordamos o cidadão de nome WANDER DE AZEVEDO COVRE, o qual já havia se identificado como sendo HIRAN, mas, com a presença de Policiais refugou, negando se chamar HIRAN, informando o seu verdadeiro nome que é WANDER, constamos que WANDER é Agente Penitenciário, localizado no Presídio de Tucum, em verificação no computado Notebook, de WANDER, encontramos vários contatos de compras, inclusive de passagens de avião, porém, o nome da pessoa usado é o de HIRAN, diante dos fatos, decidimos apreender o notebook e uma CPU de computador de WANDER; Que, WANDER decidiu neste DPJ, mostrar onde reside o cidadão identificado por HIRAN, na rua Travessa São Paulo, nº 60, Praia da Costa, Vila Velha, onde realizamos Diligência e conseguimos
localizá-lo
, porém, no primeiro contato, HIRAN, afirmou conhecer WANDER, mas negou ter feito uso do computador do mesmo, bem como negou ter feito compras naquele terminal; Que as compras entregues hoje foi recebida pelo cidadão WANDER, o qual se passava por HIRAN; Que, na diligência feita na casa de HIRAN, onde o mesmo entregou seu computador notebook à disposição para qualquer vistoria, sendo todos posto à disposição desta Autoridade; Que, afirmo que entre os documentos não há dúvida que as duas compras anteriores, bem como a compra entregue hoje, foram entregue no mesmo endereço, ou seja, na casa do conduzido WANDER AZEVEDO COVRE.

O mesmo policial civil, ouvido em juízo, manifestou-se no seguinte sentido, conforme transcrito na sentença:

“
[...]
que se lembra que foram noticiados nessa ocorrência que pessoas estariam comprando e passando cartões de terceiros, sem autorização, fraudando as compras; que fizeram a diligência e foram até o endereço de entrega da compra com o intuito de identificar o acusado; que confirma seu depoimento prestado na esfera policial; que foi na terceira compra do acusado que acompanharam a mercadoria até a entrega; que apreenderam o notebook usado para fazer as compras; que o acusado a princípio se identificou como Hyran, mas depois com a presença de policiais falou que seu nome era Wander; que as compras foram entregues na casa do acusado; que não conhecia o acusado; que não se lembra se o acusado confessou o crime [...]”.

Por sua vez,
a testemunha Paulo Henrique Ferreira Silva, às fls. 10 dos autos físicos, em esfera policial, declarou o seguinte:

“
Que na tarde de ontem procurou o DPj de Vitória, a fim de pedir providências quanto a compras realizada na Rede de Supermercado Extrabom, no sistema
Delivery
, onde a mesma pessoa que se identificava por HIRAN, residente na Rua Cazoarina, n° 01, Bairro Aribiri, Vila Velha, sendo inclusive comprovado a entrega de duas compras anteriores no mesmo endereço, com a identificação de uma vítima a senhora CLARITA CARVALHO DE MENDONÇA, BU. 11.538.603; Que, a última compra se realizou na tarde de ontem para o mesmo endereço no Aribiri, cuja entrega estava prevista para hoje às 09 horas, e sendo assim o declarante pediu auxílio neste DPJ, no sentido de acompanhar a entrega e fazer a identificação do suposto cidadão de nome HIRAN; Que, chegando na Rua Cazoarina, n° 01, o motorista e o entregador chamara, e foram atendidos pelo SR. WANDER, o qual ao atendeu e quando foi dado bom dia SR. HIRAN, o mesmo respondeu com naturalidade BOM DIA, porém, sendo novamente perguntado o seu nome o mesmo negou se chamar HIRAN, afirmando ser WANDER, e afirmou ser Agente Penitenciário; Que, WANDER franquiou a entrada dos Policiais a sua residência, onde foi procurado documentos, cartões de créditos usados na compra, o que não foi encontrado, porém, o computador de WANDER existe vários contatos de uma pessoa que se passa por HIRAM; Que, somente neste DPJ WANDER disse onde reside a pessoa de HIRAN, o qual é seu amigo, e tem muitos negócios e comum, porém, afirmou que as compras realizadas e entregue naquele endereço, eram feitas por seu amigo HIRAN, que passavam em sua casa e apanhava as compras, levando para a casa dele na Praia da Costa; Que, afirmou ainda que HIRAN comprou várias passagens aéreas inclusive para a sua pessoa, fazendo uso daquele computador, frente aos fatos todos foram conduzidos a presença desta Autoridade [...].”.

Já a testemunha Paulo Henrique Borges Ribeiro, à fl. 11 dos autos físicos, asseverou o
que se segue
:

“
Que trabalha na rede de Supermercado Extrabom, estando localizado o Supermercado Extraplus do Horto Mercado de Vitória, na Enseada do Suá; Que, afirma que sua atribuição e de fazer entrega das mercadorias compradas no sistema
Delivery
, que é uma compra feita via internet; Que, afirma que no dia 20 de Novembro do ano em curso, recebeu a primeira determinação para fazer uma entrega de uma compra realizada no valor de R$ 300,51 que foi entregue na rua Cazoarina n° 01, Bairro Aribiri, V. Velha, que foi recebida por uma mulher de nome Solange Rangel, que perguntou por HIRAN, vez que a prática da empresa é sempre procurar pela pessoa que tem o nome posto na nota, tendo a senhora respondido que HIRAN não estava e que havia saído, bem como disse que HIRAN era um conhecido de seu filho, tendo o declarante subentendido que HIRAN também morava naquela local, pela forma que a senhora prestou as informações; Que afirma que 23 de novembro do ano em curso, recebeu outra determinação de fazer entrega de mercadoria no valor de R$ 497,58 no mesmo endereço, na rua Cazoarina n° 01, no Bairro Aribiri, em Vila Velha, cujo responsável pela compra era o senhor de nome HIRAN ATHAYDE OLIVEIRA, sendo a compra recebida pelo cidadão que assinou como sendo WANDER DE AZEVEDO COVRE; Que, na manhã de hoje afirma ter recebido outra determinação de fazer outra entrega no mesmo endereço, porém, foi acompanhado de Policiais Civis deste DPJ, visto, que o gerente do Supermercado disse que havia suspeita de que tais compras estariam sendo feita através de cartões clonados, via internet; Que, o declarante afirma que quem recebeu as compras hoje, foi o mesmo cidadão de nome WANDER que se encontra aqui presente; Que, não conhece o cidadão aqui presente de nome HIRAN, mas, afirma que seu nome vem figurando em todas as compras antes realizada.
”.

Por sua vez, Hyran Atayde de Oliveira declarou, em esfera policial (fl. 12), o seguinte:

“
Que na manhã de hoje estava em sua casa quando foi procurado por Policiais desta Delegacia, juntamente com a pessoa de WANDER DE AZEVEDRO COVRE, o qual estava detido suspeito de ter feito compra via internet fazendo uso de cartão de terceiro clonado, e que segundo os Policiais o nome usado para efetuar as compra é o nome do declarante; Que, declarante franqueou a entrada dos Policiais em sua casa, e nada foi encontrado, tendo declarante deixado trazer seu computador Notebook HP; Que, afirma conhecer a pessoa de WANDER DE AZEVEDO CROVRE há seis anos; Que, afirma tem relacionamento comercial com o mesmo, tendo comprado um terreno a meia com WANDER, bem como afirma ter vendido para o mesmo um veículo Fusion, no valor de trinta e cinco mil reais; Que, frequenta a casa de WANDER esporadicamente, não tendo nenhuma frequência; Que, nega que quando frequenta a casa de WANDER, faça uso de seu computador com objetivo de fazer compras via internet; Que, afirma ter internet em sua casa, sendo o seu contrato NET, e que seu contrato já faz três anos ininterruptos; Que, com relação as compras efetuadas via internet na Rede de Supermercado Extrabom, no sistema
delivery
, nega que tenha feito tal compras, que teriam sido entregue na casa de WANDER, bem como nega que tenha ido a casa do mesmo apanhar tais mercadorias; Que, também nega que tenha usado o computador de WANDER para fazer compras de passagens de avião, com destino a vários estados; Que, sendo mostrado ao declarante um comprovante de contrato da SKY, de assinatura de televisão, em nome do declarante, nega que tinha conhecimento de tal contrato, e afirma que assinatura posta pelo cliente responsável é de WANDER, datada de 26/11/10; Que, também nega que a compra realizada no extraplus, na data de ontem cujo entrega foi feita hoje na casa de WANDER, tenha sido feita pelo declarante; Que, apresentado uma fatura da Red Card, onde consta o n° do cartão 554927 final 9644 em nome de HIRAN A. OLIVEIRA, originada nesta data às 07 horas 57 minutos e 11 segundo, referente à compra de mercadoria no Supermercado Extraplus, foi perguntado se possui cartão de Crédito em seu nome com esse número, Respondeu que desconhece este cartão, não sabendo se fora emitido algum cartão em seu nome por terceiro; Que, possui somente os cartões com o final "2602, caixa econômica", final "3180 Bradesco", e final "4922 ltaú" . Nada mais disse, nem lhe foi perguntado; Que, perguntado se sabe explicar o porque essas compras por cartão de crédito em seu nome, disse não saber dizer, e nunca autorizou expedição de cartão de crédito para WANDER em seu nome.
”.

Por sua vez, a vítima Clarita Carvalho Mendonça, em sua oitiva judicial,
conforme transcrito na sentença, disse que:

“
[...]
não se lembra com riqueza de detalhes do ocorrido, pois já se passaram muitos anos; que era proprietária do cartão de crédito Mastercard clonado; que o Banco do Brasil e o próprio Extrabom avisaram a declarante das compras feitas com seu cartão sem o consentimento da mesma; que não se recorda de ter tido algum prejuízo, pois o valor das compras feitas pelo fraudador foi estornado; que não conhecia o acusado; que sempre esteve em posse do cartão; que não emprestava esse cartão para ninguém [...]”.

Por fim, o réu Wander de Azevedo Covre, em seu interrogatório judicial, negou a prática do crime, no seguinte sentido, consoante transcrito em sentença:

“
[...] que os fatos não ocorreram como narrados na denúncia; que recebeu as mercadorias compradas, mas que não foi o interrogando quem efetuou as compras; que sempre recebia mercadorias para um amigo, pois tinham negócios de compra e venda de imóveis juntos; que não mora com esse amigo; que não sabe quem efetuou as compras; que guardou as mercadorias, mas quando os policiais chegaram foi tudo devolvido; que não fazia compras em nome do amigo Hyran; que nunca foi preso ou processado; que se identificou como Wander e não como Hyran, conforme relatou o policial; que Hyran utilizava o seu computador para fazer compras; que responde a dois processos administrativos na SEJUS, um por ameaça e outro por troca de plantão”.

Assim, depreende-se da prova testemunhal colacionada acima que restou cabalmente comprovada a autoria delitiva por parte do apelante pelo crime de estelionato, uma vez que, nas datas narradas na denúncia, efetuou compras
usando o
nome de
Hyran Atayde de Oliveira
, por meio do cartão
de crédito
clonado da vítima Clarita Carvalho Mendonça,
tendo, no momento da entrega das compras pelo Supermercado Extraplus, se passado pela pessoa de Hyran, embora, após a identificação do policial civil
que estava presente
, tenha afirmado seu nome verdadeiro.

Destaca-se, ainda, que foram apreendidos computadores de propriedade de Wander de Azevedo Covre nos quais foram identificadas diversas compras em nome da pessoa de Hyran Atayde de Oliveira.

Q
uanto à alegação defensiva de ausência de dolo específico de causar prejuízo alheio quando da consumação do delito,
destaco que,
diante da comprovação,
pelas provas já citadas,
da conduta do apelante em efetuar compras em nome de terceira pessoa por meio de cartão
d crédito
clonado,
resta devidamente comprovado seu dolo
de
obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.

Ademais, tendo o acusado recebido as compras naturalmente, assinado a nota de recebimento, tendo, inclusive, respondido
a
os entregadores em nome da pessoa de
Hyran Atayde de Oliveira, resta cabalmente demonstrada sua conduta ilícita, não tendo a defesa se desincumbido de comprovar acerca da licitude da compra realizada, ônus que lhe competia em razão de os produtos objeto do estelionato serem flagrantemente encontrados na posse do acusado.

Portanto, comprovado o crime de estelionato praticado pelo apelante,
inviável a absolvição pretendida pela defesa,
devendo ser mantida
sua
condenação nas sanções do artigo
171
,
caput,
do Código Penal.

Quanto ao
pleito de liberação dos objetos descritos no auto de apreensão de fl. 15
dos autos físicos, de propriedade do apelante, passo à análise.

Consoante consta na sentença condenatória, foi decretada a perda de tais bens em favor da União, nos moldes do artigo 91, inciso II, do Código Penal, nos seguintes termos:

Decreto o perdimento, em favor da UNIÃO, do notebook, marca Sony e do gabinete de computador, marca LG, eis que demonstrado que eram utilizados para a prática delitiva ora em exame, nos moldes do art. 91, inc. II, do Código Penal.

Nessa senda, destaco o teor do mencionado dispositivo legal:

“
Art. 91. São efeitos da condenação:

[...]

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime,
desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;
[...
].
”

Dito isso
, verifico que, de fato, os bens apreendidos,
constantes no
Auto de Apreensão nº 2382/10 (fl. 15 dos autos físicos), foram utilizados como instrumentos do crime de estelionato em análise, todavia
não
consistem em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constituam fato ilícito.

Tratando-se de
notebook,
computadores, aparelhos celulares e cartões de crédito,
os quais não constituem
bens ilícitos
para fins de uso, posse ou detenção
,
devem ser restituídos ao apelante.

Nesse sentido, saliento o seguinte precedente:

“
[...]
A perda de bens e valores em favor da União, como efeito extrapenal genérico da condenação previsto no art. 91 do CP, ocorrerá somente nos casos em que, utilizados como instrumentos do crime, o fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito (inc. II, a)
, bem ainda na hipótese de consubstanciarem produto ou proveito da atividade criminosa (inc. II,
b). Na casuística, em que pese o aparelho de telefonia apreendido tenha sido utilizado no evento delitivo em voga, certo é que o seu uso, posse ou detenção pelo increpado não configuram ilícito penal.
Ademais, nada indica que tal aparelho e os demais objetos e valores arrecadados sejam frutos de atividade criminosa ou auferidos com os ganhos dela decorrentes.
Afastada a perda decretada no ato sentencial
[...].
”
(TJRS; ACr 5000562-32.2021.8.21.0064; Santiago; Oitava Câmara Criminal; Relª Desª Carla Fernanda de Cesaro Haass; Julg. 28/09/2022; DJERS 28/09/2022).

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto pela defesa, para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para afastar a perda de bens decretada na sentença, determinando-se a restituição dos objetos constantes no Auto de Apreensão de fl. 15 dos autos físicos, mantendo-se incólumes os demais fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

É
como voto
.

1
In
PAVAN,
Myrian.
Nova lei não extingue prescrição retroativa.
Revista Eletrônica Consultor Jurídico. Disponível em:

<http://www.conjur.com.br/2011-abr-28/prescricao-retroativa-nao-extinta-lei-trata-assunto#author>.

2
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 9 ed. rev. ampl. e atual. - Salvador: JusPODIVM, 2017.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)