Tribunal: TJES
Processo: 0016688-68.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-04-17

Ementa:
EMENTA
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. SENTENÇA REFORMADA.
RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO ORIGINÁRIO PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O caso vertente denota hipótese de
impetração de mandado de segurança na modalidade preventiva, diante do justo receio da impetrante de sofrer violação de direito líquido e certo seu, nos exatos termos do art. 1º, parte final, da Lei nº 12.016/2009.

2. Inaplicável a regra prevista no art. 1.013, § 3º, do CPC, pois sequer houve notificação da autoridade coatora para prestar suas informações, devendo ser observado o rito processual previsto na Lei nº 12.016/2009, estando a presente demanda em sua fase inicial.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 01 de abril de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016688-68.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BAYER SA

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO ES e outros

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. SENTENÇA REFORMADA.
RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO ORIGINÁRIO PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O caso vertente denota hipótese de
impetração de mandado de segurança na modalidade preventiva, diante do justo receio da impetrante de sofrer violação de direito líquido e certo seu, nos exatos termos do art. 1º, parte final, da Lei nº 12.016/2009.

2. Inaplicável a regra prevista no art. 1.013, § 3º, do CPC, pois sequer houve notificação da autoridade coatora para prestar suas informações, devendo ser observado o rito processual previsto na Lei nº 12.016/2009, estando a presente demanda em sua fase inicial.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 01 de abril de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 0016688-68.2020.8.08.0024

Apelante:

Bayer S.A.

Apelado:

Estado do Espírito Santo

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta por
Bayer S.A.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que indeferiu a petição inicial do mandado de segurança por ela impetrado contra o Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo. (fls. 130/131)

Em suas razões recursais, a apelante sustenta basicamente que a súmula nº 266, do e. STF não incide ao caso, pois se trata de mandado de segurança preventivo. Que
“[...]o objeto do caso concreto é idêntico aquele tratado no RE 1287019 (Tema 1093 com repercussão geral)[...]”
, tendo fixado a tese de que
“[...]A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda Ec 67/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais[...]”
, devendo ser aplicada à demanda em apreço. Que
“[...]que, até o momento, não foi editada a lei complementar prevendo a incidência do DIFAL para não contribuintes, a que é condição objetiva de validade da instituição do referido imposto[...]”
. Que
“[...]que somente a Lei complementar nacional poderá tratar da matéria relativa ao DIFAL como norma regulamentadora da EC 87, sendo insuficiente e inconstitucional, nesse sentido, a edição de "normas gerais" estaduais, sob pena de violação das regras de especiaIs das definidas na Constituição Federal, em seus arts. 146, I e III, e 155, § 2 0 , XII[...]”
. Por fim, requereu a concessão de tutela provisória de urgência e, no mérito, a concessão da ordem.

(fls. 133/148)

Contrarrazões às fls. 151/165, pelo desprovimento do recurso.

Parecer Ministerial pela desnecessidade de intervenção no feito (ID. 7171872)

É, no que importa, o relatório. Peço dia.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Da análise dos autos observei da petição inicial que o pedido formalizado pela impetrante consistiu na concessão da ordem
“[...]para afastar, em definitivo, a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP de que tratam o Decreto n° 3.916-R/2015 e a Lei Complementar Estadual n 0 61 5/2011 (e as normas que vierem a sucedê-Ias), ficando assegurado as IMPETRANTES o direito de, sem que fiquem sujeitas a imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou Limitação de direitos, deixar de recolher o DIFAL. e o Adicional ao FECP, bern corno de entregar as respectivas obrigações acessórias, para o Estado do Espírito Santo, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Espírito Santo, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente o esse imposto em conformidade corn nessa lei complementar, respeitando-se, ainda, os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.[...]
” (fl. 13)

Como se vê, trata-se claramente de impetração de mandado de segurança na modalidade preventiva, diante do justo receio da impetrante de sofrer violação de direito líquido e certo seu, nos exatos termos do art. 1º, parte final, da Lei nº 12.016/2009.

Esse, aliás, foi o entendimento da Corte Uniformizadora ao apreciar caso idêntico ao dos autos:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. PRAZO DECADENCIAL PARA A IMPETRAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. PACÍFICA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL.

1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

2. Conforme pacífico entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior, não há incidência do prazo decadencial de 120 dias para impetração de mandado de segurança, na hipótese em que for preventivo. Precedentes.

3. No caso dos autos, a pretensão mandamental objetiva o não pagamento do diferencial de alíquota de ICMS e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza, "enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente esse imposto em conformidade com essa lei complementar". No contexto, está demonstrada a natureza preventiva da impetração, razão pela qual o acórdão recorrido está em conformidade com a orientação jurisprudencial deste Tribunal.

4. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp n. 2.085.752/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 14/12/2023.)

Entretanto, tenho por a regra prevista no art. 1.013, § 3º, do CPC, pois sequer houve notificação da autoridade coatora para prestar suas informações, devendo ser observado o rito processual previsto na Lei nº 12.016/2009, estando a presente demanda em sua fase inicial.

Por tais razões,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento
, para reformar a sentença apelada e afastar o indeferimento da petição inicial formalizado pelo Magistrado singular, determinando o retorno dos autos ao Juízo originário, para que seja dado regular prosseguimento ao feito.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 01.04.2024.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Acompanhar.