Tribunal: TJES
Processo: 5004125-87.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2024-07-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA – PLANO DE SAÚDE – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – LIPEDEMA – LIPOLASER – URGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA – IMPERIOSO ADENSAMENTO DA DISCUSSÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Há documento nos autos contendo a justificativa quanto à necessidade do procedimento de lipoaspiração emitido pelos médicos que prestam assistência à autora, não se tratando, portanto, de tratamento puramente estético, mas necessário à manutenção de sua saúde.

2.
Os laudos médicos apresentados pela parte autora/agravada, não sinalizam a gravidade do estágio da patologia, tampouco deixam evidenciada a urgência do procedimento cirúrgico de lipoaspiração para tratamento do lipedema do qual a agravada é portadora.

3
Muito embora a documentação juntada pela autora indique os possíveis desdobramentos à saúde da paciente em decorrência de seu quadro clínico (lipedema), entendo imperioso o adensamento da discussão a respeito do dever de cobertura e de eventual nulidade de cláusulas limitadoras, que não são verificáveis de pronto.

4.
Não ficou evidenciado, de maneira inequívoca, a existência de risco de agravamento iminente que exija a realização imediata e emergencial do procedimento em comento.

5.
Recurso conhecido e provido

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004125-87.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: JANINE LITKE DUMER PESSANHA

RELATOR DESIGNADO: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA – PLANO DE SAÚDE – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – LIPEDEMA – LIPOLASER – URGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA – IMPERIOSO ADENSAMENTO DA DISCUSSÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Há documento nos autos contendo a justificativa quanto à necessidade do procedimento de lipoaspiração emitido pelos médicos que prestam assistência à autora, não se tratando, portanto, de tratamento puramente estético, mas necessário à manutenção de sua saúde.

2.
Os laudos médicos apresentados pela parte autora/agravada, não sinalizam a gravidade do estágio da patologia, tampouco deixam evidenciada a urgência do procedimento cirúrgico de lipoaspiração para tratamento do lipedema do qual a agravada é portadora.

3
Muito embora a documentação juntada pela autora indique os possíveis desdobramentos à saúde da paciente em decorrência de seu quadro clínico (lipedema), entendo imperioso o adensamento da discussão a respeito do dever de cobertura e de eventual nulidade de cláusulas limitadoras, que não são verificáveis de pronto.

4.
Não ficou evidenciado, de maneira inequívoca, a existência de risco de agravamento iminente que exija a realização imediata e emergencial do procedimento em comento.

5.
Recurso conhecido e provido

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria , dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Exmo. Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, designado relator para elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5004125-87.2024.8.08.0000

A
PELANTE: UNIMED VIT
Ó
RIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉ
DICO

APELADA: JANINE LITKE DUMER PESSANHA

RELATOR DESIGNADO: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO –
VISTA

Eminentes pares,

Relembro trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
UNIMED VIT
Ó
RIA COOPERATIVA DE TRABALHO M
É
DICO

contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Cível de Vitória que, nos autos da “
ação de obrigação de fazer c/c danos morais
” ajuizada por
JANINE LITKE DUMER PESSANHA
, deferiu parcialmente a tutela de urgência para determinar que a agravante autorize a realização de procedimento cirúrgico denominado LIPOLASER para tratamento de lipedema.

O eminente Relator,
Des.
Ewerton Schwab Pinto Júnior
,
negou provimento ao recurso sob o principal fundamento de que
“as cláusulas que afastam determinado tratamento ou medicamento, em relação a doenças não excluídas pelo contrato, além de colocar o consumidor em situação de desvantagem excessiva, são capazes de frustrar os fins do próprio negócio jurídico, não podendo servir esse argumento de óbice ao tratamento pretendido a determinada enfermidade, sobretudo porque referidas cláusulas devem ser interpretadas de forma ampliativa.”

Em seu voto, consignou também, que
“o perigo da demora também se encontra presente em razão da gravidade da patologia em questão, cujo cenário sugere a impossibilidade de espera pelo julgamento final dos pedidos.
”

Então, pedi vista dos autos para melhor apreciar a questão posta a julgamento.

No caso em comento, a autora postulou, em sede de tutela de urgência, que o plano de saúde requerido, ora agravante, seja compelido a custear o procedimento cirúrgico de LIPOLASER recomendado por médicos profissionais com especialização em cirurgia plástica que a acompanha para tratamento de LIPEDEMA, que possui de natureza crônica e progressiva, cuja evolução, segundo sustenta, pode acarretar comprometimento linfático.

Há, outrossim, documento nos autos contendo a justificativa quanto à necessidade do procedimento de lipoaspiração emitido pelos médicos que prestam assistência à autora, não se tratando, portanto, de tratamento puramente estético, mas necessário à manutenção de sua saúde.

Entretanto, verifica-se que os laudos médicos apresentados pela parte autora/agravada, não sinalizam a gravidade do estágio da patologia, tampouco deixam evidenciada a urgência do procedimento cirúrgico de lipoaspiração para tratamento do lipedema do qual a agravada é portadora.

Assim, muito embora a documentação juntada pela autora indique os possíveis desdobramentos à saúde da paciente em decorrência de seu quadro clínico (lipedema), entendo imperioso o adensamento da discussão a respeito do dever de cobertura e de eventual nulidade de cláusulas limitadoras, que não são verificáveis de pronto.

Como já dito, não ficou evidenciado, de maneira inequívoca, a existência de risco de agravamento iminente que exija a realização imediata e emergencial do procedimento em comento.

Veja-se o entendimento já emanado por este e. Tribunal de Justiça e pelos e. Tribunais Pátrios em casos análogos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. TRATAMENTO DE LIPEDEMA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA URGÊNCIA/EMERGÊNCIA DO PROCEDIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Não restou demonstrada a urgência do pedido pelo risco de dano irreparável, porquanto, em princípio, a não realização da cirurgia neste momento não comprometeria a saúde da autora de forma irreversível, pois nenhum dos atestados médicos acostados aos autos contém requerimento de realização imediata do procedimento. 2. Não se vislumbra a referida urgência/emergência para realização do procedimento, sem que se possa esperar, ao menos, a instrução processual. 3. Recurso conhecido e provido. (TJES, AI nº 5001403-17.2023.8.08.0000, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Des. Relator RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Data: 23/08/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. LIPEDEMA. Inconformismo em face da decisão interlocutória indeferiu o pedido liminar. Descabimento. Ausência de demonstração dos requisitos previstos no artigo 300, do Código de Processo Civil. Dano ou risco ao resultado útil do processo não demonstrado. Necessária a instalação de contraditório, com ampla dilação probatória. Decisão mantida. AGRAVO DESPROVIDO. (TJSP; AI 2125345-05.2024.8.26.0000; Ac. 17905252; São Paulo; Sétima Câmara de Direito Privado; Relª Desª Lia Porto; Julg. 17/05/2024; DJESP 22/05/2024; Pág. 1320)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DECISÃO SINGULAR QUE DEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA PARA A REALIZAÇÃO DE CIRURGIA DE LIPEDEMA. PRESCRIÇÃO MÉDICA QUE NÃO INDICA URGÊNCIA PARA A REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO OU RISCO AO QUADRO DE SAÚDE DA PACIENTE. Taxatividade do rol da ans. Hipóteses de ampliação não vislumbradas (ERESP nº 1.886.929/SP). Não preenchimento dos requisitos autorizadores do art. 300, CPC. Pleito de fixação de honorários sucumbenciais. Impossibilidade. Precedentes. Decisão alterada. Recurso conhecido e provido. (TJPR; Ag Instr 0000648-22.2024.8.16.0000; Curitiba; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Carlos Henrique Licheski Klein; Julg. 13/05/2024; DJPR 15/05/2024)

Ante a ausência de maiores elementos que corroborem as arguições da parte recorrida, é imprescindível a instauração de regular instrução probatória a fim de averiguar a necessidade e urgência de realização do procedimento.

Ante o exposto, respeitosamente divirjo do entendimento lançado pelo ilustre Relator para
CONHECER e
DAR
PROVIMENTO
ao recurso interposto reformando a decisão recorrida para indeferir a tutela de urgência pretendida pela autora, ora agravada.

É como voto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO VIRTUAL 24/06/2024 A 28/06/2024:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004125-87.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO: JANINE LITKE DUMER PESSANHA

RELATOR: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

VOGAL: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO VISTA

Conforme consta do relatório lançado, trata-se recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO em face da decisão que nos autos processo nº 5006163-97.2024.8.08.0024 deferiu parcialmente a tutela de urgência para determinar que a agravante autorize a realização de procedimento cirúrgico denominado LIPOLASER para tratamento de lipedema.

Pois bem, analisando detidamente os autos, conclui de modo divergente do Eminente Relator e peço vênia para apresentar voto divergente como segue.

Assim compreendo por considerar que, a teor do que estabelece o inciso II do artigo 10 da Lei nº 9.656/98, expressamente exclui do denominado plano-referência de assistência à saúde os procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos.

Nesses termos, também a cláusula 4, item 4.1.11 do contrato firmado entre as partes agravante e agravada legitimamente exclui de forma expressa a cobertura de procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos.

Assim, os elementos de prova acostados aos autos revelam que o procedimento solicitado pelo médico assistente da Recorrente foi negado por ter sido considerado de cunho eminentemente estético, conclusão esta que, por certo, apenas poderá ser afastada após dilação probatória capaz de comprovar o contrário, sob pena de obrigar o Plano de Saúde a arcar com tratamento que não integra o rol de obrigatoriedade de custeio pelos planos.

Registre-se que a manutenção da decisão judicial que determinou o custeio de tratamento não contemplado pelo contrato firmado entre as partes repercute diretamente na dita relação onerando excessivamente a Operadora de Saúde recorrente.

Vale ressaltar que recentemente, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos EREsp 1886929 e EREsp 1889704 firmou entendimento no sentido de que, em regra, o rol de procedimentos e eventos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS) é taxativo, não estando as operadoras de saúde obrigadas a cobrirem tratamentos não previstos na lista.

Fixadas tais premissas, concluo que não restaram preenchidos os requisitos da legislação de regência para a concessão da tutela de urgência pleiteada pela parte agravada.

Por tais razões, respeitosamente, divirjo do Eminente Desembargador Relator e DOU PROVIMENTO ao recurso nos termos da fundamentação apresentada, reformando a decisão a quo a fim de indeferir a tutela de urgência requerida.

É como voto.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5004125-87.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado do(a) AGRAVANTE: PAULO HENRIQUE CUNHA DA SILVA - ES10653
AGRAVADO: JANINE LITKE DUMER PESSANHA

Advogado do(a) AGRAVADO: LAVINIA DUMER KNIKKINK - ES39708

VOTO

(Mérito)

Conforme relatoriado, trata-se de
agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo contra decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da 6ª Vara Cível de Vitória nos autos processo nº 5006163-97.2024.8.08.0024 que, em suma, deferiu parcialmente a tutela de urgência para determinar que a agravante autorize a solicitação nº 526030874, para tratamento de lipedema.

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem
1
. Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
2

Diante das razões apresentadas pela agravante, considerando, outrossim, a ausência de contrarrazões,
não encontrei motivos para rever o entendimento adotado quando do
in
deferimento do efeito suspensivo.
Explico.

A probabilidade do direito está presente, conforme os aspectos abaixo indicados.

Compulsando os autos, verifico que a agravada é beneficiária do plano de saúde agravante e foi diagnosticada, cujos tratamentos convencionais não obtiveram os resultados necessários, razão pela qual foi indicada intervenção cirúrgica.

Em razão de tal cenário, há laudos emitidos por médicos cirurgiões, endocrinologistas e fisioterapeutas que confirmam a referida patologia, assim como a manifestação de sintomas graves, como
queixas de dor, queimação, hematomas e diminuição da condição física e muscular, além de instabilidade articular nos dois joelhos.

Registro, outrossim, que o c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento dominante pela possibilidade de fornecimento de tratamento não previsto no rol da ANS quando o mesmo se mostre essencial para garantir a saúde do segurado, especialmente porque
o fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo
3
, vejamos:

A existência de precedente da Quarta Turma (REsp n. 1.733.013/PR, relator Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 20/2/2020), que apresentou entendimento em sentido contrário, não vem sendo acompanhado pelas Terceira e Quarta (
Segunda
) Turmas que reafirmaram a jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos da ANS
. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.852.794/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 15/6/2020, DJe 18/6/2020; e AgInt no REsp 1.813.476/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 25/5/2020, DJe 4/6/2020.
(AgInt no REsp n. 1.949.066/PI, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 5/5/2022.)

Ademais, as cláusulas que afastam determinado tratamento ou medicamento, em relação a doenças não excluídas pelo contrato, além de colocar o consumidor em situação de desvantagem excessiva, são capazes de frustrar os fins do próprio negócio jurídico, não podendo servir esse argumento de óbice ao tratamento pretendido a determinada enfermidade, sobretudo porque referidas cláusulas devem ser interpretadas de forma ampliativa.

Considerando que o contrato não exclui expressamente a cobertura
à doença diagnosticada
, é indevida a negativa de cobertura dos referidos tratamentos, seja porque o rol da ANS é meramente exemplificativo (corrente jurisprudencial com o qual coaduno, apesar de não desconhecer entendimento em sentido contrário), seja porque não há exclusão expressa da doença, seja porque tem o condão de frustrar as bases e os fins do contrato de assistência à saúde, colocando o consumidor em desvantagens excessiva.

Assim
, a simples ausência de previsão em rol da ANS acerca do aludido tratamento, por si só, não tem o condão de afastar o direito do paciente
ao tratamento
, pois o rol é meramente exemplificativo, cujo norte a ser seguido é a busca dos meios necessários e efetivos para a cura da doença ou
a
minoração de seus efeitos, que devem ser indicados
no caso concreto
por profissional médico
habilitado
, como no caso em tela.

De igual modo,
entendo que o perigo da demora também se encontra presente em razão da
gravidade da patologia em questão, cujo cenário sugere a impossibilidade de espera pelo julgamento final dos pedidos.

Do exposto,
CONHEÇO
e
NEG
O
PROVIMENTO
ao recurso
.

É como voto.

1
“No julgamento do recurso de agravo de instrumento, levam-se em conta apenas os seus fundamentos e sua repercussão processual, devendo o julgador ater-se à decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce do mérito da ação principal.[...](TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11149000587, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2014, Data da Publicação no Diário: 05/06/2014)”

2
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

3
(AgInt no AREsp 1036187/PE, Rel.
Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017