Tribunal: TJES
Processo: 0005490-09.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005490-09.2021.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JACKSON VERISSIMO FLORIANO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ART. 33, LEI 11.343/06. 1. ALEGAÇÃO DE NULIDADE
DA APREENSÃO
.
BUSCA PESSOAL
.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR
A ABORDAGEM
.
NULIDADE INEXISTENTE.
2
.
PENA-BASE
.
CULPABILIDADE. REPROVABILIDADE DA CONDUTA E NÃO PRESSUPOSTO DE APLICAÇÃO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
3. PERSONALIDADE. AÇÃO PENAL EM CURSO. VIOLAÇÃO DA SÚMULA STJ 444.

4. MOTIVOS. GANÂNCIA. LUCRO FÁCIL INERENTE AO CRIME. 5. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.
QUANTIDADE
E VARIEDADE
DA APREENSÃO. ART. 42, LEI 11.343/2006. EXASPERAÇÃO VÁLIDA.
6. CONSEQUÊNCIAS. EFEITOS SOCIAIS NEFASTOS. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. 7.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, LEI 11.343/06.
PROCESSO EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. TEMA REPETITIVO 1139
.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO APLICADA
.
8
. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1.
A busca pessoal, a teor do que dispõe o art. 244, do CP
P
, não pressupõe mandado judicial
quando houver fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de arma, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.
Caso
em
que Policiais
realizavam patrulhamento ostensivo
quando visualizaram o réu
portando sacola contendo pinos comumente usados para o acondicionamento de entorpecentes
,
sendo que o acusado mostrou-se extremamente
nervoso
quando da aproximação da guarnição.
R
ecente pronunciamento do Supremo Tribunal Federal reputou legítima a abordagem policial de agente que apresentou “nervosismo incomum”, ratificando legalidade da prova colhida por ocasião da apreensão de material ilícito.
C
ondutas que evidenciavam um potencial tráfico de entorpecentes, legitimando a pronta atuação
policial
.

2.
A
potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta,
razão pela qual
não pode ser tomado como referência para a valoração da
culpabilidade
.
3. A valoração negativa da personalidade em razão de o réu responder a outra ação penal, pelo crime de homicídio tentado, contraria a Súmula
444 do STJ, segundo a qual “
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
”.
4.
A
busca pelo lucro fácil
é
circunstância
inerente

a
o
tráfico de entorpecentes, sendo inidônea para a exasperação da pena. 5.
A teor do que dispõe o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, devem ser consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Na espécie, foram encontrados com o recorrente
significativa quantidade de entorpecentes, de três tipos diferentes
, o que justifica a exasperação da pena.
6
.
C
onforme consolidado entendimento jurisprudencial,

a
valoração negativa

consequências
em razão dos efeitos
sociais negativ
o
s do tráfico, tomad
o
s de forma genérica,
constitui
motivação claramente abstrata
.
7.
Conforme

tese
fixad
a
pelo
STJ
no Tema Repetitivo nº 1139, “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.
8.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005490-09.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JACKSON VERISSIMO FLORIANO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005490-09.2021.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JACKSON VERISSIMO FLORIANO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ART. 33, LEI 11.343/06. 1. ALEGAÇÃO DE NULIDADE
DA APREENSÃO
.
BUSCA PESSOAL
.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR
A ABORDAGEM
.
NULIDADE INEXISTENTE.
2
.
PENA-BASE
.
CULPABILIDADE. REPROVABILIDADE DA CONDUTA E NÃO PRESSUPOSTO DE APLICAÇÃO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
3. PERSONALIDADE. AÇÃO PENAL EM CURSO. VIOLAÇÃO DA SÚMULA STJ 444.

4. MOTIVOS. GANÂNCIA. LUCRO FÁCIL INERENTE AO CRIME. 5. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.
QUANTIDADE
E VARIEDADE
DA APREENSÃO. ART. 42, LEI 11.343/2006. EXASPERAÇÃO VÁLIDA.
6. CONSEQUÊNCIAS. EFEITOS SOCIAIS NEFASTOS. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. 7.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, LEI 11.343/06.
PROCESSO EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. TEMA REPETITIVO 1139
.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO APLICADA
.
8
. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1.
A busca pessoal, a teor do que dispõe o art. 244, do CP
P
, não pressupõe mandado judicial
quando houver fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de arma, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.
Caso
em
que Policiais
realizavam patrulhamento ostensivo
quando visualizaram o réu
portando sacola contendo pinos comumente usados para o acondicionamento de entorpecentes
,
sendo que o acusado mostrou-se extremamente
nervoso
quando da aproximação da guarnição.
R
ecente pronunciamento do Supremo Tribunal Federal reputou legítima a abordagem policial de agente que apresentou “nervosismo incomum”, ratificando legalidade da prova colhida por ocasião da apreensão de material ilícito.
C
ondutas que evidenciavam um potencial tráfico de entorpecentes, legitimando a pronta atuação
policial
.

2.
A
potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta,
razão pela qual
não pode ser tomado como referência para a valoração da
culpabilidade
.
3. A valoração negativa da personalidade em razão de o réu responder a outra ação penal, pelo crime de homicídio tentado, contraria a Súmula
444 do STJ, segundo a qual “
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
”.
4.
A
busca pelo lucro fácil
é
circunstância
inerente

a
o
tráfico de entorpecentes, sendo inidônea para a exasperação da pena. 5.
A teor do que dispõe o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, devem ser consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Na espécie, foram encontrados com o recorrente
significativa quantidade de entorpecentes, de três tipos diferentes
, o que justifica a exasperação da pena.
6
.
C
onforme consolidado entendimento jurisprudencial,

a
valoração negativa

consequências
em razão dos efeitos
sociais negativ
o
s do tráfico, tomad
o
s de forma genérica,
constitui
motivação claramente abstrata
.
7.
Conforme

tese
fixad
a
pelo
STJ
no Tema Repetitivo nº 1139, “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.
8.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005490-09.2021.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JACKSON VERISSIMO FLORIANO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal manejada por JACKSON VERISSIMO FLORIANO, em face da sentença de fls. 61/70, da 1ª Vara Criminal de Guarapari, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime definido no artigo 33 Lei nº 11.343/2006, à pena de 9 (nove) anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 1.000 (mil) dias-multa.

Narra a denúncia, em síntese, que por volta das 15h do dia 27 de dezembro de 2021, na Avenida Vitória, bairro Pontal de Santa Mônica, município de Guarapari/ES, o apelante traria consigo, dentro de uma sacola, 10 (dez) pedaços de maconha, 48 (quarenta e oito) pedras de crack e 28 (vinte e oito) pinos de cocaína.

Ao fim da instrução processual, restou condenado na forma especificada acima.

Nas razões recursais de fls. 89/94-v., a defesa de suscita a nulidade da apreensão, alinhando inexistirem fundadas razões para a abordagem, de modo a serem consideradas ilícitas as provas coletadas e, via de consequência, absolvido o apelante. Em relação ao conteúdo da imputação, formula pleito de redimensionamento das penas-base e a aplicação da causa especial de diminuição de pena aludida no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Contrarrazões ministeriais às fls. 97/102, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer juntado no id. de nº 7165639, também se posiciona pela negativa de provimento ao apelo.

Esta a síntese do feito. Passo a me manifestar sobre o mérito recursal, iniciando pelo pleito de decretação de nulidade do feito.

Alinha a defesa que a abordagem foi abusiva, considerando que não havia fundada suspeita a autorizar a abordagem policial e a revista pessoal, devendo, portanto, ser anulada a apreensão e, com isso, absolvido o apelante.

A busca pessoal, a teor do que dispõe o artigo 244, do Código de Processo Penal, não pressupõe mandado judicial quando houver fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de arma, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Nesse caso, percebe-se que a diligência está autorizada quando houver razões suficientes para incutir no agente estatal a suspeita de que a pessoa traz consigo objetos ilegais ou que, de alguma forma, provem a ocorrência de crime.

Na espécie, observo que o Policial Militar Rafael Ribeiro relatou que sua equipe realizava patrulhamento ostensivo quando, ao passarem pelo réu, puderam constatar que ele portava uma sacola verde translúcida, dentro da qual havia pinos que normalmente são utilizados para o acondicionamento de drogas. Além disso, afirma o também Policial Militar Felipe Salvador que, ao se aproximarem do recorrente, ele mostrou-se nervoso.

O simples fato de avistar volumes que aparentavam serem dos frascos utilizados para o embalo de entorpecentes já conferia aos agentes públicos razões suficientes para a abordagem, o que foi reforçado pelo estado de ânimo do acusado.

Em recente pronunciamento, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, em apreciação de caso análogo, reputou legítima a abordagem policial de agente que apresentou “nervosismo incomum”, ratificando legalidade da prova colhida por ocasião da apreensão de material ilícito. Nessa linha, vale conferir o HC 231111-AgR, de Relatoria do E. Ministro Cristiano Zanin, publicado em 16 de outubro de 2023.

Logo, é possível observar que os policiais presenciaram condutas que, claramente, evidenciavam um potencial tráfico de entorpecentes, legitimando a pronta atuação.

Assim, ausente ilegalidade na abordagem e busca pessoal, precedidas que estava de fundadas razões, impossível acolher a alegação defensiva.

Passo a analisar a pena-base fixada em 9 (nove) anos de reclusão mediante a valoração negativa das operadoras relativas à culpabilidade, à personalidade, aos motivos, à circunstâncias e à consequências.

Sobre a culpabilidade, anota a sentença que “
é evidente, muito grave, vez que trazia consigo e transportava drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado
.”

No particular, observo que a negativação baseia-se em dois pontos, ambos igualmente inidôneos.

Inicialmente, aponta que o réu trazia consigo e transportava os entorpecentes, circunstâncias elementares, inerentes ao tipo penal.

Noutro flanco, alinha que seria exigível conduta diversa. Aqui, é possível perceber uma clara confusão entre a culpabilidade a que se refere o artigo 59 do Código Penal e a culpabilidade que integra a própria estrutura do crime, à qual se refere a sentença. A propósito do tema, adverte o Professor Guilherme de Souza Nucci, que na primeira fase da dosimetria da pena “Não mais torna o magistrado a discutir imputabilidade, consciência potencial da ilicitude ou exigibilidade de comportamento conforme o direito”, esclarecendo que, em tal oportunidade, “o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem” (Individualização da Pena, 3.ed., São Paulo: RT, 2009, pp. 170-171).

É certo, portanto, que a potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta. Logo, esse dado não pode ser tomado como referência para a valoração da circunstância em comento. Na semelhante sentido, confira-se: STJ, HC 580.846/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 15/06/2020.

Inidônea, assim, a fundamentação.

O vetor afeto à personalidade recebeu valoração negativa em razão de o réu responder a outro processo, em que lhe é imputada a prática de homicídio tentado. No entanto, a ponderação sentencial encontra-se em confronto direto com a orientação jurisprudencial plasmada no Enunciado nº 444, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
” (3ª Seção, DJe 13/05/2010).

Afasto a valoração negativa.

A circunstância judicial relacionada aos motivos do crime recebeu valoração negativa em razão de a prática do crime ter sido impulsionada pela ganância. Trata-se de fundamentação inidônea, por basear-se na busca pelo lucro fácil, circunstância elementar do tipo penal (STJ, AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, 6ª Turma, rel. Min. Olindo Menezes - Convocado TRF1, 1/7/2022).

Ao tratar da operadora atinente às circunstâncias, a sentença menciona a expressiva quantidade e variedade das drogas apreendidas.

Constata-se, na presente hipótese, que a reprimenda foi validamente recrudescida em obediência ao que dispõe o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006. Cobra relevo pontuar que o regime imposto pelo referido dispositivo determina que o juiz, na fixação das penas, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Assim, ainda que o conjunto de circunstâncias judiciais seja favorável ao acusado, se a droga for de natureza acentuadamente maléfica, se relevante o volume ou se a personalidade e a conduta social do agente o recomendarem, deve a pena-base ser afastada do mínimo legal. No mesmo sentido, veja-se a apelação nº 044160008619, de minha Relatoria perante a C. 2ª Câmara Criminal (DJ 16/03/2020).

Aqui, chama a atenção o fato de o réu portar significativa quantidade de drogas, de três tipos diferentes. Assim, a quantidade e a variedade, por certo, estão a autorizar o aumento. Preservo o aumento.

Em remate, considerou em prejuízo do réu a vetorial relativa às consequências, pontuando:

as
consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade;

Sucede que, conforme consolidado entendimento jurisprudencial, a valoração negativa consequências em razão dos efeitos sociais negativos do tráfico, tomados de forma genérica, constitui motivação claramente abstrata (STJ, AgRg no REsp 1859301/PA, 5ª Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 23/06/2020).

Assim, em vista do afastamento da negativação das circunstâncias judiciais da culpabilidade, da personalidade, dos motivos e das consequências, reduzo a pena-base, proporcionalmente, para 5 (CINCO) ANOS, 9 (NOVE) MESES E 18 (DEZOITO) DIAS DE RECLUSÃO e 580 (QUINHENTOS E OITENTA) DIAS-MULTA.

Na fase intermediária, não foram computadas circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Passando à etapa final da dosimetria, requer seja reconhecido o tráfico privilegiado.

A incidência do redutor previsto no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa. Tem-se entendido, assim, que o dispositivo em questão visa beneficiar o indivíduo que ainda não esteja inserido no cotidiano do tráfico, punindo-o com menor rigor, mediante a redução da pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

A sentença, ao indeferir o benefício, firmou compreensão no sentido de que se dedicava a atividades criminosas, na medida em que responde uma ação penal, pela prática do delito de homicídio tentado.

O raciocínio entabulado na sentença, no entanto, contraria entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1139, em que restou firmada a tese de que “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06” (REsp n. 1.977.027/PR, 3ª Seção, rel. Min. Laurita Vaz, 18/8/2022).

Desta forma, deve incidir o redutor, o qual reputo razoável no patamar de 1/4 (um quarto), tendo em vista a variedade das drogas e, sobretudo, a natureza extremamente viciante e deletéria à saúde do crack e da cocaína.

Com isso, fica a pena fixada, em caráter definitivo, em
4 (QUATRO) ANOS, 4 (QUATRO) MESES E 6 (SEIS) DIAS DE RECLUSÃO
e pagamento de
435 (QUATROCENTOS E TRINTA E CINCO) DIAS-MULTA
, no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Fixo o regime inicial
semiaberto
.

Preservo os demais termos da sentença, em especial, a vedação à substituição e à suspensão condicional da pena.

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, na forma da fundamentação supra, reduzir a pena imposta.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.