Tribunal: TJES
Processo: 0005522-35.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2024-05-07

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIO DE IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS E DE DIREITO ADQUIRIDO. RUBRICA DE CARÁTER PRECÁRIO.
PROPTER LABOREM.
NÃO INCORPORÁVEL AO VENCIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1 - Não vinga a referida preliminar recursal de intempestividade, tendo em vista que as apelantes realmente esclareceram, por meio da peça processual de fls. 273 com cópia da página do Diário da Justiça que, ao contrário da certidão de fls. 279, a disponibilização da intimação da sentença se deu no dia 16/10/2020 (6ª feira), motivo pelo qual a publicação restou relegada para o primeiro dia útil subsequente, ou seja, 19/10/2020 (2ª feira) e, consequentemente, o prazo final para a oposição de embargos de declaração se deu na data de 26/10/2024 (2ª feira), o que foi observado pelas recorrentes às fls. 220 (
data da postagem, §4º, art. 1.003, CPC
).

2 - Como se observa, a magistrada de primeira instância atribuiu o desfecho que está em consonância com o entendimento deste TJES e dos tribunais superiores, os quais não vislumbra violação ao princípio da irredutibilidade de vencimentos ou de ao direito adquirido, tendo em vista que a legislação cinge-se a alterar a base de cálculo de rubrica que, por sua vez, cuida de vantagem
propter laborem
, portanto, não incorporável aos vencimentos, razão pela qual não há que se falar de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 4.602/2017.

3 - Recurso desprovido. Sentença mantida. Honorários majorados.

Vitória, 15 de abril de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005522-35.2018.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CARLA DE OLIVEIRA MARIA e outros (13)

APELADO: MUNICIPIO DE SERRA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIO DE IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS E DE DIREITO ADQUIRIDO. RUBRICA DE CARÁTER PRECÁRIO.
PROPTER LABOREM.
NÃO INCORPORÁVEL AO VENCIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1 - Não vinga a referida preliminar recursal de intempestividade, tendo em vista que as apelantes realmente esclareceram, por meio da peça processual de fls. 273 com cópia da página do Diário da Justiça que, ao contrário da certidão de fls. 279, a disponibilização da intimação da sentença se deu no dia 16/10/2020 (6ª feira), motivo pelo qual a publicação restou relegada para o primeiro dia útil subsequente, ou seja, 19/10/2020 (2ª feira) e, consequentemente, o prazo final para a oposição de embargos de declaração se deu na data de 26/10/2024 (2ª feira), o que foi observado pelas recorrentes às fls. 220 (
data da postagem, §4º, art. 1.003, CPC
).

2 - Como se observa, a magistrada de primeira instância atribuiu o desfecho que está em consonância com o entendimento deste TJES e dos tribunais superiores, os quais não vislumbra violação ao princípio da irredutibilidade de vencimentos ou de ao direito adquirido, tendo em vista que a legislação cinge-se a alterar a base de cálculo de rubrica que, por sua vez, cuida de vantagem
propter laborem
, portanto, não incorporável aos vencimentos, razão pela qual não há que se falar de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 4.602/2017.

3 - Recurso desprovido. Sentença mantida. Honorários majorados.

Vitória, 15 de abril de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 0005522-35.2018
.8.08.0048

Apelantes:

Ana Cristina Salter Dias e outros

Apelado:

Município de Serra

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra a sentença proferida pela Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra-ES, por meio da qual, ao apreciar a ação ordinária ajuizada por Ana Cristina Salter Dias e outros objetivando afastar a modificação da base de cálculo do pagamento da gratificação de insalubridade do respectivo vencimento do servidor por aquele de menor valor de vencimento ou salário dos servidores do Município de Serra implementada pela Lei nº 4.602/2017, julgou improcedente a pretensão autoral. Consecutivamente, os autores foram condenados ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes no importe de 10% do valor da causa, com a ressalva do §3º, do art. 98, do CPC.

Em suas razões recursais (fls. 240/247), as apelantes pretendem a reforma da sentença, sustentando, basicamente, (a) a alteração da base de cálculo do pagamento do adicional de insalubridade do vencimento básico do servidor para o menor valor de salário ou vencimento dos servidores do Município de Serra, acarretou violação ao direito adquirido e à irredutibilidade de vencimentos, (b) assim deve ser declarada a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 4.602/2017, diante da irredutibilidade de vencimentos.

Contrarrazões apresentadas pelo Município de Serra (fls. 283/292), suscitando preliminar recursal de intempestividade do apelo. No mérito, pela incolumidade da sentença.

Intimados as apelantes, manifestaram pela tempestividade do recurso, nos termos da manifestação de fls. 272/274.

Parecer da Procuradoria de Justiça (ID 7183238), pelo não conhecimento do apelo, por reputá-lo intempestivo.

É, no que importa, o relatório. Peço dia.

Vitória, 21 de março de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar Recursal de Intempestividade

Conforme breve relato, tanto a municipalidade quanto a Procuradoria de Justiça pugnam pelo não conhecimento do apelo, a pretexto de que ausente o requisito de admissibilidade inerente à tempestividade.

No entanto, não vinga a referida preliminar, tendo em vista que as apelantes realmente esclareceram, por meio da peça processual de fls. 273 com cópia da página do Diário da Justiça que, ao contrário da certidão de fls. 279, a disponibilização da intimação da sentença se deu no dia 16/10/2020 (6ª feira), motivo pelo qual a publicação restou relegada para o primeiro dia útil subsequente, ou seja, 19/10/2020 (2ª feira) e, consequentemente, o prazo final para a oposição de embargos de declaração se deu na data de 26/10/2024 (2ª feira), o que foi observado pelas recorrentes às fls. 220 (
data da postagem, §4º, art. 1.003, CPC
).

Diante do exposto,
rejeito a preliminar
eriçada.

É como voto.

VOTO

Mérito Recursal

Tal como relatado, as apelantes se voltam contra a sentença proferida pela Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra-ES, por meio da qual, ao apreciar a ação ordinária ajuizada por Ana Cristina Salter Dias e outros objetivando afastar a modificação da base de cálculo do pagamento da gratificação de insalubridade do respectivo vencimento do servidor por aquele de menor valor de vencimento ou salário dos servidores do Município de Serra implementada pela Lei Municipal nº 4.602/2017, julgou improcedente a pretensão autoral.

As apelantes pretendem a reforma da sentença, sustentando, basicamente, (a) a alteração da base de cálculo do pagamento do adicional de insalubridade do vencimento básico do servidor para o menor valor de salário ou vencimento dos servidores do Município de Serra, acarretou violação ao direito adquirido e à irredutibilidade de vencimentos, (b) assim deve ser declarada a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 4.602/2017, diante da irredutibilidade de vencimentos.

Pois bem. A redação original do art. 156, da Lei Municipal nº 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Serra) prescrevia que
“O adicional por exercício de atividade em condições insalubres e perigosas será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos
e será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão
.”

Após a alteração legislativa implementada pela Lei Municipal nº 4.602/2017 a referida base de cálculo foi modificada, nos seguintes termos: “

“Art. 156 O Adicional de Insalubridade e o Adicional de Periculosidade serão concedidos aos servidores públicos ocupantes de cargo de provimento efetivo, na forma e condições definidas nesta Lei.
(Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

[...]

§ 5°
O valor do adicional de insalubridade será calculado sobre o menor valor de vencimento ou salário dos servidores do Município da Serra
, com a aplicação dos percentuais correspondentes aos respectivos graus, conforme definido no § 4° deste artigo.
(Redação dada pela Lei nº 4602/2017)
”

A magistrada de primeiro grau julgou improcedente a pretensão autoral, lançando argumentação, em síntese, no sentido de que
“[...] E esta alteração praticada, por estar, a meu ver, em consonância com o interesse da administração e levando-se em conta que o adicional de insalubridade tem natureza pro labore faciendo e propter laborem, sua exigibilidade decorre a partir do momento em que executadas as atividades insalubres, não enseja decréscimo salarial e muito menos irredutibilidade de vencimento conforme já decidido por Tribunais Pátrios [...]”,
acrescentando ainda que “
[...] o Supremo Tribunal Federal assentou não haver direito adquirido a regime jurídico e a fórmula de composição da remuneração dos servidores públicos, sendo possível, portanto, a redução ou mesmo a supressão de gratificações ou outras parcelas remuneratórias, desde que preservado o valor nominal da remuneração. Nesse sentido: RE 563.965, Plenário, DJ 20.3.2009, como o caso dos autos, haja vista que o salário e mesmo o percentual do adicional não foram alterados, mas somente a forma de cálculo do quantum sobre o percentual da gratificação.[...]”.

Posta assim a questão, não vejo como dissentir da intelecção externada pela magistrada singular, tendo em vista que está em consonância com a jurisprudência firmada no âmbito deste TJES sobre o tema.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PROGRAMA MUNICIPAL DE SAÚDE DA FAMÍLIA - PMSF. GRATIFICAÇÃO. NATUREZA PRO LABORE FACIENDO. RESTRUTUTAÇÃO DO SISTEMA REMUNERATÓRIO. POSSIBILIDADE.
INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO DE COMPOSIÇÃO SALARIAL. REDUÇÃO SALARIAL NÃO COMPROVADA.
Recurso Conhecido E DESPROVIDO.

1
Em regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 563.965/RN, consolidou o entendimento no sentido de que o servidor público não tem direito adquirido à forma de cálculo da remuneração, desde que respeitado o princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos.

2 Destarte, não há óbice a que a Administração Pública proceda a reestruturação do sistema remuneratório de seus servidores, desde que observada, de qualquer modo, a irredutibilidade nominal de vencimentos.

3
No caso em comento, o Município de Serra, por meio da Lei nº 4.602/2017, alterou a forma de pagamento das gratificações devidas aos servidores municipais que atuam no Programa Municipal de Saúde da Família PMSF
. 4
Considerando que as aludidas gratificações são de natureza transitória e devidas somente enquanto o servidor atuar no PMSF, ou seja, não se incorporam aos vencimentos do servidor, podem ser alteradas e até suprimidas
. 5
Não há, portanto, que se falar em ofensa ao princípio da irredutibilidade salarial, visto que o vencimento dos servidores do PMSF foram devidamente preservados, tendo ocorrido tão somente a redução de gratificações de natureza pro labore faciendo, que não dispõe de natureza vencimental
. 6 Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 048170091879, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/10/2018, Data da Publicação no Diário: 17/10/2018)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - DESCABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA EM DESFAVOR DE LEI EM TESE - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL -
SERVIDORES MUNICIPAIS DA SERRA - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - NATUREZA PRO LABORE FACIENDO - LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA (LEI 4.602/2017 QUE DISPÕE SOBRE MEDIDAS DE CONTENÇÃO DE DESPESAS)
- RECURSO IMPROVIDO.

1. Hipótese em que é possível constatar que, embora os impetrantes, ora apelantes, tenham defendido direito, que entendem líquido e certo, a pretensão e que seja declarada a inconstitucionalidade da Lei 4.602/17, que dispõe sobre medidas de contenção de despesas, para que seus efeitos sejam cessados e restabelecidos os dispositivos das legislações que foram por ela alterados. Tanto é assim que um dos argumentos do mandamus é a existência de vícios no processo legislativo que culminou no advento da Lei 4.602/17.2.

2. Esta C. Segunda Câmara Cível no julgamento de outra demanda envolvendo a Lei 4.602/17 do Município da Serra (agravo de instrumento nº 0009847-87.2017.8.08.0048) firmou entendimento de que é incabível o mandado de segurança como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, pois, basicamente o objetivo do mandamus é que seja afastada a aplicação da Lei Municipal n. 4.602/2017.

3.
In casu, não é possível vislumbrar a verossimilhança das alegações recursais, porquanto o ato da Administração Pública está amparado por legislação municipal específica. Embora os agravantes apontem vícios no processo legislativo que culminou no advento da Lei 4.602/17 (que dispõe sobre medidas de contenção de despesas), não há nos autos elementos capazes de afastar a eficácia da legislação, de modo que não se pode aferir a alegada ilegalidade.

4. A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça entende não ser cabível o mandado de segurança contra lei ou ato normativo em tese, uma vez que ineptos para provocar lesão a direito líquido e certo. Nesse sentido, inclusive, foi editado o enunciado nº 266 da súmula do excelso Supremo Tribunal Federal, nestes termos: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese. 5. A impetração contra lei em tese é um ataque direto e frontal ao simples conteúdo da norma, e é por isso que não se mostra possível a comprovação, de plano, de um direito líquido e certo a ser tutelado. 6. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação, 048170077779, Relator DES.: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/07/2019, Data da Publicação no Diário: 26/07/2019)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA LEI MUNICIPAL N.º 4.602/17 DO MUNICÍPIO DE SERRA REDUÇÃO E SUPRESSÃO DE RUBRICAS VENCIMENTAIS POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS VERBAS SUPRIMIDAS OU REDUZIDAS DE CARÁTER PROPTER LABORE FACIENDO VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS
SENTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 A Súmula n.º 266 do e. STF, segundo a qual não cabe mandado de segurança contra lei em tese, não é aplicável quando o ato normativo impugnado possui efeitos concretos, afetando diretamente a esfera jurídica do servidor. Precedente do c. STJ. 2 Caso concreto em que é possível vislumbrar hipótese de não incidência do verbete sumular n.º 266 do e. STF. 3
A Lei Municipal n.º 4.602/17 do Município da Serra, que estabeleceu a redução de rubricas dos vencimentos dos servidores municipais lotados na Secretaria Municipal de Saúde, não importou em redução vencimental, dado que as rubricas suprimidas e/ou reduzidas (adicional de insalubridade; gratificação de função no PMSF; decênio) ostentam caráter pro labore faciendo, isto é, possuem caráter transitório e precário, somente sendo devidas em razão do desempenho de atividade específica. Precedentes do e. TJES.
4 Em relação ao decênio, não se verificou qualquer ilegalidade, e nem mesmo prejuízo aos servidores, porquanto o legislador municipal cuidou de preservar a forma de cálculo do adicional de assiduidade aos servidores que ingressaram ao serviço municipal até 01/01/2017, nos moldes da atual redação do art. 48 da LOM, alterada por meio da Emenda da Lei Orgânica n.º 30/2017 (e. TJES, Agravo de Instrumento n.º 048179003115). 5 Sentença mantida, ainda que fundamentação jurídica diversa. 6 Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação, 048170080617, Relator DES.: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/04/2019, Data da Publicação no Diário: 03/05/2019)

Aliás, a referida legislação impugnada vem sendo aplicada regularmente por este TJES:

ACÓRDÃO EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL REJEITADA.
SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE SERRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL.
INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO CONSTATADA POR PERÍCIA. BASE DE CÁLCULO. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. 1. A apelação foi apresentada dentro do prazo previsto para tanto, considerando a prerrogativa de contagem de prazo em dobro e o cômputo em dias úteis (CPC, artigos 183 e 219). Preliminar de intempestividade recursal rejeitada.

2.
No caso do Município de Serra o adicional de insalubridade encontra-se previsto no artigo 156 da Lei Complementar n. 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município)
. 3. A prova produzida no processo demonstrou que a insalubridade no local de trabalho do autor enquadra-se no grau máximo (40%). 4. -
Considerando que a legislação municipal dispunha, à época do ajuizamento da demanda, que os adicionais seriam fixados em percentuais variáveis entre 15% (quinze por cento) e 40% (quarenta por cento)
do respectivo vencimento (Lei Complementar n. 2.360/2001, art. 156, §3º), deve ser este a base de cálculo das verbas devidas até 23 de janeiro de 2017, quando entrou em vigor a Lei Municipal n. 4.602/2017.

A partir de então a base de cálculo do adicional de insalubridade é o menor valor de vencimento ou salário dos servidores do Município, a teor da nova redação do §5º do artigo 156 do Estatuto
. 5. Tratando-se de demanda de natureza não tributária deve ser aplicado como índice de correção monetária o IPCA-E e, de juros de mora, o previsto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009. 6. Recurso parcialmente provido.(TJES, REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0025795-40.2015.8.08.0048, Magistrado: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data da publicação: 28/mai/2021)

Como se observa, a magistrada de primeira instância atribuiu o desfecho que está em consonância com o entendimento deste TJES e dos tribunais superiores, os quais não vislumbra violação ao princípio da irredutibilidade de vencimentos ou de ao direito adquirido, tendo em vista que a legislação cinge-se a alterar a base de cálculo de rubrica que, por sua vez, cuida de vantagem
propter laborem
, portanto, não incorporável aos vencimentos, razão pela qual não há que se falar de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 4.602/2017.

Com base em tais fundamentos, conheço do recurso, mas
nego-lhe provimento
, a fim de manter incólume da sentença recorrida, majorando a condenação das apelante quanto ao pagamento dos honorários advocatícios para o importe de 12% (doze por cento) do valor dado à causa, nos termos do §11, do art. 85, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual 15.04.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Sessão do dia 15.04.2024

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar a Relatora.