Tribunal: TJES
Processo: 5001950-64.2023.8.08.0030
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - ITBI - TRANSFERÊNCIA DE BEM IMÓVEL PARA SER INTEGRALIZADO - IMUNIDADE CONDICIONADA - ATIVIDADE PREPONDERANTE - NÃO APURADA - SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
A Constituição Federal prevê hipótese de imunidade tributária nas transações imobiliárias resultantes da integralização do capital social de pessoa jurídica com bens imóveis, desde que a empresa não tenha como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis, nem a locação ou o arrendamento mercantil, o que geraria a incidência do tributo, conforme se depreende do art. 156 da CF.

2.
É de competência do ente tributante verificar, através dos critérios objetivos elencados pelo CTN, a atividade preponderante da empresa cujo capital pretende ser integralizado, nos termos do art. 37, §§ 1º e 3º, do CTN

3.
Deve ser mantida a sentença, tendo em vista que as provas constantes nos autos evidenciam que a operação de cisão empresarial realizada pela impetrante não se sujeita ao recolhimento de ITBI, visto que abarcada pela imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal.

4.
Remessa necessária conhecida. Sentença confirmada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001950-64.2023.8.08.0030

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: LMC EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

PARTE RE: SECRETARIO MUNICIPAL DE FINANÇAS E PLANEJAMENTO e outros

RELATOR(A):
JAIME FERREIRA ABREU

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - ITBI - TRANSFERÊNCIA DE BEM IMÓVEL PARA SER INTEGRALIZADO - IMUNIDADE CONDICIONADA - ATIVIDADE PREPONDERANTE - NÃO APURADA - SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
A Constituição Federal prevê hipótese de imunidade tributária nas transações imobiliárias resultantes da integralização do capital social de pessoa jurídica com bens imóveis, desde que a empresa não tenha como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis, nem a locação ou o arrendamento mercantil, o que geraria a incidência do tributo, conforme se depreende do art. 156 da CF.

2.
É de competência do ente tributante verificar, através dos critérios objetivos elencados pelo CTN, a atividade preponderante da empresa cujo capital pretende ser integralizado, nos termos do art. 37, §§ 1º e 3º, do CTN

3.
Deve ser mantida a sentença, tendo em vista que as provas constantes nos autos evidenciam que a operação de cisão empresarial realizada pela impetrante não se sujeita ao recolhimento de ITBI, visto que abarcada pela imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal.

4.
Remessa necessária conhecida. Sentença confirmada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
5001950-64.2023.8.08.0030

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: LMC EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
PARTE RE: SECRETARIO MUNICIPAL DE FINANÇAS E PLANEJAMENTO, MUNICIPIO DE LINHARES
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE LINHARES
Advogado do(a) PARTE AUTORA: FABIANO CARVALHO DE BRITO - RJ105893-A

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de remessa necessária da sentença id. 6389419, proferida pelo Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Linhares/ES, que, nos autos do mandado de segurança impetrado por

LMC EMPREENDIMENTOS IMOBILI
Á
RIOS LTDA.
,
contra ato coator praticado pelo
SECRETARIO MUNICIPAL DE FINANÇAS E PLANEJAMENTO DO MUNICIPIO DE LINHARES
,
concedeu a segurança pretendida, reconhecendo o direito da impetrante usufruir da imunidade do ITBI na transmissão do imóvel de matrícula nº 45.676, mediante a emissão de certidão/guia ou documento equivalente com cláusula acerca da condição de que a imunidade será revogada se apurado, no triênio subsequente à data do Registro do Contrato Social, que as receitas preponderantes da impetrante decorreram de atividades imobiliárias.

Na inicial, a impetrante alega que
é empresa do segmento imobiliário e que “
solicitou à Prefeitura de Linhares a “guia de isenção” do ITBI (Imposto sobre a transmissão de bens imóveis inter vivos), como consequência do reconhecimento da hipótese de imunidade da exação em foco, com o objetivo de levar a efeito a transferência de bem imóvel para sua propriedade
” (matrícula nº 47.576),
dando origem ao processo administrativo tombado sob o nº 004169/2022".

Ressalta que
“
a LINHARES MEDICAL CENTER S/A, empresa controladora da Impetrante, deliberou pela constituição desta para maximizar a exploração comercial dos imóveis de titularidade da Companhia. Deste modo, seria possível a locação de áreas para empresas que prestam serviços complementares ou correlatos às atividades da Companhia, por meio da ampliação da atual estrutura ou até mesmo a construção de um complexo de saúde, integrado por elos bem estruturados em torno dos serviços de saúde
”
.

Afirma que
“
Ao analisar o pedido contido nos autos, o Exmo. Sr. Secretário Municipal de Finanças e Planejamento da municipalidade, acolhendo o parecer do Douto Procurador do Município, entendeu pela improcedência do pedido (Doc. 03), sob a alegação de que o Contribuinte não faz jus à imunidade tributária contida no art. 156, §2º, I da CF/88, haja vista que a atividade econômica exercida pela empresa é de compra e venda de imóveis próprios, atividade impeditiva a não-incidência do ITBI, devendo incidir a totalidade do Imposto Sobre Transmissão “inter vivos” de bens imóveis e de direitos a eles relativos-ITBI
”.

Entretanto, aduz que
“
a decisão administrativa que materializa o ato coator interpretou equivocadamente a isenção prevista no texto constitucional
”.

Através da decisão id. 6389410, foi concedida a medida liminar, determinando à autoridade coatora abstenha de realizar cobranças e que promova a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa de débitos relatos ao ITBI, ou a certidão de não incidência de ITBI, em razão da imunidade constitucional quando se trata de integralização de capital social de pessoa jurídica, com a finalidade de proceder à aludida averbação referente à transmissão do imóvel de matrícula nº 47.576, sob as penas da lei.

Instado a se manifestar, o ente municipal alegou, em síntese, que apesar da Constituição Federal prever a imunidade do ITBI para transferência de bens imóveis em realização do capital social, tal imunidade não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado, entendendo assim pela não concessão da imunidade tributária sobre tais valores.

Assim, entende que, “
Embora a Municipalidade tenha negado o pedido de não incidência (imunidade tributária) pelo fato do contribuinte ter por objeto social: “compra e venda de imóveis próprios” e “aluguel de imóveis próprios”, ainda assim a pretensão do impetrante deveria ser negada em parte, eis que sobre a diferença do valor do bem imóvel que superar o valor do capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI, pois a imunidade está voltada ao valor destinado à integralização do capital social, que é feita quando os sócios quitam as quotas subscritas.
”

Findada a instrução processual, foi proferida sentença (id. 6389419), confirmando a liminar anteriormente deferida, reconhecendo
o direito da impetrante usufruir da imunidade do ITBI na transmissão do imóvel de matrícula nº 45.676, mediante a emissão de certidão/guia ou documento equivalente com cláusula acerca da condição de que a imunidade será revogada se apurado, no triênio subsequente à data do Registro do Contrato Social, que as receitas preponderantes da impetrante decorreram de atividades imobiliárias.

Pois bem.

Compulsando os autos, verifica-se que agiu acertadamente o magistrado, isso porque restou demonstrado que a parte impetrante comprovou que é a legítima proprietária e atual possuidora do imóvel inscrito na matrícula nº 47.576 do 1º Ofício de Registro de Imóveis e Anexos da Comarca de Linhares, ES,
em decorrência de operação societária, que culminou na referida transmissão patrimonial.

Sobre este ponto, o art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, conforme se observa:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I -
não incide
sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital
, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Ressalta-se que o ente municipal entendeu que não haveria imunidade no que diz respeito ao valor excedente ao capital a ser integralizando, considerando o valor de avaliação que realizou sobre o imóvel (Tema nº 796 do STF).

Contudo, como bem fundamentou o magistrado "
É possível observar, portanto, que há incidência do ITBI fora da norma constitucional imunizante no que diz respeito a valores excedentes, o que ocorre exatamente quando há a utilização do imóvel para fins de integralização do capital social. Entretanto, frise-se,
não é o caso em tela, no qual, apesar de ocorrer a integralização do capital social, não há valor excedente a ser tributado
".

Isso porque em análise
do processo fiscal em que foi negada a imunidade, foi possível verificar que o valor apurado como supostamente excedente foi obtido mediante cálculo da diferença entre o valor da cota a ser integralizada e o valor de avaliação do bem,
sendo que tal avaliação fora realizada de forma unilateral pelo Fisco Municipal
, em dissonância com a jurisprudência do STJ (Tema nº 1.113), conforme se vê:

a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b)
o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio
(art. 148 do CTN); c)
o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente
.

Ademais, restou consignado ser de competência do ente tributante verificar, através dos critérios objetivos elencados pelo CTN, a atividade preponderante da empresa cujo capital pretende ser integralizado,
nos termos do art. 37, §§ 1º e 3º, do CTN, que dispõe:

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

Dito isso, fundamentou o magistrado que
"
somente se
efetivamente apurada
a preponderância da atividade imobiliária em detrimento das demais atividades da empresa que seria devido o tributo em questão, se tratando de imunidade condicionada a tal exame
o que não foi levado em consideração
. Entretanto, o Fisco não se propõe a tal verificação
"
.

Sobre o tema, a jurisprudência pátria vem entendendo que imunidade prevista no inciso I do § 2º do art. 156, da Constituição Federal
é condicionada
ao exame da atividade preponderante da pessoa jurídica que adquire os bens, sendo inaplicável quando configurada a hipótese prevista na parte final do inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal.

Neste sentido:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2º, I, DA CF. CARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DO ADQUIRENTE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279. INCIDÊNCIA DO TEMA 660.
1. A controvérsia relativa à caracterização da atividade preponderante do adquirente, para fins de aplicação da imunidade aplicável ao ITBI, prevista no art. 156, §2º, da CF, depende da análise de legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório dos autos. Ofensa indireta.
Súmula 279. Precedentes. 2. A questão concernente à ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral, o que torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedente: RE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013 (Tema 660). 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC.
(
STF
, ARE 1343307 ED-AgR, Relator(a):
EDSON FACHIN
, Segunda Turma, julgado em 08/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 18-08-2022 PUBLIC 19-08-2022)” - destaque.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ITBI. VENDA E LOCAÇÃO DE IMÓVEIS. INCIDÊNCIA. REQUISITOS PARA A FRUIÇÃO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE.
1. À luz dos arts. 36 e 37 do CTN, a transmissão de propriedade e/ou de direitos reais, bem como a cessão de direitos correlata, por ocasião de venda ou locação de imóveis, estão sujeitos à incidência do ITBI,
exceto se forem necessários à realização de capital social ou à fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica.
2.
Verificada que a atividade empresarial é a venda e a locação de imóveis, as transmissões de propriedade e de direitos reais serão, regularmente, tributadas
,
sendo que, caso não seja esse o fim da sociedade empresária, ocorrendo o fato gerador, o fisco deve apurar a composição da receita operacional,
"nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição" ou,
se iniciada a atividade após a aquisição, ou menos de 2 anos antes, "nos 3 primeiros anos seguintes à data da aquisição"
.
3. Hipótese em que o recurso especial encontra óbice na Súmula 7 do STJ, porquanto o órgão julgador a quo, após análise das provas dos autos, concluiu que a recorrente, por ocasião do fato gerador, atuava no mercado de imóveis, não sendo necessária, dessa forma, a investigação a respeito da preponderância da atividade societária.
4. Considerada a premissa de que houve tentativa de fraude contra o fisco, a situação fática descrita pelo Tribunal de Justiça não permite, em juízo de revaloração, o entendimento de que seria aplicável o prazo trienal do § 2º do art. 37 do CTN para apuração da atividade preponderante à época do fato gerador.
5. Agravo interno não provido.
(
STJ
, AgInt no REsp n. 1.533.249/SC, relator Ministro
Gurgel de Faria
, Primeira Turma, julgado em 8/8/2017, DJe de 13/9/2017.) - destaque.

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ITBI. TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEL PARA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. PESSOA JURÍDICA. ATIVIDADE PREPONDERANTE. COMPRA E VENDA OU LOCAÇÃO DE IMÓVEL. IMUNIDADE NÃO CONFIGURADA.
1. a imunidade prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal é condicionada ao exame da atividade preponderante da pessoa jurídica que adquire os bens, sendo inaplicável quando configurada a hipótese prevista na parte final do inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal (compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil)
2. Recurso provido. (
TJES
, AI 5002901-86.2022.8.08.0000, Rel. Des. Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA, 2ª Câmara Cível, DJe 27/03/2023) - destaque.

APELAÇÃO – Ação declaratória – ITBI – Integralização de imóveis no capital social da empresa – Imunidade Tributária prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal – Sentença que julgou improcedente o pedido inicial e afastou a isenção do ITBI – Empresa que tem por objeto "administração e exploração de bens próprios, incluindo receitas provenientes de aluguéis e venda de bens imóveis próprios" –
Incidência do tributo condicionada à apuração da atividade preponderante no período fixado no art. 37, § 2º, CTN
– Integralização de capital ocorrida na constituição do contrato social, em janeiro de 2021 –
Reconhecida a imunidade tributária condicionada – Aplicação do Tema 796 do Supremo Tribunal Federal – Sentença reformada –
Recurso provido.
(
TJSP
- AC: 10026207120218260441 SP 1002620-71.2021.8.26.0441, Relator:
Adriana Carvalho
, Data de Julgamento: 03/08/2022, 14ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/08/2022) - destaque.

Ante o exposto, ante a ausência de análise da atividade preponderante por parte do ente municipal, deve ser mantida a sentença, tendo em vista que as provas constantes nos autos evidenciam que a operação de cisão empresarial realizada pela impetrante não se sujeita ao recolhimento de ITBI, visto que abarcada pela imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal.

Mediante tais fundamentos,
CONHEÇO
da remessa necessária para
CONFIRMAR
a sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)