Tribunal: TJES
Processo: 5009801-91.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-07-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
DIREITO DO CONSUMIDOR – FRAUDE EM CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - INSTITUIÇÃO BANCÁRIA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS PROBATÓRIO – DEVOLUÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS NA FORMA DOBRADA -
RESP
676.608/RS -
RETORNO AO
STATUS QUO ANTE
– DANOS MORAIS CONFIGURADOS –
AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DE UMA DAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS -
JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA CORRIGIDOS
EX OFFICIO
– RECURSO
DO BANCO PAN S/A CONHECIDO E IMPROVIDO E RECURSO DO BANCO SANTANDER S/A CONHECIDO E PROVIDO
.

1. O enunciado nº479 do c. Superior Tribunal de Justiça dispõe que
“as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
. Também se pronunciou o c. STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.197.929/PR, sob a sistemática dos repetitivos, consignando o mesmo entendimento de que as instituições bancárias respondem objetivamente, ou seja, independentemente de culpa, pelos eventuais prejuízos decorrentes de fraude praticadas por terceiros, inclusive na contratação de empréstimos.

2. Apresentou a autora indícios mínimos de suas alegações, não tendo o recorrente BANCO PAN S/A, por outro lado, se desincumbido do ônus probatório que sabidamente lhe competia. Correta, portanto, a conclusão adotada pelo juízo de origem acerca do reconhecimento da inexistência do débito oriundo do empréstimo em questão, realizado junto ao BANCO PAN S/A. Destarte, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato ora em discussão, com a devolução dos valores indevidamente cobrados.

3. Nada obstante, com relação ao segundo requerido, BANCO SANTANDER S/A, não se verifica a prática de qualquer conduta danosa ilícita, visto que não é a instituição financeira responsável pelo empréstimo, mas tão somente o banco no qual a autora possui conta corrente e no qual os valores não solicitados foram depositados pelo primeiro requerido. Não havendo, pois, que se falar em ato ilícito imputável ao BANCO SANTANDER S/A, devem ser julgados improcedentes os pedidos com relação ao mesmo.

4. Em que pese a existência de entendimento anterior, inclusive adotado por este e. TJ/ES, acerca da imprescindibilidade da comprovação de má-fé para a restituição em dobro de valores indevidamente cobrados prevista no art.42 do CDC, tem-se que o c. Superior Tribunal de Justiça vem revendo seu posicionamento e, quando do julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº676.608/RS pela Corte Especial, fixou nova tese no sentido de que basta a constatação de conduta contrária a boa-fé objetiva para que restituição se dê em dobro, com a ressalva de que este entendimento só será aplicado para as cobranças realizadas após a data de publicação do acórdão da referida decisão.

5. Na hipótese em comento, uma vez que a contratação se deu em 03/05/22, tem-se que todos os descontos mensais ocorreram após a publicação do supracitado acórdão, que se deu em 30/03/21, de modo que correta a determinação fixada em sentença de restituição em dobro dos valores indevidamente descontados.

6. O
quantum
fixado na origem a título de indenização por danos morais, no valor de R$4.000,00 (quatro mil reais) se adequa aos parâmetros acima mencionados e às peculiaridades do caso em comento, bem como guarda consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e com os precedentes deste e. Tribunal.

7. Recurso de BANCO PAN S/A improvido. Recurso do BANCO SANTANDER S/A provido. Sentença reformada
ex officio
para determinar a incidência, sobre a restituição do valor indevidamente descontado do benefício previdenciário, de correção monetária pelo IPCA-E, a contar de cada desconto (Súmula 43, STJ), e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
, além de determinar a incidência, sobre o
quantum
indenizatório arbitrado a título de danos morais, de correção monetária pelo IPCA-E, desde a data do arbitramento (Súmula 362, STJ) e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009801-91.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: BANCO PAN S.A. e outros

APELANTE: DULCEIA DA CRUZ SILVA

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
DIREITO DO CONSUMIDOR – FRAUDE EM CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - INSTITUIÇÃO BANCÁRIA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS PROBATÓRIO – DEVOLUÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS NA FORMA DOBRADA -
RESP
676.608/RS -
RETORNO AO
STATUS QUO ANTE
– DANOS MORAIS CONFIGURADOS –
AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DE UMA DAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS -
JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA CORRIGIDOS
EX OFFICIO
– RECURSO
DO BANCO PAN S/A CONHECIDO E IMPROVIDO E RECURSO DO BANCO SANTANDER S/A CONHECIDO E PROVIDO
.

1. O enunciado nº479 do c. Superior Tribunal de Justiça dispõe que
“as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
. Também se pronunciou o c. STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.197.929/PR, sob a sistemática dos repetitivos, consignando o mesmo entendimento de que as instituições bancárias respondem objetivamente, ou seja, independentemente de culpa, pelos eventuais prejuízos decorrentes de fraude praticadas por terceiros, inclusive na contratação de empréstimos.

2. Apresentou a autora indícios mínimos de suas alegações, não tendo o recorrente BANCO PAN S/A, por outro lado, se desincumbido do ônus probatório que sabidamente lhe competia. Correta, portanto, a conclusão adotada pelo juízo de origem acerca do reconhecimento da inexistência do débito oriundo do empréstimo em questão, realizado junto ao BANCO PAN S/A. Destarte, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato ora em discussão, com a devolução dos valores indevidamente cobrados.

3. Nada obstante, com relação ao segundo requerido, BANCO SANTANDER S/A, não se verifica a prática de qualquer conduta danosa ilícita, visto que não é a instituição financeira responsável pelo empréstimo, mas tão somente o banco no qual a autora possui conta corrente e no qual os valores não solicitados foram depositados pelo primeiro requerido. Não havendo, pois, que se falar em ato ilícito imputável ao BANCO SANTANDER S/A, devem ser julgados improcedentes os pedidos com relação ao mesmo.

4. Em que pese a existência de entendimento anterior, inclusive adotado por este e. TJ/ES, acerca da imprescindibilidade da comprovação de má-fé para a restituição em dobro de valores indevidamente cobrados prevista no art.42 do CDC, tem-se que o c. Superior Tribunal de Justiça vem revendo seu posicionamento e, quando do julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº676.608/RS pela Corte Especial, fixou nova tese no sentido de que basta a constatação de conduta contrária a boa-fé objetiva para que restituição se dê em dobro, com a ressalva de que este entendimento só será aplicado para as cobranças realizadas após a data de publicação do acórdão da referida decisão.

5. Na hipótese em comento, uma vez que a contratação se deu em 03/05/22, tem-se que todos os descontos mensais ocorreram após a publicação do supracitado acórdão, que se deu em 30/03/21, de modo que correta a determinação fixada em sentença de restituição em dobro dos valores indevidamente descontados.

6. O
quantum
fixado na origem a título de indenização por danos morais, no valor de R$4.000,00 (quatro mil reais) se adequa aos parâmetros acima mencionados e às peculiaridades do caso em comento, bem como guarda consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e com os precedentes deste e. Tribunal.

7. Recurso de BANCO PAN S/A improvido. Recurso do BANCO SANTANDER S/A provido. Sentença reformada
ex officio
para determinar a incidência, sobre a restituição do valor indevidamente descontado do benefício previdenciário, de correção monetária pelo IPCA-E, a contar de cada desconto (Súmula 43, STJ), e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
, além de determinar a incidência, sobre o
quantum
indenizatório arbitrado a título de danos morais, de correção monetária pelo IPCA-E, desde a data do arbitramento (Súmula 362, STJ) e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de BANCO PAN S/A, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso de BANCO SANTANDER S/A e reformar EX OFFICIO a sentença recorrida, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÕES CÍVEIS Nº 5009801-91.2022.8.08.0030

APELANTE
S:
BANCO PAN S/A e BANCO SANTANDER S/A

APELAD
A
:
DULCEIA DA CRUZ SILVA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

DULCEIA DA CRUZ SILVA
ajuizou “Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenizatória” em face de
BANCO PAN S/A
e
BANCO SANTANDER S/A
colimando a anulação do contrato de empréstimo consignado nº356309766 celebrado, alegadamente, sem a sua anuência, mediante fraude, bem como a devolução, em dobro, dos valores indevidamente descontados de seu benefício previdenciário e o pagamento de indenização por danos morais.

Em sua exordial, a autora, ora apelada, narra que: “
a)
que é pensionista do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS;

b)
que no mês de maio de 2022 recebeu o telefonema de uma mulher informando ser servidora do INSS, solicitando a confirmação de dados da autora para a renovação de sua prova de vida;
c)
que após confirmar as informações, a mulher passou a ligação para outra pessoa, que informou ser gerente do banco PAN, oferecendo à autora um empréstimo consignado, tendo a autora recusado;
d)
que mesmo recusando, a autora recebeu uma mensagem de texto do seu banco, segundo réu, informando o crédito recebido em sua conta;
e)

que durante a ligação foi informada que, caso não tivesse interesse em realizar o empréstimo, o valor seria estonado de sua conta em 60 dias, tendo a autora dito que não precisava do empréstimo e que poderia fazer o estorno imediatamente;
f)
que a primeira ré disponibilizou o valor de R$10.119,68 na conta bancária da autora, sem sua anuência;
g)
que não fez uso do valor disponibilizado em sua conta e aguardou os 60 dias para o estorno prometido, entretanto, foi informada que precisaria entrar em contato através do 0800, sofrendo descontos mensalmente em sua pensão, devido ao empréstimo;
h)
que no aplicativo do Meu INSS a autora não conseguiu baixar a cópia do contrato, nem os dados de identificação, além disso, consta que o empréstimo consignado indevido foi parcelado em 84 vezes, totalizando o valor de R$25.116,00;
I)
que ao perceber que os valores continuavam sendo descontados, após solicitação, verificou que a atendente da 2ª ré só realizou o estorno de R$9.900,00, valor inferior ao que havia sido disponibilizado e para pessoa diversa;
j)
que buscou a agência do 2º requerido, a fim de entender o erro cometido e solicitar a devolução do restante do valor, mas foi informada pelo atendente da agência que não seria possível saber o destinatário para onde o PIX foi enviado;
k)
que em razão disso, se dirigiu ao Órgão de Proteção ao Consumidor para realizar uma reclamação em face da 2ª requerida, momento em que foi informada que o correto seria que a reclamação fosse feita contra o destinatário do PIX;
l)
que retornou
à
2º requerida e mais uma vez não obteve êxito em conseguir informações sob
r
e o destinatário do PIX;
m)
que continua sofrendo descontos em sua pensão;
n)
que registrou Boletim Unificado nº 48522211 no Departamento de Polícia Judiciária”
.

Após a regular instrução, o juízo de piso proferiu a sentença de Id 8192642, julgando procedentes os pedidos iniciais para:

a) DECLARAR
a nulidade do Contrato de Empréstimo n°356309766 (ID 19546853);

b) RECONHECER
a inexistência de débito da parte autora em face da ré referente a este contrato, bem como determinar a devolução em dobro das parcelas descontadas, valor que será apurado por arbitramento, sendo devidamente atualizadas a partir da data do efetivo prejuízo (Súmula 43/STJ), nos índices E.Corregedoria do TJES, com a incidência de juros legais a partir do evento danoso (Súmula 54/STJ);

c) CONDENAR
a parte ré a indenizar a parte autora pelos danos morais sofridos, no importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), nos termos da fundamentação supra, com a incidência de atualização monetária, nos índices da e. Corregedoria do TJES, a partir do arbitramento (
Súmula 362/STJ
), e com a incidência de juros legais a partir do evento danoso (
Súmula 54/STJ);

d) RESTITUIÇÃO
da autora a ré, do restante do valor indevidamente transferido para sua conta, no
quantum
de R$ 219,68 (duzentos e dezenove reais e sessenta e oito centavos), com incidência de correção monetária.

Irresignado, o apelante
BANCO SANTANDER S/A
interpôs a apelação de Id 8192644, sustentando, em síntese, que:
I)
todos os indícios apontam para a regularidade procedimental dos atos por ele praticados, não havendo nenhum elemento de prova contrária às alegações da defesa e nem mesmo indícios de ilegalidade referente às suas ações;
II)
inexiste ato ilícito apto a ensejar a condenação ao pagamento de danos morais, que, caso mantida, deve ser reduzida;
III)
os juros moratórios e a correção monetária sobre o valor devido a título de indenização por danos extrapatrimoniais devem ser aplicados a partir do arbitramento, e não do evento danoso.

Por sua vez, o
BANCO PAN S/A
interpôs a apelação de Id 8192646, alegando, em suma, que:
I)
considerando que o aceite foi livre de qualquer vício de consentimento, não pode prosperar o posicionamento firmado pelo julgador singular no sentido de declarar inexistente a relação jurídica, ante a patente validade do contrato de empréstimo celebrado em ambiente virtual, com a captura, inclusive, de foto de identificação da apelada, geolocalização, data e hora;
II)
não há qualquer indício de vício de consentimento, mas sim uma clara manifestação da vontade de contratar por parte da requerente, uma vez que a parte autora não apresentou qualquer comprovação mínima nesse sentido;
III)
caso mantida a obrigação de devolução das parcelas descontadas do benefício previdenciário da autora, essa deve ocorrer de forma simples, e não dobrada, tendo em vista a ausência de má-fé;
I
V)
inexiste ato ilícito apto a ensejar a condenação ao pagamento de danos morais, que, caso mantida, deve ser reduzida;
VI)
caso mantida a condenação, os honorários advocatícios sucumbenciais deverão ser reduzidos.

Por questões de didática processual, passo à análise conjunta de ambos os recursos.

Pois bem. De início, pontuo que não bastasse a expressa previsão legal (art.3º, §2º), a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de entender plenamente cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários, conforme Súmula nº297 do Superior Tribunal de Justiça:

“
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”

Destarte, estabelece o art.6º, VIII, do referido diploma, como direito básico do consumidor,
“a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

In casu,
além da verossimilhança das alegações autorais, tendo em vista a notória ocorrência de fraudes relacionadas à contratação de empréstimos consignados, tem-se também por evidente a hipossuficiência técnica da autora, sobretudo perante as instituições bancárias que, por certo, possuem melhores condições de demonstrar a idoneidade da contratação realizada, bem como a segurança dos sistemas e canais de serviço que ofertam aos clientes.

Desse modo, e considerando que o juízo de piso, em sua decisão de Id 8192604, já procedeu a inversão do ônus prova – contra a qual não se insurgiram os ora apelantes à época –, tem-se que competiria a estes a comprovação de que a apelada efetivamente solicitou o empréstimo cujas parcelas são mensalmente descontadas de seu benefício previdenciário.

Posto isso, tem-se que,
in casu,
a autora alega não ter celebrado qualquer contrato de empréstimo junto ao requerido
BANCO PAN S/A
. Narra, todavia, que, em maio de 2022, recebeu telefonema e conversou com uma mulher que se identificou como servidora do INSS e requereu a confirmação de alguns dados pessoais, bem como a realização de uma “
selfie
” para realização de prova de vida, posto que a autora é beneficiária de pensão por morte de seu marido.

Concluído o procedimento, a ligação foi então transferida para outra pessoa que se identificou como gerente do
BANCO PAN S/A
e lhe ofertou um empréstimo, que a autora de pronto recusou. Nada obstante a recusa, a requerente logo recebeu um SMS da segunda requerida,
BANCO SANTANDER S/A
, informando a transferência, pela primeira requerida
BANCO PAN S/A
, da quantia de R$10.119,68 (dez mil cento e dezenove reais e sessenta e oito centavos) para sua conta (Id 8192307).

No dia 08/05/22, recebeu outro e-mail do
BANCO SANTANDER S/A
informando que seria necessária a realização de contato pelo 0800 para que fosse possível a devolução do dinheiro depositado a título de empréstimo.

Após entrar em contato com o
BANCO SANTANDER
, uma atendente identificada sob o nome de “Daniele” teria realizado um Pix no valor de R$9.900,00 (nove mil e novecentos reais) da conta da autora para um terceiro até então desconhecido, que posteriormente viria a ser identificado como “Pedro Henrique Pereira de Rezende” (Pessoa Jurídica), conforme Id’s 8192308 e 8192600.

Uma vez que referida quantia é inferior ao valor anteriormente depositado a título do suposto empréstimo, a autora permaneceu com a soma de R$219,68 (duzentos e dezenove reais e sessenta e oito centavos), que até o momento não obteve sucesso em devolver.

Diante desse contexto fático, é de se ressaltar que o enunciado nº479 do c. Superior Tribunal de Justiça dispõe que
“as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
.

Também se pronunciou o c. STJ no julgamento do Recurso Especial nº

1.197.929
/PR, sob a sistemática dos repetitivos, consignando o mesmo entendimento de que as instituições bancárias respondem objetivamente, ou seja, independentemente de culpa, pelos eventuais prejuízos decorrentes de fraude praticadas por terceiros,
inclusive na contratação de empréstimos
, conforme se depreende da tese nessa oportunidade fixada:

“
As instituições bancárias respondem objetivamente
pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos
-, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno”.
(STJ. RECURSO ESPECIAL Nº 1.197.929/PR. 2010/0111325-0. Órgão Julgador: Segunda Seção. Relator: MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO. Julgamento em: 24/08/1. DJe: 12/09/11). (grifo nosso)

Competia, portanto, ao banco requerido a comprovação da higidez da contratação, considerando, ainda, a inversão do ônus da prova determinada pela decisão de Id 8192604.

Ocorre que o requerido
BANCO PAN S/A
se limitou a alegar a legalidade da contratação, visto que todos os dados de segurança – como fotografia e geolocalização – foram coletados. Não cuidou o requerido, portanto, de colacionar aos autos elementos probatórios que pudessem infirmar os relatos apresentados pela autora, mesmo lhe tendo sido oportunizada expressamente a produção de provas.

A apelada, por outro lado, apresentou “prints” de tela com o contato realizado junto ao
BANCO PAN S/A
solicitando o cancelamento do empréstimo não solicitado (Id 8192309), bem como das mensagens de SMS supostamente enviadas pelo
BANCO SANTANDER S/A
(Id 8192307).

Em audiência de instrução e julgamento (Id 8192638) foi ainda ouvida a testemunha Sra.Fabiana Schettino Fontan, colega de serviço da apelada, que relatou ter presenciado o momento em que a autora recebeu a primeira ligação e que auxiliou na realização dos procedimentos voltados para a suposta prova de vida, mas que na verdade se tratavam da contratação de empréstimo.

Apresentou a autora, portanto, indícios mínimos de suas alegações, não tendo o recorrente
BANCO PAN S/A
, por outro lado, se desincumbido do ônus probatório que sabidamente lhe competia.

Correta, portanto, a conclusão adotada pelo juízo de origem acerca do reconhecimento da inexistência do débito oriundo do empréstimo em questão, realizado junto ao
BANCO PAN S/A
.

Destarte, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato ora em discussão, com a devolução dos valores indevidamente cobrados.

Nada obstante, faz-se imperioso observar que, com relação ao segundo requerido,
BANCO SANTANDER S/A
, não se verifica a prática de qualquer conduta danosa ilícita, visto que não é a instituição financeira responsável pelo empréstimo, mas tão somente o banco no qual a autora possui conta corrente e no qual os valores não solicitados foram depositados pelo primeiro requerido.

Ademais, com relação ao valor de R$9.900,00 (nove mil e novecentos reais), transferidos da conta da autora para a de terceiro sob o pretexto de devolução do empréstimo, tem-se que restou incontroverso o fato de que a operação de transferência foi realizada via Pix, de modo que não se pode imputar ao
BANCO
SANTANDER
S/A
eventual equívoco na destinação do dinheiro, mas tão somente à própria autora, que realizou o procedimento e estava ciente de seu destinatário. Verifica-se, ainda, que o banco diligenciou no sentido de tentar cancelar a operação e recuperar o dinheiro enviado, mas a quantia já havia sido transferida.

Não havendo que se falar em ato ilícito imputável ao
BANCO
SANTANDER
S/A
, devem ser julgados improcedentes os pedidos com relação ao mesmo.

Superados tais pontos, importa mencionar que, em que pese a existência de entendimento anterior, inclusive adotado por este e. TJ/ES, acerca da imprescindibilidade da comprovação de má-fé para a restituição em dobro dos valores indevidamente cobrados prevista no art.42 do CDC, tem-se que o c. Superior Tribunal de Justiça vem revendo seu posicionamento e, quando do julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº676.608/RS pela Corte Especial, fixou nova tese no sentido de que basta a constatação de conduta contrária a boa-fé objetiva para que restituição se dê em dobro, com a ressalva de que este entendimento só será aplicado para as cobranças realizadas após a data de publicação do acórdão da referida decisão, que se deu em 30/03/21. Observe-se:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA.
COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA.
2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.

1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013.

3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa).

4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor).

5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei.

6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC.

7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC.

[...]

10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.

11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão.

12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito.

13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.
Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ).
Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.
(STJ. Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº676.608/RS. 2015/0049776-9. Órgão Julgador: Corte Especial. Relator: Ministro Og Fernandes. Data de Julgamento: 21/10/20. Data de Publicação: 30/03/21).

Na hipótese em comento, uma vez que a contratação se deu em 03/05/22, tem-se que todos os descontos mensais ocorreram após a publicação do supracitado acórdão, que se deu em 30/03/21, de modo que correta a determinação fixada em sentença de restituição em dobro dos valores indevidamente descontados.

Em relação ao dano moral, por sua vez, faz-se imperioso salientar que não é qualquer tipo de contratempo ou aborrecimento que possui o condão de ensejar o dever de indenização, mas apenas aqueles abalos que de fato causam um significativo transtorno psicológico ao indivíduo.

No caso em comento, tem-se que o aborrecimento e a frustração suportados pela consumidora superam o mero dissabor cotidiano, uma vez que sofreu descontos indevidos em seu benefício previdenciário (Pensão por Morte), benefício esse que possui caráter alimentar. Além disso, é de se destacar que não se trata de apenas uma única cobrança indevida, mas recorrentes descontos incorretos em seu benefício, o que ocasionou não apenas prejuízo material, mas também grande aborrecimento, ante a necessidade de solucionar tantos imbróglios decorrentes de fraude.

Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes deste e. TJ/ES:

APELAÇÃO CÍVEL
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DANO MORAL CONFIGURADO

QUANTUM
INDENIZATÓRIO REDUÇÃO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A responsabilidade da instituição financeira pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços é objetiva, consubstanciada no risco da atividade, nos termos do art. 14, da Lei 8.078/90, de forma que o seu afastamento está condicionado à demonstração da culpa exclusiva do consumidor, nos termos do art. 373, II, do CPC c/c art. 14, § 3º, II, do CDC.

2. A segurança das operações bancárias é dever indeclinável da instituição financeira, sendo que a fraude, de ordinário, não a exime de indenizar o consumidor pelos respectivos danos. Sobre o tema, ressalta-se o entendimento sumulado no verbete nº 479, do Colendo Superior Tribunal de Justiça que assim dispõe:
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
.

3.Restando inequivocamente demonstrada a responsabilidade objetiva da instituição bancária apelante com relação ao contrato questionado pela consumidora (fortuito interno relativo a fraudes praticadas por terceiros no âmbito das operações bancárias), o réu deve responder pelos danos gerados à autora, não havendo que se falar, portanto, em regularidade na sua contratação.

4.Aquele que oferece serviços bancários deve adotar medidas suficientes e eficazes no momento em que realiza suas operações. Trata-se, assim, do denominado risco da atividade.

5.O abalo moral é evidente em razão da fraude perpetrada, porquanto implicou o aviltamento da dignidade e da honra do consumidor, atributos da personalidade.

6.Entretanto, o valor firmado pelo juízo primevo a título de indenização, no patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), deve ser revisto por este órgão colegiado, considerando que em casos semelhantes, tratando de fraude e de cobrança indevida, este E. TJES tem entendido ser a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) suficiente para atender as múltiplas facetas do instituto em cotejo.

7.Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ/ES. Apelação Cível nº 0033246-53.2018.8.08.0035. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO. Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. Data de Julgamento: 04/02/2020. Data da Publicação no Diário: 14/02/2020). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C DANO MORAL EMPRÉSTIMO PERPETRADO POR TERCEIRO RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - NEXO CAUSAL - DANO MORAL CONFIGURADO
VALOR RAZOÁVEL - RECURSO IMPROVIDO.

1. Tratando-se de relação de consumo, é cediço que o fornecedor responde pela má prestação do serviço independentemente de culpa, conforme dispõe o caput do artigo 14 do CDC.

2. O C. Superior Tribunal Justiça já pacificou entendimento acerca da temática em apreço ao julgar o REsp nº 1199782, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, e concluir que
As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno
(REsp 1199782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011).

3. É cabível, portanto, a condenação do Banco ao pagamento de danos morais porquanto os descontos indevidos, no montante de 30%, ocorreram em benefício previdenciário de cunho alimentício o que certamente causou ao autor angústia passível de indenização, em razão da supressão de verbas necessárias a sua subsistência.

4. Recurso improvido. (TJ/ES. Apelação Cível nº 0001268-91.2017.8.08.0003. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: MANOEL ALVES RABELO. Data de Julgamento: 10/05/2021. Data da Publicação no Diário: 28/05/2021). (grifo nosso)

Destarte, a respeito da quantificação do dano moral, a indenização deve ser medida de acordo com a extensão do dano sofrido, ou seja, seu valor deve ser proporcional ao dano causado pelo ofensor, procurando cobri-lo em todos os seus aspectos, apresentando-se para o ofendido como uma compensação pelo prejuízo sofrido sem, contudo, servir de locupletamento indevido.

Sobreleva destacar, ainda, que, além do caráter compensatório que lhe é inerente, a indenização por danos morais possui também um importante caráter punitivo e pedagógico, que visa a desestimular a prática reiterada de atos causadores de danos à personalidade, seja da pessoa física ou jurídica.

A doutrina e a jurisprudência pátrias nos informam que se deve considerar, ainda, a capacidade econômica do ofendido e do ofensor; a intensidade do atentado à honra; o grau de culpa; a gravidade e a repercussão da ofensa e as peculiaridades e circunstâncias que envolveram o caso.

Isso posto, tenho que o
quantum
fixado na origem a título de indenização por danos morais, no valor de R$4.000,00 (quatro mil reais) se adequa aos parâmetros acima mencionados e às peculiaridades do caso em comento, bem como guarda consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e com os precedentes deste e. Tribunal.

Já com relação aos juros de mora e correção monetária incidentes sobre a condenação ao pagamento de danos materiais e morais, necessária se faz a adequação de seus percentuais e de seus termos iniciais, tendo em vista a natureza contratual da relação, adequação essa passível de se realizada
ex officio
nesta instância recursal, visto tratar-se de matéria de ordem pública.

Nesse sentido, deve restar fixada a incidência, sobre a restituição do valor indevidamente descontado do benefício previdenciário da autora, de correção monetária pelo IPCA-E, a contar de cada desconto (Súmula 43, STJ), e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
, bem como a incidência, sobre o
quantum

indenizatório arbitrado a título de danos morais, de correção monetária pelo IPCA-E, desde a data do arbitramento (Súmula 362, STJ) e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Por fim, com relação ao pedido de redução dos honorários advocatícios sucumbenciais, tem-se que os mesmos já foram fixados no mínimo legal (10% sobre o valor atualizado da condenação – art.85, §2º, CPC).

Ante todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de
BANCO PAN S/A
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de
BANCO
SANTANDER
S/A
para
REFORMAR, EM PARTE
, a sentença recorrida apenas para julgar improcedentes os pedidos iniciais em relação a este, mantendo integralmente a condenação em relação ao
BANCO PAN S/A.

Em razão da improcedência, condeno a autora
DULCEIA DA CRUZ SILVA
ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do
BANCO
SANTANDER
S/A,
no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. Suspensa, contudo, a exigibilidade da verba, ante a Gratuidade de Justiça concedida na origem.

EX OFFICIO,
reformo parcialmente a sentença recorrida apenas para determinar a incidência, sobre a restituição do valor indevidamente descontado do benefício previdenciário, de correção monetária pelo IPCA-E, a contar de cada desconto (Súmula 43, STJ), e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
, além de determinar a incidência, sobre o
quantum

indenizatório arbitrado a título de danos morais, de correção monetária pelo IPCA-E, desde a data do arbitramento (Súmula 362, STJ) e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Em atenção ao disposto no art.85, §11, do CPC, procedo a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo
BANCO PAN S/A
de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso
de
BANCO PAN S/A
e a ele
NEGAR PROVIMENTO, e
CONHECER do recurso de
BANCO
SANTANDER
S/A
e a ele
DAR PROVIMENTO
p
ara
REFORMAR, EM PARTE
, a sentença recorrida apenas para julgar improcedentes os pedidos iniciais em relação a este, mantendo integralmente a condenação em relação ao
BANCO PAN S/A.

Em razão da improcedência, condenar a autora
DULCEIA DA CRUZ SILVA
ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do
BANCO
SANTANDER
S/A,
no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, estando, contudo, suspensa a exigibilidade da verba, ante a Gratuidade de Justiça concedida na origem.

EX OFFICIO,
reformar parcialmente a sentença recorrida para determinar a incidência de correção monetária e juros de mora na forma estabelecida pelo relator.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios
devidos pelo
BANCO PAN S/A
de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.