Tribunal: TJES
Processo: 0002572-54.2019.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Empreitada
Data de julgamento: 2024-04-28

Ementa:
EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECLUSÃO. EXCESSO. ÔNUS DA PROVA. NÃO DEMONSTRADO.

1. Quando for possível da leitura das razões recursais visualizar a impugnação específica relativa à fundamentação da decisão que lhe foi desfavorável, deve ser admitido o recurso, quanto à alegada dialeticidade.

2. As questões suscitadas e decididas no curso da demanda não podem ser renovadas em sede de Apelação Cível, já operada a preclusão. Precedentes do STJ e do TJES.

3. Pelas regras de distribuição do ônus da prova, cabe ao réu realizar prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor alegado na inicial. Não o fazendo, coloca-se em posição desvantajosa nos autos, a saber, o magistrado, quando da prolação da sentença, poderá proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. Dicção do art. 373, do CPC/15. Precedente do STJ.

4. A alegação de pagamento parcial da dívida cobrada em Execução de Título Extrajuicial depende de prova efetiva da quitação, devendo ser afastada quando não demonstrado o fato alegado, resultando na procedência da pretensão e rejeição dos Embargos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002572-54.2019.8.08.0004

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ALEX MATTA LUIZ

APELADO: TIAGO PAGANINI BERRO

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECLUSÃO. EXCESSO. ÔNUS DA PROVA. NÃO DEMONSTRADO.

1. Quando for possível da leitura das razões recursais visualizar a impugnação específica relativa à fundamentação da decisão que lhe foi desfavorável, deve ser admitido o recurso, quanto à alegada dialeticidade.

2. As questões suscitadas e decididas no curso da demanda não podem ser renovadas em sede de Apelação Cível, já operada a preclusão. Precedentes do STJ e do TJES.

3. Pelas regras de distribuição do ônus da prova, cabe ao réu realizar prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor alegado na inicial. Não o fazendo, coloca-se em posição desvantajosa nos autos, a saber, o magistrado, quando da prolação da sentença, poderá proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. Dicção do art. 373, do CPC/15. Precedente do STJ.

4. A alegação de pagamento parcial da dívida cobrada em Execução de Título Extrajuicial depende de prova efetiva da quitação, devendo ser afastada quando não demonstrado o fato alegado, resultando na procedência da pretensão e rejeição dos Embargos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, rejeitar a preliminar e, por igual votação, conhecer parcialmente do recurso e, no mérito, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002572-54.2019.8.08.0004

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ALEX MATTA LUIZ

ADVOGADO : MONIKA LEAL LORENCETTI SAVIGNON - OAB ES17187-A

RECORRIDO : TIAGO PAGANINI BERRO

ADVOGADO : FELIPE CHICON SANDRINI - OAB ES33101-A

MAGISTRADO : MARCELO MATTAR COUTINHO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

1. PRELIMINAR. DIALETICIDADE.

Em contrarrazões, o Recorrido pugnou pelo não conhecimento do recurso interposto pela parte contrária, em razão de suposta ofensa ao princípio da dialeticidade.

Não obstante, pela leitura das razões do apelo, é possível visualizar a impugnação à decisão que lhe foi desfavorável, notadamente visando ao reconhecimento do excesso da execução em litígio movida em seu desfavor, o que se mostra suficiente ao conhecimento da irresignação.

Portanto, não há que se falar em inadmissibilidade do recurso na forma pretendida.

Assim,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

2. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO.

O Apelante alegou, preliminarmente, a inadequação da via eleita pela afirmada ausência de título executivo, considerando a realização do distrato.

Todavia, não vejo como acolher a alegação.

Na verdade, lastreado na jurisprudência do C. STJ, penso que a matéria relativa à competência está
preclusa
.

Isso porque, a questão foi pontualmente enfrentada pelo juízo de origem, conforme decisão saneadora de fls. 71, contra a qual não fora interposto o respectivo recurso.

Assim,
já decidida a matéria
, não vejo como, novamente, analisar a preliminar de inadequação da via eleita, configurada a preclusão consumativa.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. DISPOSITIVOS APONTADOS COMO VIOLADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PRESCRIÇÃO DECIDIDA EM ANTERIOR EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MESMA MATÉRIA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA E VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83/STJ. 1. Verifica-se que a Corte de origem não analisou, nem sequer implicitamente, os disposto no art. 332 do CPC. Incidência da Súmula 211/STJ. 2.
O STJ entende que "as questões decididas anteriormente em exceção de pré-executividade, sem a interposição do recurso cabível pela parte interessada, não podem ser posteriormente reabertas em sede de embargos à execução. Configurada, pois a preclusão consumativa"
(AgRg no REsp 1.480.912/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 26/11/2014). 3. Ao contrário do defendido pelo agravante, que alega que a prescrição não foi devidamente analisada nos autos da exceção de pré-executividade pelo caráter restritivo da via, a prescrição foi devidamente afastada com análise dos fatos constantes dos autos. 4.
Tendo sido analisada a prescrição em exceção de pré-executividade, em decisão aliás não impugnada oportunamente pela ora recorrente, a análise da matéria agora em embargos à execução, além de se encontrar preclusa, violaria o princípio da coisa julgada
. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1526696/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 29/05/2015)

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE FERROVIÁRIO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458, II E 535, II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO REJEITADA NO DESPACHO SANEADOR. QUESTÃO RENOVADA A APELAÇÃO. OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO. 1. Não há por que falar em violação dos 165, 458, II, e 535, do CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais. 2.
Em se tratando de pretensão de natureza patrimonial, afastada a prescrição no despacho saneador e não havendo a interposição do recurso de agravo de instrumento, não pode o Tribunal, em sede de apelação, sob pena de vulneração do instituto da preclusão, proferir nova decisão sobre a matéria.
3. Recurso especial conhecido parcialmente e provido. (REsp 706.754/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 15/04/2008, DJe 05/05/2008)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. QUESTÃO ANALISADA NO DESPACHO SANEADOR. INEXISTÊNCIA DE RECURSO. PRECLUSÃO CONFIGURADA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A ausência de prequestionamento dos dispositivos legais tidos como violados torna inadmissível o recurso especial. Incidência das Súmulas 282/STF e 211/STJ. 2. Inexiste violação do art. 535, II, do Código de Processo Civil, quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes. 3. "
Se, ao proferir o despacho saneador, o juiz rejeitar o pedido formulado pela ré referente à prescrição da ação, e não havendo recurso dessa decisão, opera-se a preclusão quanto a tal matéria, por isso mesmo que não pode mais ser reaberta sua discussão em sede apelatória."
(excerto do REsp 153.836/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 29.5.2000, p. 158). 4. Desprovimento do recurso especial. (REsp 595.776/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/11/2006, DJ 04/12/2006, p. 263)

Na mesma linha, este e. TJES:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE RATIFICA DECISÃO ANTERIOR JÁ ATACADA POR OUTRO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESCRIÇÃO CONSUMATIVA. OCORRÊNCIA. PRELIMINAR. SUSCITAÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1.
Dentre a conhecida classificação das espécies de preclusão – temporal, consumativa e lógica –, destaca-se que no caso concreto ocorreu a consumativa, que consiste na impossibilidade da prática de ato processual, em decorrência desse ato já haver sido praticado, afinal prevê o artigo 507, do CPC, que “é vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão
”. 2. Recurso não conhecido. (Data: 17/Aug/2022 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 5005957-29.2022.8.08.0000 Magistrado: RONALDO GONCALVES DE SOUSA Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – NOVA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – MATÉRIAS QUE JÁ FORAM DECIDIDAS EM MOMENTO ANTERIOR – PRECLUSÃO – RECURSO DESPROVIDO 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado no sentido de “se reconhecer a preclusão consumativa quando a matéria for deduzida e apreciada em julgamento anterior de exceção de pré-executividade” (STJ; AgInt-REsp 1.650.413; Proc. 2017/0017731-0; RJ; Primeira Turma; Rel. Min. Benedito Gonçalves; Julg. 26/08/2019; DJE 30/08/2019). 2. Ainda que as matérias concernentes à nulidade da citação por edital e à prescrição consistam em questões de ordem pública, o fato de as referidas matérias já terem sido apreciadas e refutadas em julgamento de exceção de pré-executividade apresentada em momento anterior obsta a reapreciação nesta fase da demanda. 3. A Corte Cidadã também já estabeleceu, em inúmeras oportunidades, que “se sujeitam à preclusão consumativa as questões decididas no processo, inclusive as de ordem pública” (STJ; AgInt-AREsp 1.977.552; Proc. 2021/0275762-0; GO; Quarta Turma; Relª Min. Maria Isabel Gallotti; DJE 30/09/2022). 4. Recurso conhecido e desprovido. (Data: 04/Oct/2023 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 5011568-60.2022.8.08.0000 Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

Assim, não é possível a renovação da matéria em sede de Apelação, já operada a preclusão.

Logo,
NÃO CONHEÇO da
alegad
a preliminar.

É como voto.

3. MÉRITO.

O Apelante afirmou, pois, a quitação parcial da dívida cobrada na Execução de Título Extrajudicial em apreço, considerando os recibos apresentados e as declarações dos informantes e testemunha ouvidos em juízo.

A demanda funda-se no distrato advindo de contrato de empreitada firmado entre as partes para o acabamento de um prédio na cidade de Anchieta/ES, no valor total de R$ 135.000,00 (cento e trinta e cinco mil reais), do qual foi pago imediatamente a quantia de R$ 76.259,00 (setenta e seis mil e duzentos e cinquenta e nove reais).

Na Execução, o ora Recorrido pleiteia o recebimento do valor de R$ 91.250,00 (noventa e um mil e duzentos e cinquenta reais), considerando R$ 64.259,00 (sessenta e quatro mil, duzentos e cinquenta e nove reais) de entrada, descontados R$ 12.000,00 (doze mil reais) devolvidos ao Apelante, além de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais) a título de multa.

Pois bem.

De início, importa destacar que, considerando a ausência de questionamento quanto à existência e validade do contrato, assim como o seu descumprimento, que embasam a pretensão inicial, incumbiria ao Executado, ora Apelante, demonstrar, efetivamente, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Autor, pelas regras de distribuição do ônus da prova, previstas no art. 373 do CPC/15.

Não o fazendo, colocam-se em posição desvantajosa nos autos, a saber, o magistrado, quando da prolação da sentença, poderá proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. IMPOSTO DE RENDA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. RESTITUIÇÃO VIA PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE. ART. 333 DO CPC. ÔNUS DA PROVA. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL. NÃO-GOZADAS. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. Não ofende o art. 535, II, do CPC acórdão em que foram examinados e decididos, fundamentada e suficientemente, os pontos suscitados pela embargante 2. A teor do disposto nos arts. 165 do CTN e 66, § 2º, da Lei n.8.383/91, fica facultado ao contribuinte o direito de optar pelo pedido de restituição, podendo ele escolher a compensação ou a modalidade de restituição via precatório. Precedentes. 3.
Cabe aos autores o ônus da prova do fato constitutivo do direito
e compete à ré constituir prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito reclamado
.
4. Os valores recebidos em virtude de aposentadoria a título de férias não gozadas e respectivo terço constitucional, sejam simples, em dobro ou proporcionais, e de licença-prêmio em aquisição, são de caráter indenizatório, não constituindo acréscimo patrimonial a ensejar a incidência do Imposto de Renda. 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 834.243/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27.06.2006, DJ 14.09.2006 p. 306)

No caso em julgamento, a relação jurídica mantida entre as partes e a dívida cobrada na demanda e imputada ao Executado, ora Recorrente, assumida expressamente no distrato, fato constitutivo do direito do Autor, restou consistentemente caracterizada, sobretudo porque o próprio Apelante não questiona o recebimento da entrada, assim como a assinatura dos instrumentos (contrato e distrato).

O conjunto probatório que compõe os autos conduz à conclusão de que o Apelante, de fato, se comprometeu à realização dos serviços de construção civil para o acabamento do edifício expressos no contrato anexado à exordial, tendo recebido parcela considerável de entrada. E, demonstrado o descumprimento do negócio, inclusive não impugnado pelo Recorrente, o mesmo foi devidamente executado pelo credor.

Muito embora o Apelante alegue veementemente que os recibos apresentados nos autos consistiriam em despesas para a execução do serviço, o que equivaleria ao pagamento parcial da dívida objeto do litígio, não conseguiu demonstrar a assertiva.

Nos documentos sequer constam o detalhamento do que seria o referido pagamento, com o endereço da obra, por exemplo, e, além disso, como bem destacado no julgado de origem, as testemunhas ouvidas pelo juízo – algumas delas apenas como informantes – não esclareceram exatamente o litígio, limitando-se a fazerem meras suposições vagas, desprovidas de prova material.

Um ponto merece destaque: não há nenhuma prova efetiva de que o recibos apresentados pelo Executado tenham relação com a dívida cobrada na demanda, o que desnatura a tese do Apelante.

Dessa maneira, irretocável a r. sentença de improcedência dos Embargos à Execução.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Diante do resultado, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 16% (dezesseis por cento) do proveito econômico obtido (base de cálculo determinada na r. sentença e não impugnada), nos termos do art. 85, §11, do CPC, ressalvada a suspensão da exigibilidade da obrigação pela gratuidade judiciária concedida ao vencido.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)