Tribunal: TJES
Processo: 0000923-57.2021.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2024-12-11

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. MOTIVO TORPE E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. DECISÃO DOS JURADOS NÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA E AGRAVANTE DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. PREPONDERÂNCIA DA ATENUANE. PRECEDENTES ST. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 NA TENTATIVA CRUENTA.
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto por contra sentença que condenou os acusados às penas de 11 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de tentativa de homicídio qualificado pelo motivo torpe e pelo recurso que dificultou a defesa da vítima, nos termos do art. 121, § 2º, I e IV, c/c art. 14, II, do Código Penal. A Defesa sustenta ausência de provas quanto à autoria e às qualificadoras, nulidade da decisão do Júri por contrariedade à evidência dos autos, excesso na dosimetria e
bis in idem
na aplicação da agravante.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a decisão do Tribunal do Júri é manifestamente contrária à prova dos autos; (ii) verificar a validade das qualificadoras de motivo torpe e do recurso que dificultou a defesa da vítima; (iii) avaliar a regularidade da dosimetria, em especial quanto à conduta social, circunstâncias do delito e aplicação da fração de diminuição pela tentativa; e (iv) apurar a existência de
bis in idem
na aplicação da agravante referente ao recurso que dificultou a defesa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A decisão dos jurados não se mostra manifestamente contrária à prova dos autos, uma vez que há elementos probatórios consistentes que apontam para a autoria dos réus e justificam a escolha do Conselho de Sentença, em conformidade com o entendimento do STJ de que o Tribunal do Júri é soberano para optar por uma das versões existentes nos autos.

4. As qualificadoras de motivo torpe e de recurso que dificultou a defesa da vítima encontram amparo nos depoimentos da vítima e de testemunhas, que apontam para a motivação decorrente de disputa pelo tráfico de drogas e para a vulnerabilidade da vítima, surpreendida enquanto carregava seu bebê.

5. Na dosimetria, a valoração negativa da conduta social dos réus é justificada por sua ligação ao tráfico de drogas e temor causado à comunidade, em conformidade com a jurisprudência do STJ. A negativação das circunstâncias do crime também é adequada, considerando o emprego de disparos em via pública contra a vítima.

6. Não há
bis in idem
na aplicação da agravante de recurso que dificultou a defesa da vítima, já que tal circunstância não foi utilizada para qualificar o delito, sendo legítima sua consideração na segunda fase da dosimetria.

7. A atenuante da menoridade relativa deve preponderar sobre a agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima, conforme entendimento do STJ.

8. A aplicação da fração de 1/3 para a tentativa é válida diante do
iter criminis
percorrido pelos réus, caracterizando tentativa cruenta, com disparos que causaram lesões corporais, mas não resultaram na morte da vítima.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O Tribunal do Júri possui soberania para decidir com base em elementos probatórios que respaldam qualquer das versões apresentadas nos autos, não sendo a decisão considerada manifestamente contrária à prova se amparada em elementos consistentes.

2. É possível a utilização de qualificadoras para a configuração do tipo qualificado e, cumulativamente, como circunstâncias agravantes ou na análise das circunstâncias judiciais, desde que não configurado
bis in idem
.

3. A fração de diminuição pela tentativa deve ser fixada de forma proporcional ao iter criminis percorrido, sendo a fração mínima aplicável em casos de tentativa cruenta com lesões à vítima.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, arts. 14, II, e 121, § 2º, I e IV; Código de Processo Penal, art. 593, III, “d”.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp n. 2.076.513/PA, rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, julgado em 14/9/2022; STJ, AgRg no HC n. 921.713/ES, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/9/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000923-57.2021.8.08.0045

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JULIANO FERNANDES DE SOUZA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. MOTIVO TORPE E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. DECISÃO DOS JURADOS NÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA E AGRAVANTE DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. PREPONDERÂNCIA DA ATENUANE. PRECEDENTES ST. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 NA TENTATIVA CRUENTA.
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto por contra sentença que condenou os acusados às penas de 11 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de tentativa de homicídio qualificado pelo motivo torpe e pelo recurso que dificultou a defesa da vítima, nos termos do art. 121, § 2º, I e IV, c/c art. 14, II, do Código Penal. A Defesa sustenta ausência de provas quanto à autoria e às qualificadoras, nulidade da decisão do Júri por contrariedade à evidência dos autos, excesso na dosimetria e
bis in idem
na aplicação da agravante.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a decisão do Tribunal do Júri é manifestamente contrária à prova dos autos; (ii) verificar a validade das qualificadoras de motivo torpe e do recurso que dificultou a defesa da vítima; (iii) avaliar a regularidade da dosimetria, em especial quanto à conduta social, circunstâncias do delito e aplicação da fração de diminuição pela tentativa; e (iv) apurar a existência de
bis in idem
na aplicação da agravante referente ao recurso que dificultou a defesa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A decisão dos jurados não se mostra manifestamente contrária à prova dos autos, uma vez que há elementos probatórios consistentes que apontam para a autoria dos réus e justificam a escolha do Conselho de Sentença, em conformidade com o entendimento do STJ de que o Tribunal do Júri é soberano para optar por uma das versões existentes nos autos.

4. As qualificadoras de motivo torpe e de recurso que dificultou a defesa da vítima encontram amparo nos depoimentos da vítima e de testemunhas, que apontam para a motivação decorrente de disputa pelo tráfico de drogas e para a vulnerabilidade da vítima, surpreendida enquanto carregava seu bebê.

5. Na dosimetria, a valoração negativa da conduta social dos réus é justificada por sua ligação ao tráfico de drogas e temor causado à comunidade, em conformidade com a jurisprudência do STJ. A negativação das circunstâncias do crime também é adequada, considerando o emprego de disparos em via pública contra a vítima.

6. Não há
bis in idem
na aplicação da agravante de recurso que dificultou a defesa da vítima, já que tal circunstância não foi utilizada para qualificar o delito, sendo legítima sua consideração na segunda fase da dosimetria.

7. A atenuante da menoridade relativa deve preponderar sobre a agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima, conforme entendimento do STJ.

8. A aplicação da fração de 1/3 para a tentativa é válida diante do
iter criminis
percorrido pelos réus, caracterizando tentativa cruenta, com disparos que causaram lesões corporais, mas não resultaram na morte da vítima.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O Tribunal do Júri possui soberania para decidir com base em elementos probatórios que respaldam qualquer das versões apresentadas nos autos, não sendo a decisão considerada manifestamente contrária à prova se amparada em elementos consistentes.

2. É possível a utilização de qualificadoras para a configuração do tipo qualificado e, cumulativamente, como circunstâncias agravantes ou na análise das circunstâncias judiciais, desde que não configurado
bis in idem
.

3. A fração de diminuição pela tentativa deve ser fixada de forma proporcional ao iter criminis percorrido, sendo a fração mínima aplicável em casos de tentativa cruenta com lesões à vítima.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, arts. 14, II, e 121, § 2º, I e IV; Código de Processo Penal, art. 593, III, “d”.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp n. 2.076.513/PA, rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, julgado em 14/9/2022; STJ, AgRg no HC n. 921.713/ES, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/9/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
JÚLIO CESAR CESÁRIO JUNIOR
e
JULIANO FERNANDES
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de São Gabriel da Palha/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, em conformidade com a decisão do Conselho de Sentença do eg. Tribunal do Júri, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar os acusados como incursos nas sanções do art. 121, § 2º, I e IV, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal às penas de 11 (onze) anos de reclusão, em regime inicial fechado.

A Defesa, em suas razões (ID nº 10266989), aduz que a sentença condenatória se mostra contrária à evidência dos autos, já que não há elementos probatórios seguros que apontem o envolvimento dos acusados com o crime.

Aponta, igualmente, a necessidade de afastamento das qualificadoras do motivo torpe e do recurso que dificultou a defesa da vítima, uma vez que não foram produzidas quaisquer provas para comprová-las.

Em caráter subsidiário, sustenta que a pena-base foi exasperada sem a necessária fundamentação idônea, além de que houve indevido
bis in idem
quando da aplicação da agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima.

Defende, ainda, a necessidade de aplicação da fração máxima referente à tentativa.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, anulando-se a sentença com a submissão dos acusados a novo julgamento perante o Tribunal do Júri e, em caráter subsidiário, a redução da pena fixada.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 10266994), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 10521305), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JÚLIO CESAR CESÁRIO JUNIOR
e
JULIANO FERNANDES
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de São Gabriel da Palha/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, em conformidade com a decisão do Conselho de Sentença do eg. Tribunal do Júri, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar os acusados como incursos nas sanções do art. 121, § 2º, I e IV, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal às penas de 11 (onze) anos de reclusão, em regime inicial fechado.

A Defesa, em suas razões (ID nº 10266989), aduz que a sentença condenatória se mostra contrária à evidência dos autos, já que não há elementos probatórios seguros que apontem o envolvimento dos acusados com o crime.

Aponta, igualmente, a necessidade de afastamento das qualificadoras do motivo torpe e do recurso que dificultou a defesa da vítima, uma vez que não foram produzidas quaisquer provas para comprová-las.

Em caráter subsidiário, sustenta que a pena-base foi exasperada sem a necessária fundamentação idônea, além de que houve indevido
bis in idem
quando da aplicação da agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima.

Defende, ainda, a necessidade de aplicação da fração máxima referente à tentativa.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, anulando-se a sentença com a submissão dos acusados a novo julgamento perante o Tribunal do Júri e, em caráter subsidiário, a redução da pena fixada.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor de JULIO CESAR CESARIO JUNIOR, JULIANO FERNANDES DE SOUZA e RENAN DE SOUZA SIQUEIRA, imputando-lhes a prática do crime previsto no art. 121, § 2º, I e IV, c/c art. 14, II, (duas vezes), na forma do art. 70,
in fine
, todos do Código Penal, narrando o seguinte:

(...) No dia 22 de março de 2021, às 19h06, em via pública, na R. Dario Zanottelli, bairro Santa Helena, São Gabriel da Palha,
JULIO CESAR CESARIO JUNIOR, JULIANO FERNADES DE SOUZA
e RENAN DE SOUZA SIQUEIRA, juntamente com outro indivíduo ainda não identificado, agindo em comunhão de desíginos, por motivação torpe e dificultando a defesa da ofendida, tentaram matar Patricia Pereira Gomes, bem como assumiram o risco de mater seu bebê João Emanuel Pereira de Avelar, nascido em 11/02/2020, não consumando seus intentos por circunstâncias alheias as suas vontades.

No dia e local acima descritos, a vítima estava conduzindo sua motocicleta com seu bebê, quando passaram por ela quatro indivíduos, dos quais dois faziam uso ostensivo de arma de fogo, em duas motocicletas, sendo uma CG 150 de cor preta conduzida por JULIANO ALVES e no carona JULIO CESAR CESARIO JUNIOR, ao passo que a outra era uma CB 300 de cor vermelha com RENAN DE SOUZA SIQUEIRA com um quarto indivíduo até o momento não identificado. Nesse momento, o denunciado JULIO CESAR CESARIO efetuou quatro tiros, com o claro intuito de matar Patricia, bem como assumiu o risco de matar o bebê que trazia consigo. Dos quatro, apenas dois a acertaram em ambas as pernas. Para salvar sua vida e de seu filho, Patricia jogou-se no chão. Ato contínuo, todos os quatro indivíduos empreenderam fuga.

Valendo-se da surpresa, os DENUNCIADOS colheram a vítima em uma clara situação de vulnerabilidade, uma vez que ela conduzia uma motocicleta com seu bebê de 6 meses no colo, o que dificultou sobremaneira sua defesa.

Quanto à motivação do crime, a empreitada criminosa deu-se em razão de o companheiro da vítima, Sr. João Paulo Gonçalves de Avelar, ter brigado com Julio Cesar Cesario, morto em 01/03/2021, e seu filho JULIO CESAR CESARIO JUNIOR assumiu o conflito de seu genitor. A partir dessa assunção de conflito, JULIO CESAR CESARIO JUNIOR já vinha ameaçando a vítima e seus filhos, bem como efetuou disparos em sua casa no claro intuito de intimidá-la, quando, então, no dia fatídico resolveu concretizar a sua vingança.

Após regular instrução processual, o egrégio Tribunal Popular do Júri condenou os acusados JULIO CESAR CESARIO JUNIOR e JULIANO ALVES pela prática de homicídio qualificado pelo motivo torpe e pelo recurso que dificultou a defesa da vítima em relação à ofendida Patricia, absolvendo-os no que se refere à vítima João Emanuel, bem como absolveu o acusado RENAN DE SOUZA SIQUEIRA de todas as imputações.

Feita uma breve contextualização dos fatos, passo à análise dos argumentos recursais.

O col. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que
“não se afigura manifestamente contrária à prova dos autos a decisão dos jurados que acolhe uma das versões respaldadas no conjunto probatório produzido. A opção dos jurados por uma ou outra versão, em detrimento dos interesses de uma das partes, não autoriza a cassação do veredicto”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.076.513/PA, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/9/2022, DJe de 20/9/2022).

No caso, a despeito dos argumentos defensivos, não se vislumbra que a decisão dos jurados se mostrou
manifestamente
contrária à prova dos autos, vejamos:

Em juízo, a testemunha policial militar José Roberto Miranda, responsável por atender a ocorrência, relatou que, ao chegar no local dos fatos, a vítima lhe teria dito que foram os acusados JULIO CESAR e JULIANO que teriam atentado contra a sua vida.

Esclareceu, ainda, que a motivação do crime teria sido em decorrência de disputa pelo tráfico de drogas na região, sendo que a vítima e seu então companheiro João Paulo Avelar seriam líderes do tráfico e os acusados integrariam uma facção rival.

Já a vítima Patricia Pereira Gomes, ao ser ouvida em juízo, disse que a motivação do crime se deu em virtude de contenda que havia entre Julio Cesar Cesario, pai do acusado JULIO CESAR CESARIO JUNIOR, e o seu ex-marido João Paulo Avelar, envolvendo disputa por tráfico de drogas.

Asseverou que foi o JULIO CESAR responsável pelos disparos, enquanto JULIANO pilotava a moto, e que ambos costumavam passar em frente a sua residência proferindo ameaças.

Os acusados, por sua vez, negaram a autoria do crime que lhes foi imputado, alegando que sequer estavam em São Gabriel da Palha/ES quando do ocorrido.

Como se percebe, há elementos que apontam para a autoria por parte dos acusados, sendo que a opção dos jurados por uma das teses, ambas justificáveis e respaldadas por elementos de prova, não implica decisão manifestamente contrária à prova dos autos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO SIMPLES. DIREITO DE PRESENÇA. DEFENSOR PRESENTE NA AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. NULIDADE RELATIVA NÃO CONFIGURADA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA CULPOSA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)
3. O acolhimento pelo Tribunal do Júri de uma das teses existentes não resulta em decisão manifestamente contrária à prova dos autos, quando presente elemento probatório apto a amparar a decisão dos jurados, exatamente como na espécie.
4. Afirmar se o agente agiu com dolo eventual é tarefa que deve ser analisada pelo Tribunal do Júri, juiz natural da causa, de acordo com a narrativa dos fatos constantes da denúncia e com o auxílio do conjunto fático-probatório produzido no âmbito do devido processo legal, o que impede a análise do elemento subjetivo de sua conduta por este Sodalício. Precedentes. 5. A pretensão de desclassificar o crime de homicídio para a modalidade culposa esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.559.822/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 29/8/2024.)

Como cediço, vigora no âmbito do Tribunal do Júri o sistema da íntima convicção, não se exigindo dos jurados que apontem quais elementos probatórios que os levaram a decidir, de modo que não há como se falar que a decisão foi baseada em meras suposições ou deduções, posto que, como visto, há elementos de prova que apontam a autoria por parte dos acusados.

Pelo mesmo motivo, é que as qualificadoras expressamente reconhecidas pelo Conselho de Sentença não se revelam
manifestamente
contrária à prova dos autos.

Ora, tanto a vítima como o policial militar ouvido em juízo esclareceram que a motivação do crime girava em torno de disputas do tráfico de drogas envolvendo o pai do acusado JULIO CESAR e o então marido da ofendida, João Paulo Avelar, o que, na esteira do entendimento jurisprudencial pátrio, é hábil a configurar o motivo torpe:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO MOTIVADO POR DISPUTAS RELATIVAS AO TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. IDONEIDADE DOS FUNDAMENTOS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. PERICULOSIDADE DO RÉU. REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA, NO CASO. ALEGADA FALTA DE CONTEMPORANEIDADE DA CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O Agravante foi preso preventivamente, em 13/09/2021, e denunciado como incurso no art. 121, § 2°, incisos I e IV, do Código Penal, c.c. o art. 1°, inciso I, da Lei n. 8.072/90, e no art. 288, na forma dos arts. 29, caput, e 69, caput, todos do Código Penal, acusado de ser o mandante do crime de homicídio praticado por motivo torpe, qual seja disputas relacionadas ao tráfico de drogas. 2. Nos termos de reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é cabível a prisão para a garantia da ordem pública, quando se sabe que o delito de homicídio qualificado foi praticado em decorrência de disputa relacionada ao tráfico drogas
, (...) (AgRg no RHC n. 172.175/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022.)

Da mesma forma, em relação à qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima, esta, ao ser ouvida em juízo, narrou que estava com seu bebê de 6 (seis) meses no colo subindo as escadas de sua residência, quando apareceu a moto pilotada por JULIANO e JULIO CESAR efetuou quatro disparos.

Em virtude do ocorrido, relata que se jogou da escada para proteger a si e seu bebê e que somente dois disparos acertaram as suas pernas.

Dessa forma, conclui-se que há elementos que respaldam a referida qualificadora, considerando que a vítima estava com seu filho recém-nascido no colo e no momento em que subia uma escada, quando os acusados apareceram de inopino, devendo, portanto, ser preservada.

No tocante à dosimetria da pena, analisarei-a de forma conjunta, considerando que os fundamentos utilizados pelo Sentenciante foram os mesmos para ambos os réus.

Na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 16 (dezesseis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, valorando negativamente os antecedentes, conduta social e circunstâncias do delito.

No tocante à
conduta social
, o Magistrado fundamentou que “
merece valoração negativa, uma vez que ele é pessoa temida no meio em que vive, tanto é que a testemunha policial, ouvida na presente sessão de julgamento, ressaltou a periculosidade do denunciado nesta cidade de São Gabriel da Palha”.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que as “
notícias de que o réu era pessoa ligada ao tráfico de drogas e de que era temido na sua região justificam a avaliação desfavorável da conduta social”
(AgRg no HC n. 921.713/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024).

Na hipótese, além do depoimento do policial militar que confirmou o envolvimento dos acusados com o tráfico, há o depoimento da vítima no mesmo sentido e os relatos dos próprios acusados que possuem envolvimento com o narcotráfico, inclusive, o acusado JULIO CESAR, em seu interrogatório, afirmou que trafica drogas desde os seus 16, 17 anos.

Já no que diz respeito às
circunstâncias
, entendo pela possibilidade de realização de reforço argumentativo para manter a negativação do referido vetor, uma vez que o crime foi cometido em via pública, mediante diversos disparos de arma de fogo e enquanto a vítima segurava em seu colo um recém-nascido, circunstâncias estas que extrapolam o inerente ao tipo penal em comento e admitem a sua utilização para fins de exasperação da pena-base.

Na segunda fase, houve a compensação da agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima (art. 61, II, “c”, do Código Penal) com a atenuante da menoridade relativa.

Conquanto a Defesa alegue que o reconhecimento da referida agravante configura
bis in idem
, é certo que tal fato (recurso que dificultou a defesa da vítima) não foi utilizado para qualificar o crime, de modo que é possível a sua utilização como agravante na segunda fase da dosimetria:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTOS QUALIFICADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS. INCREMENTO OPERADO EM PATAMAR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. REDUÇÃO DO INCREMENTO OPERADO PELA CONTINUIDADE DELITIVA. INVIABILIDADE. QUANTIDADE DE VÍTIMAS. FRAÇÃO DE AUMENTO QUE ESTÁ EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)
6. Quanto ao deslocamento de uma das qualificadoras do furto para a primeira fase da dosimetria, também não há ilegalidade a ser sanada, porquanto está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, a qual entende que havendo mais de uma qualificadora, uma delas pode formar o tipo qualificado e as demais serem utilizadas para agravar a pena na segunda etapa do cálculo dosimétrico (caso constem no rol do art. 61, II, do CP) ou para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo. Precedentes.
(...) (AgRg no HC n. 938.379/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 23/10/2024.)

No entanto, é entendimento da Corte da Cidadania que “
a atenuante de menoridade relativa prepondera sobre a agravante do emprego de meio que dificultou a defesa da vítima, nos termos do art. 67 do Código Penal, ante sua natureza subjetiva
” (AgRg no HC n. 816.505/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/5/2023, DJe de 5/6/2023.)

Assim, fixo a pena intermediária dos acusados em 15 (quinze) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na terceira fase, houve o reconhecimento da causa de diminuição de pena referente à tentativa, tendo ocorrido a redução da pena em 1/3 (um terço), fração mínima prevista no art. 14, parágrafo único, do Código Penal.

Sabe-se que a aplicação da fração de diminuição de pena deve ser inversamente proporcional ao
iter criminis
percorrido pelo agente, isto é, quanto mais próximo da consumação do delito, menor deverá ser a fração de diminuição.

No caso, entendo que os acusados percorreram todo o
iter criminis
, não se consumando o delito em virtude de circunstâncias alheias à sua vontade, uma vez que a vítima não chegou a ser atingida em órgãos vitais.

No entanto, trata-se da chamada tentativa vermelha ou cruenta, quando há lesão à integridade física da vítima, o que justifica a aplicação da fração mínima referente à tentativa.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. TENTATIVA CRUENTA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO FIXADA EM 1/3. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO PELA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. O juízo referente à fração de redução de pena a ser adotada no caso de tentativa de homicídio está relacionado com a proximidade que o iter criminis percorrido pelo agente o deixou do resultado naturalístico almejado, qual seja, a morte da vítima. Em razão dessa orientação, para os casos de tentativa branca, em que a vítima não sofre lesões significativas, este Sodalício vem decidindo pela pertinência da aplicação da redução pela tentativa na sua fração máxima, de 2/3. Precedentes.
3. Tendo em que vista que, na hipótese dos autos, os atos de execução ultrapassaram o estágio inicial, tratando-se de tentativa cruenta, uma vez que o agente disparou seis tiros na direção da vítima, sendo que três deles a atingiram, causando-lhes lesões corporais (em ombro, perna e mão) que, felizmente, não atingiram nenhum órgão vital, não se mostra manifestamente ilegal a fração de diminuição adotada pelo acórdão impugnado, de 1/3.
4. A utilização de uma das qualificadoras do homicídio como circunstância judicial desfavorável para fins de elevação da pena-base justifica a fixação do regime prisional mais gravoso. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 180.590/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe de 23/2/2016.)

Forte em tais razões, fixo a pena definitiva dos acusados em 10 (dez) anos e 1 (um) mês de reclusão.

Mantenho o regime inicial fechado para início do cumprimento da pena.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena dos acusados para 10 (dez) anos e 1 (um) mês de reclusão.

É como voto.