Tribunal: TJES
Processo: 5000499-91.2021.8.08.0056
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Prestação de Serviços
Data de julgamento: 2024-03-26

Ementa:
DIREITO
CIVIL E
PROCESSUAL CIVIL
.
APELAÇÃO
CÍVEL
.
AÇÃO
DE COBRANÇA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
NOTAS DE DÉBITO
. INADIMPLÊNCIA
CONFIGURADA
.
SERVIÇO COLOCADO À DISPOSIÇÃO DO DEVEDOR.

INÉRCIA DO CREDOR.
ACUMULAÇÃO DOS DÉBITOS.
DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ.
QUANTUM
REDUZIDO.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1)
A ausência de uso efetivo do serviço contratado não elide a obrigação de adimplemento dos valores avençados, eis que a contraprestação está fundada na potencial utilização.

2)
O direito da parte, como qualquer outro, não pode ser exercido de forma abusiva, excedendo os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, nos termos do caput do art. 113 e art. 187 do Código Civil.

3)
A cláusula geral do art. 187 do Código Civil tem fundamento constitucional nos princípios da solidariedade, devido processo legal e proteção da confiança e aplica-se a todos os ramos do direito. (Enunciado n.º 414 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal).

4)
Comportamento da recorrida viola o dever de mitigar o próprio prejuízo, princípio fundamental que impõe ao credor a obrigação de agir com diligência na redução do seu próprio dano em caso de inadimplemento do devedor.

5)
Segundo emerge da jurisprudência da Corte de Cidadania,
“Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado”
. Precedentes.

6)
A postura da apelada malfere o princípio da boa-fé objetiva, relacionado com os deveres anexos ou laterais de conduta que abrangem o dever de cuidado, respeito, informação, agir conforme a confiança depositada, razoabilidade, equidade e boa razão.

7)
Considerando a presunção de que os serviços contratados deixaram de estar à disposição da apelante após o recebimento da primeira notificação extrajudicial, quando já configurada mora superior a 2 meses, considero que a cobrança não poderá ultrapassar o prazo informado pela apelada para purgação da mora (23/12/2016).

8)
Recurso conhecido e parcialmente provido. Honorários fixados em 12%.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000499-91.2021.8.08.0056

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: KEK TRANSPORTES LTDA

APELADO: CNH INDUSTRIAL BRASIL LTDA.

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO
CIVIL E
PROCESSUAL CIVIL
.
APELAÇÃO
CÍVEL
.
AÇÃO
DE COBRANÇA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
NOTAS DE DÉBITO
. INADIMPLÊNCIA
CONFIGURADA
.
SERVIÇO COLOCADO À DISPOSIÇÃO DO DEVEDOR.

INÉRCIA DO CREDOR.
ACUMULAÇÃO DOS DÉBITOS.
DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ.
QUANTUM
REDUZIDO.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1)
A ausência de uso efetivo do serviço contratado não elide a obrigação de adimplemento dos valores avençados, eis que a contraprestação está fundada na potencial utilização.

2)
O direito da parte, como qualquer outro, não pode ser exercido de forma abusiva, excedendo os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, nos termos do caput do art. 113 e art. 187 do Código Civil.

3)
A cláusula geral do art. 187 do Código Civil tem fundamento constitucional nos princípios da solidariedade, devido processo legal e proteção da confiança e aplica-se a todos os ramos do direito. (Enunciado n.º 414 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal).

4)
Comportamento da recorrida viola o dever de mitigar o próprio prejuízo, princípio fundamental que impõe ao credor a obrigação de agir com diligência na redução do seu próprio dano em caso de inadimplemento do devedor.

5)
Segundo emerge da jurisprudência da Corte de Cidadania,
“Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado”
. Precedentes.

6)
A postura da apelada malfere o princípio da boa-fé objetiva, relacionado com os deveres anexos ou laterais de conduta que abrangem o dever de cuidado, respeito, informação, agir conforme a confiança depositada, razoabilidade, equidade e boa razão.

7)
Considerando a presunção de que os serviços contratados deixaram de estar à disposição da apelante após o recebimento da primeira notificação extrajudicial, quando já configurada mora superior a 2 meses, considero que a cobrança não poderá ultrapassar o prazo informado pela apelada para purgação da mora (23/12/2016).

8)
Recurso conhecido e parcialmente provido. Honorários fixados em 12%.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

A controvérsia cinge-se ao cumprimento de contrato de manutenção de frota de veículos pesados (Id. 5417754), mais precisamente em relação ao pagamento das notas de débito vencidas em outubro de 2016 até março de 2018.

O instrumento celebrado entre as partes, em dezembro de 2013, tinha por objeto a prestação de serviços de assistência programada de caminhões, prestação de socorro mecânico e guincho 24 h em favor da contratante
K e K Transportes Ltda
., mediante contraprestação de valor mensal ajustável conforme a quilometragem da frota.

Segundo consta, a recorrida notificou extrajudicialmente a apelante em diversas oportunidades, sendo a primeira em 21/12/2016 (Id. 5417773), após configuração da mora da nota de débito n.º 927_2016, alusiva ao mês de julho, com vencimento em outubro daquele ano. Sobrevieram, ainda, as notificações extrajudiciais de abril, maio, junho e agosto de 2017, além de fevereiro, março e junho de 2018.

Nesse contexto, a r. sentença objurgada acolheu o pleito autoral e reconheceu o débito da recorrente conforme pleiteado no exórdio, sob o argumento de que o inadimplemento de uma nota de débito não afasta a obrigatoriedade de pagamento das demais parcelas.

Pois bem. Segundo se depreende, cuida-se de contrato bilateral, oneroso, comutativo e de trato sucessivo, cuja obrigatoriedade de pagamento decorre do serviço prestado
ou colocado à disposição
do contratante.

Nesse norte, a ausência de uso efetivo da assistência programada, junto às oficinas credenciadas, não elide a obrigação de adimplemento dos valores avençados, eis que a contraprestação está fundada na potencial utilização.

Tratando-se de um contrato empresarial, devem ser observados, a rigor, os princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória das avenças:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E DE CARÊNCIA DA AÇÃO. NÃO CONHECIDAS. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE ESPAÇO EM SHOPPING CENTER. ATIVIDADE EMPRESARIAL. AUTONOMIA DA VONTADE. PREVALÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1) Embora as matérias de ordem pública possam ser apreciadas a qualquer momento, a existência de decisão anterior não impugnada oportunamente impede nova apreciação, pois alcançada pela preclusão. Precedentes STJ e TJES. 2) O contrato de locação de espaço em shopping center é marcado por certas singularidades, as quais o diferenciam dos contratos ordinários de locação. Frente as singularidades que diferenciam essa espécie de contrato, o art. 54 da Lei nº 8.245/91 ressalta que “nas relações entre os lojistas e os empreendedores do shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos”. 3)
Em outras palavras, nos contratos celebrados entre o lojista e o empreendedor, têm especial relevo os princípios da autonomia da vontade e do pacta sunt servanda, tendo em vista que, dada a natureza jurídica dos contratos empresariais, tais negócios “presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção.” (art. 421-A do Código Civil)

4) Com efeito, em observância a tais princípios, a jurisprudência tanto do Superior Tribunal de Justiça como deste egrégio Tribunal perfilha entendimento consentâneo com a norma do inciso III do prefalado art. 421-A da lei civilista, segundo o qual a intervenção judicial nos contratos empresariais somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.
[...] (TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0011190-89.2015.8.08.0048, Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 08/08/2023)

No entanto, não se ignora que o direito da parte, como qualquer outro, não pode ser exercido de forma abusiva, excedendo os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, nos termos do
caput
do art. 113 e art. 187 do Código Civil:

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a
boa-fé
e os usos do lugar de sua celebração.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé
ou pelos bons costumes.

Nesse sentido dispõe o Enunciado n.º 414 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal:
“
A cláusula geral do art. 187 do Código Civil
tem fundamento constitucional nos princípios da solidariedade, devido processo legal e proteção da confiança e
aplica-se a todos os ramos do direito
”
.

À evidência, o comportamento da recorrida viola o
dever de mitigar o próprio prejuízo
, princípio fundamental que impõe ao credor a obrigação de agir com diligência na redução do seu próprio dano em caso de inadimplemento do devedor.

Sublinhe-se que a parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano, com mero intuito de avolumar seus ganhos.

Segundo emerge da jurisprudência da Corte de Cidadania,
“Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado”.
(REsp n. 758.518/PR, relator Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 17/6/2010, REPDJe de 1/7/2010, DJe de 28/06/2010.)

E não é outra a jurisprudência deste Sodalício:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL NA RECONVENÇÃO APRESENTADA EM AÇÃO DE DESPEJO RURAL – ABANDONO DA LAVOURA – PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO PELA PRODUÇÃO QUE NÃO SE EFETIVOU – INFRAÇÃO AOS DEVERES DE COOPERAÇÃO E LEALDADE – DEVER DE MITIGAR AS PRÓPRIAS PERDAS - – DUTY TO MITIGATE THE LOSS - RECURSO DESPROVIDO. 1 – Restou demonstrado que os Apelantes abandonaram a lavoura, impossibilitado que esta produzisse satisfatoriamente e, posteriormente, requerem indenização pela produção que, por óbvio, não se efetivou em sua plenitude em decorrência do abandono. 2 -
O Superior Tribunal de Justiça, no tocante as relações contratuais, tem prestigiado a teoria duty to mitigate the loss, segundo a qual o credor e os indivíduos em geral, têm o dever de mitigar o próprio prejuízo. Tal dever é corolário do princípio da boa-fé objetiva que rege as relações contratuais. Com fundamento nos mencionados ensinamentos as partes contratantes, e os indivíduos de modo geral, devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não ocorra, ou não seja agravado
.
Desse modo, a parte a que a ¿perda¿ aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante da possibilidade de dano, pois a sua inércia imporá gravame desnecessário e evitável ao patrimônio da outra, circunstância que infringe os deveres de cooperação e lealdade
. 3 - Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO VISTOS, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, ACORDA a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória (ES), em 14 de abril de 2015 PRESIDENTE RELATOR

(TJES, Classe: Apelação, 049110007041, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES - Relator Substituto : LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/04/2015, Data da Publicação no Diário: 28/04/2015)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO CUMULADA COM DANOS MORAIS – INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO – INSCRIÇÃO PREEXISTENTE – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 385 DO STJ – DEVER DA PARTE DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO – APLICAÇÃO DA TEORIA DO ¿DUTY TO MITIGATE THE LOSS¿ - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - APELO PROVIDO. 1.A jurisprudência do Colendo STJ dispõe que a simples inscrição indevida do nome da empresa ou consumidor em registro de proteção ao crédito enseja a indenização por danos morais, contudo, tal regra é excepcionada caso haja alguma outra inscrição no nome do devedor. 2. O STJ sumulou este entendimento, editando o Enunciado nº 385, que dispõe que "Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento. (Súmula 385. SEGUNDA SEÇÃO. julgado em 27⁄05⁄2009. DJe 08⁄06⁄2009)" 3. A
plicação da teoria do Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano
. 4. Apelo provido. (TJES, Classe: Apelação, 016090007135, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/09/2014, Data da Publicação no Diário: 25/09/2014)

No caso, a postura da apelada malfere o
princípio da boa-fé objetiva
, relacionado com os deveres anexos ou laterais de conduta que abrangem o dever de cuidado, respeito, informação, agir conforme a confiança depositada, razoabilidade, equidade e boa razão.

Considerando a presunção de que os serviços contratados deixaram de estar à disposição da apelante após o recebimento da primeira notificação extrajudicial, quando já configurada mora superior a 2 meses, considero que a cobrança não poderá ultrapassar o prazo informado pela apelada para purgação da mora (23/12/2016).

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e
a ele
dou
parcial
provimento
para delimitar a condenação às notificações de débito emitidas até 23/
12
/2016.

Via de consequência, redistribuo o ônus da sucumbência para condenar reciprocamente as partes ao pagamento de honorários advocatícios em 12% sobre o proveito econômico obtido, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.