Tribunal: TJES
Processo: 5002327-87.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Exclusão - ICMS; Depósito Judicial
Data de julgamento: 2024-04-30

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO ICMS/DIFAL. JULGAMENTO DAS ADIS NºS 7070/DF, 7078/CE E 7066/DF PELO STF. VALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA PREVISTA NO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. COBRANÇA PERMITIDA APÓS O PRAZO DE NOVENTA DIAS CONTADOS A PARTIR DA DATA DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. PREJUDICADO O JULGAMENTO DO RECURSO DE AGRAVO INTERNO.

I.
In casu,
a Empresa Recorrente impetrou MANDADO DE SEGURANÇA, pleiteando a concessão da Segurança,
“para impedir que o Estado do Espírito Santo exija da Impetrante, antes de janeiro de 2023, ICMS decorrente do diferencial de alíquota nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto”
.

II.
As Ações Constitucionais - ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF tratam do prazo que os Estados-membros devem aguardar para cobrar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto na Lei Complementar nº 190/2022, nas operações interestaduais, quando o consumidor final não for contribuinte do imposto.

III.
No julgamento em conjunto das ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, restou compreendido que
“não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”,
sendo reconhecida, outrossim, a
“constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

IV.
A cobrança do ICMS/DIFAL pelos Estados-membros apenas pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados a partir da data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, de modo que, considerando que referido Diploma Legal restou publicado em 05.01.2022, a cobrança do ICMS/DIFAL somente poderá ser realizada a partir de 05.04.2022.

V.
Recurso de Apelação Cível conhecido e desprovido,
para manter, incólume, a Sentença combatida, na medida em que a impetração objetiva impedir que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO exija da IMPETRANTE, antes de janeiro/2023, o pagamento do ICMS resultante do diferencial de alíquota - DIFAL -, contrapondo-se ao direito do ESTADO DO ESPÍRITO efetivar a cobrança do ICMS/DIFAL a partir de 05.04.2022, restando, outrossim, prejudicado o julgamento do Recurso de Agravo Interno.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002327-87.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO ICMS/DIFAL. JULGAMENTO DAS ADIS NºS 7070/DF, 7078/CE E 7066/DF PELO STF. VALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA PREVISTA NO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. COBRANÇA PERMITIDA APÓS O PRAZO DE NOVENTA DIAS CONTADOS A PARTIR DA DATA DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. PREJUDICADO O JULGAMENTO DO RECURSO DE AGRAVO INTERNO.

I.
In casu,
a Empresa Recorrente impetrou MANDADO DE SEGURANÇA, pleiteando a concessão da Segurança,
“para impedir que o Estado do Espírito Santo exija da Impetrante, antes de janeiro de 2023, ICMS decorrente do diferencial de alíquota nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto”
.

II.
As Ações Constitucionais - ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF tratam do prazo que os Estados-membros devem aguardar para cobrar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto na Lei Complementar nº 190/2022, nas operações interestaduais, quando o consumidor final não for contribuinte do imposto.

III.
No julgamento em conjunto das ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, restou compreendido que
“não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”,
sendo reconhecida, outrossim, a
“constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

IV.
A cobrança do ICMS/DIFAL pelos Estados-membros apenas pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados a partir da data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, de modo que, considerando que referido Diploma Legal restou publicado em 05.01.2022, a cobrança do ICMS/DIFAL somente poderá ser realizada a partir de 05.04.2022.

V.
Recurso de Apelação Cível conhecido e desprovido,
para manter, incólume, a Sentença combatida, na medida em que a impetração objetiva impedir que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO exija da IMPETRANTE, antes de janeiro/2023, o pagamento do ICMS resultante do diferencial de alíquota - DIFAL -, contrapondo-se ao direito do ESTADO DO ESPÍRITO efetivar a cobrança do ICMS/DIFAL a partir de 05.04.2022, restando, outrossim, prejudicado o julgamento do Recurso de Agravo Interno.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado,

EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA
interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
(ID 4849404) em razão da
SENTENÇA
(ID 4849400) proferida pelo
JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA
, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado pela Recorrente em face de suposto
ATO ILEGAL
praticado pelo
EXCELENTÍSSIMO GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
denegou a segurança.

Irresignada, a Recorrente alega, em síntese, que:
I)
“o artigo 155, inciso II, §2º, incisos VII e VIII, a e b, da Constituição Federal sofreu alteração promovida pela Emenda Constitucional 87 de 2015, de forma que destinou à Unidade da Federação de destino parte do ICMS devido na operação interestadual de circulação de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto. Entretanto, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5469, exige-se lei complementar para regular a nova relação jurídico-tributária”;
II)
a produção de efeitos da Lei Complementar Federal nº 190/2022 deveria ocorrer apenas a partir de 1º/01/2023,
“em razão dos Princípios da Não-surpresa e da Segurança Jurídica”;

III)
“não há, no presente exercício fiscal, autorização legal para que as Unidades da Federação cobrem diferencial de alíquota nas operações interestaduais de circulação de mercadorias para consumidor final não contribuinte do imposto, sendo requerida, no processo de origem, segurança para que imediatamente fosse autorizada a Apelante que não recolhessem o DIFAL ao Estado do Espírito Santo em razão das operações praticadas até 31/12/2022”.

Ab initio,
consigno que as
Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF

r
estaram julgadas pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
, em
29.11.2023
, não havendo falar-se em suspensão do julgamento do presente Recurso.

Com efeito, na hipótese dos autos, a Empresa Recorrente impetrou
MANDADO DE SEGURANÇA
, pleiteando a concessão da Segurança,
“
para impedir que o Estado do Espírito Santo exija da Impetrante, antes de janeiro de 2023, ICMS decorrente do diferencial de alíquota nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto
”
.

Na oportunidade de prolação da
Sentença
guerreada, o Magistrado
a quo
denegou a Segurança pretendida, por considerar que
“a Lei Complementar nº 190 de 2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC n. 87 de 2015 e instituída pelas leis estaduais que tratam do tema - no Estado do Espírito Santo, a Lei Complementar Estadual 7.000 de 2001, alterada pela Lei Complementar Estadual 11.181 de 2020, artigos 2º, § 1°, IV, 3º, XVI, §§ 8° e 9º, e 20, § 3°. Destarte, tenho que foi a legislação estadual quem efetivamente instituiu o tributo, que já era vigente e passou a produzir efeitos com a eficácia da Lei Complementar n. 190 de 2022”.

Nesta baila, cumpre elucidar que as Ações Constitucionais - ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF tratam do prazo que os Estados-Membros devem aguardar para cobrar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto na Lei Complementar nº 190/2022, nas operações interestaduais, quando o consumidor final não for contribuinte do imposto.

Nesta seara, no julgamento em conjunto das
ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF
, pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
, restou compreendido que
“
não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”
,
sendo reconhecida, outrossim, a
“
constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
”
(https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADIs7.0667.070e7.078anterioridadeDifalICMSLOFSPAO.pdf).

Portanto, verifica-se que a
cobrança do ICMS/DIFAL pelos Estados-Membros
apenas pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados a partir da data da publicação da
Lei Complementar nº 190/2022
, de modo que, considerando que referido
Diploma Legal restou publicado em
05.01.2022
, a cobrança do ICMS/DIFAL somente poderá ser realizada a partir de
05.04
.2022
.

Neste sentido, perfilha a
jurisprudência pátria
,
in litteris:

“
EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. VENDAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. TEMA 1.903 (RE 1.287/ 019/DF) E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.469, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. VEICULANDO NORMAS GERAIS DO TRIBUTO. FATO GERADOR JÁ TRIBUTADO ANTERIORMENTE POR MEIO DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 156/2015. LEGALIDADE DA COBRANÇA. JULGAMENTO DAS ADIs 7066, 7078 E 7070. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DO ENTE PÚBLICO PROVIDO. RECURSO DA IMPETRANTE PREJUDICADO.

I -
Consoante o art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022, o DIFAL poderá ser cobrado no prazo de 90 dias a contar da publicação da lei complementar, ocorrida em 05.01.2022, portanto, a partir de abril/2022
.

II -
A Lei Complementar Federal n. 190/2022 veicula normas gerais do tributo, e não lei instituidora deste, de forma que afastada a obrigatoriedade de observância aos princípios da anterioridade tributária
.

III -
O art. 150, inciso III, b, da Constituição Federal, veda tão somente a cobrança do tributo "no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou" e, no caso, a Lei Complementar Federal n. 190/2022, não instituiu, nem aumentou o ICMS-DIFAL.

IV -
Por sua vez, o tributo estadual DIFAL-ICMS foi instituído no âmbito do Estado do Amazonas por meio da Lei Complementar Estadual n. 156/2015, que alterou o art. 12, § 2º-B e § 2º-C, da Lei Complementar Estadual n. 19/97 (Código Tributário Estadual).

V -
Portanto, já tendo sido editada a lei que traça as normas gerais do tributo (Lei Complementar Federal n. 190/2022), não há óbice para a produção dos efeitos da Lei Estadual n. 156/2015 já existente
.

VI -
Conclui-se pela possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL a partir do exercício financeiro de 2022, pois a anterioridade prevista no art. 150, inciso III, b, da CF/1988, deve considerar a lei que instituiu ou aumentou o tributo, que, no caso é a Lei Estadual n. 156/2015 e não a lei complementar federal que estabeleceu regras gerais.

VII –
Apelação conhecida e provida. Segurança denegada. Apelação da parte autora prejudicado.”

(
TJ-AM
- Apelação Cível: 0652536-79.2022.8.04.0001 Manaus, Relator: João de Jesus Abdala Simões, Data de Julgamento: 03/02/2024, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 03/02/2024)

“
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – ICMS/DIFAL – (...) –
Pretensão de afastar a incidência do Diferencial de Alíquotas do ICMS nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante o exercício de 2022 – Inadmissibilidade
– Cobrança lícita e regular – Lei Estadual nº 17.470/2021, publicada em dezembro de 2021, que efetivamente instituiu o tributo, de competência estadual –

Exigibilidade a partir de abril de 2022
, conforme esclarecimentos do Comunicado CAT nº 2/22 – Princípios da anterioridade anual e nonagesimal devidamente observados –
Lei Complementar nº 190/2022 que não instituiu nem majorou tributos, tratando-se apenas de norma geral para validação da cadeia normativa
– Conformidade com o julgamento do C. STF no Leading Case RE 1287019, Tema 1093 – Manutenção da sentença que denegou a segurança – Recurso não provido.

(
TJSP
- Apelação Cível: 1056218-03.2022.8.26.0053 São Paulo, Relator: Eduardo Prataviera, Data de Julgamento: 13/02/2024, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/02/2024)

“
EMENTA:
AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA NO EXERCÍCIO DE 2022. (...) 6.
Entendimento reiterado pelo STF em 29.11.2023, no julgamento da ADI 7.066, que reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022
. (,,,)”.

(
TJRJ -
APELAÇÃO: 0112088-07.2022.8.19.0001 202300187911, Relator: Des(a). ANA CRISTINA NASCIF DIB MIGUEL, Data de Julgamento: 07/02/2024, SÉTIMA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 08/02/2024)

Isto posto, nos termos da fundamentação retro aduzida, CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, e no
MÉRITO, NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter, incólume, a Sentença combatida, na medida em que a impetração objetiva impedir que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO exija da IMPETRANTE, antes de janeiro/2023, o pagamento do ICMS resultante do diferencial de alíquota - DIFAL -, contrapondo-se ao direito do ESTADO DO ESPÍRITO efetivar a cobrança do ICMS/DIFAL a partir de 05.04.2022, restando, outrossim, prejudicado o julgamento do Recurso de Agravo Interno.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)