Tribunal: TJES
Processo: 0001049-72.2022.8.08.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2024-07-25

Ementa:
SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0001049-72.2022.8.08.0013

APELANTE :
DIONATH DEONIZIO DOS SANTOS E OUTROS

APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

A
CÓRDÃO

A
PELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS - PROCESSUAL PENAL - PENAL - AUSÊNCIA DE PROVA NOS AUTOS - AUTORIA - PRESENÇA DE PROVA NOS AUTOS COM RELAÇÃO A TRAFICÂNCIA EMPREENDIDA EM LOCAL JÁ CONHECIDO DO TRÁFICO -
DESCLASSIFICAÇÃO - NÃO CABIMENTO - FIGURA NÃO EXCLUDENTE - PROVA DA TRAFICÂNCIA -
TRÁFICO PRIVILEGIADO - NÃO CABIMENTO - INFRAÇÃO PRETÉRITA - COMETIMENTO DO CRIME DURANTE A LIBERDADE CONCEDIDA -
DOSIMETRIA -
PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL
- REGIME INICIAL MANTIDO -
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE NEGADO - INFRAÇÕES NORMATIVAS CONSIDERADAS
-
RECURSO
S

CONHECIDO
S

E NÃO
PROVIDO
S
.

1.
A autoria, pela prova apresentada nos autos, aliada à materialidade, restou devidamente apurada e comprovada pelo depoimento das testemunhas arroladas
.

2
.
A figura típica do tráfico de drogas não exclui a hipótese do usuário de drogas que, muitas vezes, exerce o comércio ilícito para manutenção do seu vício;

3
.
Há nos autos, por mais de uma vez, o processamento do acusado por tráfico de drogas, sendo esta obstinação hábil ao reconhecimento da dedicação às atividades criminosas e, por via de consequência, ao afastamento da figura do tráfico privilegiado;

4. Conforme fixado por interpretação jurisprudencial:"
A jurisprudência, tanto no caso do crime de corrupção de menores quanto para a configuração da causa de aumento da Lei de Drogas, não exige prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito de natureza formal. No presente caso, restou comprovado o envolvimento do adolescente na prática delitiva."

5. Descabe a revisão da dosimetria quando a pena é fixada no mínimo legal, não
havendo causas de diminuição hábeis a impor a pena abaixo do mínimo legal.

6
. A pretensão de recorrer em liberdade não merece acolhimento diante das infrações pretéritas do recorrente que, a luz do art. 312 c/c 313 do CPP, faz-se necessária a segregação cautelar do acusado.

7, Recur
so
s
conhecido
s

e não
provido
s
.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, por maioria de votos,
CONHECER
do
s
apelo
s

e
NEGAR A ESTES
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Eminente
Relator
.

Vitória, ES,

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001049-72.2022.8.08.0013

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIONATH DEONIZIO DOS SANTOS e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0001049-72.2022.8.08.0013

APELANTE :
DIONATH DEONIZIO DOS SANTOS E OUTROS

APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

A
CÓRDÃO

A
PELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS - PROCESSUAL PENAL - PENAL - AUSÊNCIA DE PROVA NOS AUTOS - AUTORIA - PRESENÇA DE PROVA NOS AUTOS COM RELAÇÃO A TRAFICÂNCIA EMPREENDIDA EM LOCAL JÁ CONHECIDO DO TRÁFICO -
DESCLASSIFICAÇÃO - NÃO CABIMENTO - FIGURA NÃO EXCLUDENTE - PROVA DA TRAFICÂNCIA -
TRÁFICO PRIVILEGIADO - NÃO CABIMENTO - INFRAÇÃO PRETÉRITA - COMETIMENTO DO CRIME DURANTE A LIBERDADE CONCEDIDA -
DOSIMETRIA -
PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL
- REGIME INICIAL MANTIDO -
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE NEGADO - INFRAÇÕES NORMATIVAS CONSIDERADAS
-
RECURSO
S

CONHECIDO
S

E NÃO
PROVIDO
S
.

1.
A autoria, pela prova apresentada nos autos, aliada à materialidade, restou devidamente apurada e comprovada pelo depoimento das testemunhas arroladas
.

2
.
A figura típica do tráfico de drogas não exclui a hipótese do usuário de drogas que, muitas vezes, exerce o comércio ilícito para manutenção do seu vício;

3
.
Há nos autos, por mais de uma vez, o processamento do acusado por tráfico de drogas, sendo esta obstinação hábil ao reconhecimento da dedicação às atividades criminosas e, por via de consequência, ao afastamento da figura do tráfico privilegiado;

4. Conforme fixado por interpretação jurisprudencial:"
A jurisprudência, tanto no caso do crime de corrupção de menores quanto para a configuração da causa de aumento da Lei de Drogas, não exige prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito de natureza formal. No presente caso, restou comprovado o envolvimento do adolescente na prática delitiva."

5. Descabe a revisão da dosimetria quando a pena é fixada no mínimo legal, não
havendo causas de diminuição hábeis a impor a pena abaixo do mínimo legal.

6
. A pretensão de recorrer em liberdade não merece acolhimento diante das infrações pretéritas do recorrente que, a luz do art. 312 c/c 313 do CPP, faz-se necessária a segregação cautelar do acusado.

7, Recur
so
s
conhecido
s

e não
provido
s
.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do
s
apelo
s

e
NEGAR A ESTES
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Eminente
Relator
.

Vitória, ES,

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0001049-72.2022.8.08.0013

APELANTE :
DIONATH DEONIZIO DOS SANTOS E OUTROS

APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme consta no relatório, t
rata-se
de Apelaç
ã
o
C
rimina
l
i
nterposta
p
or
DIONATH DEONIZIO DOS SANTOS, LUIZ FERNANDO ANDRADE VIANA E FLÁVIO BARBOSA FILHO
e
m face da
s
entença de fls.
236
/
247

proferida pel
o
M.M Juiz

d
e Direito d
o
da 2ª Vara
da Comarca de
Castelo
/ES
, q
ue julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o
s
pela prática do crime
do
artigo
33
, caput, na forma do artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n° 11343/06
, sendo fixada a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa em desfavor dos acusados.

Razões recursais
por
LUIZ FERNANDO DE ANDRADE VIANA

às fls.
2
68/283, onde

a defesa pugna
pela desclassificação do delito para o crime do art. 28 da Lei de Drogas; aplicação do "tráfico privilegiado", afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei 11.343./06 e, por fim, afastamento/diminuição da pena de multa fixada
.

FLÁVIO BARBOSA FILHO
, conforme razões de fls. 293/306, sustenta a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas, reconhecimento do tráfico privilegiado; não incidência do art. 40, VI, da Lei 11.343./06
e, por fim, sustenta a inexistência de prova da autoria do delito. Requer, ainda, a fixação de honorários em favor do advogado dativo.

Nos termos do evento de número 8306083, foram apresentadas razões de apelo em favor de DIONATH DEONIZIO DOS SANTO, onde se requer a absolvição por ausência de provas; desclassificação para a figura do usuário de drogas; a possibilidade do apelo em liberdade.

Contrarrazões às fls.
313/315 e evento de número

8306083
pelo improvimento do recurso
e
manifestação da Douta Procuradoria de Justiça
,
n
os termos do evento de número
8320519

pelo
não
provimento
d
o
s
apelo
s
.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, passo a análise do mérito das irresignações.

Quanto aos fatos a serem apurados, fixou a denúncia que no dia 12.10.2022, por volta das 15h., na avenida Nossa Senhora da Penha, mais precisamente em frente ao posto de combustíveis São Cristóvão, no centro da Comarca de Castelo, os apelantes, juntamente com o adolescente infrator Arthur de Oliveira Baptista, de 17 anos de idade, foram flagrados pelos Policiais Militares Luiz Gustavo de Oliveira e Raphael Tambara Martins “comercializando entorpecentes”. Inicialmente, os agentes foram acionados pela 3ª Cia do 9º BPM para averiguarem “uma denúncia de disparos de arma de fogo em frente ao Posto São Cristóvão” e no local foram informados por populares “que os denunciados estariam traficando drogas em um bar anexo ao posto”. Em poder do quarteto os agentes apreenderam 06 pinos contendo cocaína e importância de R$ 133,50.

AUTORIA

As defesas sustentam que não restou comprovada a autoria do crime narrado na denúncia e que foi acolhido na sentença, não havendo provas da traficância.

Quanto a materialidade, desponta esta
d
o inquérito policial de n° 277/2022, boletim unificado de n° 49111742, auto de apreensão de fls. 28, auto de constatação de natureza e quantidade de drogas de fls. 29 e laudo de química forense definitivo de fls. 235.

Ao me debruçar sobre o conjunto probatório arquitetado nos autos, posso afirmar que, a luz das provas apresentadas, que os recorrentes, em companhia de um menor estavam no local da apreensão, de posse das substâncias apreendidas e já preparadas para a venda. Que o local da apreensão já conhecido por intenso tráfico no município, bem como os recorrentes, de pretéritas abordagens, foram reconhecidos pelos policiais que se encontravam na condução da diligência.

O depoimento dos policiais é coerente com as prova apresentadas e que foram trazidas nos autos, já que flagraram os acusados no local, tendo estes tentado dispensar a droga nas mãos do menor, sendo que estas foram posteriormente apreendidas.

Sendo coerente com o entendimento desta corte:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES - RELEVÂNCIA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. 2. O depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime - Precedente deste Tribunal de Justiça. 3. Recurso conhecido e não provido.
Data: 01/Dec/2022 Órgão julgador: Câmaras Criminais Reunidas Número: 0000334- 0.2021.8.08.0050 Magistrado: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

Após detida leitura do interrogatório dos envolvidos, é possível extrair inúmeras contradições entre os mesmos, seja pela presença de todos no local na hora do encontro, seja pela chegada de alguns envolvidos posteriormente, pela dinâmica dos fatos que são contraditórias. Somente é uníssona, na intenção de afastar a responsabilidade dos acusados, a posse das drogas apreendidas, já que todos afirmam que era essa do "menor" que se encontrava com eles.

Desta forma, coerente com o arcabouço probatório presente nos autos, entendo provada a autoria e materialidade do crime em apreço, não acolhendo o pedido de absolvição por ausência de provas.

Desclassificação - art. 28 da Lei de Drogas

Coerente com a figura do tráfico, cediço que a questão atrelada ao uso de entorpecentes é aceita a coexistência das figuras do traficante e do usuário de drogas, não havendo exclusão das mesmas na forma já analisada por este Egrégio Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 - 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJAMENTE COMPROVADAS - VIABILIDADE DE COEXISTÊNCIA DO TRAFICANTE E DO USUÁRIO - 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - PROVAS DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA - 3. APELO IMPROVIDO. 1. Ainda que a defesa do alegue que este é usuário, tal tese cai em total descrédito diante do conjunto probatório colhido nos autos, especialmente diante da quantidade de droga apreendida. Ainda assim, se usuário fosse, de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. 2. 3. APELO IMPROVIDO.
Data: 29/Sep/2022 Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal Número: 0000796- 9.2019.8.08.0062 Magistrado: ADALTO DIAS TRISTAO Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

Desta forma, não acolho a pretensão de desclassificação do delito fixado na sentença para a figura típica do art. 28 da Lei de Drogas.

TRÁFICO PRIVILEGIADO

Por ser matéria atrelada a mais de uma apelação, passo a análise do art. 33, §4º, da Lei de Drogas em sua vertente objetiva, posto que, havendo provas de que os recorrentes já eram conhecidos da Polícia, se encontrando em local destinado ao tráfico, possuindo diversas passagens pretéritas pela polícia, é cabível o afastamento do artigo mencionado
1
, na mesma esteira de precedentes desta Egrégia corte:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO MINISTERIAL. DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO APELADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO PROVIDO. 1.O fato de (i) o paciente responder a outra ação penal, somado ao testemunho do policial que disse que (ii) ele era conhecido da guarnição como integrante do tráfico além da (iii)
[...]
, podem sim afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado, pelo descumprimento do requisito exigido pela Lei, que é a ausência de dedicação do acusado a atividades
d
elituosas.
Data: 20/Mar/2023 Órgão julgador: Câmaras Criminais Reunidas Número: 0003763-03.2017.8.08.0038 Magistrado: WILLIAN SILVA Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

Dentro deste contexto de análise, entendo por invocar brilhante análise empreendida no Parecer da Procuradoria de Justiça, onde se afirma que:

Ademais, DIONATH D. DOS SANTOS, apesar de ter sido posto em liberdade

durante a

audiência de custódia, mas, posteriormente, voltou a praticar crime

(processo 0003921-

66.2022.8.08.0011), o que demonstra um apetite

desmedido pela prática de crimes. FLÁVIO

B. FILHO, segundo o comando

sentencial responde a outros processos judiciais pela prática

do mesmo crime

(fl. 245 - DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE) e, LUIZ

FERNANDO

DE ANDRADE VIANA, com o mesmo histórico do corréu FLÁVIO, responde a

outros processos pela mesma prática (tráfico de drogas)

N
o mesmo sentido das matérias pretéritas, descabe acolher a pretensão de aplicação da figura do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

CAUSA DE AUMENTO DA PENA - ART. 40, VI - MENOR

De acordo com a prova testemunhal, restou demonstrado que o réu
s
estava
m
praticando o tráfico de drogas na companhia do menor
Arthur de Oliveira Baptista
.

Como cediço, tanto no caso de corrupção de menores, quanto para a configuração da causa de aumento da Lei de Drogas, não se exige efetiva prova de corrupção do menor, por se tratar de delito de natureza formal. Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS TESTEMUNHAIS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. DECOTE DE CAUSA DE AUMENTO PELA PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. 2.
3. A jurisprudência, tanto no caso do crime de corrupção de menores quanto para a configuração da causa de aumento da Lei de Drogas, não exige prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito de natureza formal. No presente caso, restou comprovado o envolvimento do adolescente na prática delitiva.
4.5. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011110008445, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA - Relator Substituto: EZEQUIEL TURIBIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 07/07/2021, Data da Publicação no Diário: 22/07/2021)

Como no presente caso restou cabalmente comprovado o envolvimento do menor no tráfico de drogas, juntamente com o recorrente, não há que se falar em afastamento da causa de aumento do art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas.

D
OSIMETRIA

Fomenta a defesa, ainda em sua manifestação, a necessidade de ser revista a pena fixada em desfavor do
s
acusado
s e que seja esta fixada em seu mínimo normativo.

De posse
da sentença e, na esteira do entendimento externado pela Procuradoria de Justiça, verifico que a pena restou fixada em seu mínimo legal, descabendo, a esta corte, por inexistência de circunstâncias atenuantes e/ou causas de diminuição de pena, rever o entendimento fixado pelo magistrado singular.

PENA DE MULTA

A defesa pugna pelo afastamento da pena de multa fixada que deriva da aplicação do tipo penal ofendido, ao qual foi incurso e condenado o acusado.

Nota-se, conforme redação legal, que o preceito primário incriminador é seguido da reprimenda penal, derivada do preceito secundário que aponta, como necessária e razoável a imposição da pena privativa de liberdade e a aplicação da pena de multa.

Assim, por encontrar-se a pena de multa expressamente mencionada no tipo penal incriminador, não há como acolher, diante da manutenção da sentença quanto ao delito de tráfico, o pedido de não incidência da pena de multa.

Sem maiores delongas, fixo como correta a sentença também quanto a este ponto, mantendo incólume a pena de multa fixada.

REGIME DE PENA - RECORRER EM LIBERDADE

Em observância ao disposto no artigo 33, § 2º, do Código Penal, mantenho o regime semiaberto fixado na sentença em desfavor dos réus, negando a estes o direito de recorrer em liberdade, posto que, há prova de que em situação de liberdade o acusado DIONATH DEONIZIO DOS SANTOS cometeu novo delito (feito de número 0003921-66.2022.8.08.0011) demonstrando patente o risco à ordem pública; FLAVIO BARBOSA FILHO e LUIZ FERNANDO DE ANDRADE VIANA possuem processos pretéritos envolvendo o mesmo delito, demonstrando que a sua liberdade anterior não foi benéfica ao Estado, tampouco ao agente.

Fixo honorários recursais ao Dr. Antelmo Cardoso, OAB/ES 16.503, em R$500,00 (quinhentos reais) para remunerar seu trabalho nesta instância revisora.

Pelo exposto, CONHEÇO DOS RECURSOS e NEGO AOS MESMOS PROVIMENTO.

É como voto.

1

O reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas

(“tráfico privilegiado”) não é possível, pois, embora o réu seja primário, responde a outra ação

penal por tráfico de drogas, o que evidencia que se dedica a atividades criminosas. Precedentes

do STJ. 3. Recurso improvido.

Data: 11/Apr/2023

Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal

Número: 0016327-58.2018.8.08.0012

Magistrado: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APTES : DIONATH DEONIZIO DOS SANTOS

LUIZ FERNANDO ANDRADE VIANA

FLÁVIO BARBOSA FILHO

APDO. : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

REVISOR: DES. HELIMAR PINTO

VOTO – VISTA

PARCIAL DIVERGÊNCIA

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Na sessão pretérita, pedi vista dos presentes autos, a fim de melhor analisar a questão jurídica debatida.

Com efeito, rememoro que se trata de Recurso de Apelação Criminal interposto por
DIONATH DEONIZIO DOS SANTOS
,
LUIZ FERNANDO ANDRADE VIANA
e
FLÁVIO BARBOSA FILHO
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Castelo/ES, por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, na forma do artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n° 11.343/06, sendo fixada a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa em desfavor dos acusados.

Em suas razões recursais, o apelante LUIZ FERNANDO DE ANDRADE VIANA pugna pela desclassificação do delito para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, bem como a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, além do afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei nº 11.343./06 e, por fim, afastamento/diminuição da pena de multa fixada.

Por sua vez, nas razões recursais, o apelante FLÁVIO BARBOSA FILHO requer: a) a desclassificação para o delito do art. 28, da Lei de Drogas; b) o reconhecimento do tráfico privilegiado; c) a não incidência do art. 40, VI, da Lei nº 11.343./06; d) seja reconhecida a inexistência de prova da autoria do delito; e e) a fixação de honorários em favor do advogado dativo.

Apresentadas razões de apelo em favor de DIONATH DEONIZIO DOS SANTOS, onde se requer a absolvição por ausência de provas. Subsidiariamente, postula a desclassificação para o delito do art. 28, da Lei de Drogas, bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado, além do da concessão do direito de recorrer em liberdade.

Na sessão anterior, o e. Relator, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, proferiu voto no sentido de negar provimento aos recursos.

No entanto, respeitosamente, peço vênia para
divergir
do e. Relator
quanto à
fundamentação delineada
para não
reconhec
e
r

em favor do
s
apel
ante
s

a
benesse do tráfico privilegiado, inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06
, sob o fundamento de que
“os recorrentes já eram conhecidos da Polícia, se encontrando em local destinado ao tráfico, possuindo diversas passagens pretéritas pela polícia”.

Outrossim, o e. Relator, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, ao afastar a causa de diminuição, consignou em seu voto excerto do Parecer da Procuradoria de Justiça, onde se afirma que:

“
Ademais, DIONATH D. DOS SANTOS, apesar de ter sido posto em liberdade durante a audiência de custódia, mas, posteriormente,
voltou a praticar crime (processo 0003921-66.2022.8.08.0011)
, o que demonstra um apetite desmedido pela prática de crimes. FLÁVIO B. FILHO, segundo o comando sentencial
responde a outros processos judiciais pela prática do mesmo crime
(fl. 245 - DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE) e, LUIZ FERNANDO DE ANDRADE VIANA, com o mesmo histórico do corréu FLÁVIO,
responde a outros processos pela mesma prática (tráfico de drogas)
”.

Frente a tal contexto, sobreleva consignar que
“O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que
, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas
” (AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021).

Digno de nota salientar, outrossim, que o e. Superior Tribunal de Justiça
,
sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139, publicado em 18/8/2022, REsp 1977027/PR),
firmou a tese de que
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n
º
11.343/06”
.

Nesse diapasão, impende registrar que o fato de o réu responder a ação penal em que ainda não fora proferida sentença penal condenatória transitada em julgado não faz presumir a sua habitualidade na prática de crimes.

Assim sendo,
ações penais em curso ou inquéritos policiais em andamento não
gozam de
idoneidade para comprovar a dedicação do agente
às
atividades criminosas,
de modo que não podem
obstar
o
reconhecimento
da minorante
do tráfico privilegiado,
inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06
.

Desta feita, há que se reconhecer que os apelantes fazem jus à incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

É de se pontuar que, ante a falta de parâmetros legais para se fixar o
quantum
da redução do benefício do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, as circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice (AgRg no AREsp n. 2.346.088/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023).

À luz dessa orientação, observa-se que foram apreendidos 06 (seis) pinos de cocaína e a quantia de R$ 133,50 (cento e trinta e seis reais e cinquenta centavos).

Para além dessa apreensão, destacam-se as circunstâncias dos fatos, consistentes em crime de tráfico de drogas praticado em
concurso
de

pessoas
, inclusive com a participação de um adolescente, em um local conhecido pela prática do tráfico de entorpecentes.

Assim sendo, as
circunstâncias concretas
evidenciam que os apelantes
encontra
m
-se em processo avançado de inserção mais profunda no contexto criminoso, com vistas à dedicação às atividades criminosas
, o que justifica a incidência da fração redutora mínima –
1/6 (um sexto)
.

Diante disso, é de se pontuar que a reprimenda basal restou fixada, em relação a todos os apelantes, no patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na pena intermediária, ausentes agravantes e atenuantes a serem aquilatadas.

Na terceira fase, reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, procedo à redução da reprimenda na fração de 1/6 (um sexto), fixando-a, em definitivo, em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa. Reconhecida a causa de aumento inserta no
inciso VI, do art. 40, da Lei nº 11.343/06
,
majoro a pena em
1/6 (
um sexto
)
,
TORNANDO DEFINITIVA a pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 487 (quatrocentos e oitocentos e sete) dias-multa, para cada um dos apelantes.

Mantenho o regime inicial semiaberto, na forma do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas, e rogando vênia aos que entenderem de forma diversa, divirjo PARCIALMENTE do voto do e. Relator e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao pleito recursal para reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado e, via de consequência, redimensionar a reprimenda imposta aos apelantes para
04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 487 (quatrocentos e oitocentos e sete) dias-multa
.

É como voto.