Tribunal: TJES
Processo: 5007237-98.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Inexequibilidade do Título / Inexigibilidade da Obrigação
Data de julgamento: 2024-04-19

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – NOVA APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – FATO NOVO – PROTESTOS EFETIVADOS – PRUDÊNCIA DO SOBRESTAMENTO DESSE MÉTODO DE COBRANÇA – NECESSIDADE DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA PARA COMPROVAR O GRAU DE CULPABILIDADE DE CADA PARTE – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1
.
Os

protestos realizados pela agravante constituem nova circunstância fática apta a justificar a reapreciação da existência dos pressupostos do art. 300 do CPC em prol das agravadas, mormente por acentuar o perigo da demora de aguardar o deslinde da instrução probatória.

2.
Há elementos que indicam a participação também de funcionários da agravante na fraude contra as empresas agravadas, sendo que estas aparentemente buscaram mitigar o prejuízo, pois apresentaram
notitia criminis
e informaram administrativamente à recorrente acerca da descoberta da fraude.

3.
O atuar do julgador – ao conferir as tutelas provisórias de urgência de natureza antecipada – deve ser pautado por evitar o mal maior, que nesta hipótese seria assegurar os protestos em desfavor das recorridas antes da instrução probatória elucidar definitivamente o grau de culpabilidade de cada parte na fraude.

4
.
Recurso conhecido e improvido. Agravo Interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007237-98.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: IFOOD BENEFICIOS E SERVICOS LTDA.

AGRAVADO: DESTAK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA e outros (2)

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – NOVA APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – FATO NOVO – PROTESTOS EFETIVADOS – PRUDÊNCIA DO SOBRESTAMENTO DESSE MÉTODO DE COBRANÇA – NECESSIDADE DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA PARA COMPROVAR O GRAU DE CULPABILIDADE DE CADA PARTE – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1
.
Os

protestos realizados pela agravante constituem nova circunstância fática apta a justificar a reapreciação da existência dos pressupostos do art. 300 do CPC em prol das agravadas, mormente por acentuar o perigo da demora de aguardar o deslinde da instrução probatória.

2.
Há elementos que indicam a participação também de funcionários da agravante na fraude contra as empresas agravadas, sendo que estas aparentemente buscaram mitigar o prejuízo, pois apresentaram
notitia criminis
e informaram administrativamente à recorrente acerca da descoberta da fraude.

3.
O atuar do julgador – ao conferir as tutelas provisórias de urgência de natureza antecipada – deve ser pautado por evitar o mal maior, que nesta hipótese seria assegurar os protestos em desfavor das recorridas antes da instrução probatória elucidar definitivamente o grau de culpabilidade de cada parte na fraude.

4
.
Recurso conhecido e improvido. Agravo Interno prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO e, na sequência, JULGAR PREJUDICADO o agravo interno, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por

IFOOD BENEFÍCIOS E SERVIÇOS LTDA
em face de r. decisão (cópia às fls. 02/03 do evento 5420252), proferida pela magistrada da 2ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital –, que, na ação declaratória de nulidade de cobrança registrada sob o nº 5023100-23.2022.8.08.0035, movida por
DESTAK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
,
VÉRTICE CONSTRUTORA EIRELI – EPP
e
ATIVA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES EIRELI
em desfavor da ora agravante, deferiu a tutela provisória de urgência de natureza antecipada.

A juíza de primeiro grau determinou que “
sejam suspensos os protestos com vencimentos de 17/5/2023, bem como que a requerida se abstenha de promover qualquer ato de cobrança em desfavor das requerentes, relativo ao contrato objeto desta ação, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais)
” (fl. 02 do evento 5420252).

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto em face de decisão que versa sobre tutela provisória de urgência (art. 1.015, inciso I, do CPC) e por ser dispensada a formação de instrumento (art. 1.017, §5º, do CPC), razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

Consoante pontuado pela agravante no petitório do evento 6360286, esta colenda Segunda Câmara Cível, no julgamento do agravo de instrumento de nº 5009664-05.2022.8.08.0000 (evento 6360287), manejado pelas agravadas contra a decisão do órgão
a quo
que inicialmente indeferiu a tutela provisória de urgência de natureza antecipada, entendeu ser imprescindível a realização de dilação probatória para a elucidação fática, senão vejamos os seguintes trechos do voto relatoria de lavra do notável Desembargador Raphael Americano Câmara:

“[...] As autoras agravantes não trouxeram ao feito a demonstração cabal do alegado creditamento de valores acima do limite contratado (que consistiria em 20% das remunerações dos colaboradores). E para se desincumbir desse ônus, as recorrentes precisariam comprovar o valor da remuneração de cada funcionário que recebeu em excesso, para que fosse possível avaliar, neste juízo perfunctório, o uso dos créditos fora do limite em tese contratado. Não há comprovação mínima da sustentada recarga em excesso nem mesmo de que caberia ao recorrido essa fiscalização. Por outro lado, também não há demonstração de que caberia ao recorrido a fiscalização do uso dos valores creditados a título de vale-refeição para compra de gêneros não alimentícios. A elucidação dessas questões demandaria a realização de perícia.

É evidente a necessidade de maior instrução do feito, já que em sede de antecipação de tutela não é possível aferir as irregularidades alegadas pelas recorrentes antes de uma ampla instrução probatória.

Ressalto que o deferimento da medida liminar, nessa fase processual, se mostra prematuro, por ser essencial uma maior instrução do feito para se chegar à verdade real. [...]” (fls. 04/05 do evento 6360287)

Impende destacar que o referido entendimento foi acompanhado pelo douto Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro e pelo eminente Desembargador Substituto Rodrigo Ferreira Miranda, sendo que o acórdão em enfoque transitou em julgado no dia 21 de abril de 2023, como se depreende da certidão acostada ao evento 6360288.

Ocorre que as requerentes agravadas Destak, Vértice e Ativa, no dia 23 de maio de 2023, formularam na origem pedido (evento 25564986) de reanálise da tutela provisória de urgência de natureza antecipada, vez que “
a requerida encaminha os títulos relativos aos débitos ora discutidos a protesto, com exíguo prazo de 3 dias para quitação, sem que ao menos aguarde a investigação policial, já solicitada
” (fl. 04).

A referida petição foi acompanhada pelas guias de pagamento encaminhadas pelo Cartório do 1º Ofício da 1ª Zona de Vila Velha (eventos 25564991, 25564992 e 25564994), nesse contexto, a substituta legal do titular da 2ª Vara Cível de Vila Velha concedeu a tutela provisória para sobrestar os protestos.

Em que pesem as pertinentes informações (fls. 01/12 do evento 6575441) do preclaro juiz da 2ª Vara Cível de Vila Velha, considero que os mencionados protestos constituem nova circunstância fática apta a justificar a reapreciação da existência dos pressupostos do art. 300 do CPC, mormente por acentuar o perigo da demora de aguardar o deslinde da instrução probatória.

Vale lembrar que o empregador responde pelo atos praticados por seus empregados e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele (art. 932, inciso III, do CC) e que o art. 945 do CC
1
não permite a compensação de culpas, mas tão somente o sopesamento do grau de influência de cada comportamento na eficácia causal do ato ilícito.

Sobre o tema, o enunciado nº 630 da VIII Jornada de Direito Civil preconiza que: “
Culpas não se compensam. Para os efeitos do art. 945 do Código Civil, cabe observar os seguintes critérios: (i) há diminuição do quantum da reparação do dano causado quando, ao lado da conduta do lesante, verifica-se ação ou omissão do próprio lesado da qual resulta o dano, ou o seu agravamento, desde que (ii) reportadas ambas as condutas a um mesmo fato, ou ao mesmo fundamento de imputação, conquanto possam ser simultâneas ou sucessivas, devendo-se considerar o percentual causal do agir de cada um.
”.

Nesta hipótese, consta no formulário (evento 5420257) de contratação do grupo econômico Destak – ora agravado, que o ponto focal, isto é, a funcionária responsável a indicar os beneficiários do plano iFood Alimentação na modalidade pós-paga seria a Sra. Driely Nunes Pedro Vargas.

Além disso, percebe-se que o valor do plano mensal e o número de beneficiários seria, respectivamente, de R$ 115.000,00 (cento e quinze mil reais) mensais e 296 (duzentos e noventa e seis) empregados da Destak Construtora; R$ 9.316,00 (nove mil, trezentos e dezesseis reais) e 30 (trinta) funcionários da Ativa Construções; e R$ 74.000,00 (setenta e quatro mil reais) e 163 (cento e sessenta e três) empregados da Vértice Construtora.

Logo, o plano mensal do grupo econômico perfazia o montante de R$ 198.316,00 (cento e noventa e oito mil e trezentos e dezesseis reais), o que corresponderia a quantia de R$ 405,55 (quatrocentos e cinco reais e cinquenta e cinco centavos) para cada colaborador se a divisão fosse per capita.

Saliento que na proposta (evento 17835332) encaminhada pela empresa agravante às agravadas, o valor mensal seria da ordem R$ 197.000,00 (cento e noventa e sete mil reais) e que poderia ser descontado do salário do trabalhador até 20% (vinte por cento) do vale-alimentação.

No evento 26665599 do processo de referência, foi colacionado extrato de recarga do benefício do funcionário Adair José da Silva, que perfez a importância de R$ 4.044,43 (quatro mil e quarenta e quatro reais e quarenta e três centavos) no período de 08 (oito) meses, o que demonstra a compatibilidade com os valores do plano contratado.

A própria agravante colaciona o relatório (evento 5420258) das recargas fraudulentas que, respectivamente, totalizaram as quantias de R$ 113.936,90 (cento e três mil, novecentos e trinta e seis reais e noventa centavos) para a funcionária Driely Nunes Pedro Vargas (fls. 01/06), no período de novembro de 2021 a julho de 2022; de R$ 101.000,00 (cento e um mil reais) em prol de Francisco de Assis Simão, entre fevereiro a agosto de 2022 (fls. 07/09); de R$ 91.500,00 (noventa e um mil e quinhentos reais) em favor de Cleiton César Nogueira, entre abril a agosto de 2022 (fls. 09/10); e de R$ 161.650,00 (cento e sessenta mil e seiscentos e cinquenta reais) para o Sr. Ailton da Silva Soares, no lapso temporal de janeiro a agosto de 2022 (fls. 11/17).

Ademais, depreende-se que o Sr. Francisco de Assis Simão foi desligado da Destak Construtora no dia 22 de outubro de 2021 (fl. 02 do evento 17837071); enquanto o Sr. Ailton da Silva Soares teve o vínculo empregatício cessado no dia 12 de novembro de 2021 (fl. 06 do evento 17837071), portanto, jamais poderiam ter figurado como beneficiados do plano alimentício da agravante nos períodos supramencionados.

Chama à atenção que a própria agravante admite que “
identificou transações
atípicas em dois estabelecimentos comerciais, são eles, Restaurante Galeto da Bel e Rafael Barbosa Valle 1 (Rafa Express), com mais de 800 transações, realizadas através de 11 cartões diferentes, somando o gasto total de R$ 485.130,74 (quatrocentos e oitenta e cinco mil e cento e trinta reais).
” (fl. 09 do evento 5420250).

As agravadas comprovaram que o estabelecimento
Galeto da Bel
pertence à Sra. Driely Nunes Pedro Vargas (evento 26665767) e que a empresa
Rafa Express
são

sediadas no mesmo local (evento 26665766).

Impende destacar que a agravante supostamente ostentava a obrigação de “
garantir a captura, processamento e liquidação das
Transações realizadas de acordo com o disposto neste Contrato;
” (fl. 05 do evento 5420255) e teoricamente não deveria possibilitar que fossem feitas recargas em valores que ultrapassassem sobremaneira o montante contrato na avença, senão vejamos:

“[...] 4.7. O iFood Benefícios avaliará os dados da Empresa, incluindo, mas sem limitação, sua capacidade financeira e dados disponibilizados, para definir, a seu exclusivo critério, a disponibilização da Modalidade Pós-Paga e o valor de adiantamento dos Benefícios (a “Avaliação”).

4.7.1. Apenas para fins de clareza, a avaliação poderá ser realizada por diversas vezes ao longo do prazo de vigência do Contrato.

4.7.2. Se após a Avaliação, for aprovada a oferta da Modalidade Pós-Paga, o iFood Benefícios também utilizará a Avaliação para definir, a seu exclusivo critério, o valor limite de Benefícios que a Empresa poderá solicitar antecipadamente ao seu efetivo pagamento (o “Valor Limite”).

4.7.3. O Valor Limite será alterado conforme as Solicitações sejam feitas e pagas, ou seja, ao realizar qualquer Solicitação o Valor Limite será reduzido e será reestabelecido quando houver o pagamento dos valores Devidos.

4.7.4. Apenas para fins de clareza, caso o Valor Limite seja inferior ao valor da Solicitação, a Solicitação não poderá ser realizada na Modalidade Pós-Paga e somente poderá ser realizada na Modalidade Pré-Paga.

4.7.5. O Portal iFood Benefícios exibirá o Valor Limite quando a Empresa possuir a opção da Modalidade Pós-Paga. [...]” (redação original, fl. 03 do evento 5420255)

Neste juízo de cognição sumária, reputo que há elementos que indicam a participação também de funcionários da agravante na fraude contra as empresas agravadas, porquanto os valores de recarga para 04 (quatro) beneficiados superaram o que deveria ser gasto em mais de 02 (dois) meses com 489 (quatrocentos e oitenta e nove) empregados do grupo econômico em enfoque.

Outrossim, por ora, tenho que a cobrança realizada pela recorrente viola a boa-fé objetiva (art. 422 do CC), que deve ser observada inclusive após a execução do contrato, de acordo com o enunciado nº 170 da III Jornada de Direito Civil, na medida em que busca imputar exclusivamente às agravadas os danos da fraude.

As agravadas, por outro lado, aparentemente buscaram mitigar o prejuízo, pois apresentaram
notitia criminis
contra a Sra. Driely Nunes Pedro Vargas e a empresa agravante em 22 de setembro de 2022 (evento 18107681), sendo que, no dia 05 de setembro de 2022, aquelas informaram administrativamente à recorrente acerca da descoberta da fraude (evento 17835902), enquanto a ação originária foi proposta no dia 19 de setembro de 2022.

Por fim, acredito que o atuar do julgador – ao conferir as tutelas provisórias de urgência de natureza antecipada – deve ser pautado por evitar o mal maior, que nesta hipótese seria assegurar os protestos em desfavor das recorridas antes da instrução probatória elucidar definitivamente o grau de culpabilidade de cada parte na fraude.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
N
EGAR-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. decisão agravada.

Na sequência, por ter sido apreciado o mérito do agravo de instrumento,
JULGO PREJUDICADO
2
o agravo interno (evento 5933918), que visava combater a decisão liminar que indeferiu o efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

É como voto.

1
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

2
TJES, Classe: Agravo Interno AI, 20170001950, Relator: ELISABETH LORDES – Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/05/2018, Data da Publicação no Diário: 25/05/2018; TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 038199000621, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/08/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o e. Relator para negar provimento ao recurso.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007237-98.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: IFOOD BENEFÍCIOS E SERVIÇOS LTDA.

AGRAVADAS: DESTAK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA., VÉRTICE CONSTRUTORA EIRELI – EPP E ATIVA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES EIRELI

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por IFOOD BENEFÍCIOS E SERVIÇOS LTDA. contra a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha, que, nos autos da ação declaratória de nulidade de cobrança autuada sob nº 5023100-23.2022.8.08.0035, movida por DESTAK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA., VÉRTICE CONSTRUTORA EIRELI – EPP e ATIVA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES EIRELI em desfavor da agravante, deferiu a tutela provisória de urgência de natureza antecipada para determinar que
“sejam suspensos os protestos com vencimentos de 17/5/2023, bem como que a requerida se abstenha de promover qualquer ato de cobrança em desfavor das requerentes, relativo ao contrato objeto desta ação, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais)”
.

Sustenta a agravante, em síntese, que (1) é uma empresa facilitadora de aquisição de benefícios de refeição e alimentação no âmbito do Programa de Alimentação ao Trabalhador - PAT, devidamente registrada no Ministério do Trabalho e Previdência; (2) as agravadas induziram de forma intencional o MM. Juízo de 1º Grau a erro, sendo certo que as cobranças realizadas são absolutamente lícitas e devidas; (3) a indicação dos colaboradores para receber o benefício, bem como a definição e comando dos valores de saldos, é responsabilidade única e exclusiva das empresas contratantes; (4) o papel do iFood Benefícios, portanto, se limita única e exclusivamente em realizar a distribuição mensal, nos cartões dos colaboradores, dos valores solicitados diretamente pelas empresas contratantes – o que foi efetivamente cumprido até o término do contrato firmado entre as partes; (5) há envolvimento da funcionária das agravadas, Sra. Driely Nunes Pedro Vargas, nas supostas condutas fraudulentas praticadas pelos restaurantes, os quais receberam todos os valores que foram recarregados no cartão da colaboradora; (6) diferentemente do que ocorre com empresas que contratam em arranjo de pagamento fechado, como por exemplo, Alelo e Sodexo, o iFood Benefícios não é responsável por credenciar os estabelecimentos, de modo que não teve ingerência no processo de validação e habilitação destes estabelecimentos junto às credenciadoras; e (7) caso mantida a decisão, sofrerá relevante prejuízo, de improvável reparação, tendo em vista o alto valor devido pelas agravadas, que perfaz, aproximadamente, o montante R$ 448.350,37 (quatrocentos e quarenta e oito mil, trezentos e cinquenta reais e trinta e sete centavos).

A despeito de devidamente intimadas, as agravadas não apresentaram contrarrazões (cf. certidão de id. 7632737).

O Eminente Relator negou provimento ao recurso, considerando que a agravante
“não deveria possibilitar que fossem feitas recargas em valores que ultrapassassem sobremaneira o montante contrato na avença”
, no que foi acompanhado pelo Eminente Desembargador Fábio Brasil Nery.

Pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para continuação do julgamento.

Observa-se que as agravadas contrataram, em conjunto, a gestão do benefício “vale refeição” ofertado pela agravante para os colaboradores do Grupo Destak.

Contudo, alegam que, por falhas de gestão e do sistema eletrônico da agravante, ré na ação originária, as empresas foram vítimas de um golpe financeiro que remonta o valor de R$ 612.110,00 (seiscentos e doze mil, cento e dez reais).

Aduzem, ainda, que a recorrente
“infringiu diversas cláusulas contratuais, e por consequência permitiu a ocorrência dos danos causados às requerentes, em valores muito superiores ao limite de crédito estipulado no Contrato, dos valores máximos (20%) das remunerações dos colaboradores e com valores usados para compras de gêneros não alimentícios.”

Na petição inicial, as recorridas efetuaram pedido liminar para que a agravante se abstivesse
“de praticar qualquer ato de cobrança dos boletos bancários objeto da ação, especialmente protestá-los ou inscrevê-los nos cadastros de proteção ao crédito, tais como SPC e SERASA, e, caso já tenha levado a efeito, seja determinado o seu desfazimento imediato, sob pena de multa diária a ser estipulada segundo prudente arbítrio deste r. Juízo, bem como sua confirmação quando da sentença”
.

Inicialmente, o Juízo de 1º Grau havia indeferido o pedido liminar, sob os seguintes argumentos:

“2.2. O primeiro e-mail remetido pela demandada à parte autora, informando da “rescisão unilateral”, está datado de “23.08.2022”, e se reporta a “8 boletos com pagamento em atraso”, sendo que o mais antigo desses boletos teve o “vencimento original” ocorrido em “13.06.2022” (conf.doc.ID 17835900).

2.3. Por sua vez, o primeiro comunicado da parte autora solicitando o bloqueio dos cartões é datado de “06.09.2022” (conf.docs.IDs 17835902 e 17836258), correspondência essa precedida do e-mail de “05.09.2022”, na qual a autora informa que “é vítima de um desvio financeiro”, no qual, ainda segundo as declarações da própria remetente (parte autora), “podem estar envolvidos funcionários, prestadores de serviço e colaboradores, tanto do Ifood [parte ré], como do solicitante [parte autora]”.

2.4. Quanto aos “extratos” (docs.ID 17836869 – 09 páginas -; mais ID 17836883 – 10 páginas; mais ID17837067 – 09 páginas; mais ID 17837068 – 12 páginas; mais ID17837069 – 05 páginas, implicando um documento com 36 páginas, contendo, cada uma, em média 40 movimentações financeiras, totalizando aproximadamente 1.440 situações...) a sua simples leitura (única atividade que me é possível desempenhar acerca deles nesta fase incipiente do processo), não é capaz de revelar as tais irregularidades apontadas na inicial (“...compras fossem realizadas com os cartões em estabelecimentos não autorizados ou que forneceram gêneros não alimentícios...”)

2.5. Por fim, no que respeita aos “termos de quitações e rescisões de contratos de trabalho” (docs. ID.17837071 – 12 páginas; mais ID.17837073 - 12 páginas), neles se pode apurar (também em cognição sumária) que os respectivos “afastamentos” dos quadros de empregados das demandantes ocorreram, o mais antigo, em “13.10.2021” (conf.ID.17837071, página 5), e o mais recente em “03.01.2022 (conf.ID.17837071, página 1). Tratam-se, portanto, de quitações e rescisões de contratos de trabalho ocorridas muitos meses “antes” do primeiro vencimento em aberto (itens 2.2 e 2.3, acima)

3. Conclusões.

3.1. Fácil de ver, então, que (a) ao tempo da “descoberta”, pela parte autora, dos tais “desvios financeiros”, já existiam não poucas inadimplências da autora frente a parte ré; e que (b) a própria demandante não pode afirmar, com certeza, que todo o imbróglio envolveu, apenas, condutas imputáveis à demandada.

3.2. Tudo isso resulta na inevitável conclusão de que os fatos estão a merecer melhores e mais aprofundadas investigações, não estando afastada, antes, recomendada, a participação da autoridade policial competente.

3.3. Em termos já agora essencialmente processuais, se pode dizer, então, que não estão presentes, no requerimento de medida de urgência em apreço, os pressupostos da verossimilhança e da plausibilidade.

4. Do dispositivo.

4.1. Ante o exposto, INDEFIRO a medida de urgência.”

Contra referida decisão que indeferira a liminar, as agravadas interpuseram o agravo de instrumento nº 5009664-05.2022.8.08.0000, que foi desprovido pelo Eminente Desembargador Raphael Americano Câmara.

Transcrevo excerto do voto de Sua Excelência:

“As autoras agravantes não trouxeram ao feito a demonstração cabal do alegado creditamento de valores acima do limite contratado (que consistiria em 20% das remunerações dos colaboradores). E para se desincumbir desse ônus, as recorrentes precisariam comprovar o valor da remuneração de cada funcionário que recebeu em excesso, para que fosse possível avaliar, neste juízo perfunctório, o uso dos créditos fora do limite em tese contratado. Não há comprovação mínima da sustentada recarga em excesso nem mesmo de que caberia ao recorrido essa fiscalização. Por outro lado, também não há demonstração de que caberia ao recorrido a fiscalização do uso dos valores creditados a título de vale-refeição para compra de gêneros não alimentícios. A elucidação dessas questões demandaria a realização de perícia.”

Eis a ementa do julgado a que me reporto:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE COBRANÇA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA VINDICADA NA ORIGEM. DECISÃO DE INDEFERIMENTO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1) Como bem salientou o Julgador atuante em primeiro grau de jurisdição, quando as autoras agravantes descobriram os “desvios financeiros” alegados, já havia inadimplência em relação ao réu recorrido. Pontua, também, que as próprias autoras recorrentes não sabem afirmar se a controvérsia envolveu apenas condutas da pessoa jurídica recorrida. Desse modo, considerou o Juiz Singular a ausência dos pressupostos da verossimilhança e da plausibilidade das alegações autorais e indeferiu a tutela de urgência vindicada. Nesse aspecto, transcrevo importantes constatações verificadas pelo juízo “a quo” aptas a demonstrar a necessidade de dilação probatória para a apuração do alegado “golpe financeiro” que as autoras recorrentes sustentam.

2) As autoras agravantes não trouxeram ao feito a demonstração cabal do alegado creditamento de valores acima do limite contratado (que consistiria em 20% das remunerações dos colaboradores). E para se desincumbir desse ônus, as recorrentes precisariam comprovar o valor da remuneração de cada funcionário que recebeu em excesso, para que fosse possível avaliar, neste juízo perfunctório, o uso dos créditos fora do limite em tese contratado. Não há comprovação mínima da sustentada recarga em excesso nem mesmo de que caberia ao recorrido essa fiscalização. Por outro lado, também não há demonstração de que caberia ao recorrido a fiscalização do uso dos valores creditados a título de vale-refeição para compra de gêneros não alimentícios. A elucidação dessas questões demandaria a realização de perícia.

3) O deferimento da medida liminar, nessa fase processual, se mostra prematuro, por ser essencial uma maior instrução do feito para se chegar à verdade real.

4) Recurso de agravo de instrumento conhecido e improvido, para manter a decisão impugnada, que indeferiu a tutela provisória de urgência que visava a determinação de que o réu agravado se abstenha de praticar qualquer ato de cobrança de boletos bancários alvo da lide, especialmente protestá-los ou inscrevê-los nos cadastros de proteção ao crédito e, caso já tenha assim procedido, que desfaça imediatamente a restrição. Julgado prejudicado o agravo interno.”

(TJES, AI 5009664-05.2022.8.08.0000, Relator: Desembargador RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 16/03/2023)

Todavia, as recorridas formularam na origem pedido de reanálise da tutela provisória de urgência de natureza antecipada, vez que a agravante cobra
“
os valores que a própria concedeu de créditos como recargas nos cartões, sem as devidas cautelas e em infração ao contrato, sem qualquer assunção de responsabilidade, e, mesmo havendo ação judicial a contestar essas cobranças, agora a requerida encaminha os títulos relativos aos débitos ora discutidos a PROTESTO, com exíguo prazo de 3 dias para quitação, sem que ao menos aguarde a investigação policial, já solicitada pelas requerentes”.

E com base nesses argumentos, a substituta legal do titular da 2ª Vara Cível de Vila Velha concedeu a tutela provisória para sobrestar os protestos, nestes termos:

“Analiso, nessa assentada, as últimas petições da parte autora (ID 18566928, 20652472, 25564986), as quais, como se verá, deve ser desde logo deferida.

Pois bem.

Tendo em vista os documentos novos acostados pela parte Autora, especialmente, o documento de ID 25564991, identifico que os fatos narrados modificam a razão pela qual fora indeferida a Liminar ao tempo da apreciação da inicial, isto porque o requerimento liminar na inicial tratava-se de análise de inadimplemento das cláusulas contratuais, neste momento identifico a notificação de protesto.

Ante o exposto, DEFIRO, EM PARTE, a medida de urgência pretendida, suspendendo PROTESTO em desfavor da parte Autora.

Renovar, pois, as intimações.”

No presente agravo de instrumento a recorrente alega que não tem ingerência na definição dos valores e dos colaboradores que serão beneficiados com a distribuição das recargas referentes aos benefícios contratados pela empresa.

E que todos os danos narrados se deram por culpa única e exclusiva dos funcionários das agravantes, em especial da Sra. Driely Nunes Pedro Vargas, que era o ponto focal, isto é, a funcionária responsável a indicar os beneficiários, de modo que o iFood Benefícios jamais poderá ser responsabilizado e, em hipótese alguma, ser obrigado a suspender as cobranças referentes ao contrato firmado entre as partes.

Ao prestar suas informações, o MM. Juiz de 1º Grau, que havia indeferido o pedido liminar, comunicou que constatou
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nos comportamentos da parte autora (ora recorrida), fortes evidências de quebra do dever de lealdade e de boa fé processuais, porquanto, torno a dizer, todas as suas manifestações, posteriores ao indeferimento da liminar e ao improvimento do respectivo recurso, tiveram por suporte fático ‘os mesmos’ fatos-bases trazidos na inicial, com o que, então, a parte autora pretendeu afastar de si os efeitos (para ela, drásticos efeitos) da negativa e (sua confirmação) da tutela de urgência, reinaugurando discussão já acobertada pelos efeitos da preclusão”
.

Noutra parte, o Eminente Relator aduziu que,
“
em que
pesem as pertinentes informações (fls. 01/12 do evento 6575441) do preclaro juiz da 2ª Vara Cível de Vila Velha, considero que os mencionados protestos constituem nova circunstância fática apta a justificar a reapreciação da existência dos pressupostos do art. 300 do CPC, mormente por acentuar o perigo da demora de aguardar o deslinde da instrução probatória.”

Entretanto, constata-se que esse segundo pleito de análise da liminar, qual seja, impedir a cobrança dos débitos e de inscrevê-los em cadastros de proteção do crédito ou de protestá-los ou de sustar os protestos, caso já efetuados, se fundamenta nos mesmos fatos já analisados pelo Juízo de 1º Grau e no julgamento do agravo de instrumento nº 5009664-05.2022.8.08.0000 por este E. Tribunal.

Os protestos efetuados não podem ser considerados “documentos novos” aptos a modificar a decisão anterior, eis que a causa de pedir para reanálise da liminar é a mesma, assentada na responsabilidade da agravante em fiscalizar as recargas de créditos ofertadas às agravadas.

De fato, a tutela provisória pode a qualquer tempo ser revogada ou modificada, conforme dispõe expressamente o art. 296 da legislação processual vigente.

Todavia, não havendo a ocorrência de fatos novos, torna-se imutável e indiscutível a decisão de mérito abrangida pela coisa julgada material, nos termos do art. 502 do CPC.

Reitere-se que os requisitos para o deferimento da liminar já foram objeto de análise por esta Corte de Justiça, quando do julgamento do agravo de instrumento nº 5009664-05.2022.8.08.0000, já transitado em julgado, estando acobertada pela coisa julgada.

Nessa linha de intelecção, uma nova análise e uma nova decisão acerca da impossibilidade de cobrança dos débitos das agravadas ofenderia a coisa julgada, na medida em que foi já decidido por este Tribunal, o que afasta a alegada probabilidade do direito.

Desse juízo:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INAPLICABILIDADE DA COPARTICIPAÇÃO – PLANO DE SAÚDE – INDEFERIMENTO REANÁLISE DE LIMINAR PARA SUSPENDER COBRANÇA DE FATURAS COM COPARTICIPAÇÃO, BEM COMO SE ABSTENHA DE SUSPENDER O PLANO – QUESTÃO JÁ DECIDIDA NO RAI Nº. 1021199-49.2021.8.11.0000 – COISA JULGADA – IMPOSSIBILIDADE DE REANÁLISE AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 300, DO CPC – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Na hipótese, não se verifica a relevância dos fundamentos recursais da agravante, uma vez que a questão da legalidade da cobrança da coparticipação já foi objeto de análise por esta Corte de Justiça, quando do julgamento do Recurso de Agravo de Instrumento nº. 1021199-49.2021.8.11.0000, estando acobertada pela coisa julgada. A parte autora, ora agravante, não se insurgiu contra o referido acórdão, tendo este transitado em julgado.
Nos termos do art. 502 do CPC, torna-se imutável e indiscutível a decisão de mérito abrangida pela coisa julgada material
.
Assim, uma nova análise e uma nova decisão acerca da possibilidade de cobrança de coparticipação sobre o tratamento do autor/agravante ofenderia a coisa julgada, na medida em que foi já decidido por este Tribunal, o que afasta a alegada probabilidade do direito
.”

(TJ-MT 10187533920228110000 MT, Relator: SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Data de Julgamento: 07/12/2022, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/12/2022) - destaquei

Por estas razões, com a mais respeitosa vênia aos entendimentos já manifestados, dou provimento ao recurso para indeferir a tutela provisória de urgência de natureza antecipada.

É como voto.

Desembargador
Fabio Clem de Oliveira

IMPEDIDO