Tribunal: TJES
Processo: 5001604-82.2019.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-08-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001604-82.2019.8.08.0021

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: SINOPEC PETROLEUM DO BRASIL LTDA.

DESEMBARGADOR DESIGNADO P/ O ACÓRDÃO: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS – MESMO CONTRIBUINTE - ESTABELECIMENTOS – LOCALIZAÇÃO - ESTADOS DISTINTOS – STF TEMA 1.099 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - TEMA 1.076 DO STJ.

1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não exijam dilação probatória. Súmula 393 do STJ.

2. Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, visto não haver a transferência de titularidade ou a realização de ato de mercancia. STF Tema 1.099.

3. A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa (STJ, Resp. 1.850.512/SP - Tema 1.076).

4. Recurso desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, por maioria de votos,
NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira, designado para redigir o acórdão.

Vitória, 01 de julho de 2024.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator designado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001604-82.2019.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SINOPEC PETROLEUM DO BRASIL LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS – MESMO CONTRIBUINTE - ESTABELECIMENTOS – LOCALIZAÇÃO - ESTADOS DISTINTOS – STF TEMA 1.099 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - TEMA 1.076 DO STJ.

1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não exijam dilação probatória. Súmula 393 do STJ.

2. Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, visto não haver a transferência de titularidade ou a realização de ato de mercancia. STF Tema 1.099.

3. A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa (STJ, Resp. 1.850.512/SP - Tema 1.076).

4. Recurso desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, por maioria de votos, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira, designado para redigir o acórdão.

Vitória, 01 de julho de 2024.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator designado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001604-82.2019.8.08.0021

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: SINOPEC PETROLEUM DO BRASIL LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADORA HELOISA CARIELLO

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente
. Cuida-se de apelação cível interposto pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença proferida (id. 5330367) pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Guarapari, que, na ação de execução fiscal ajuizada pelo Estado do Espírito Santo em face de Sinopec Petroleum do Brasil Ltda., acolheu a exceção de pré-executividade para declarar a nulidade do lançamento tributário relativo ao ICMS em cobrança e, consequentemente, do título executivo que instrui a execução (CDA nº 07993/2018), bem como condenou o ente exequente ao pagamento de honorários advocatícios fixados nos percentuais mínimos das faixas previstas nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC/2015, tomando como referência o valor do débito em cobrança.

Em sessão pretérita, a Eminente Relatora deu parcial provimento ao recurso para reformar parcialmente a sentença para ajustar os honorários advocatícios e fixá-los em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com correção monetária a contar do arbitramento pela taxa SELIC, sob o entendimento de que a sua fixação com base no valor da causa (R$ 745.530,02 - setecentos e quarenta e cinco mil, quinhentos e trinta reais e dois centavos) resultaria em montante elevado e incompatível com a complexidade da demanda.

Pedi vista dos autos e trago o meu voto para a continuação do julgamento.

Assim como concluiu a eminente relatora, também concluo pela inexigibilidade do crédito tributário diante da ausência de subsunção de hipótese de incidência do ICMS pela simples ocorrência de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Outrossim, sabe-se que no julgamento do Tema 1.076, a Corte Especial do STJ definiu ser inviável a fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa na hipótese em que o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados.

Vale recordar, por sua vez, que no julgamento do REsp 1746072/PR, o STJ consolidou entendimento no sentido de que “
os honorários advocatícios só podem ser fixados com base na equidade de forma subsidiária,
quando não for possível o arbitramento pela regra geral ou quando inestimável ou irrisório o valor da causa
”.

Concluiu-se, na oportunidade, que “
o
§2º do art. 85 do CPC/2015 veicula a regra geral e obrigatória, relegado ao §8º do art. 85 a instituição de regra excepcional, de aplicação subsidiária. Assim, a incidência, pela ordem, de uma das hipóteses do art. 85, §2º, impede que o julgador prossiga com sua análise a fim de investigar eventual enquadramento no §8º do mesmo dispositivo, porque a subsunção da norma ao fato já se terá esgotado
”.

Anote-se, outrossim, que em 09/08/2023 o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário n° 1412069 (TEMA n° 1.255) visando discutir “à luz dos artigos 2º, 3º, I e IV, 5º, caput, XXXIV e XXXV, 37, caput, e 66, § 1º, da Constituição Federal, a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do Código de Processo Civil, em julgamento de recurso especial repetitivo, no sentido de não ser permitida a fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa nas hipóteses de os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda serem elevados, mas tão somente quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (Tema 1.076/STJ)”, sem, no entanto, determinar a suspensão dos processos afetos à questão ou à eficácia do precedente de observância obrigatória estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça.

Não obstante a relevante discussão acerca da possibilidade de aplicação do §8º do art. 85 do CPC também aos casos em que o proveito econômico ou o valor da causa forem de grande monta
1
, tratando-se de precedente de observância obrigatória (CPC, art. 927, inc. V) e considerando que, no caso, a questão relacionada aos honorários advocatícios sucumbenciais não está preclusa, a aplicação da referida tese é medida que se impõe.

Por estas razões, com a mais respeitosa vênia a entendimentos contrários, nego provimento ao recurso.

Em consequência, majoro os honorários sucumbenciais, com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, em 1% (um por cento) sobre os percentuais mínimos já definidos na sentença.

É como voto.

D
esembargador Fabio Clem de Oliveira

1
STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 1967127 RJ 2021/0236261-9, Data de Julgamento: 07/06/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2022

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU
PROVIMENTO
EM PARTE
, para reformar parcialmente a sentença, nos termos do voto da relatora.

VOTO
VISTA

Eminentes Desembargadores, para rememorá-los, estamos diante do julgamento de uma apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo irresignado com o pronunciamento que acolheu a exceção de pré-executividade para declarar a nulidade do lançamento tributário em desfavor de Sinopec Petroleum do Brasil Ltda e fixou honorários advocatícios em favor dos patronos da empresa nos percentuais mínimos das faixas previstas nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC/2015, tomando como referência o valor do CDA.

No voto da Desembargadora Heloisa Cariello a relatora concluiu pelo provimento em parte do recurso para ajustas os honorários advocatícios em R$ 15.000,00 (quinze mil reis), nos moldes do §8º do artigo 85 do CPC, cognição acompanhada pelo Desembargador Convocado Aldary Nunes Junior.

Lado outro, o Desembargador Fabio Clem de Oliveira iniciou a divergência para negar provimento ao recurso, mantendo a fixação nas faixas do §3º do artigo 85 do CPC.

Iniciado julgamento estendido e, após examinar com acuidade o caderno processual vislumbrei motivos para acompanhar a divergência, pois quanto a fixação de honorários incabível é a aplicação da fixação por equidade.

No tocante à matéria, dispõe o artigo 85,
caput
e §2º, do CPC, que a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor, a serem fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Especificadamente nas causas em que a Fazenda Pública for parte (hipótese dos autos), prescreve o artigo 85, §3º, do CPC, que, além dos critérios do §2º, do mesmo art. 85, a fixação da verba honorária sucumbencial respeitará os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

Recentemente, o STJ modificou seu entendimento ao buscar definir o alcance da norma inserta no §8º, do artigo 85, do CPC, sendo firmadas as seguintes teses (TEMA 1.076):

“Teses jurídicas firmadas:
i)

A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.
É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor:
(a)
da condenação; ou
(b)
do proveito econômico obtido; ou
(c)
do valor atualizado da causa.

ii)
Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação:
(a)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(b)
o valor da causa for muito baixo.
” (REsp n. 1.906.623/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022.)

Ademais, para além da previsão já incerta no §6º, do art. 85, Lei Processual Civil restou recentemente alterada, a consagrar o entendimento:

Art. 85

(...)

§ 6º Os limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão,
inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito.

§ 6º-A.
Quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for
líquido ou liquidável,
para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º,
é proibida
a apreciação equitativa,
salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

Desta forma, não vejo como descurar da conclusão lançada pela divergência para negar provimento ao apelo e manter a fixação da verba honorária sucumbencial em atenção ao disposto no artigo 85, §3º, do CPC, mediante a aplicação sucessiva dos percentuais referentes às faixas de valores ali previstas, ainda que a base de cálculo seja de quantia vultosa (R$ 745.530,02 - setecentos e quarenta e cinco mil, quinhentos e trinta reais e dois centavos).

Destaco que não desconheço a repercussão geral reconhecida pelo Tema 1255 do STF, no entanto, inexistindo ordem de suspensão, permanece hígida a conclusão vinculante do tema 1076 do STJ.

Pelo exposto,
data maxima venia
à compreensão formulada pela Eminente Desembargadora Relatora, ACOMPANHO A DIVERGÊNCIA capitaneada pelo Eminente Des. Fabio Clem de Oliveira, para conhecer e negar provimento ao recurso.

É como voto.

DES
EMBARGADOR

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Respeitosamente, acompanho o voto de divergência, considerando o disposto no art. 85, §8º, do CPC e o precedente firmado pela Corte Superior no tema repetitivo n. 1.076.

PROCESSO Nº 5001604-82.2019.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SINOPEC PETROLEUM DO BRASIL LTDA

V
OTO

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelação
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença registrada no Id. 5330367, proferida pelo MM Juiz da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Guarapari/ES, que acolheu “[...] a exceção de pré-executividade subexamine, para DECLARAR a NULIDADE do lançamento tributário relativo ao ICMS em cobrança e, consequentemente, do título executivo que instrui a execução (CDA nº 07993/2018), vez que amparado e relação jurídico-tributária inexistente, em afronta ao disposto no art. 783 do CPC/2015.”, nos autos de execução fiscal ajuizada em face do executado SINOPEC PETROLEUM DO BRASIL LTDA.

Ao que consta dos autos, a parte executada ofertou exceção de pré-executividade no Id. 21254340, argumentando, em suma, que as operações objeto da autuação são referentes a transferência interestadual de bens de uso e consumo e do ativo permanente entre estabelecimentos da própria empresa.

Argumenta, o apelante, em resumo:
a)
ausência de vícios no Auto de Infração;
b)
necessidade de redução do valor arbitrado a título de honorários advocatícios.

Pugna pela reforma da r. sentença de piso.

Pois bem.

D
e início, há que se considerar que a exceção de pré-executividade tem a finalidade de permitir o questionamento a respeito de matérias de ordem pública, tais como prescrição, decadência, condições da ação, pressupostos processuais, nulidade e matéria de mérito comprovada de plano.

Colha-se, a propósito:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ADEQUADA. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA DE EXIGIBILIDADE DO TÍTULO VERIFICADA NA ORIGEM. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA N. 5 E 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Inexiste afronta ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. 2.
"A exceção de pré-executividade é incidente processual admitido pela doutrina e jurisprudência como meio de defesa formulada na própria execução, com rígidos contornos, no qual o executado pode alegar matérias conhecíveis de ofício pelo juízo que demonstrem de plano o vício do título objeto da execução, e defesas de direito material, desde que haja prova pré-constituída"
( REsp n. 1.299.604/MA, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 1/9/2015, DJe de 23/10/2015). 3. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revisão de cláusulas contratuais e revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmulas n. 5 e 7 do STJ). 4. As instâncias de origem, a partir do exame dos elementos de prova contidos nos autos e da interpretação das cláusulas contratuais, acolheram a exceção de pré-executividade para atestar a ausência de requisitos para a exigibilidade da quantia que se buscava atribuir à cessão de direitos estipulada entre as partes. 5. Entender de modo contrário implicaria reexame de matéria fática e interpretação do ajuste celebrado, o que não se admite em recurso especial (Súmulas n. 5 e 7 do STJ). 6. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ - AgInt no AREsp: 1378279 MT 2018/0263093-9, Data de Julgamento: 27/06/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2022)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE DEFERIDA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA ANTE A CONSTATAÇÃO DA PRESENÇA DE TODOS OS ELEMENTOS NECESSÁRIOS AO SEU CONHECIMENTO, ENTENDIMENTO ESTE CONSONANTE COM A ORIENTAÇÃO DESTA CORTE, CONSOLIDADA NA SÚMULA 393/STJ E EM RECURSO REPETITIVO (RESP 1.104.900/ES, REL. MIN. DENISE ARRUDA, DJE 1o.4.2009. SÚMULA 393/STJ), DE QUE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE É CABÍVEL QUANDO AS PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS FORAM DEMONSTRADAS À SACIEDADE, NÃO DEMANDANDO DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE MINAS GERAIS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp. 1.104.900/ES, Rel. Min. DENISE ARRUDA (DJe 1o.4.2009), sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, consagrou o entendimento de que a Exceção de Pré-Executividade somente é cabível nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo Magistrado. Incidência da Súmula 393/STJ
. 2. É o caso dos autos, em que a alegação de ocorrência da prescrição pôde ser acolhida de plano, ante a constatação de que foram carreados aos autos todos os elementos necessários ao seu reconhecimento, tal como expressamente consignado no acórdão recorrido. 3. Outrossim, a análise da suficiência ou não das provas pré-constituídas não é possível em sede de Recurso Especial (AgRg no AREsp. 429.474/RJ, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 4.12.2015). 4. Agravo Interno do ESTADO DE MINAS GERAIS a que se nega provimento.
(STJ - AgInt no AREsp: 1299088 MG 2018/0123447-3, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 18/05/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2020)

O instituto da exceção de pré-executividade, é, inclusive, mencionado na Súmula 393 do STJ, que assim dispõe:

Súmula n. 393. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Outrossim, cumpre assinalar que, a respeito da transferência de mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma empresa, a questão já foi objeto de precedente normativo formalmente vinculante (art. 927, inciso III, do CPC), qual seja, o REsp nº 1.125.133/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o qual restou assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1.
O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.
(Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2.
"Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).
3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física
). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37)
6.
In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio.
(Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008 (STJ, REsp 1125133/SP, Relator Ministro Luiz Fux, 1ª Seção, julgamento em 25/08/2010).

Inclusive, há enunciado sumular editado pelo
c
. STJ sobre a matéria:

Súmula 166
. Não constitui fator gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Outra não é a inteligência jurisprudencial
deste

e. Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. ESTABELECIMENTOS DE ESTADOS DISTINTOS E NATUREZA DA MERCADORIA. IRRELEVÂNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. INCIDÊNCIA ART. 85, § 4º, II, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1.
Há muito já está sedimentado na jurisprudência que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte ( Súmula nº 166/STJ)
. 2.
Segundo entendimento consolidado em sede de recurso especial repetitivo ( REsp 1.125.133/SP), para a ocorrência do fato imponível do ICMS, faz-se imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, a transferência de sua propriedade, de um para outro titular
. 3.
O STF, no julgamento do tema 1099, fixou tese no sentido de que: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
( ARE 1255885 RG, Relator (a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020). 4. Para o pretório excelso, a hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final (ADC 49/RN - RIO GRANDE DO NORTE; AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE;. Relator (a): Min. EDSON FACHIN; Julgamento: 19/04/2021; Publicação: 04/05/2021; Órgão julgador: Tribunal Pleno). 5. A jurisprudência pátria deixa claro que deve haver transferência de titularidade ou a realização de ato de mercancia, sendo, portanto, irrelevante, a inaugurada em sede recursal acerca da natureza do bem transferido entre os estabelecimentos da mesma titularidade. 6. O que importa no caso é a natureza da operação, que não caracteriza circulação de mercadoria, pois não há transferência de titularidade do bem, o que afasta a incidência do ICMS, sendo devida a restituição dos valores recolhidos indevidamente. 7. Quanto aos honorários advocatícios, o valor da condenação ainda será liquidado, devendo, portanto, ser observado o artigo 85, § 4º, II, do CPC, tal como estabelecido pela sentença. 8. Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada. 9. Em razão do disposto no Art. 85, § 11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, os honorários advocatícios a serem apurados em sede de liquidação devem ser majorados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o percentual mínimo de cada faixa estabelecida no art. 3º, do CPC, sendo, portanto, 1% (um por cento) de majoração na primeira faixa (inciso I), 0,8% (zero vírgula oito por cento) na segunda faixa (inciso II), e assim sucessivamente.
(TJ-ES - APL: 00218586520138080024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 08/03/2022, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/03/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS INTEGRANTES DO ATIVO FIXO ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRAZO QUINQUENAL. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. Estabelece o artigo 155, inciso II, da CF/88, a competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. II.
A incidência do ICMS condiciona-se à efetiva circulação jurídica da mercadoria decorrente da transferência da titularidade do bem, não sendo suficiente para tal desiderato o mero deslocamento entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, vide a compreensão trilhada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça na Súmula 166 e no REsp 1.125.133/SP, submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC/73
. III.
Nesse sentido, posicionou-se o Excelso Supremo Tribunal Federal no ARE 1.255.885-RG (Tema 1099) e, mais recentemente, na ADC 49, ao depreender que o simples trânsito de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular, ainda que interestadual, não configura fato gerador de ICMS, face a ausência de transmissão de titularidade, oportunidade em que declarou a inconstitucionalidade do artigo 11, § 3º, inciso II, artigo 12, inciso I, no trecho ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, e artigo 13, § 4º, da LC 87/96
. IV. Na hipótese, assiste razão à apelante ao pugnar pela inexigibilidade do recolhimento de ICMS à SEFAZ/ES, inclusive do diferencial de alíquotas, pertinente às operações de transferências, estaduais e interestaduais, de bens e mercadorias entre os seus estabelecimentos, devendo os valores eventualmente recolhidos serem restituídos pelo Estado do Espírito Santo, observado o prazo quinquenal previsto no artigo 168, do CTN. V. Sobre referido montante, que será alvo de liquidação de sentença, deverá incidir correção monetária pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE), na forma do artigo 2º, da Lei Estadual 6556/2000, e artigo 95, da Lei Estadual 7000/2001, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (artigo 161, § 1º, do CTN), a partir do trânsito em julgado, vide a compreensão firmada no Tema Repetitivo 905, pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, e no RE 870.947/SE, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal. VI. Recurso conhecido e provido.
(TJ-ES - AC: 00344169820158080024, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Data de Julgamento: 05/10/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/10/2021)

Dessa sorte,
restando evidenciada a ocorrência de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma contribuinte, mostra-se indevida a incidência de ICMS sobre tais operações.

Essa é a hipótese dos autos, dado ter restado comprovado que o
Fisco indevidamente realizou o lançamento do tributo em razão da transferência de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular. E em assim sendo, mostra-se nula a CDA em testilha, dado que s
endo a infração fundamentada pela “Falta de recolhimento de diferencial de alíquota devido, pela entrada no estabelecimento do contribuinte, de mercadorias oriundas de outras unidades da federação destinadas ao uso/consumo e ativo imobilizado.” (Id. 21254351), era mesmo o caso de se reconhecer a nulidade da CDA, com a consequente extinção da execução fiscal.

Quanto aos
honorários advocatícios
, o juízo primevo condenou o exequente/apelante ao pagamento, nos percentuais mínimos das faixas previstas nos incisos do §3º, do artigo 85 do CPC e que forem alcançadas, tendo como referência o valor do débito em cobrança.

Pugna o apelante pela reforma da r. sentença, ante a sua exorbitância.

Na espécie em comento, o valor da causa foi dado em R$ 745.530,02 (setecentos e quarenta e cinco mil, quinhentos e trinta reais e dois centavos).

Con
quanto tenha o c. STJ, no julgamento do REsp 1.850.512, sob sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.076), fixado a tese acerca da fixação de honorários utilizando como parâmetro o valor atribuído à causa, aliado ao fato de que ostenta o caso particularidade que impõe a inaplicabilidade do referido repetitivo,
não há desconsiderar que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, quando do
julgamento do
RE 1415786/PE
,
relatoria do Min. LUÍS ROBERTO BARROSO, ocorrido em 24/02/2023, posicionou-se pela
fixação da verba honorária
por equidade
, conforme autoriza o art. 85, § 8º, do CPC/2015,
em virtude do elevado valor da causa
e com supedâneo no § 2º mencionado nesse dispositivo, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade
.

Na ocasião, assim elucidou o eminente Ministro:

“
(...)
Ao examinar a controvérsia posta nestes autos, constato que houve a fixação de honorários em valor que, no caso concreto, causa prejuízo desproporcional à Fazenda Pública. Ainda que a verba honorária tenha sido fixada nos percentuais mínimos previstos em lei em razão do elevado valor da causa, a quantia efetivamente devida se mostra exorbitante.

15. Vale notar, o CPC/2015 faculta ao magistrado a fixação de honorários por apreciação equitativa, conforme dispõe o art. 85, § 8º, in verbis:

“
§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação.

16. O § 2º mencionado nesse dispositivo assim prevê:

“
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço”.

17. Nada obstante o inegável zelo dos profissionais que atuaram na causa, entendo que
a natureza do processo e o trabalho exigido para o seu encaminhamento não justificam a fixação de honorários em quantia exorbitante, tendo em vista que o valor atualizado da causa supera os 15 milhões de reais
.

18.
A questão versada nos autos era exclusivamente de direito, de modo que não houve instrução probatória, perícias ou diligências. Ademais, o desenvolvimento processual ocorreu de forma regular, sem a necessidade de trabalhos excessivos pelos representantes judiciais das partes. Em vista dessas circunstâncias, a fixação dos honorários em percentual do valor da causa gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta
.

19. Além disso,
a presença da Fazenda Pública em um dos polos impõe que os honorários de sucumbência sejam fixados com parcimônia. Isso porque a condenação levada a efeito nos termos do art. 85, § 3º, do CPC/2015, tem o condão de comprometer a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro
. Nessa linha, confira-se a Ação Cível Originária 3.039-ED (Rel. Min. Luiz Fux), cujo trecho relevante ora colaciono:

“
In casu
, deve-se destacar situação distinta à vislumbrada como usual pelo legislador quando da edição do novel diploma processual. Data-se de litígio entre dois entes que integram a Fazenda Pública, de modo que se verifica notório interesse público no apaziguamento de questões que podem afetar sensivelmente o equilíbrio de forças dentro do que se compreende por pacto federativo. Inclusive, é por esta razão que se verifica a competência do Supremo Tribunal Federal para os casos em questão, conforme preceitua o art. 102, I, 'f', da Constituição.

[...] Ademais, em virtude do elevado valor da causa, a condenação em horários de acordo com o Art. 85, § 3º, CPC, imporia sobre o Estado elevado ônus financeiro que compromete suas finanças e a efetivação de políticas públicas. Ademais, a condenação em mais de um milhão de reais a título de honorários não é proporcional à baixa complexidade que se verifica no processo e ao procedimento simplificado (que não demandou instrução probatória)”

20. Vislumbro, dessa forma, a possibilidade de revisão do valor dos honorários de sucumbência, para que sejam fixados por equidade, conforme autoriza o art. 85, § 8º, do CPC/2015, transcrito acima. Nesse mesmo sentido, confira-se a Ação Cível Originária 1.934-AgRsegundo (Rel. Min. Luiz Fux), cuja ementa é a seguinte:

“
AGRAVOS REGIMENTAIS NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FINANCEIRO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. INSCRIÇÃO DE ESTADO-MEMBRO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. ATOS DECORRENTES DE GESTÕES ANTERIORES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA SUBJETIVA DAS SANÇÕES. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO COLEGIADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. ART. 20, § 4º, DO CPC. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AGRAVOS REGIMENTAIS AOS QUAIS SE NEGA PROVIMENTO. 1. O princípio da intranscendência subjetiva das sanções, consagrado pela Corte Suprema, inibe a aplicação de severas sanções às administrações por ato de gestão anterior à assunção dos deveres Públicos. Precedentes: ACO 1.848-AgR, rel. Min. Celso Mello, Tribunal Pleno, DJe de 6/11/2014; ACO 1.612-AgR, rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 12/02/2015. 2. É que, em casos como o presente, o propósito é de neutralizar a ocorrência de risco que possa comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade. 3. A tomada de contas especial é medida de rigor com o ensejo de alcançar-se o reconhecimento definitivo de irregularidades, permitindo-se, só então, a inscrição do ente nos cadastros de restrição ao crédito organizados e mantidos pela União. Precedentes: ACO 1.848-AgR, rel. Min. Celso Mello, Tribunal Pleno, DJe de 6/11/2014; AC 2.032, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 20/03/2009. 4. In casu, em razão do elevado valor da causa e levando em consideração o disposto nas alíneas a, b e c do § 3º do art. 20 do Código de Processo Civil, entendo ser o caso de fixação dos honorários por apreciação equitativa (art. 20, § 4º, do CPC), pelo que se mantém a fixação dos honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor da causa (cujo valor atualizado indicado pelo autor é de R$ 461.980,88). 5. Agravos regimentais aos quais se nega provimento”. (ACO 1.934-AgR-segundo, Rel. Min. Luiz Fux)

21. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, para, reformando o acórdão recorrido, determinar que os honorários advocatícios de sucumbência sejam fixados, no caso concreto, mediante apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/2015.

(...
)

No caso, aplicando os honorários em razão do valor da causa, arbitrada, c
omo
dito, em
R$ 745.530,02 (setecentos e quarenta e cinco mil, quinhentos e trinta reais e dois centavos
)
, resultaria em honorários deveras elevado,
incompatível, também aqui, com a complexidade da demanda e,
notadamente,
com a atividade empreendida
para
a sua consecução
não
autorizam, quiça justificam, o arbitramento da verba honorária em montante elevado
,
à vista do montante a ser apurado com a atualização
d
o valor da
causa.

Essencial destacar que
a hipótese dos autos trata-se de
execução fiscal
, na qual sobreveio singela manifestação pela part
e

executada
, sem, inclusive, a juntada de qualquer documento que revelasse um
a
maior
complexidade de autuação por parte do ilustre causídico
.
De igual forma nos presentes autos, a tramitação processual se deu sem atropelos e maiores incidentes, deixando de exigir
trabalhos excessivos
por parte d
os representantes judiciais das partes.

Forçoso
rememorar,
à luz das considerações feitas no precedente suso transcrito,
que
a fixação do valor dos honorários de sucumbência é regida por vetores previstos nos incisos do § 2º do art. 85 do CPC/2015, entre os quais, o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, assim como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço
.

Sob tal perspectiva, e ainda que fosse possível extrair maior complexidade na atuação aqui realizada,
em hipóteses em que a fixação da sucumbência alcance valores irrazoáveis, seja por serem ínfimos ou inestimáveis, cumpre ao julgador arbitrar os honorários pelo critério de equidade
.

E
m assim sendo,
mostra-se adequada e proporcional aos
e
lementos do caso concreto,
nos termos do artigo 85, § 2º, em composição com o § 8º, ambos do CPC, a fixação d
os
honorários por apreciação equitativa.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU
PROVIMENTO
EM PARTE
, para reformar parcialmente a sentença, para ajustar os honorários advocatícios e fixá-los em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com correção monetária a contar do arbitramento pela taxa SELIC.

É como voto.