Tribunal: TJES
Processo: 0000710-54.2019.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento Indevido; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-06-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA –
FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA
– APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR –
INOBSERVÂNCIA DAS NORMAS APLICÁVEIS AO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA – VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO
.

1.
No REsp. nº 1.412.433/RS, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Colendo STJ consolidou seu entendimento pela possibilidade de a Concessionária de energia elétrica realizar a recuperação do efetivo consumo, desde que a constatação do débito pretérito por fraude do medidor tenha sido apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa do consumidor.

2.
Ademais, nos termos do artigo 129 da Resolução 414/2010 da ANEEL, vigente à época do procedimento de inspeção, na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos devem ser adotados para a sua caracterização. Embora os termos da resolução sejam claros e objetivos quanto aos procedimentos a serem adotados pela concessionária, verifica-se que o procedimento de recuperação de consumo instaurado a partir do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) n.º 3339884 não observou as diligências necessárias para apurar a suposta irregularidade identificada no medidor de energia da apelada, mormente porquanto consta em seu teor que o responsável pela unidade consumidora sequer presenciou a inspeção.

3.
Ao contrário do que sustenta a apelante, restou evidenciado o descumprimento das diretrizes estabelecidas pela agência reguladora do setor elétrico, uma vez que não se mostra suficiente o mero registro da irregularidade constatada no Termo de Ocorrência, sendo exigida, ao menos, a comprovada ciência do consumidor acerca da avaliação técnica, a fim de que possa exercer seu direito de acompanhá-la.

4.
Quanto ao argumento de que a aplicação concomitante do Código de Defesa do Consumidor e do sistema normativo do setor de energia elétrica, destaca-se que, como cediço, as agências reguladoras tenham o poder de normatizar procedimentos no âmbito de sua competência, até mesmo para fixar regras de relacionamento entre as concessionárias e os consumidores. Entretanto, tais normas infralegais não podem se sobrepor à legislação federal, como o Código de Defesa do Consumidor – CDC.

5.
A jurisprudência do Tribunal da Cidadania e desta egrégia Corte se consolidou no sentido de que as normas consumeristas regem as relações existentes entre as concessionárias de energia elétrica e os usuários finais deste serviço público essencial, sendo cabível a aplicação do CDC.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000710-54.2019.8.08.0002

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: DIOCESE DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA –
FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA
– APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR –
INOBSERVÂNCIA DAS NORMAS APLICÁVEIS AO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA – VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO
.

1.
No REsp. nº 1.412.433/RS, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Colendo STJ consolidou seu entendimento pela possibilidade de a Concessionária de energia elétrica realizar a recuperação do efetivo consumo, desde que o débito pretérito por fraude do medidor tenha sido apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa ao consumidor.

2.
Ademais, nos termos do art.129 da Resolução 414/2010 da ANEEL, vigente à época do procedimento de inspeção, na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos devem ser adotados para a sua caracterização. Embora os termos da resolução sejam claros e objetivos quanto aos procedimentos a serem adotados pela concessionária, verifica-se que o procedimento de recuperação de consumo instaurado a partir do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) n.º 3339884 não observou as diligências necessárias para apurar a suposta irregularidade identificada no medidor de energia da apelada, mormente porquanto consta em seu teor que o responsável pela unidade consumidora sequer presenciou a inspeção.

3.
Ao contrário do que sustenta a apelante, restou evidenciado o descumprimento das diretrizes estabelecidas pela agência reguladora do setor elétrico, uma vez que não se mostra suficiente o mero registro da irregularidade constatada no Termo de Ocorrência, sendo exigida, ao menos, a comprovada ciência do consumidor acerca da avaliação técnica, a fim de que possa exercer seu direito de acompanhá-la e se defender administrativamente.

4.
Quanto ao argumento de que é inviável a aplicação concomitante do Código de Defesa do Consumidor e do sistema normativo do setor de energia elétrica, destaca-se que, embora as Agências Reguladoras tenham o poder de normatizar procedimentos no âmbito de suas atribuições, e até mesmo para fixar regras de relacionamento entre as concessionárias e os consumidores, tais normas infralegais não podem se sobrepor à legislação federal, como o Código de Defesa do Consumidor – CDC.
A jurisprudência do Tribunal da Cidadania e desta egrégia Corte se consolidou no sentido de que as normas consumeristas regem as relações existentes entre as concessionárias de energia elétrica e os usuários finais deste serviço público essencial, sendo cabível a aplicação do CDC.

5.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
contra a r. sentença de evento ID. n.º 7315966, proferida pelo d. juízo da 1ª Vara da Comarca de Alegre, que, em sede de “ação desconstitutiva de débito c/c reparação de danos” ajuizada pela
DIOCESE DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
, julgou
parcialmente procedentes
os pedidos autorais para:
a)
Desconstituir os débitos cobrados a maior, nas faturas 019148730 e 019148731, referentes aos meses de setembro e outubro de 2016, com vencimento em 01/01/2019, decorrente do TOI n° 3339884;
b)
determinar a restituição, em dobro, dos valores pagos referentes as faturas de n° 019148730 (R$ 3.496,83) e 019148731 (R$ 5.046,22), com a incidência de correção monetária, pelos índices da CGJ/ES, a partir do desembolso, além de juros de mora, de 1% ao mês, a contar da citação.

Antes de passar ao enfrentamento das razões recursais, convém realizar uma síntese das circunstâncias fáticas subjacentes à lide.

Em suma, a
DIOCESE DE CACHEIRO DE ITAPEMIRIM
ora apelada, ajuizou a presente ação em face da Concessionária apelante objetivando a declaração de inexistência de determinados débitos, alegando irregularidade no procedimento de recuperação de consumo instaurado a partir do TOI n.º 3339884, além da condenação da requerida à restituição dos valores pagos a maior e ao pagamento de indenização por danos morais.

Segundo a narrativa inicial, a autora foi negativada por supostos débitos não quitados, decorrentes de apuração pela apelante, a qual teria detectado a ocorrência de derivação de energia após inspeção de rotina.

Afirma que a instalação inspecionada era requerida anualmente à EDP, para viabilizar a ocorrência de festas organizadas pela Diocese, sendo que, a partir de 2015, a Concessionária passou a deixar a instalação pronta, próxima ao poste de distribuição, vindo a somente instalar os fios para os locais indicados.

Por fim, sustenta que, em setembro de 2017, após solicitar a instalação dos fios, a EDP questionou a existência de um suposto desvio por derivação, informação que reputa desprovida de embasamento, eis que a própria Concessionária teria promovido a instalação.

Ao julgar parcialmente procedentes os pleitos iniciais, a MM.ª magistrada de primeiro grau concluiu que o procedimento de inspeção ocorreu sem a participação da requerente, em violação ao contraditório e à ampla defesa, e que não foram observadas as diretrizes fixadas pela ANEEL na Resolução Normativa n.º 414/2010.

Irresignada, a Concessionária apelante interpôs o presente recurso de apelação alegando, em síntese, que:
(I)
seguiu as diretrizes da resolução nº 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e agiu em exercício regular de direito;
(II)
“certo é que não se pode admitir que se aplique tanto o sistema normativo do setor, quanto o CDC paralelamente, sempre com o nítido propósito de prejudicar as concessionárias de serviços públicos”;
(III)

“todo o procedimento adotado pela EDP é completamente isento e, longe de ser abusivo, contempla a participação do usuário em todas as suas etapas, sem guardar qualquer traço de arbitrariedade”
;
(IV)
não houve cobrança indevida, sendo, portanto, incabível qualquer restituição a título de dano material.

Pois bem.

Sobre o tema central da controvérsia, no bojo do REsp nº 1.412.433/RS, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Colendo STJ consolidou seu entendimento pela possibilidade de a Concessionária de energia elétrica realizar a recuperação do efetivo consumo,
desde que a constatação do débito pretérito por fraude do medidor tenha sido apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa do consumidor
.

Ademais, nos termos do artigo 129 da Resolução 414/2010 da ANEEL, vigente à época do procedimento de inspeção,
na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos devem ser adotados para a sua caracterização
:

Art. 129.
Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos
:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério
, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar
relatório de avaliação técnica
, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição
, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

[...]

§ 7o Na hipótese do § 6o,
a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

Embora os termos da resolução sejam claros e objetivos quanto aos procedimentos a serem adotados pela concessionária, verifica-se que o procedimento de recuperação de consumo instaurado a partir do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) n.º 3339884 não observou as diligências necessárias para apurar a suposta irregularidade identificada no medidor de energia da apelada,
mormente
porquanto consta em
seu teor que o responsável pela unidade consumidora sequer presenciou a inspeção
(fl. 149).

Além disso, não consta dos autos qualquer prova da comunicação por escrito direcionada à recorrida (§ 7º do artigo 129 da Resolução 414/2010 da ANEEL) com a finalidade de cientificá-la do local, data e hora da realização da avaliação técnica por parte da concessionária.

Com efeito, ao contrário do que sustenta a apelante, restou evidenciado o descumprimento das diretrizes estabelecidas pela agência reguladora do setor elétrico, uma vez que não se mostra suficiente o mero registro da irregularidade constatada no Termo de Ocorrência, sendo exigida, ao menos, a comprovada ciência do consumidor acerca da avaliação técnica, a fim de que possa exercer seu direito de acompanhá-la.

Alega, ainda, a apelante que “
não se pode admitir que se aplique tanto o sistema normativo do setor, quanto o CDC paralelamente, sempre com o nítido propósito de prejudicar as concessionárias de serviços públicos”

Quanto a tal argumento, ainda que as agências reguladoras tenham o poder de normatizar procedimentos no âmbito de sua competência, até mesmo para fixar regras de relacionamento entre as concessionárias e os consumidores, tais normas infralegais não podem se sobrepor à legislação federal, como o Código de Defesa do Consumidor – CDC.

Nesse contexto, observa-se que o caso em tela revela nítida relação de consumo, sob a regência do CDC, de modo que a força de uma Resolução Normativa não pode ser aplicada em detrimento da legislação federal que regula as relações jurídicas estabelecidas por pessoa jurídica concessionária de serviço público com usuários hipossuficientes processualmente, especialmente porque a norma infraconstitucional em questão, cumpre mandamento constitucional (CDC, art. 1º).

Tanto é que a jurisprudência do Tribunal da Cidadania e desta egrégia Corte se consolidou no sentido de que as normas consumeristas regem as relações existentes entre as concessionárias de energia elétrica e os usuários finais deste serviço público essencial, sendo cabível a aplicação do CDC (AgInt no AREsp 1061219/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/08/2017, DJe 25/08/2017).
No mesmo sentido,
TJES, Classe: Apelação, 064170032961, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 07/10/2019, Data da Publicação no Diário: 17/10/2019.

Por conseguinte, afasta-se a alegação de que a aplicação do CDC à relações entre consumidores e concessionárias de serviço público se dá em prejuízo destas. Em verdade, a aplicação das regras consumeristas visa à proteção do consumidor vulnerável frente à empresa que detém, muitas vezes, o monopólio da prestação do serviço público.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Ante o desprovimento do recurso, em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários sucumbenciais, os quais passam de 10% para 12% sobre o valor da condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de 12% sobre o valor da condenação.