Tribunal: TJES
Processo: 5018574-46.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Lançamento; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-07-13

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. TRANSFERÊNCIA ENTRE MATRIZ E FILIAL. PRETENSÃO GENÉRICA E ABSTRATA. IMPOSSIBILIDADE. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. RECURSO PROVIDO. EXTINÇÃO DO PROCESSO.

1.
O mandado de segurança consiste em ação civil de rito sumário especial, previsto no art. 5º, LXIX e LXX da Constituição Federal, tendo por objetivo a proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou pelo abuso de poder for uma autoridade pública. A respeito do alcance da expressão "direito líquido e certo" utilizada pela Constituição e pela Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009).

2.
Por outro lado, não se vislumbra óbice à impetração em caráter preventivo, exigindo-se, contudo, a demonstração de ameaça concreta e efetiva aos direitos sustentados pelo interessado.

3.
Conforme entendimento reiterado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“[...] O cabimento de mandado de segurança preventivo exige muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito, mas sim a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou a se omitir deliberadamente quando esteja obrigada a agir. 3. Portanto, no mandado de segurança preventivo é indispensável para a concessão da ordem a demonstração inequívoca de efetiva a ameaça de lesão a direito líquido e certo defendido pela impetrante, o que decorre de atos concretos da autoridade apontada como coatora”
[...] (STJ; AgInt-MS 25.563; Proc. 2019/0338426-7; DF; Primeira Seção; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Julg. 17/03/2020; DJE 20/03/2020).

4.
O que não se permite é a mera impetração de mandado de segurança contra lei em tese, de efeitos gerais e abstratos, como restou sedimentado na Súmula 266 do STF (“não cabe mandado de segurança contra lei em tese”).

5.
Em caso idêntico, outros tribunais pátrios já reconheceram que a impetração de
mandamus
visando reconhecer a não incidência de ICMS na forma prevista em lei para o caso de operações entre estabelecimentos do mesmo contribuinte caracteriza-se mandado de segurança contra lei em tese.

6.
Nesse sentido, inexistindo ato concreto que tenha colocado em risco o direito da impetrante, ora apelada, até mesmo porque o pedido formulado foi genérico e abstrato, infere-se ser imperiosa a reforma da r. Sentença para extinguir o feito, ante a ausência de interesse processual.

7.
Recurso provido. Sentença reformada. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5018574-46.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: VAN OORD SERVICOS DE OPERACOES MARITIMAS LTDA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. TRANSFERÊNCIA ENTRE MATRIZ E FILIAL. PRETENSÃO GENÉRICA E ABSTRATA. IMPOSSIBILIDADE. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. RECURSO PROVIDO. EXTINÇÃO DO PROCESSO.

1.
O mandado de segurança consiste em ação civil de rito sumário especial, previsto no art. 5º, LXIX e LXX da Constituição Federal, tendo por objetivo a proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou pelo abuso de poder for uma autoridade pública. A respeito do alcance da expressão "direito líquido e certo" utilizada pela Constituição e pela Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009).

2.
Por outro lado, não se vislumbra óbice à impetração em caráter preventivo, exigindo-se, contudo, a demonstração de ameaça concreta e efetiva aos direitos sustentados pelo interessado.

3.
Conforme entendimento reiterado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“[...] O cabimento de mandado de segurança preventivo exige muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito, mas sim a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou a se omitir deliberadamente quando esteja obrigada a agir. 3. Portanto, no mandado de segurança preventivo é indispensável para a concessão da ordem a demonstração inequívoca de efetiva a ameaça de lesão a direito líquido e certo defendido pela impetrante, o que decorre de atos concretos da autoridade apontada como coatora”
[...] (STJ; AgInt-MS 25.563; Proc. 2019/0338426-7; DF; Primeira Seção; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Julg. 17/03/2020; DJE 20/03/2020).

4.
O que não se permite é a mera impetração de mandado de segurança contra lei em tese, de efeitos gerais e abstratos, como restou sedimentado na Súmula 266 do STF (“não cabe mandado de segurança contra lei em tese”).

5.
Em caso idêntico, outros tribunais pátrios já reconheceram que a impetração de
mandamus
visando reconhecer a não incidência de ICMS na forma prevista em lei para o caso de operações entre estabelecimentos do mesmo contribuinte caracteriza-se mandado de segurança contra lei em tese.

6.
Nesse sentido, inexistindo ato concreto que tenha colocado em risco o direito da impetrante, ora apelada, até mesmo porque o pedido formulado foi genérico e abstrato, infere-se ser imperiosa a reforma da r. Sentença para extinguir o feito, ante a ausência de interesse processual.

7.
Recurso provido. Sentença reformada. Remessa necessária prejudicada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de reexame necessário e apelo voluntário manejado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra sentença de Id nº 8296781, proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES

que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
VAN OORD SERVIÇOS DE OPERAÇÕES MARÍTIMAS LTDA
, concedeu a segurança pleiteada, de modo a afastar a incidência de ICMS nas transferências de mercadorias entre matriz-filial ou filial-filial da impetrante
,
determinando que o Fisco Estadual se abstenha de cobrar ICMS nessas operações, deixando de adotar quaisquer atos de cobrança no tocante ao ICMS dessas operações.

Nas suas razões de Id nº 8297336, em apertada síntese, aduz o Estado recorrente:
i)
a impossibilidade de impetração de mandado de segurança para obtenção de sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros da mesma espécie, aduzindo tratar-se de
writ
face a lei em tese ante a ausência de um ato concreto;
ii)
a falta de interesse de agir, por ausência de cobrança de ICMS por parte do Fisco;
iii)
a inadequação da via eleita, na medida a comprovação das alegações somente pode ser alcançada por meio de dilação probatória, a demonstrar de forma cabal a não incidência tributária;
iv)
que não é possível a declaração da inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial, já que a aferição da incidência do imposto deve se dar caso a caso, nunca em abstrato, a abarcar qualquer hipótese de transferência/remessa realizada pelo contribuinte entre seus estabelecimentos, situados em Estados diversos da Federação;
v)

a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo;

vi)
ofensa ao princípio da separação dos poderes e violação ao princípio da isonomia;
vii)
da modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC n. 49 - Eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024 - com ressalva apenas aos processos pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021), o que não se configura no caso concreto, pois a ação fora ajuizada em data posterior.

Contrarrazões de Id nº 8297340, no sentido de que seja negado provimento ao apelo.

E o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de reexame necessário e apelo voluntário manejado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra sentença de Id nº 8296781, proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES

que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
VAN OORD SERVIÇOS DE OPERAÇÕES MARÍTIMAS LTDA
, concedeu a segurança pleiteada, de modo a afastar a incidência de ICMS nas transferências de mercadorias entre matriz-filial ou filial-filial da impetrante
,
determinando que o Fisco Estadual se abstenha de cobrar ICMS nessas operações, deixando de adotar quaisquer atos de cobrança no tocante ao ICMS dessas operações.

Nas suas razões de Id nº 8297336, em apertada síntese, aduz o Estado recorrente:
i)
a impossibilidade de impetração de mandado de segurança para obtenção de sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros da mesma espécie, aduzindo tratar-se de
writ
face a lei em tese ante a ausência de um ato concreto;
ii)
a falta de interesse de agir, por ausência de cobrança de ICMS por parte do Fisco;
iii)
a inadequação da via eleita, na medida a comprovação das alegações somente pode ser alcançada por meio de dilação probatória, a demonstrar de forma cabal a não incidência tributária;
iv)
que não é possível a declaração da inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial, já que a aferição da incidência do imposto deve se dar caso a caso, nunca em abstrato, a abarcar qualquer hipótese de transferência/remessa realizada pelo contribuinte entre seus estabelecimentos, situados em Estados diversos da Federação;
v)

a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo;

vi)
ofensa ao princípio da separação dos poderes e violação ao princípio da isonomia;
vii)
da modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC n. 49 - Eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024 - com ressalva apenas aos processos pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021), o que não se configura no caso concreto, pois a ação fora ajuizada em data posterior.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

Inicialmente, convém esclarecer, em que pese a autoridade apontada coatora tenha suscitado a ausência de interesse de agir, no entanto, entendo que tal alegação se confunde com o mérito, o qual será devidamente analisado.

No caso em apreço, a impetrante, ora apelada, objetiva determinação judicial ao Fisco Estadual para que não promova o recolhimento do ICMS (tanto o ICMS próprio como o DIFAL) nas operações de transferência de bens do ativo imobilizado e para uso e consumo entre seus estabelecimentos, conforme Tema STF nº 1099 de Repercussão Geral.

Por ocasião do julgamento do
mandamus
, o d. Magistrado concedeu a segurança pleiteada para afastar a “incidência de ICMS nas transferências de mercadorias entre matriz-filial ou filial-filial de VAN OORD SERVIÇOS DE OPERAÇÕES MARÍTIMAS LTDA (CNPJ/MF sob o nº 30.276.927/0001-10 e filial de CNPJ sob o nº 30.276.927/0014-34),

determinando que o Fisco Estadual se abstenha de cobrar ICMS nessas operações, deixando de adotar quaisquer atos de cobrança no tocante ao ICMS dessas operações.”, confirmando a decisão liminar proferida.

Pois bem, em que pese os argumentos do d. Magistrado de origem, vejo razão para reformar a sentença objurgada. Explico.

Como se sabe o mandado de segurança consiste em ação civil de rito sumário especial, previsto no art. 5º, LXIX e LXX da Constituição Federal, tendo por objetivo a proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou pelo abuso de poder for uma autoridade pública.

A respeito do alcance da expressão "direito líquido e certo" utilizada pela Constituição e pela Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009), vale trazer a lume as lições de José dos Santos Carvalho Filho:

"[...] Constitui objeto da tutela de ambas as espécies de mandado de segurança o direito líquido e certo. Trata-se de noção bastante controvertida, havendo alguns autores que entendem que o fato sobre o qual se funda o direito é que pode ser líquido e certo, e não o direito em si, este sempre líquido e certo quando existente.

Domina, porém, o entendimento de que direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado de plano, ou seja, aquela situação que permite ao autor da ação exibir desde logo os elementos de prova que conduzam à certeza e à liquidez dos fatos que amparam o direito. Se o impetrante não tem esses elementos logo no início do mandado de segurança, não pode valer-se do instrumento, mas sim das ações comuns. Não obstante, nada impede seja concedida a segurança quando há controvérsia sobre matéria de direito, como já consagrou a jurisprudência. É que nesse caso a matéria de direito suplanta a matéria de fato, propiciando ao juiz, desde logo, identificar e reconhecer o direito ofendido [...]". (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 32ª ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo, Atlas, 2018).

Neste contexto, a via mandamental é destinada às hipóteses em que o direito violado se apresenta através de prova documental pré-constituída, sendo desnecessária a dilação probatória.

Por outro lado, não se vislumbra óbice à impetração em caráter preventivo, exigindo-se, contudo, a demonstração de
ameaça concreta e efetiva
aos direitos sustentados pelo interessado.

No mandado de segurança preventivo, portanto, sua natureza decorre da constatação da incidência da norma jurídica, uma vez ocorrente seu suporte fático, sendo o direito ameaçado por ato coator iminente.

A este respeito, a doutrina de Marçal Justen Filho expõe que:

[...] 16.12.2.3.2 Tutela preventiva: No entanto, admite-se a utilização do mandado de segurança não apenas para efeito de remover a lesão consumada como também para a proteção contra ameaça de lesão. Existe interesse de agir quando o impetrante demonstra que uma ação ou omissão, apta a produzir lesão a seus direitos subjetivos, encontra-se em vias de ser consumada.

A ausência de formal negativa por parte da autoridade pública quanto ao direito subjetivo não impede a impetração. Se o sujeito demonstrar os indícios da intenção da autoridade de promover a recusa ou os riscos de consumação de dano irreparável daí derivados, estará presente o requisito do interesse de agir. Como prevê o art. 1.º, caput, da Lei 12.016/2009, é cabível o mandado de segurança quando houver justo receio em sofrer violação.

Então, não há interesse de agir para o mandado de segurança quando inexistir evento demonstrando a previsível consumação da ilegalidade ou do abuso de poder. [...] (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4ª ed - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016).

Acerca do tema, complementa Hugo de Brito Machado:

"[...] para ensejar a impetração preventiva, portanto, não é necessário que esteja consumada a situação de fato sobre a qual incide a lei questionada. Basta que tal situação esteja acontecendo, ou seja, tenha tido iniciada a sua formação. Ou pelo menos que esteja concretizados fatos dos quais logicamente decorre o fato gerador do direito cuja lesão é temida." ((MACHADO, Hugo de Brito, in "Mandado de Segurança em Matéria Tributária", 6 Ed., São Paulo: Dialética, 2006, p. 73).

Conforme entendimento reiterado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“[...]
O cabimento de mandado de segurança preventivo exige

muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito, mas sim a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou a se omitir deliberadamente quando esteja obrigada a agir.
3. Portanto, no mandado de segurança preventivo é indispensável para a concessão da ordem a demonstração inequívoca de efetiva a ameaça de lesão a direito líquido e certo defendido pela impetrante, o que decorre de atos concretos da autoridade apontada como coatora”
[...] (STJ; AgInt-MS 25.563; Proc. 2019/0338426-7; DF; Primeira Seção; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Julg. 17/03/2020; DJE 20/03/2020).

Sobre isso, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça também já assentou em caráter similar que
"o mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano"
( RMS 19.217/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2009, DJe 26/03/2009).

Desse modo, o que não se permite é a mera impetração de mandado de segurança contra lei em tese, de efeitos gerais e abstratos, como restou sedimentado na Súmula 266 do STF (“não cabe mandado de segurança contra lei em tese”).

A questão processual em análise, conforme já mencionado, foi alvo de detida análise pelo eminente Desembargador Sérgio Ricardo De Souza, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – COBRANÇA DE ICMS SOBRE AS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE OS ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA - AUSÊNCIA DE COBRANÇA OU SUA IMINÊNCIA – JUSTO RECEIO NÃO CONFIGURADO – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - RECURSO PROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1 - Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado de forma preventiva visando garantir o direito líquido e certo de não se submeterem à exigência do ICMS nas operações de transporte de mercadoria entre seus estabelecimentos situados no Estado do Espírito Santo com destino aos seus estabelecimentos situados em outros Estados. 2 - Nos termos do artigo 1º da Lei n. 12.016/09 e do artigo 5º, LXIX, da CF/88, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. 3 - No mandado de segurança preventivo, o ato coator que justifica a impetração do writ seria potencial, tal como em um caso de iminência de lançamento a ser efetivado, materializando-se, portanto, o “justo receio” do art. 1º da lei de regência
. 4 - Efetivamente, não restou demonstrado via prova pré-constituída no presente caso que houve a execução de qualquer cobrança, nem mesmo que ela eventualmente esteja na eminência de se concretizar. 5 - Conclui-se, assim, que a então impetrante, ora apelada, postula apenas genericamente sobre negócios jurídicos futuros e incertos.
Torna-se o remédio constitucional, assim, um verdadeiro salvo-conduto para a questão pretendida, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado.
6 - Recurso provido. Remessa necessária prejudicada. (TJ-ES, Apelação Cível nº 5011344-32.2022.8.08.0030,
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
, Relator:
SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
, Data do Julgamento:
27/03/2024
)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – COBRANÇA DE ICMS SOBRE AS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE OS ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA- AUSÊNCIA DE COBRANÇA OU SUA IMINÊNCIA – JUSTO RECEIO NÃO CONFIGURADO – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - RECURSO PROVIDO. 1 - Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado de forma preventiva visando garantir o direito líquido e certo das Apeladas de não se submeterem à exigência do ICMS e do diferencial de alíquotas do imposto incidentes, em qualquer dos regimes de recolhimento (normal, antecipado ou por substituição tributária), sobre as operações de transferências de bens integrantes do ativo imobilizado, materiais de uso e consumo e mercadorias para revenda, entre os estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, localizadas em outras Unidades da Federação, declarando-se incidentalmente a inconstitucionalidade da cobrança, assim como, a expedição de ordem para que a Autoridade Coatora se abstenha de adotar quaisquer medidas sancionatórias, inclusive apreensões de mercadorias. 2 - Nos termos do artigo 1º da Lei n. 12.016/09 e do artigo 5º, LXIX, da CF/88, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. 3 - No mandado de segurança preventivo, o ato coator que justifica a impetração do writ seria potencial, tal como em um caso de iminência de lançamento a ser efetivado, materializando-se, portanto, o “justo receio” do art. 1º da lei de regência. 4 - Efetivamente, não restou demonstrado via prova pré-constituída no presente caso que houve a execução de qualquer cobrança, nem mesmo que ela eventualmente esteja na eminência de se concretizar. 5 - Conclui-se, assim, que a então impetrante, ora apelada, postula apenas genericamente sobre negócios jurídicos futuros e incertos. Torna-se o remédio constitucional, assim, um verdadeiro salvo-conduto para a questão pretendida, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado. 6 - Recurso provido. (TJ-ES, Apelação Cível nº 5014833-32.2021.8.08.0024,
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
, Relator:
SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
, Data do Julgamento:
04/03/2024
).

Destaco ainda outros julgados no âmbito deste E. Tribunal de Justiça Estadual em mesmo sentido:

EMENTA. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA ENTRE MATRIZ E FILIAL. PRETENSÃO DE ORDEM ABSTRATA E GENÉRICA. IMPOSSIBILIDADE. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INADEQUAÇÃO. 1. A concessão da segurança no mandamus somente poderá ser deferida para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado pela prática de abuso de poder ou ilegalidade por autoridade. Art. 1º, da Lei nº 12.016/09. 2. O poder fiscalizatório da Administração Tributária decorrente do Poder de Polícia constitui atividade vinculada, de maneira que o Poder Judiciário não pode inibir a atuação do Fisco, impedindo, de forma prévia, a fiscalização e eventual autuação do contribuinte. 3. O “mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie”. (REsp 1.064.434/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/6/2011; AREsp 1562579/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019). É inadequada a impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese. (TJES. Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA. Número: 5002631-19.2023.8.08.0035. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Data: 18/May/2024. Desembargador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INCIDÊNCIA ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS DE UM ESTADO PARA OUTRO. SITUAÇÃO ABSTRATA. PEDIDO GENÉRICO. SALVO-CONDUTO.
AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. LEI EM TESE.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Em se tratando de mandado de segurança preventivo, sua natureza decorre da constatação da incidência da norma jurídica, uma vez ocorrente seu suporte fático, sendo o direito ameaçado por ato coator iminente. 2. Concluo que merece prosperar a alegação do Recorrente no sentido de que, muito embora os Tribunais Superiores (vide Tema 1.099 da Suprema Corte, Súmula 166 do C. STJ e REsp 1.125.133/SP julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos) possuam entendimento sedimentado no sentido de que não incide ICMS sobre a circulação de mercadorias entre a matriz e filiais ou entre as filiais, na medida que para incidência do aludido imposto exige-se a circulação de mercadoria e mudança de propriedade, compreendo que a ordem postulada pela Impetrante caracteriza impetração contra lei em tese, pela qual objetiva uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa autora, o que termina por obstaculizar o pleno exercício do controle fiscal por parte do Estado.
3. Entendo que apenas haveria interesse processual por parte da Impetrante no caso de o Fisco efetuar a cobrança ou proceder a eventual autuação em tais operações, que envolvem deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos (quando não há transferência da titularidade ou realização de ato mercancia), o que não há nenhuma prova de ter ocorrido na hipótese dos autos. 4. Recurso provido.
(TJ-ES, Apelação Cível nº 5009611-49.2022.8.08.0024, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: MARIANNE JÚDICE DE MATTOS, Data do Julgamento: 19/04/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
- LIMINAR - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS NA
TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS – AUSÊNCIA DE JUSTO RECEIO OU AMEAÇA CONCRETA A DIREITO LÍQUIDO CERTO – WRIT IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE – IMPOSSIBILIDADE
– INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 266, STJ – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO IMPROVIDO. 1. No caso dos autos, parte agravante requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio do reconhecimento reflexo da inconstitucionalidade/ilegalidade do artigo 3º, inciso I, da Lei nº 7.000/2001 e do art. 3º, inciso I do RICMS/ES, para declarar o direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos matriz e filial, o que se traduz na caracterização de impetração de madamus contra lei em tese (Súmula 266 do STF: não cabe mandado de segurança contra lei em tese).
2. Na via mandamental eleita pela agravante, na qual incabível a dilação probatória, não é possível conceder a tutela pretendida sob pena de caracterização de uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa autora, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado, destacando, ainda, que a dedução do imposto por ocasião da emissão da nota fiscal é atividade desempenhada diretamente pelo contribuinte, cabendo ao Fisco tão somente a verificação da regularidade do ponto de vista tributário. Portanto, ausente também o interesse de agir pela inadequação da via eleita diante da necessidade de dilação probatória.
3. A fim de evitar a supressão de instância, não deve ser aplicado o efeito translativo no presente recurso, devendo o juízo de origem analisar o cabimento do mandado de segurança preventivo no momento processual adequado, devolvendo a matéria ao Tribunal por ocasião do recurso de apelação. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5005601-34.2022.8.08.0000, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: Des. Subs. GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES, Data do Julgamento: 04/11/2022).

Em caso idêntico, outros tribunais pátrios já reconheceram que a impetração de
mandamus
visando reconhecer a não incidência de ICMS na forma prevista em lei para o caso de operações entre estabelecimentos do mesmo contribuinte caracteriza-se mandado de segurança contra lei em tese. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - LIMINAR - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS – AUSÊNCIA DE JUSTO RECEIO OU AMEAÇA CONCRETA A DIREITO LÍQUIDO CERTO – WRIT IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 266, STJ – FALTA DE INTERESSE DE AGIR
– SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO IMPROVIDO.

1. No caso dos autos, parte agravante requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio do reconhecimento reflexo da inconstitucionalidade/ilegalidade do artigo 3º, inciso I, da Lei nº 7.000/2001 e do art. 3º, inciso I do RICMS/ES, para declarar o direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos matriz e filial, o que se traduz na caracterização de impetração de madamus contra lei em tese (Súmula 266 do STF: não cabe mandado de segurança contra lei em tese).

2.
Na via mandamental eleita pela agravante, na qual incabível a dilação probatória, não é possível conceder a tutela pretendida sob pena de caracterização de uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa autora, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado, destacando, ainda, que a dedução do imposto por ocasião da emissão da nota fiscal é atividade desempenhada diretamente pelo contribuinte, cabendo ao Fisco tão somente a verificação da regularidade do ponto de vista tributário. Portanto, ausente também o interesse de agir pela inadequação da via eleita diante da necessidade de dilação probatória.

3. A fim de evitar a supressão de instância, não deve ser aplicado o efeito translativo no presente recurso, devendo o juízo de origem analisar o cabimento do mandado de segurança preventivo no momento processual adequado, devolvendo a matéria ao Tribunal por ocasião do recurso de apelação.

4. Recurso conhecido e improvido. (TJES; Agravo de Instrumento nº 5005601-34.2022.8.08.0000; Rel. Des. Substituto Getúlio Marcos Pereira Neves; Primeira Câmara Cível, Julgado em 01/11/2022)

APELAÇÃO.
Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. Autora que pretende o reconhecimento da não incidência de ICMS nas remessas de mercadorias realizadas entre os seus estabelecimentos. Inexistência de comprovação ou indício acerca da exigência ou autuação do Fisco no recolhimento do ICMS. Declaratória de cunho genérico e abstrato. Inadmissibilidade
. Ausência de interesse de agir. Ação extinta nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP; AC 1027549-42.2019.8.26.0053; Ac. 13204927; São Paulo; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Renato Delbianco; Julg. 18/12/2019; DJESP 23/01/2020; Pág. 6755).

Nesse sentido, inexistindo ato concreto que tenha colocado em risco o direito da impetrante, ora apelada, até mesmo porque o pedido formulado foi genérico e abstrato, infere-se ser imperiosa a reforma da r. Sentença para extinguir o feito, ante a ausência de interesse processual.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no tocante ao mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para julgar extinto o
mandamus
, na forma do art. 485, VI do CPC, c/c art. 6º, §5º e art. 10 da Lei nº 12.016.2019.

Outrossim, diante do resultado, julgo prejudicada a Remessa Necessária.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar