Tribunal: TJES
Processo: 5007544-18.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2024-08-28

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
TUTELA PROVISÓRIA –
FLACIDEZ E EXCESSO DE PELE ORIUNDOS DE CIRURGIA BARIÁTRICA – NECESSIDADE DE PROCEDIMENTOS CORRETIVOS – NEGATIVA DE COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE – ALEGADA TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS –
TEMA REPETITIVO 1069/STJ –
RECURSO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
Especificamente no que tange à cirurgia reparadora, recentemente o colendo STJ julgou o Tema Repetitivo 1.069, fixando a seguinte tese: “(i) É de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida. (ii) Havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto ao caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós-cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico-assistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador” (STJ, REsp 1.870.834/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 13/09/2023).

2
.
Não há dúvidas de que as cirurgias pós-bariátrica indicadas em decorrência da perda excessiva de peso da paciente não possuem caráter meramente estético, devendo ser consideradas como procedimentos inerentes ao ato cirúrgico anterior, imprescindíveis ao restabelecimento da saúde física e emocional daquele que está em tratamento contra a obesidade mórbida. No caso em voga, como houve recomendação médica expressa de realização das cirurgias reparadoras para a continuidade do tratamento da obesidade mórbida, não pode a Agravante delimitar as ferramentas para combatê-la.

3
.
Nesta seara, é sabido que compete exclusivamente ao médico de confiança da paciente decidir o melhor procedimento a ser adotado e, consequentemente, o tratamento por ele prescrito deve ser prestado pela operadora do plano de saúde mediante a disponibilização de todo o aparato necessário para preservar ou restabelecer a qualidade de vida do consumidor, sob pena de se violar a finalidade precípua do contrato.

4
.
Agravo de instrumento conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007544-18.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL

AGRAVADO: BIANCA CURTULO HERNANDEZ

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
TUTELA PROVISÓRIA –
FLACIDEZ E EXCESSO DE PELE ORIUNDOS DE CIRURGIA BARIÁTRICA – NECESSIDADE DE PROCEDIMENTOS CORRETIVOS – NEGATIVA DE COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE – ALEGADA TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS –
TEMA REPETITIVO 1069/STJ –
RECURSO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
Especificamente no que tange à cirurgia reparadora, recentemente o colendo STJ julgou o Tema Repetitivo 1.069, fixando a seguinte tese: “(i) É de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida. (ii) Havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto ao caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós-cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico-assistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador” (STJ, REsp 1.870.834/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 13/09/2023).

2
.
Não há dúvidas de que as cirurgias pós-bariátrica indicadas em decorrência da perda excessiva de peso da paciente não possuem caráter meramente estético, devendo ser consideradas como procedimentos inerentes ao ato cirúrgico anterior, imprescindíveis ao restabelecimento da saúde física e emocional daquele que está em tratamento contra a obesidade mórbida. No caso em voga, como houve recomendação médica expressa de realização das cirurgias reparadoras para a continuidade do tratamento da obesidade mórbida, não pode a Agravante delimitar as ferramentas para combatê-la.

3
.
Nesta seara, é sabido que compete exclusivamente ao médico de confiança da paciente decidir o melhor procedimento a ser adotado e, consequentemente, o tratamento por ele prescrito deve ser prestado pela operadora do plano de saúde mediante a disponibilização de todo o aparato necessário para preservar ou restabelecer a qualidade de vida do consumidor, sob pena de se violar a finalidade precípua do contrato.

4
.
Agravo de instrumento conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

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RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
CENTRAL NACIONAL UNIMED – COOPERATIVA CENTRAL

contra a r. decisão que, nos autos da
ação
de obrigação de fazer
ajuizada em seu desfavor por
BIANCA CURTULO HERNANDEZ
,

deferiu o pedido de tutela de urgência para “
determinar à Ré que, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias úteis, viabilize todas as cirurgias da Autora, na forma indicada pelo profissional que a acompanha, por meio de sua rede credenciada, tudo sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) até o limite de até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), para o caso de descumprimento do comando aqui exarado
”.

Em suas razões (id. 8639387), aduz a parte agravante, em síntese: que os procedimentos cirúrgicos pleiteados na ação de origem não são obrigatórios por terem finalidades estéticas, sem cobertura pelo plano de saúde; que as cirurgias são eletivas, não havendo urgência em seu deferimento, e alguma delas não estão previstas no rol da ANS.

Também aduz que há risco de irreversibilidade da medida, uma vez que é corriqueiro que o importe despendido não seja recuperado após a revogação da tutela de urgência.

Basicamente diante de tais fundamentos, pretende que o presente recurso seja recebido em seu efeito suspensivo e, no mérito, requer a reforma da decisão recorrida.

Em decisão proferida no id. 8711591 indeferi o efeito suspensivo pretendido pelo recorrente.

Contrarrazões ofertadas no id. 9120205, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Ressalto que é cabível a sustentação oral no presente recurso (CPC, art. 937, inc. VIII e RITJES, art. 134, § 4º).

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
5007544-18.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL

AGRAVADO: BIANCA CURTULO HERNANDEZ

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
CENTRAL NACIONAL UNIMED – COOPERATIVA CENTRAL

contra a r. decisão que, nos autos da
ação
de obrigação de fazer
ajuizada em seu desfavor por
BIANCA CURTULO HERNANDEZ
,

deferiu o pedido de tutela de urgência para “
determinar à Ré que, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias úteis, viabilize todas as cirurgias da Autora, na forma indicada pelo profissional que a acompanha, por meio de sua rede credenciada, tudo sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) até o limite de até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), para o caso de descumprimento do comando aqui exarado
”.

Em suas razões (id. 8639387), aduz a parte agravante, em síntese: que os procedimentos cirúrgicos pleiteados na ação de origem não são obrigatórios por terem finalidades estéticas, sem cobertura pelo plano de saúde; que as cirurgias são eletivas, não havendo urgência em seu deferimento, e alguma delas não estão previstas no rol da ANS.

Também aduz que há risco de irreversibilidade da medida, uma vez que é corriqueiro que o importe despendido não seja recuperado após a revogação da tutela de urgência.

Basicamente diante de tais fundamentos, pretende que o presente recurso seja recebido em seu efeito suspensivo e, no mérito, requer a reforma da decisão recorrida.

Em decisão proferida no id. 8711591 indeferi o efeito suspensivo pretendido pelo recorrente e, já adianto, não vislumbro fundamentos para alterar o entendimento adotado. Explico.

Na origem, a agravada ajuizou ação de obrigação de fazer relatando que:
(i)
é assegurada pelo plano de saúde da agravante;
(ii)
foi submetida a uma cirurgia bariátrica em razão da obesidade mórbida e comorbidades associadas ao sobrepeso;
(iii)
emagreceu aproximadamente 55 kg (cinquenta e cinco quilos) em decorrência do procedimento, de maneira que passou a apresentar grandes sobras de pele em diversas áreas do corpo, que trazem reflexo em toda a sua vida cotidiana, causando-lhe inegável sofrimento de ordem física e psicológica.

Prosseguiu narrando que, para a continuidade do tratamento, é necessária a realização, com urgência, dos seguintes procedimentos:

(i) Reconstrução da mama com prótese e/ou expansor;

(ii) Toracoplastia bilateral;

(iii) Dermolipectomia lombar-sacral com flancoplastia bilateral e enxertia

(iv) Correção de lipodistrofia crural Direita e Esquerda pós Bariátrica;

(v) Correção de lipodistrofia trocantéricas Direita e Esquerda pós Bariátrica

Relatou, ainda, que a agravante negou o pedido de autorização para a realização das cirurgias reparadoras citadas, informando que as elas não se enquadram nas diretrizes ou no rol da ANS.

Entretanto, é sabido que o aludido rol é meramente exemplificativo, não excluindo outros tratamentos ou procedimentos adequados para o tratamento da enfermidade. Quanto a isso, merece destaque o fato de que a não taxatividade do rol foi confirmada pelo Congresso Nacional com a edição da Lei n. 14.454/2022, que entrou em vigor em 22/09/2022 e “
Altera a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar
”.

Realço que o decidido em 08/06/2022 pela Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, nos
Embargos de Divergência nos Recursos Especiais n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704/SP
, constante no Informativo n. 740, não tem força vinculante pois não se enquadra em qualquer dos incisos do art. 927 do Código de Processo Civil.

Ademais, especificamente no que tange à cirurgia reparadora, recentemente o colendo STJ julgou o
Tema Repetitivo 1.069
, fixando a seguinte tese:

“
(i) É de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida.

(ii) Havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto ao caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós-cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico-assistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador”

(STJ, REsp 1.870.834/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 13/09/2023)

Com efeito, não há dúvidas de que as cirurgias pós-bariátrica indicadas em decorrência da perda excessiva de peso da paciente não possuem caráter meramente estético, devendo ser consideradas como procedimentos inerentes ao ato cirúrgico anterior, imprescindíveis ao restabelecimento da saúde física e emocional daquele que está em tratamento contra a obesidade mórbida.

No caso em voga, como houve recomendação médica expressa de realização das cirurgias reparadoras para a continuidade do tratamento da obesidade mórbida, não pode a Agravante delimitar as ferramentas para combatê-la.

Nesta seara, é sabido que compete exclusivamente ao médico de confiança da paciente decidir o melhor procedimento a ser adotado e, consequentemente, o tratamento por ele prescrito deve ser prestado pela operadora do plano de saúde mediante a disponibilização de todo o aparato necessário para preservar ou restabelecer a qualidade de vida do consumidor, sob pena de se violar a finalidade precípua do contrato.

A propósito, segundo entendimento pacificado pelo Colendo Superior Tribunal, o plano de saúde pode estabelecer as doenças sujeitas à cobertura, mas não o tipo de intervenção indicada por profissional habilitado na busca do tratamento, inclusive no caso de terapêutica experimental. Vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ART. 1.022 DO CPC/2015. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO SUFICIENTE. NEGATIVA DE COBERTURA. JULGAMENTO ANTECIPADO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. CIRURGIA REPARADORA. PACIENTE PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA. CIRURGIAS PLÁSTICAS. NECESSIDADE. CARÁTER FUNCIONAL E REPARADOR. RECUSA INJUSTA. DANO MORAL. CABIMENTO. REVISÃO. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 3. A determinação para realizar provas é uma faculdade do magistrado, incumbindo-lhe sopesar sua necessidade e indeferir diligências inúteis, protelatórias ou desnecessárias. 4. É pacífico o entendimento firmado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) é meramente exemplificativo, reputando-se abusiva a negativa de cobertura, pelo plano de saúde, de tratamento considerado adequado para resguardar a saúde e a vida do paciente. 5. A jurisprudência desta Corte Superior possui o entendimento de ser cabível indenização por danos morais advindos da injusta recusa de manutenção de cobertura de plano de saúde, visto que o fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado. Precedentes. 6. No caso, reverter a conclusão do tribunal de origem para acolher a pretensão recursal demandaria a análise e a interpretação de cláusulas contratuais e o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos. Incidência das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 7. O valor fixado a título de indenização por danos morais baseia-se nas peculiaridades da causa. Assim, afastando-se a incidência da Súmula nº 7/STJ, somente comporta revisão pelo Superior Tribunal de Justiça quando irrisório ou exorbitante, o que não ocorreu na hipótese dos autos. 8. Agravo interno não provido. ( AgInt no AREsp n. 1.782.946/DF, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 2/3/2022.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CONDENATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. OBESIDADE MÓRBIDA. CIRURGIA REPARADORA. NEGATIVA. CONDUTA ABUSIVA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA, EM NOVO EXAME, CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Na forma do entendimento desta Corte, "[h]avendo expressa indicação médica, alusiva à necessidade da cirurgia reparadora, decorrente do quadro de obesidade mórbida da consumidora, não pode prevalecer a negativa de custeio da intervenção cirúrgica indicada - mamoplastia, inclusive com a colocação de próteses de silicone -, sob a alegação de estar abarcada por previsão contratual excludente (" de cobertura de tratamentos clínicos ou cirúrgicos, e próteses, meramente para fins estéticos "); pois, na hipótese, o referido procedimento deixa de ser meramente estético para constituir-se como terapêutico e indispensável" ( REsp 1.442.236/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe de 28/11/2016). Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Agravo interno provido para, em novo exame, conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. ( AgInt no AREsp n. 1.822.073/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/9/2021, DJe de 15/10/2021.)

Levando tudo isso em consideração, entendo que a Agravada demostrou a probabilidade do direito e o perigo da demora, salientando que, em caso análogo ao presente, também concluí dessa forma:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FLACIDEZ E EXCESSO DE PELE ORIUNDOS DE CIRURGIA BARIÁTRICA – NECESSIDADE DE PROCEDIMENTOS CORRETIVOS – NEGATIVA DE COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE – ALEGADA TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A agravada ajuizou ação de obrigação de fazer relatando que: (i) é assegurada pelo plano de saúde da agravante; (ii) foi submetida a uma cirurgia de gastroplastia redutora (cirurgia bariátrica), em razão da obesidade mórbida e comorbidades associadas ao sobrepeso; e (iii) emagreceu 45 Kg (quarenta e cinco quilos) em decorrência do procedimento, o que causou excesso de pele, flacidez, lipodistrofia, diástase do músculo reto abdominal e problemas de ordem psicológica; 2. Ante a negativa da cobertura, o d. Juízo de origem determinou liminarmente a realização dos seguintes procedimentos, sob pena de multa: (i) Dermolipectomia para correção de abdome em avental; (ii) Diáteses de músculo retos-abdominais – tratamento cirúrgico; (iii) Reconstrução da mama com próteses e/ou expansor; e (iv) Dermolipectomia lombar-sacral com flancoplastia bilateral e enxertia; 3. O caso em exame encontra-se atingido pelo Tema Repetitivo n. 1.069, a ser decidido pelo c. Superior Tribunal de Justiça nos autos no REsp n. 1.870.834/SP, cuja controvérsia é a seguinte: “Delimitação da controvérsia: definição da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica”. Naqueles autos, determinou-se a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão e tramitem no território nacional (art. 1.037, II, do CPC/2015), excetuada a concessão de tutelas provisórias de urgência, quando presentes seus requisitos (ProAfR no REsp n. 1.870.834/SP, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Segunda Seção, j. 06/10/2020, DJe: 09/10/2020); [...]
3. Aduz a agravante que os procedimentos de “reconstrução da mama com próteses e/ou expansor” e “dermolipectomia lombar-sacral com flancoplastia bilateral e enxertia” não possuem cobertura pelo rol taxativo da ANS; 3.1. É sabido que o aludido rol é meramente exemplificativo, não excluindo outros tratamentos ou procedimentos adequados para o tratamento da enfermidade. Precedentes; 3.2. O decidido em 08/06/2022 pela Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, nos Embargos de Divergência nos Recursos Especiais n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704/SP, constante no Informativo n. 740, não tem força vinculante pois não se enquadra em qualquer dos incisos do art. 927 do Código de Processo Civil. Precedente; 3.3. A não taxatividade do rol foi confirmada pelo Congresso Nacional após a interposição do presente recurso, com a edição da Lei n. 14.454/2022, que entrou em vigor em 22/09/2022; 3.4. Em que pese não constem no rol da ANS, o médico que solicitou os procedimentos em questão justificou a sua pertinência, inclusive destacando que não têm finalidade meramente estética e têm caráter de urgente. Reiterando os impactos psicológicos da condição física da agravada, também ressaltando o caráter urgente de sua correção, manifestou-se psicóloga em laudo; 4. Mostrou-se indevida a negativa de cobertura efetivada pela agravante, devendo ser mantida a r. decisão de origem;
5. A realização dos procedimentos é medida reversível, podendo a agravante, se for o caso, reaver os valores atinentes à prestação do serviço (CPC, art. 302, inc. I, parágrafo único); 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, AI 5004671-16.2022.8.08.0000, Rel. Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 01/12/2022)

Por derradeiro, saliento que deve ser relativizada a alegada irreversibilidade da medida, uma vez que sua efetivação se dá por conta e risco da parte que a requereu, a qual responderá pelos prejuízos causados à adversa nas hipóteses do art. 302 do CPC,
litteri
s:

Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I - a sentença lhe for desfavorável;

II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor. Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.

Por tudo isso,
CONHEÇO do recurso e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Ordinária Virtual - dias 19.08.2024 a 23.08.2024:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007072-17.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL

AGRAVADA:
BIANCA CURTULO HERNANDEZ

RELATOR:
DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOGAL
: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO-VISTA

Eminentes pares, em uma atenta análise dos documentos que acompanham o presente recurso, entendo por divergir do entendimento do Eminente Desembargador Relator.

Segundo sustenta a recorrente, realizou uma cirurgia bariátrica que ocasionou grande perda de peso, daí porque se mostra indispensável a realização dos seguintes procedimentos cirúrgicos:

Reconstrução da mama com prótese e/ou expansor;

Toracoplastia infra-axilares e dorsal bilateral;

Dermolipectomia lombar e sacral com flancoplastia bilateral e enxertia em região glútea;

Correção de lipodistrofia crural Direita e Esquerda pós Bariátrica;

Correção de lipodistrofia trocantéricas Direita e Esquerda pós Bariátrica. (id’s. nº 41358245 e 41357275 dos autos de origem).

Dito isso, friso que ao julgar
o Tema Repetitivo nº 1069, o Colendo STJ fixou as seguintes teses:

(i) É de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida.
(ii) Havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto ao caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós-cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico-assistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador.

Ainda no julgamento deste tema repetitivo, o Colendo
STJ fixou premissas importantes, ao esclarecer os tipos de cirurgia plástica pós-bariátrica que podem ser adotados segundo a necessidade de cada paciente, sendo eles:

[...] (i) os procedimentos que efetivamente se prestam a finalidades
reparadoras
; (ii) os procedimentos que possuem finalidades
apenas estéticas
e (iii) os
procedimentos estéticos
que podem se prestar a
finalidades reparadoras
para determinadas funções de partes do corpo, havendo comumente, nesses casos, indicação médica especializada. [...] (grifei).

Aprofundando este raciocínio, no citado julgamento repetitivo o Colendo STJ trouxe em seu bojo elucidativa manifestação da Sociedade Brasileira de Cirurgia Bariátrica e Metabólica (SBCBM), na qual foram elencados alguns tratamentos que podem ser classificados como de objetivo reparador e outros de fins eminentemente estéticos. Vale citar:

[...] 1) Dermolipectomia abdominal
não estética
[hoje abdominoplastia]; há obrigatoriedade para a cobertura da correção do abdome em avental (dermolipectomia abdominal) quando associada a complicações como dermatites (inflamações e infecções da pele), hérnias etc. Na minha análise o item inflamações e infecções da pele, deveria ser retirado da DUT pois pune aqueles que tem boa higiene.

2) Correção de Lipodistrofia crural (o correto seria dermolipectomia crural) (2x); Nas grandes perdas ponderais, com limitação de movimentos, dificuldade para higiene,
não é procedimento estético e sim reparador
, desde que comprovado por perícia médica especializada.

3) Correção de Lipodistrofia braquial (o correto seria dermolipectomia braquial) (2x); Nas grandes perdas ponderais, com limitação de movimentos,
não é procedimento estético e sim reparador
, desde que comprovado por perícia médica especializada. Obs: Correção de Lipodistrofia é geralmente realizado com Lipoaspiração, enquanto a retirada de excesso de pele, seja abdome, face interna da coxa o braço é Dermolipectomia abdominal, crural ou braquial respectivamente).

4) Enxerto composto para tratamento de Lipodistrofia de glúteos.
Procedimento de cunho unicamente estético
pois não repara nenhuma função de órgão ou membro.

5) Reconstrução da parede abdominal com retalho muscular ou miocutâneo:
reparador somente quando comprovado
a lesão de musculatura de parede abdominal. Pode ocorrer nas cirurgias bariátricas abertas,
hoje com as cirurgias por vídeos é muito difícil ocorrer
, sendo também necessário perícia médica especializada. Geralmente o que é necessário é a correção da diástase do músculo/reto abdominal e não reconstrução da parede abdominal.

6) Reconstrução da mama com prótese e/ou expansor das mamas direita e esquerda: as mamoplastias redutoras
devem ser consideradas corretivas
quando associadas a
lesões cutâneas e ortopédicas
, comprovada por perícia médica especializada.
As próteses de silicone têm finalidade unicamente embelezadora, ou seja, estética
.

7) Extensos ferimentos, cicatrizes ou tumores excisão e retalhos cutâneos da região lesões de pele (2 vezes): procedimento excluso com a dermolipectomia abdominal, já que se esta última for realizada, não há necessidade da realização da primeira. É procedimento realizado no pós-operatório de cirurgias bariátricas abertas.

8) Correção de Lipodistrofia trocantéricas (2X) - O tratamento cirúrgico de Lipodistrofia trocantérica trata-se na realidade de Lipoaspiração dos 'culotes',
caracterizada na literatura médica com fins estéticos
, pois não cumpre nenhuma função de restaurar função membros ou órgãos, sendo, portanto, unicamente embelezador, já que é indicada para retirar excessos de gorduras localizada na área do corpo denominada popularmente como 'culotes'.

9) Correção de Lipodistrofia de glúteos (2X): o tratamento cirúrgico de Lipodistrofia de glúteos trata-se na realidade da injeção de gordura na área dos glúteos para aumentá-los,
procedimento esse caracterizado na literatura médica com fins estéticos
, pois não cumpre nenhuma função de restaurar função de membros ou órgãos, sendo, portanto, unicamente embelezador.

10) Correção de Lipodistrofia torsoplástica: O tratamento cirúrgico de Lipodistrofia torsoplástica ou mais corretamente 'de torso', trata-se na realidade de Lipoaspiração do torço ou popularmente 'das costas',
também é procedimento caracterizado na literatura médica com fins estéticos
, pois não cumpre nenhuma função de restaurar função membros ou órgãos, sendo portanto unicamente embelezador, já que é indicada para retirar excessos de gorduras localizada na área do corpo denominada popularmente como 'região das costas'" [...].

No caso em exame, possível constatar que apenas o procedimento visando a “Correção de lipodistrofia crural Direita e Esquerda pós Bariátrica” possui fim não estético e sim reparador, de modo que somente quanto a ele se mostra possível impor a realização por parte do plano de saúde agravante, eis que indicado por médico assistente da agravada (id. nº 41358245), nos contornos do Tema Repetitivo nº 1069/STJ.

Por tais fundamentos, rogando vênia à conclusão adotada pelo Eminente Desembargador Relator, entendo por bem em dele divergir, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso e reformar em parte a decisão, a fim de que subsista a determinação emanada do primeiro grau exclusivamente com relação ao procedimento cirúrgico contido na fundamentação supra e que dispõe de caráter reparador.

É como voto.

Vitória/ES, 21 de agosto de 2024.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora

Conforme se depreende do judicioso voto proferido pelo eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira,
a agravante se insurge
em face

de
decisão que, em sede de ação de obrigação de fazer, concedeu a tutela provisória antecipada,
determinando o custeio dos seguintes procedimentos cirúrgicos pós-cirurgia bariátrica (pós-gastroplastia):
r
econstrução da mama com prótese e/ou expansor;
t
oracoplastia bilateral;
d
ermolipectomia lombar-sacral com flancoplastia bilateral e enxertia;
c
orreção de lipodistrofia crural
d
ireita e
e
squerda;
c
orreção de lipodistrofia trocantéricas
d
ireita e
e
squerda
.

Pois bem. Após percuciente análise dos autos, hei por bem acompanhar parcialmente o voto condutor.

Como se sabe, o
Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo n°
1.069
, fixou
as seguintes
tese
s
jurídica
s:

(i) É de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida.

(ii) Havendo dúvidas justificadas e razoáveis acerca do caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós-cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico assistencial.

Conforme se extrai do voto do eminente Relator, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, todas as cirurgias plásticas de
natureza reparadora
,

necessárias à recuperação do paciente submetido à cirurgia bariátrica, a exemplo da retirada de excesso de pele em algumas partes do organismo, devem ser custeadas,
independentemente de figurarem no rol de procedimentos elaborado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS)
e da urgência do procedimento
.

A única exceção que se faz é em relação aos procedimentos clínicos ou cirúrgicos que tenham
fin
alidade

unicamente
estéticos
e que não busquem a restauração funcional corpórea do paciente.

É de se conferir:

“[...] como se sabe, há situações em que a cirurgia plástica não se limita a rejuvenescer ou aperfeiçoar a beleza corporal, mas se destina primordialmente a reparar ou a reconstruir parte do corpo humano ou, ainda, a prevenir males de saúde.

A Sociedade Brasileira de Cirurgia Bariátrica e Metabólica também faz uma diferenciação entre as cirurgias plásticas reparadoras, isto é, aquelas destinadas a corrigir falha orgânica ou funcional, havendo, portanto, finalidade terapêutica, e as cirurgias plásticas estéticas, as quais possuem apenas intuito embelezador.

[...]

Assim, não basta a operadora do plano de assistência médica se limitar ao custeio da cirurgia bariátrica para suplantar a obesidade mórbida, mas as resultantes dobras de pele ocasionadas pelo rápido emagrecimento também devem receber atenção terapêutica, já que podem provocar diversas complicações de saúde, a exemplo da candidíase de repetição, infecções bacterianas devido às escoriações pelo atrito, odor fétido e hérnias, não se qualificando, na hipótese, a retirada do excesso de tecido epitelial como procedimento unicamente estético, ressaindo sobremaneira o seu caráter funcional e reparador.

Apesar de a ANS ter apenas incluído a dermolipectomia abdominal (substituída pela abdominoplastia) e a diástase dos retos abdominais no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde para o tratamento dos males pós-cirurgia bariátrica,
devem ser custeados todos os procedimentos cirúrgicos de natureza reparadora
, para assim haver a integralidade de ações na recuperação do paciente, em obediência ao art. 35-F da Lei nº 9.656/1998.

[...].

Desse modo, quer se adote os critérios de superação estabelecidos pela Segunda Seção (EREsps nºs 1.886.929/SP e 1.889.704/SP), quer se considere os parâmetros trazidos pela novel legislação (Lei nº 14.454/2022), chega-se à conclusão de que
cirurgias plásticas reparadoras, complementares ao tratamento de obesidade mórbida, devem ser custeadas pelas operadoras de plano de saúde
.”

No caso em exame, observa-se que,
com exceção da
l
ipodistrofia
t
roncatérica
,

as
demais
cirurgias plásticas

são inequivocamente reparadoras, e não estéticas
, conforme menção feita às informações prestadas pela Sociedade Brasileira de Cirurgia Bariátrica e Metabólica (SBCBM) no voto condutor do julgamento repetitivo, como subsegue:

“
Analisando os códigos solicitados no processo em questão, após análise da literatura existente, tenho as seguintes considerações:

1) Dermolipectomia abdominal
não estética
[hoje abdominoplastia]; há obrigatoriedade para a cobertura da correção do abdome em avental (dermolipectomia abdominal) quando associada a complicações como dermatites (inflamações e infecções da pele), hérnias etc. Na minha análise o item inflamações e infecções da pele, deveria ser retirado da DUT pois pune aqueles que tem boa higiene.

2) Correção de Lipodistrofia crural (o correto seria dermolipectomia crural) (2x); Nas grandes perdas ponderais, com limitação de movimentos, dificuldade para higiene,
não é procedimento estético e sim reparador
, desde que comprovado por perícia médica especializada.

3) Correção de Lipodistrofia braquial (o correto seria dermolipectomia braquial) (2x); Nas grandes perdas ponderais, com limitação de movimentos,
não é
p
rocedimento estético e sim reparador
, desde que comprovado por perícia médica especializada. Obs: Correção de Lipodistrofia é geralmente realizado com Lipoaspiração, enquanto a retirada de excesso de pele, seja abdome, face interna da coxa o braço é Dermolipectomia abdominal, crural ou braquial respectivamente).

4) Enxerto composto para tratamento de Lipodistrofia de glúteos.
Procedimento de cunho unicamente estético
pois não repara nenhuma função de órgão ou membro.

5) Reconstrução da parede abdominal com retalho muscular ou mio cutâneo:
reparador somente quando comprovado a lesão de musculatura de parede abdominal
. Pode ocorrer nas cirurgias bariátricas abertas, hoje com as cirurgias por vídeos é muito difícil ocorrer, sendo também necessário perícia médica especializada. Geralmente o que é necessário é a Correção da diástase do musculo/reto abdominal e não reconstrução da parede abdominal.

6) Reconstrução da mama com prótese e/ou expansor das mamas direita e esquerda: as mamoplastias redutoras
devem ser consideradas corretivas
quando associada a lesões cutâneas e ortopédicas, comprovada por perícia médica especializada. As próteses de silicone têm finalidade unicamente embelezadora, ou seja, estética.

7) Extensos ferimentos, cicatrizes ou tumores excisão e retalhos cutâneos da região lesões de pele (2 vezes): procedimento excluso com a dermolipectomia abdominal, já que se esta última for realizada, não há necessidade da realização da primeira. É procedimento realizado no pósoperatório de cirurgias bariátricas abertas.

8) Correção de Lipodistrofia trocantéricas (2X) - O tratamento cirúrgico de Lipodistrofia trocantérica trata-se na realidade de Lipoaspiração dos 'culotes',
caracterizada na literatura médica com fins estéticos
, pois não cumpre nenhuma função de restaurar função membros ou órgãos, sendo, portanto, unicamente embelezador, já que é indicada para retirar excessos de gorduras localizada na área do corpo denominada popularmente como 'culotes'.

9) Correção de Lipodistrofia de glúteos (2X): o tratamento cirúrgico de Lipodistrofia de glúteos trata-se na realidade da injeção de gordura na área dos glúteos para aumentá-los,
procedimento esse caracterizado na literatura médica com fins estéticos
, pois não cumpre nenhuma função de restaurar função de membros ou órgãos, sendo, portanto, unicamente embelezador.

10) Correção de Lipodistrofia torsoplástica: O tratamento cirúrgico de Lipodistrofia torsoplástica ou mais corretamente 'de torso', trata-se na realidade de Lipoaspiração do torço ou popularmente 'das costas',
também é procedimento caracterizado na literatura médica com fins estéticos
, pois não cumpre nenhuma função de restaurar função membros ou órgãos, sendo portanto unicamente embelezador, já que é indicada para retirar excessos de gorduras localizada na área do corpo denominada popularmente como 'região das costas.'"

Nesse cenário, a
penas em relação
à
c
orreção de
l
ipodistrofia
t
roncatérica
, deve ser acolhida a pretensão recursal, na medida em que, consoante informado pela SBCBM,
“
trata-se na realidade de Lipoaspiração dos 'culotes',
caracterizada na literatura médica com fins estéticos
, pois não cumpre nenhuma função de restaurar função membros ou órgãos, sendo, portanto, unicamente embelezador, já que é indicada para retirar excessos de gorduras localizada na área do corpo denominada popularmente como 'culotes'
.”

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
adiro parcialmente ao voto do eminente Relator
para dar parcial provimento ao recurso, determinando que a agravada custeie as cirurgias em rede credenciada e forneça os materiais necessários,
desobrigando-a apenas
do
custeio d
e
procedimento
de

l
ipodistrofia
t
roncatérica
.

É como voto.