Tribunal: TJES
Processo: 0020065-48.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-04-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. DANO MATERIAL COMPROVADO E MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Inequívoca a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o que permite a interpretação do contrato e o reconhecimento de abusividade de cláusula que ofende os princípios da publicidade e clareza e que colocam o consumidor em desvantagem exagerada.
2.
Encontra-se sedimentado há muito na jurisprudência pátria que, configurada a condição de beneficiário do plano de saúde, assim como a ausência de cláusula contratual que, de maneira destacada, exclua expressamente a cobertura da doença, não cabe ao plano de saúde negar autorização, sob pena de se caracterizar comportamento abusivo e, por conseguinte, ato ilícito.
3.
Os danos materiais com a aquisição particular do fármaco restou demonstrados com a declaração emitida pela empresa que vendeu o medicamento.
4.
Em ocorrendo a negativa abusiva por parte da operadora do plano de saúde, mostra-se adequada a condenação ao pagamento de danos morais, sendo o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixado pelo juízo “a quo” justo e razoável para reparar a vítima e sancionar o plano de saúde, desestimulando-o à reiteração da prática ilícita. Precedentes.
5.
Mantida a sentença. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020065-48.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: ALZIRA TEIXEIRA VIANNA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. DANO MATERIAL COMPROVADO E MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Inequívoca a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o que permite a interpretação do contrato e o reconhecimento de abusividade de cláusula que ofende os princípios da publicidade e clareza e que colocam o consumidor em desvantagem exagerada.
2.
Encontra-se sedimentado há muito na jurisprudência pátria que, configurada a condição de beneficiário do plano de saúde, assim como a ausência de cláusula contratual que, de maneira destacada, exclua expressamente a cobertura da doença, não cabe ao plano de saúde negar autorização, sob pena de se caracterizar comportamento abusivo e, por conseguinte, ato ilícito.
3.
Os danos materiais com a aquisição particular do fármaco restou demonstrados com a declaração emitida pela empresa que vendeu o medicamento.
4.
Em ocorrendo a negativa abusiva por parte da operadora do plano de saúde, mostra-se adequada a condenação ao pagamento de danos morais, sendo o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixado pelo juízo “a quo” justo e razoável para reparar a vítima e sancionar o plano de saúde, desestimulando-o à reiteração da prática ilícita. Precedentes.
5.
Mantida a sentença. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, dar parcial provimento, nos termos do voto da Desª Marianne J. de Mattos, designada Relatora para a elaboração do Acórdão.

Órgão julgador vencedor
:

015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos – Sessão do dia 05.03.2024:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

É como voto.

*

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos – Sessão do dia 12.03.2024:

APELÇÃO CÍVEL Nº 0020065-48.2019.8.08.0035

APELANTE:
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADA:
ALZIRA TEIXEIRA VIANNA

RELATOR: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

VOGAL: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO DE VISTA

Eminentes Desembargadores, rememoro os pares que cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra sentença do ID 7136387, que julgou procedentes os pedidos inaugurais, proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha, nos autos do processo ajuizado por
ALZIRA TEIXEIRA VIANNA
em desfavor do Apelante.

A sentença julgou procedente a pretensão autoral, para confirmar a obrigação de fazer, bem como condenar a apelante ao pagamento de indenização por danos materiais e danos morais, o que foi confirmado pelo voto do Eminente Desembargador Relator.

Iniciado o julgamento, pedi vista dos autos para melhor análise da questão e dos documentos apresentados e, indo direto ao ponto, com a devida vênia, devo divergir em parte do entendimento do Eminente Desembargador Relator, apenas no tocante à condenação pelos danos materiais.

A questão central destes autos está fulcrada no pedido feito pela apelada de fornecimento do medicamento “Revlimid” (lenalidomida), importado e de alto custo, para tratamento de mieloma múltiplo, tendo pleiteado, ainda, o reembolso dos valores já arcados com o fármaco, bem como indenização por danos morais.

Vê-se na exordial o pedido de restituição dos valores pagos pelo medicamento no período compreendido entre 24/08/2018 e 02/05/2019, no entanto, o pleito administrativo ao plano de saúde apelante para fornecimento do fármaco ocorreu somente em 09/04/2019 (protocolo 35739120190409380877 - fl. 25).

É incontroverso nos autos que a recorrida custeou o medicamento por sua liberalidade fora da rede credenciada, sem nem sequer ter diligenciado para obter a cobertura junto ao apelante, contudo, ingressou com a demanda visando ao ressarcimento dos valores pagos preteritamente ao requerimento administrativo.

Aplica-se ao caso, portanto, a previsão contida no inciso VI do artigo 12 da Lei dos Planos de Saúde (Lei nº 9.656/98), nos seguintes termos:

Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

[...]

VI - reembolso, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada;

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça tem interpretado restritivamente a redação desse dispositivo, entendendo que o plano de saúde deve ser compelido ao reembolso das despesas que o usuário teve com tratamento fora da rede credenciada em
hipóteses excepcionais
, como nos casos de inexistência ou insuficiência de estabelecimento ou profissional credenciado no local, bem como de urgência ou emergência do procedimento, vejamos:

[...]
1. É firme o entendimento nesta Corte de que, nos termos do art. 12, VI, da Lei n.º 9.656/98, o reembolso das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde somente é admitido em casos excepcionais e nos limites da relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto.
Precedentes. [...] (AgInt no REsp n. 1.975.333/PR, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023.)

[...]
3. Segundo a jurisprudência do STJ, o reembolso das despesas médico-hospitalares efetuadas pelo beneficiário com tratamento/atendimento de saúde fora da rede credenciada pode ser admitido somente em hipóteses excepcionais, tais como a inexistência ou insuficiência de estabelecimento ou profissional credenciado no local e urgência ou emergência do procedimento, limitado ao valor da tabela do plano de saúde contratado.
[...] (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.015.809/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.)

No caso dos autos, o laudo médico não indica que a doença da apelada enquadrava-se em situação de urgência do ponto de vista clínico a se enquadrar na previsão legal supratranscrita, tendo apenas mencionado todo o histórico da doença da apelada.

Nesse sentido, o fato de o diagnóstico ser grave não pode levar ao entendimento imediato de que está revertido pelo caráter de urgência/emergência, ao menos sob o aspecto da legislação e da jurisprudência de regência.

Necessário pontuar que não se discute a inegável obrigatoriedade de
cobertura pela apelante do medicamento
, seja por constar expressamente na atualização do rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar, seja pelas evidências científicas indicando a necessidade do medicamento para o caso (Lei nº 9.656/98, art. 10, § 13), ponto este que deve ser confirmado na sentença, mantendo-se a obrigação de cobertura do medicamento.

A divergência reside apenas quanto ao pagamento de danos materiais no tocante ao
reembolso
das quantias pagas pelo fármaco fora da rede, em momento anterior ao requerimento administrativo junto ao apelante, o qual nem sequer tinha conhecimento da necessidade de cobertura do medicamento.

Não bastasse essa questão, o documento acostado à fl. 53 não indica que, de fato, houve o pagamento pela apelada do montante narrado, inexistindo nos autos qualquer recibo ou nota fiscal que indique o desembolo a quantia, tratando-se, neste ponto, de fato constitutivo do seu direito que merecia ser provado de plano (CPC, art. 373, I).

Por tais fundamentos, pedindo vênia ao Em. Relator, Des.
Ewerton Schwab Pinto Junior
, hei por bem em divergir do voto de Sua Excelência, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
à Apelação Cível, a fim de julgar parcialmente procedente a pretensão autoral, extirpando-se da sentença a condenação ao pagamento dos danos materiais.

Por conseguinte, ante a parcial procedência do pedido, em caso de manutenção do presente entendimento, deverá haver a redistribuição da verba sucumbencial e dos honorários advocatícios, à razão de 50% (cinquenta por cento) para cada parte.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0020065-48.2019.8.08.0035

APELANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADO: ESPÓLIO DE ALZIRA TEIXEIRA VIANNA

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL: DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

V
ISTA

Em razão da divergência instaurada no presente julgamento, vieram-me os autos na forma do art. 942, do Código de Processo Civil, para composição do quórum ampliado.

O eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, negou provimento ao recurso de apelação interposto para confirmar a r. sentença que condenou a Apelante ao pagamento de dano material - a título de reembolso - no valor de R$ 194.265,00 (cento e noventa e quatro mil duzentos e sessenta e cinco reais), além de dano moral fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

A eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos inaugurou divergência para dar parcial provimento ao recurso de apelação a fim de extirpar da sentença a condenação por dano material, mantida a condenação por dano moral.

Por sua vez, a eminente Desembargadora Janete Vargas Simões, em voto-vista igualmente divergente, entendeu por dar parcial provimento ao recurso de apelação para afastar a condenação por dano moral, mantendo, por outro lado, a condenação por dano material.

Pois bem.

Diante das teses articuladas pelas partes e dos judiciosos votos que me antecederam no presente julgamento, entendo por acompanhar a conclusão alcançada pelo douto Relator.

A Apelante, ao negar, administrativamente, o pedido de fornecimento/reembolso do medicamento utilizado pela
de cujus
, consignou como único motivo o fato de ser “
medicação oral não contemplada no ROL ANS anexo II, DUT 64, sem cobertura contratual
” (fls. 23).

Todavia, é entendimento assente neste Egrégio Sodalício que “
a existência de diretriz de orientação não pode servir para a negativa irrestrita de cobertura naquelas hipóteses em que o médico assistente atesta que o procedimento solicitado é necessário ao tratamento do paciente
” (TJ-ES - AI: 00206954020198080024, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 04/11/2019).

Ademais, não obstante o pedido administrativo datado de julho/2019, o conjunto probatório dos autos, notadamente o relatório médico de fls. 21 (lavrado por médico oncologista), datado de julho/2018, indicava conduta protelatória da Apelante no que se refere ao tratamento oncológico prescrito.

Neste contexto, inclusive, acompanho o eminente Relator quanto à manutenção da condenação por dano moral, fixada, na sentença, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Ante o exposto, e pedindo
vênia
às eminentes Desembargadoras Marianne Júdice de Mattos e Janete Vargas Simões, acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

É como me manifesto.

Examinando os autos, verifico o meu impedimento à luz do inciso VIII, do artigo 144 do Código de Processo Civil.

Assim, o declaro.

Sr. Presidente, Eminentes Desembargadores.

Antes de ingressar no mérito da questão, rememoro os eminentes pares que se trata de recurso de
apelação cível
interposto por
Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico
contra a sentença que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c reparação de danos materiais e morais proposta por
Alzira Teixeira Vianna
, julgou procedente a pretensão autoral para ratificar a tutela provisória concedida anteriormente que havia determinado o fornecimento do medicamento Revlimid (lenalidomida) e condenar a cooperativa médica apelante ao pagamento de indenizações por danos materiais no importe de R$ 194.265,00 (cento e noventa e quatro mil, duzentos e sessenta e cinco reais) e por danos morais no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Ao iniciar a votação, o eminente
Relator, Des.
Ewerton Schwab Pinto Junior
, se pronunciou pelo
desprovimento do recurso
, na medida em que a autora comprovou a necessidade de obter o tratamento oncológico postulado desde o momento em que adquiriu diretamente o medicamento na rede particular, fazendo jus, assim, ao reembolso desta quantia pela operadora do plano de saúde, e o recebimento de indenização por danos morais diante da indevida recusa da cooperativa médica na disponibilização daquele fármaco.

Após pedir vista dos autos, a preclara
Desª. Marianne Júdice de Mattos
inaugurou divergência para
dar provimento
parcial
ao recurso
a fim de reformar a sentença objurgada para extirpar da condenação a obrigação de a cooperativa médica efetuar o reembolso da despesa que a autora apelada teve com a aquisição do medicamento na rede particular, na medida em que o seu quadro de saúde não foi considerado de urgência ou emergência e a operadora do plano de saúde nem sequer tinha conhecimento da necessidade da recorrida de cobertura do referido fármaco.

Na sequência, a insigne
Desª. Janete Vargas Simões
também divergiu do Relator e inaugurou uma terceira corrente para
dar provimento parcial ao recurso
a fim de reformar a sentença hostilizada exclusivamente para afastar a condenação da cooperativa médica ao pagamento de indenização por danos morais, sob o fundamento que a mera irregularidade administrativa na negativa da disponibilização do tratamento, por si só, não seria capaz de configurar abolo moral indenizável.

Diante da dispersão de votos, foi implementada a técnica do julgamento estendido, tendo o eminente
Des. Subst. Aldary Nunes Júnior
se manifestado por
acompanhar a
conclusão exposta pelo culto Relator
.

Os autos, então, vieram conclusos com pedido de vita ao meu gabinete e, após apreciar detidamente os autos e os posicionamentos expostos pelos eminentes pares, rogando máxima vênia àquelas que possuem entendimento diverso,
também
acompanho a
conclusão exposta pelo insigne Relator
, para
negar
provimento ao recurso de apelação cível
para manter integralmente a condenação imposta na sentença objurgada
.

Prefacialmente, ressalto que a justificativa apresentada pela cooperativa médica apelante para recusar o fornecimento do medicamento oncológico prescrito para a apelada pelo médico que a acompanha não foi idônea, pois a circunstância de não se enquadrar dentre as hipóteses de Diretrizes de Utilização (DUT) não pode prevalecer sobre a prescrição do médico assistente que atesta que o procedimento solicitado é necessário ao tratamento do paciente, fármaco, inclusive, que está sendo utilizado conforme prescrito em bula e que consta expressamente na atualização do rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar, razão pela qual deve ser preservada a sentença objurgada que impôs à pessoa jurídica recorrente a obrigação de cobertura deste medicamento.

Com relação ao pedido de reembolso da apelada dos valores pagos pelo medicamento no período compreendido entre 24/08/2018 e 02/05/2019, verifica-se que, diante das dificuldades impostas pela operadora do plano de saúde durante todo o tratamento de mieloma múltiplo a que tem se submetido, a recorrida realmente optou por adquirir o fármaco fora da rede credenciada sem aguardar eventual recursa pela cooperativa médica, o que, todavia, a meu ver, por si só, não é fato capaz de afastar a responsabilidade da cooperativa médica no ressarcimento das despesas médico-hospitalares suportadas pela beneficiária do plano de saúde, considerando que estes contratos devem observar, dentre outros, os princípios da boa-fé objetiva, função social do contrato, equivalência das prestações e dignidade da pessoa humana.

A bem da verdade, a operadora do plano de saúde tem o dever de reembolsar as despesas médico-hospitalares realizadas por beneficiário na hipótese em que descumpre o seu dever de garantir a assistência à saúde do consumidor dentro das hipóteses previstas legal e contratualmente.

Na hipótese, além de o laudo emitido pelo médico que assiste a apelada ter descrito que a paciente estava tendo dificuldades em obter a cobertura do tratamento de sua doença pela operadora do plano de saúde apelante, ratificando a alegação de existência de recusas verbais naquelas oportunidades anteriores, tal circunstância se confirmou com a recusa formal da cooperativa médica na disponibilização do fármaco pretendido, descortinando o acerto da sentença objurgada em condenar a pessoa jurídica apelante ao ressarcimento dos valores despendidos para aquisição daquele medicamento, inclusive em período anterior à recusa formal da operadora do plano de saúde, até porque o comprovante de aquisição apresentado pela recorrida, emitido ela empresa que vendeu o fármaco, é suficiente para demonstrar o desembolso.

Se está demonstrado nos autos que a operadora de plano de saúde recusou formalmente a cobertura do medicamento necessário ao tratamento da beneficiária de maneira abusiva e ilegal, pois conta no rol da ANS e está sendo utilizado conforme sua prescrição original, é indubitável que
a pessoa jurídica apelante deve ser compelida a reembolsar a quantia despendida pela consumidora, ainda que anteriormente à negativa formal da cobertura
.

Em hipóteses semelhantes, os egrégios Tribunais pátrios assim também têm concluído, vejamos:

APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO. TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS, À LUZ DE RECENTE JURISPRUDÊNCIA DO C. STJ. CÂNCER DE PULMÃO. MEDICAMENTO IBRANCE (PALBOCICLIB). RECUSA DE FORNECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REEMBOLSO INTEGRAL. PROCEDÊNCIA.
Autor diagnosticado com câncer de pulmão. Alegada não obrigatoriedade contratual no fornecimento de tratamento
não constante no rol da ANS. Discussão acerca da ausência de previsão nesse rol, e sua taxatividade, que se tornou irrelevante, diante da
inclusão do procedimento no rol de cobertura obrigatória
, através da RN nº 465/21.
Medicamento prescrito, indispensável ao tratamento e cuidados especiais necessários para quadro clínico de extrema gravidade
. Dever contratual de fornecimento confirmado pelo órgão regulador, ao incorporar o item no rol dos procedimentos de cobertura obrigatória. Conformidade com recente entendimento sedimentado pelo C. STJ.
Reembolso integral dos gastos incorridos de forma particular, confirmado.
Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1104337-19.2020.8.26.0100; Relator (a): Márcio Boscaro; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 12ª Vara Cível; Data do Julgamento: 15/08/2023; Data de Registro: 15/08/2023).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE - PACIENTE COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA) - TRATAMENTO ABA -APPLIED BEHAVIOR ANALYSIS - NEGATIVA DE COBERTURA - ILEGALIDADE - DANO MORAL CONFIGURADO - QUANTUM - DANOS MATERIAIS - REEMBOLSO INTEGRAL. I - (...).
III - Considerando que as despesas realizadas decorreram da negativa injustificada do plano de saúde, o reembolso deve corresponder ao efetivo prejuízo por ela suportado, sendo incabível a limitação com base na tabela do plano.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.031415-7/002, Relator(a): Des.(a) Lúcio de Brito, 15ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/11/2023, publicação da súmula em 22/11/2023).

Do mesmo modo, a abusividade da operadora de plano de saúde na recusa da cobertura do tratamento pretendido pela apelada sem que estivesse baseada em dúvida razoável da interpretação das cláusulas contratuais
é suficiente para caracterizar dano moral indenizável
, na medida em que acarretou situação de aflição psicológica e de angústia naquela paciente consumidora que estava tendo que efetuar elevado gasto com a aquisição de medicamento oncológico de alto custo fora da rede credenciada para assegurar que seu tratamento não fosse interrompido, afetando certamente seus direitos da personalidade.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem orientado que
“A recusa da cobertura de tratamento por operadora de plano de saúde, por si só, não configura dano moral indenizável, quando fundada em razoável interpretação contratual. Precedentes.”
(AgInt no REsp n. 1.979.022/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023, STJ) e que
“A orientação adotada pela jurisprudência desta Corte é a de ser possível, em determinadas situações fáticas, afastar a presunção de dano moral na hipótese em que a recusa de cobertura pelo plano de saúde decorrer de dúvida razoável na interpretação do contrato, por não configurar conduta ilícita capaz de ensejar o dever de compensação”
(REsp n. 2.019.618/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 29/11/2022, DJe de 1/12/2022, STJ).

Ante tais considerações, novamente pedindo vênia as eminentes pares que possuem entendimento diverso,
não tenho dúvida em acompanhar

integralmente
a

conclusão exposta pelo eminente Relator
, a fim de conhecer e negar provimento ao recurso de apelação cível a fim de preservar integralmente a sentença hostilizada.

É como voto.

Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

Apelação Cível nº 0020065-48.2019.8.08.0035

Apelante:

Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico

Apelada:

Alzira Teixeira Vianna

Relator:

Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

VOTO

(VOGAL)

A hipótese dos autos envolve pedido de reparação por danos materiais e morais decorrente de negativa de cobertura de tratamento com medicamento medicamento REVLIMID (lenalidomida) 25mg
.

No que diz respeito à restituição dos valores referentes ao custeio do tratamento pela parte autora, acompanho o eminente Relator para manter a sentença e negar provimento ao recurso, notadamente porque a jurisprudência do e. STJ de fato resta sedimentada no sentido de que
“Não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde”(AgRg no AREsp n. 708.082/DF, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 16/2/2016, DJe de 26/2/2016).

Além disso, de fato, como salientado pelo eminente Relator,
“[...]embora a negativa formal apresentada nos autos seja posterior à aquisição particular dos medicamentos, o relatório médico de fls. 21, contemporâneo às aquisições, já indicava a dificuldade da paciente em obter a cobertura do tratamento pelo plano, o que corrobora a alegação de que até então recebia as recusas de forma verbal.[...]”

Em relação ao dano moral, todavia, a despeito da irregularidade da negativa do tratamento, assim como já me manifestei em casos assemelhados, tal fato, por si só, não configura abalo moral indenizável.

Nesse contexto, com adendo das razões antes mencionadas, rogo vênia ao eminente Relator e à divergência inaugurada pela eminente Desembargadora Marianne Judice de Mattos, para conhecer e dar parcial provimento ao apelo em apreço, a fim de reformar parcialmente a sentença e julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais.

É como voto.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0020065-48.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado do(a) APELANTE: PAULO HENRIQUE CUNHA DA SILVA - ES10653
APELADO: ALZIRA TEIXEIRA VIANNA

Advogados do(a) APELADO: ALEXANDRE PUPPIM - ES8265-A, MARCUS FELIPE BOTELHO PEREIRA - ES8258, FABIO NEFFA ALCURE - ES12330-A

VOTO

Consoante relatado trata-se de recurso de apelação cível interposto contra a sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha que julgou procedentes os pedidos autorais, condenando a Requerida ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$ 194.265,00 e de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais.

Em suas razões recursais a apelante sustenta basicamente:
i)
legalidade dos atos praticados pela operadora, considerando a ausência de cobertura contratual para o medicamento fora da diretriz de utilização;
ii)
inexistir dever de reembolso por não ser caso de urgência/emergência e por falta de prova robusta do desembolso;
iii)
inexistência de danos morais e sua desproporcionalidade.

Pois bem. Após debruçar-me sobre o caderno processual, apreciar os argumentos despendidos na peça recursal e as provas produzidas, não vislumbro motivo a ensejar a reforma da sentença. Explico.

Na origem, a parte requerente ajuizou a presente “ação de obrigação de fazer c/c pedido de indenização” a fim de compelir a operadora requerida a autorizar e custear o tratamento com o medicamento REVLIMID (lenalidomida) 25mg, bem como reembolsar os valores gastos na aquisição particular do fármaco.

Segunda aponta na peça inaugural, a autora era portadora de mieloma múltiplo (CID10: C900), um câncer de um tipo de célula da medula óssea chamada de plasmócito, responsável por produzir e liberar imunoglobulinas que combatem e ajudam a eliminar os agentes causadores de infecções, razão pela qual se fazia necessária o tratamento prescrito.

A tutela foi concedida antecipadamente, e não obstante a interposição pela operadora de recurso de Agravo de Instrumento, a paciente veio a óbito, prejudicando a tutela cominatória.

Após regular instrução, o magistrado da instância primeva julgou procedentes os pedidos autorais, condenando a Requerida ao pagamento dos danos materiais de R$ 194.265,00 (cento e noventa e quatro mil duzentos e sessenta e cinco reais) e de indenização por danos morais fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais)

Pois bem. De início insta esclarecer ser inequívoca a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o que permite a interpretação do contrato e o reconhecimento de abusividade de cláusula que ofende os princípios da publicidade e clareza e que colocam o consumidor em desvantagem exagerada.

No caso, a justificativa apresentada pela Operadora para recusa de cobertura, qual seja, não se enquadrar dentre as hipótese de Diretrizes de Utilização - DUT não se sustenta.

Encontra-se sedimentado há muito na jurisprudência pátria que, configurada a condição de beneficiário do plano de saúde, assim como a ausência de cláusula contratual que, de maneira destacada, exclua expressamente a cobertura da doença, não cabe ao plano de saúde negar autorização, sob pena de se caracterizar comportamento abusivo e, por conseguinte, ato ilícito:

Com efeito, é pacífica a jurisprudência da Segunda Seção no sentido de reconhecer a existência do dano moral nas hipóteses de recusa injustificada pela operadora de plano de saúde, em autorizar tratamento a que estivesse legal ou contratualmente obrigada, por configurar comportamento abusivo.
Incidência, mais uma vez, da Súmula n. 83/ST. (AgInt no AREsp 1308767/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,
QUARTA TURMA
, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018)

A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que caracteriza ato ilícito, passível até mesmo de reparação moral, a recusa injustificada em cobrir exame médico essencial ao diagnóstico e tratamento de doença coberta pelo plano de saúde.
Incidência do Enunciado n. 83/STJ. (AgInt no AREsp 1277831/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
TERCEIRA TURMA
, julgado em 24/09/2018, DJe 27/09/2018)

Sabe-se que
“a existência de diretriz de orientação não pode servir para a negativa irrestrita de cobertura naquelas hipóteses em que o médico assistente atesta que o procedimento solicitado é necessário ao tratamento do paciente.”
(TJ-ES - AI: 00206954020198080024, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 04/11/2019).

As Diretrizes de Utilização da ANS servem de orientação à atuação das operadoras, mas não são taxativas, principalmente havendo solicitação do médico que acompanha a paciente pela necessidade de substituição do tratamento, que tem cobertura.

Acerca da recusa da operadora com base na ausência de previsão na Diretrizes de Utilização da ANS assim decidiu este e. TJES:

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO REJEIÇÃO MÉRITO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PLANO DE SAÚDE REQUERIMENTO PARA REALIZAÇÃO DE EXAME DE ANGIOTOMOGRAFIA DE ARTÉRIAS CORONÁRIAS NEGATIVA DA OPERADORA RÉ JUSTIFICADA NO FATO DE QUE, APESAR DE O EXAME CONSTAR NO ROL DA ANS, NÃO FORAM PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO (DUT) DESCABIMENTO INDICAÇÃO MÉDICA EXPRESSA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. [...] 2. Mérito A quaestio recursal cinge-se a análise da legalidade da negativa pautada no não preenchimento das diretrizes de utilização estabelecidas pela ANS. [...] 4. O médico conveniado que acompanha o agravado foi enfático em asseverar a discrepância nos resultados apresentados nos exames anteriores realizados pelo paciente, o que permite verificar, a princípio, que atendeu ao que preconiza o item d da DUT da ANS. 5. À vista disso, verificada a necessidade do agravado em realizar o exame de angiotomografia de artérias coronárias e, ainda, a sua previsão no rol da ANS, a alegação de desconformidade do exame solicitado com as diretrizes de utilização evidencia indesejada ingerência da operadora no tocante à questão de cunho técnico. 6 . Destarte, a probabilidade do direito do agravado que desponta da análise do traslado recursal impõe a manutenção da decisão recorrida, notadamente porque o exame foi indicado pelo médico como necessário para esclarecimento sobre a extensão da doença, bem como, para definição da melhor terapêutica a ser adotada no caso concreto, além de encontrar-se previsto no rol da ANS. Além disso, verifica-se o perigo de demora ao agravado, pois diante de sua situação de saúde, não obstante o valor do procedimento que terá que suportar a agravante, o sacrifício econômico a ser suportado por essa, deve ceder face à importância do mesmo para evitar prejuízo efetivo à saúde do recorrido. 7. Recuso conhecido e improvido. (TJ-ES - AI: 00223034020198080035, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Julgamento: 19/11/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Publicação: 02/12/2019)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO À SAÚDE PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - TOXINA BUTOLÍNICA INDICADA PARA TRATAMENTO RECUSA INDEVIDA DO PLANO NÃO PREENCHIMENTO DAS DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO DA ANS - LAUDO MÉDICO JUSTIFICA NECESSIDADE FRUSTADOS OS TRATAMENTOS OFERTADOS PELO PLANO - RECURSO IMPROVIDO. [...] 2 - De acordo com o próprio sítio eletrônico da ANS, as diretrizes de utilização são critérios baseados nas evidências científicas disponíveis, a serem observados para que as coberturas de alguns procedimentos sejam asseguradas. Deste modo, a questão, contudo, é que a existência de diretriz de orientação não pode servir para a negativa irrestrita de cobertura naquelas hipóteses em que o médico assistente atesta que o procedimento solicitado é necessário ao tratamento do paciente. 3 - A necessidade de que a autora se submeta ao tratamento, na forma como indicado pelo profissional da área médica que acompanha a evolução de seu quadro clínico justifica por ser quem detém conhecimento específico para averiguar as condições físicas do paciente, os exames por ventura realizados e as particularidades dos tratamentos disponíveis. 4 O rol da ANS não é capaz de afastar as normas contratuais, notadamente por representar, apenas, a cobertura mínima que deve constar no plano de saúde, é firme na jurisprudência o entendimento de que a operadora pode limitar certos tipos de enfermidade, porém, se há cobertura para a doença, é abusiva a limitação ao tratamento indicado pelo médico. 5 - Recurso improvido. (TJ-ES - AI: 00206954020198080024, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 04/11/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/11/2019)

Quanto à alegação defensiva de inexistência de dever de ressarcir os danos materiais, destaco que o comprovante apresentado pela parte autora às fls. 53, emitido pela empresa que vendeu o medicamento, se mostra adequado e suficiente para demonstrar o desembolso, sendo certo que eventual falsidade do documento deveria ter sido alegada no momento e de forma oportuna.

Ademais, embora a negativa formal apresentada nos autos seja posterior à aquisição particular dos medicamentos, o relatório médico de fls. 21, contemporâneo às aquisições, já indicava a dificuldade da paciente em obter a cobertura do tratamento pelo plano, o que corrobora a alegação de que até então recebia as recusas de forma verbal.

Portanto, tenho por lídima a condenação do plano no dever de ressarcir os valores despendidos para aquisição do fármaco.

Em ocorrendo a negativa abusiva por parte da operadora do plano de saúde, mostra-se adequada a condenação ao pagamento de danos morais, sendo o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixado pelo juízo “a quo” justo e razoável para reparar a vítima e sancionar o plano de saúde, desestimulando-o à reiteração da prática ilícita.

Neste sentido já decidiu nosso egrégio Sodalício:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO. USO "OFF-LABEL". ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA. FALECIMENTO DA PARTE NO CURSO DO PROCESSO. SUCESSÃO DO HERDEIRO. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 3. Atentando-se ao critério bifásico definido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, deve ser reduzido o quantum indenizatório atinente aos danos morais, mostrando-se razoável o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em observância aos casos semelhantes deste Egrégio Tribunal de Justiça, aliado ao grau de culpa do agente, o porte econômico do Apelante e a gravidade do fato. [...] (TJES, Apelação Cível, 0004198-19.2017.8.08.0024, Relator: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Órgão julgador: 1ª CÂMARA CÍVEL, Data: 04/Nov/2022).

Pelos argumentos acima expostos,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Diante da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios para 16% (dezesseis por cento) do valor da condenação.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator