Tribunal: TJES
Processo: 0001888-94.2022.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Receptação; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001888-94.2022.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PABOLO ANDERSON SOUZA NUNES, EDUARDO GONALVES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: CINTHIA ROLDI DA CRUZ - ES22361-A
Advogado do(a) APELANTE: HOCILON RIOS - ES13359

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. NULIDADE DAS PROVAS ORIUNDAS DA PERÍCIA TELEFÔNICA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. ISENÇÃO DE CUSTAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
A apreensão do aparelho celular ocorreu no curso do cumprimento de mandado de busca e apreensão, cujo acesso aos dados decorreu de autorização judicial, resultando dessas provas a deflagração da ação penal, no bojo do qual adveio condenação do paciente pelo crime de associação ao tráfico de drogas, inexistindo, pois, nulidade processual por ilicitude do meio de prova.

2.

Considerando-se o que foi dito pelos policiais militares envolvidos na apreensão das drogas e do objeto produto de crime, e, ainda, a compatibilidade destes com os demais elementos probatórios presentes nos autos, restou clara a configuração do crime de tráfico de drogas, bem como o delito de receptação, de modo que verifica-se a impossibilidade de acolhimento do pleito absolutório.
3.

O apelante não trouxe aos autos qualquer explicação plausível de modo a justificar a posse da motocicleta. Nesse sentido, restou consagrado na jurisprudência a obrigação daquele que detém a posse do objeto produto de crime de justificar, mediante prova, a natureza dessa posse, o que não ocorreu no caso dos autos, de modo que não há como promover a desclassificação da conduta.

4.

A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389), "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora". (REsp n. 1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.).

5.

Refere-se ao seu caráter como pessoa humana. Serve para demonstrar a índole do agente, seu temperamento. São os casos de sensibilidade, controle emocional, predisposição agressiva, discussões antecipadas, atitudes precipitadas, dentre outras." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 130).
6.
Incidiu a causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado no patamar de 1/6. Para tanto, o Magistrado de primeiro grau utilizou-se da quantidade e diversidade das drogas apreendidas. Contudo, conforme jurisprudência atual do STJ, tal fundamentação não pode ser utilizada para diminuir a fração de diminuição referente ao tráfico privilegiado, motivo pelo qual o benefício deve ser aplicado em sua totalidade.
7
.
O Magistrado de primeiro grau não se utilizou da quantidade de drogas para exasperar a pena-base. Inclusive, destacou que deixaria para utilizá-las somente na terceira fase da dosimetria, de modo que constato ausência de interesse recursal quanto a este ponto.
8.

Por ser mais favorável ao acusado cumprir a reprimenda em regime aberto, vislumbra-se a desnecessidade de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

9.
O pleito de isenção das custas processuais deverá ser pleiteado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria.
10.
Recurso parcialmente provido.
11.
Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001888-94.2022.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PABOLO ANDERSON SOUZA NUNES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001888-94.2022.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PABOLO ANDERSON SOUZA NUNES, EDUARDO GONALVES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: CINTHIA ROLDI DA CRUZ - ES22361-A
Advogado do(a) APELANTE: HOCILON RIOS - ES13359

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. NULIDADE DAS PROVAS ORIUNDAS DA PERÍCIA TELEFÔNICA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. ISENÇÃO DE CUSTAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
A apreensão do aparelho celular ocorreu no curso do cumprimento de mandado de busca e apreensão, cujo acesso aos dados decorreu de autorização judicial, resultando dessas provas a deflagração da ação penal, no bojo do qual adveio condenação do paciente pelo crime de associação ao tráfico de drogas, inexistindo, pois, nulidade processual por ilicitude do meio de prova.

2.

Considerando-se o que foi dito pelos policiais militares envolvidos na apreensão das drogas e do objeto produto de crime, e, ainda, a compatibilidade destes com os demais elementos probatórios presentes nos autos, restou clara a configuração do crime de tráfico de drogas, bem como o delito de receptação, de modo que verifica-se a impossibilidade de acolhimento do pleito absolutório.
3.

O apelante não trouxe aos autos qualquer explicação plausível de modo a justificar a posse da motocicleta. Nesse sentido, restou consagrado na jurisprudência a obrigação daquele que detém a posse do objeto produto de crime de justificar, mediante prova, a natureza dessa posse, o que não ocorreu no caso dos autos, de modo que não há como promover a desclassificação da conduta.

4.

A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389), "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora". (REsp n. 1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.).

5.

Refere-se ao seu caráter como pessoa humana. Serve para demonstrar a índole do agente, seu temperamento. São os casos de sensibilidade, controle emocional, predisposição agressiva, discussões antecipadas, atitudes precipitadas, dentre outras." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 130).
6.
Incidiu a causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado no patamar de 1/6. Para tanto, o Magistrado de primeiro grau utilizou-se da quantidade e diversidade das drogas apreendidas. Contudo, conforme jurisprudência atual do STJ, tal fundamentação não pode ser utilizada para diminuir a fração de diminuição referente ao tráfico privilegiado, motivo pelo qual o benefício deve ser aplicado em sua totalidade.
7
.
O Magistrado de primeiro grau não se utilizou da quantidade de drogas para exasperar a pena-base. Inclusive, destacou que deixaria para utilizá-las somente na terceira fase da dosimetria, de modo que constato ausência de interesse recursal quanto a este ponto.
8.

Por ser mais favorável ao acusado cumprir a reprimenda em regime aberto, vislumbra-se a desnecessidade de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

9.
O pleito de isenção das custas processuais deverá ser pleiteado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria.
10.
Recurso parcialmente provido.
11.
Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de Pabolo e conhecer parcialmente, para, nesta parte, dar parcial provimento ao recurso de Eduardo, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001888-94.2022.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PABOLO ANDERSON SOUZA NUNES, EDUARDO GONALVES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: CINTHIA ROLDI DA CRUZ - ES22361-A
Advogado do(a) APELANTE: HOCILON RIOS - ES13359

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme relatado, trata-se de apelações interpostas por

Eduardo Gonçalves dos Santos e Pabolo Anderson Souza Nunes
em razão de sentença que considerou o primeiro como incurso nas sanções dos
artigos 33, caput, e §1º, inciso I, c/c artigo 33, §4º, todos da Lei n. 11.343/2006, e do artigo 180,
caput
, do Código Penal
,
condenando-o à pena de

05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 426 (quatrocentos e vinte e seis) dias-multa
,
a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, bem como absolvê-lo do crime previsto pelo artigo 244-B, da Lei n. 8.069/90, e o segundo como incurso nas sanções do
artigo 33, caput, e §1º, inciso I, da Lei n. 11.343/2006, e do artigo 180, caput, do Código Penal
,
condenando-o à pena de
15 (quinze) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 1139 (mil cento e trinta e nove) dias-multa
,
a ser cumprida em regime inicial
fechado.

Em sede de apelação, requer
Eduardo
: a) a revisão da dosimetria da pena; b) a consequente aplicação da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado em seu patamar máximo; c) que seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Pabolo

requer: a) que seja reconhecida a nulidade das provas provenientes do aparelho celular por ausência de autorização judicial; b) a absolvição do apelante; c) a desclassificação do crime de receptação para sua modalidade culposa; d) o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa; e) a concessão do benefício da gratuidade de justiça.

De acordo com a denúncia:

[...] Consta do incluso inquérito policial que no dia 07 de junho de 2022, por volta das 10h30min, na Rua Maria Ivone Pereira Cardoso Vicente, bairro Vicente Soela, nesta comarca, PABOLO ANDERSON SOUZA NUNES e EDUARDO GONALVES DOS SANTOS, ora denunciados, mantinham em depósito, para posterior entrega e consumo de terceiros,
190 (cento e noventa) buchas de maconha, 04 (quatro) pedaços de maconha, 116 (cento e dezesseis) pedras de crack, 160g (cento e sessenta gramas) de pasta base de cocaína e 03 (três) pedaços de crack
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No mesmo contexto fático-temporal, os denunciados PABOLO ANDERSON SOUZA NUNES e EDUARDO GONALVES DOS SANTOS, mantinham em depósito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 45 (quarenta e cinco) unidades de comprimidos de tetracaína, insumo químico de efeito anestésico, utilizado na preparação da cocaína para potencializar o volume da droga, relacionado na Lista de Substâncias Sujeitas a Controle Especial (Lista Cl), da Portaria n° 344/1998, da SVS/MS.

Consta, ainda, que nas mesmas condições de tempo e local acima referidas, o denunciado PABOLO ANDERSON SOUZA NUNES ocultou, ao passo que EDUARD GONALVES DOS SANTOS, em conjunto com o adolescente Nicolas da Silva Pereira, transportou, em proveito próprio, coisa que sabiam ser produto de crime, consistente em uma motocicleta, cor vermelha, placa MPW8G44.

Segundo o apurado, na data acima mencionada, durante a realização de diligências para apurar crime de roubo ocorrido no bairro Quinze de outubro, policiais civis receberam a informação de que uma casa abandonada, localizada na Rua Maria Ivone Pereira Cardoso Vicente, no bairro Vicente Soela, estava sendo utilizada para desmanche clandestino e comércio de entorpecentes, crimes estes praticados pela pessoa de Pábolo Anderson de Souza Nunes. Além disso, a informação dava conta que no local havia armas de fogo utilizadas em roubos praticados nesta cidade.

Em razão da situação apresentada, os agentes públicos se deslocaram ao endereço indicado e passaram a monitorar o local, ocasião em que visualizaram dois indivíduos saindo da residência, ambos empurrando uma motocicleta de cor vermelha, placa MPW8G44, com as mesmas características de um veículo subtraído dias antes na localidade de Córrego da Piaba.

Diante das circunstâncias, os policiais abordaram as suspeitos e os identificaram como sendo Eduardo Goncalves dos Santos e o adolescente Nicolas da Silva Pereira. Realizada busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado, contudo, ao consultar a placa da motocicleta, verificouse que se tratava do veículo furtado no dia 26/05/2022 (BU n° 47909214, fls. 40/42).

Ressai dos autos que o portão do imóvel estava aberto, de modo que a equipe policial viu parte de outra motocicleta no quintal. Em buscas na residência, foram encontradas em um armário 190 (cento e noventa) buchas de maconha, 04 (quatro) pedaços de maconha, 116 (cento e dezesseis) pedras de crack, 45 (quarenta e cinco) unidades de comprimidos de tetracaína, além da quantia de R$ 82,85 (oitenta e dois reais e oitenta e cinco centavos), em espécie.

Em um dos quartos da residência foram localizados 160g (cento e sessenta gramas) de pasta base de cocaína e 03 (três) pedaços de crack, totalizando 520,9g (quinhentos e vinte gramas e nove decigramas). No mesmo cômodo, foram encontradas várias partes de urna motocicleta, placa RNN11328, que foi subtraída no dia 30/05/2022, no bairro Quinze de outubro, fato que deu início as diligências policiais (BU n° 47940331, fls. 89/90).

Nos fundos da residência foram encontradas mais algumas partes de motocicletas, além de ferramentas utilizadas para o desmanche de motos.

Em sede policial, Eduardo declarou que a casa era utilizada por Pábolo Anderson Souza Nunes, sendo este proprietário dos entorpecentes apreendidos no local. Disse, ainda, que vendia maconha para Pábolo e sabia que havia drogas naquela residência. Em relação a motocicleta vermelha, placa MPW8G44, informou que pediu o veículo emprestado a Pábolo, sabendo que se tratava de produto de crime. [...]

Assim, quanto ao pedido de reconhecimento da nulidade das provas provenientes do aparelho celular, sem razão a defesa de Pabolo.

Sustenta a defesa que a prova obtida a partir da análise telefônica do aparelho celular do acusado é nula, em razão da ausência de autorização judicial para acesso aos dados do aplicativo WhatsApp.

Entretanto, conforme já fundamentado em sentença,
o aparelho do recorrente foi recolhido durante cumprimento do mandado de busca e apreensão, razão pela qual tornou-se prescindível nova autorização judicial para que os policiais acessassem os dados ali armazenados
.

Assim, uma vez existente mandado de busca e apreensão expedido por autoridade competente, como é o caso dos autos, é perfeitamente lícita a prova oriunda da perícia realizada no telefone do recorrente, de modo que não merece prosperar o pedido formulado pela defesa.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

[...] IV - A apreensão do aparelho celular ocorreu no curso do cumprimento de mandado de busca e apreensão, cujo acesso aos dados decorreu de autorização judicial, resultando dessas provas a deflagração da ação penal, no bojo do qual adveio condenação do paciente pelo crime de associação ao tráfico de drogas, inexistindo, pois, nulidade processual por ilicitude do meio de prova. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 748.950/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 16/4/2024.)

Ademais, quanto ao pleito absolutório, maior sorte não possui a defesa de Pabolo.

Verifico, inicialmente, que
materialidade

e
autoria
restaram devidamente comprovadas mediante boletim unificado (folhas 07/13), boletim de ocorrência circunstanciado (folhas 32/34), auto de apreensão (folhas 35/36), auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (folhas 37/38), laudo toxicológico definitivo (folhas 209/210), bem como pelas declarações colhidas em sede de inquérito policial e em Juízo, restando hígida a condenação.

Ambos os acusados, em Juízo (mídia anexa aos autos digitais), negaram a prática dos crimes a eles imputados.

As demais testemunhas, contudo, foram harmônicas em seus depoimentos e confirmaram os fatos narrados na denúncia.

Assim, importante ressaltar o depoimento prestado pelo PM Bruno Gomes da Silva em sede judicial (mídia anexa aos autos digitais), ocasião em que afirmou o seguinte:

[...] A gente estava em vigilância no bairro,
tinha recebido denúncia anônima que aquela casa estava sendo usada para desmanche tráfico de drogas [...] a gente se deparou com Eduardo e Nicolas saindo com a motocicleta [...] puxamos a placa e deu restrição
.
Quando estavam saindo, encontramos pedaços de moto, dentro da casa também. Entramos na residência e encontramos a quantidade de drogas [...] a gente já estava investigando Pabolo pelo roubo da motocicleta [...] no mandado de busca e apreensão localizado a submetralhadora na casa dele utilizada no roubo [...]

Ademais, destaco o depoimento do PC Argeo Cleverson Foletto, também em Juízo (mídia anexa aos autos digitais), ocasião em que afirmou o seguinte:

[...] A gente tinha tido uma denúncia de uma moto roubada [...] depois a gente veio identificar como Pabolo [...] veio a notícia que a moto estaria nessa residência e resolvemos montar vigilância no local [...]
o menor pula o muro, abre o portão e sai com uma moto que a gente sabia que era produto de crime

[...] quando a gente fez a abordagem, confirmamos que a moto era produto de crime, furtada e o portão da residência já dava para ver peças de outras motos, várias ferramentas espalhadas

[...] a gente encontrou essa quantidade de droga e as peças de outra moto [...]

Dessa maneira, considerando-se o que foi dito pelos policiais militares envolvidos na apreensão das drogas e do objeto produto de crime, e, ainda, a compatibilidade destes com os demais elementos probatórios presentes nos autos, restou clara a configuração do crime de tráfico de drogas, bem como o delito de receptação, de modo que
verifico ser impossível o acolhimento do pleito absolutório
.

Quanto ao pedido de desclassificação formulado pela defesa de Pabolo, também sem razão.

Isso porque
o apelante não trouxe aos autos qualquer explicação plausível de modo a justificar a posse da motocicleta
. Nesse sentido, restou consagrado na jurisprudência a obrigação daquele que detém a posse do objeto produto de crime de justificar, mediante prova, a natureza dessa posse:

[...] A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, no crime de receptação, se o bem tiver sido apreendido em poder do agente, "caberia à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova" (AgRg no AREsp n. 1.843.726/SP, Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 16/8/2021) (AgRg no HC n. 761.594/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.).

Quanto aos pedidos referentes à revisão da dosimetria da pena, as defesas possuem parcial razão.

Quanto ao acusado Pabolo Anderson Souza Nunes:

Artigo 33, da Lei n. 11.343/2006:

Verifico que o Magistrado de primeiro grau, ao analisar as circunstâncias judiciais previstas pelo artigo 59, do Código Penal, considerou como desfavoráveis ao acusado sua
culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e circunstâncias
do crime, de modo que sua
pena-base
foi fixada em 11 (onze) anos de reclusão.

Quanto à
culpabilidade
, verifico que essa, de fato, deve ser utilizada em desfavor do acusado. Isso porque, conforme já fundamentado pelo julgador em sentença, além das substâncias entorpecentes, o apelante também mantinha em depósito comprimidos de tetracaína, insumo químico utilizado na preparação de drogas, o que revela maior censurabilidade de sua conduta.

Ademais, quanto aos seus
antecedentes
, constato que esses também devem ser valorados de maneira negativa, uma vez que o acusado possui sentença condenatória transitada em julgado referente aos autos de n. 0037612-72.2016.8.08.0014, com Guia de Execução n. 0009058-59.2018.8.08.0014.

Quanto à
conduta social
,
contudo, vislumbro que essa deve ser neutralizada. Isso porque inexistem, nos autos, elementos que possibilitem a análise de tal circunstância, uma vez que não existem informações suficientes acerca do convívio familiar, laboral e social perante a coletividade.

Nesse sentido, o STJ:

3. A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389), "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora". (REsp n. 1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.)

Ademais, quanto à
personalidade

do acusado, essa também deve ser neutralizada. Isso porque, conforme entendimento doutrinário, é necessária a análise acerca da índole e temperamento do agente, informações essas que não estão presentes nos autos:

Refere-se ao seu caráter como pessoa humana. Serve para demonstrar a índole do agente, seu temperamento. São os casos de sensibilidade, controle emocional, predisposição agressiva, discussões antecipadas, atitudes precipitadas, dentre outras. (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 130)

Por fim, quanto às
circunstâncias
do crime, verifico que estas devem ser mantidas como desfavoráveis, uma vez considerada a quantidade de drogas apreendidas no flagrante: 190 (cento e noventa) buchas de maconha, 04 (quatro) pedaços de maconha, 116 (cento e dezesseis) pedras de crack, 160g (cento e sessenta gramas) de pasta base de cocaína e 03 (três) pedaços de crack.

Assim, considerando-se a existência de três circunstâncias judiciais negativas, bem como a recomendação do STJ acerca da utilização da fração de aumento de 1/6 para cada uma delas, fixo a
pena-base
em
07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão.

Inexistem atenuantes.

Quanto a este ponto, destaco o pedido do acusado referente ao reconhecimento da atenuante da menoridade relativa.

Sem razão. Isso porque, à época dos fatos, o apelante já possuía 24 anos de idade, de modo que não há como aplicar a atenuante supracitada.

Contudo, incidiu corretamente a agravante da reincidência, uma vez que o acusado possui sentença condenatória transitada em julgado referente aos autos de n. 0032015-25.2016.8.08.0014, Guia de Execução n. 0009058-59.2018.8.08.0014.

Assim, fixo a pena intermediária em
09 (nove) anos, 03 (três) meses e 04 (quatro) dias de reclusão e 930 (novecentos e trinta) dias-multa.

Ante a inexistência de demais causas de aumento ou diminuição de pena, torno a reprimenda acima
definitiva
.

Artigo 180,
caput
, do Código Penal:

Verifico que o Magistrado de primeiro grau, ao analisar as circunstâncias judiciais previstas pelo artigo 59, do Código Penal, considerou como desfavoráveis ao acusado seus
antecedentes, conduta social e personalidade
do crime, de modo que sua
pena-base
foi fixada em 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Quanto aos seus
antecedentes
, constato que esses também devem ser valorados de maneira negativa, uma vez que o acusado possui sentença condenatória transitada em julgado referente aos autos de n. 0037612-72.2016.8.08.0014, com Guia de Execução n. 0009058-59.2018.8.08.0014.

Quanto à

conduta social
,
contudo, vislumbro que essa deve ser neutralizada. Isso porque, conforme já fundamentado anteriormente, inexistem nos autos elementos que possibilitem a análise de tal circunstância, uma vez que não existem informações suficientes acerca do convívio familiar, laboral e social perante a coletividade.

Ademais, quanto à
personalidade

do acusado, essa também deve ser neutralizada. Isso porque, conforme entendimento doutrinário, é necessária a análise acerca da índole e temperamento do agente, informações essas que não estão presentes nos autos.

Assim, considerando-se a existência de somente uma circunstância judicial negativas, fixo a
pena-base
em
01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão.

Inexistem atenuantes.

Contudo, incidiu corretamente a agravante da reincidência, uma vez que o acusado possui sentença condenatória transitada em julgado referente aos autos de n. 0032015-25.2016.8.08.0014, Guia de Execução n. 0009058-59.2018.8.08.0014.

Assim, fixo a pena intermediária em
01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

Ante a inexistência de demais causas de aumento ou diminuição de pena, torno a reprimenda acima
definitiva
.

Realizando-se o concurso material de crimes, resta a pena
definitiva
fixada em
10 (dez) anos, 07 (sete) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa.

Fixo o regime inicial
fechado
, conforme artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

Quanto ao acusado Eduardo Gonçalves dos Santos:

Artigo 33, da Lei n. 11.343/2006:

Destaco, inicialmente, que a defesa requer o reconhecimento do
bis in idem
, uma vez que,
supostamente
, o julgador de piso utilizou, por duas vezes, a quantidade de drogas para agravar a pena.

Verifico que o Magistrado de primeiro grau, ao analisar as circunstâncias judiciais previstas pelo artigo 59, do Código Penal, considerou como desfavoráveis ao acusado somente a sua
culpabilidade
, de modo que sua
pena-base
foi fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Quanto à
culpabilidade
, verifico que essa, de fato, deve ser utilizada em desfavor do acusado. Isso porque, conforme já fundamentado pelo julgador em sentença, além das substâncias entorpecentes, o apelante também mantinha em depósito comprimidos de tetracaína, insumo químico utilizado na preparação de drogas, o que revela maior censurabilidade de sua conduta.

Explicito, neste momento, que o Magistrado de primeiro grau não se utilizou da quantidade de drogas para exasperar a pena-base. Inclusive, destacou que deixaria para utilizá-las somente na terceira fase da dosimetria, de modo que constato ausência de interesse recursal quanto a este ponto.

Assim, considerando-se a existência de somente uma circunstância judicial negativa, fixo a
pena-base
em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Incidiu a atenuante da menoridade, motivo pelo qual torno a fixar a pena em seu valor mínimo, qual seja, 05 (cinco) anos, ante vedação da Súmula 231, do STJ.

Incidiu, ainda, a causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado no patamar de 1/6. Para tanto, o Magistrado de primeiro grau utilizou-se da quantidade e diversidade das drogas apreendidas.

Contudo, conforme jurisprudência atual do STJ, tal fundamentação não pode ser utilizada para diminuir a fração de diminuição referente ao tráfico privilegiado, motivo pelo qual aplico-o em seu patamar máximo, qual seja, 2/3.

Assim, ante a inexistência de demais causas de aumento ou diminuição de pena, fixo a reprimenda
definitiva
em

01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa.

Artigo 180,
caput
, do Código Penal:

Verifico que o Magistrado de primeiro grau, ao analisar as circunstâncias judiciais previstas pelo artigo 59, do Código Penal, não considerou nenhuma delas como desfavorável ao acusado, de modo que foi a
pena-base
fixada corretamente em seu patamar mínimo, qual seja,
01 (um) ano de reclusão.

Incidiu a atenuante da menoridade, porém, ante vedação da Súmula 231, do STJ, mantenho a pena fixada em
01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Ante a inexistência de demais causas de aumento ou diminuição de pena, torno a reprimenda acima
definitiva
.

Realizando-se o concurso material de crimes, resta a pena
definitiva
fixada em

02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 190 (cento e noventa) dias-multa.

Fixo o regime inicial
aberto
, conforme artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por entender ser mais benéfico ao acusado cumpri-la em regime aberto.

Por fim,
quanto ao pedido de isenção em custas processuais
, conforme vem decidindo este Tribunal,
entendo ser da competência da Vara de Execuções Penais
a análise acerca da miserabilidade do acusado. Nesse sentido:

3. O pleito de isenção das custas processuais deverá ser pleiteado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria. (Data: 03/Mar/2023, Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal, Número: 0002791-15.2015.8.08.0002, Magistrado: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Classe: APELAÇÃO CRIMINAL, Assunto: Roubo Majorado).

Pelo exposto,
CONHEÇO

do recurso de Pabolo para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
somente para redimensionar a pena definitiva, fixando-a em 10 (dez) anos, 07 (sete) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, e
CONHEÇO PARCIALMENTE
do recurso de Eduardo para, nesta parte,

DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
somente para redimensionar a pena definitiva, fixando-a em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 190 (cento e noventa) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Reexamineis os autos e entendo por bem acompanhar o voto prolatado pelo preclaro Des. Helimar Pinto, que retrata divergência parcial quanto ao voto de relatoria, à luz de peculiaridades do caso concreto.

.

VOTO
(
VOGAL
)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Rogo máxima vênia ao e. Relator, mas estou
divergindo parcialmente
, exclusivamente no ponto em que se reformou a r. Sentença, para aplicar ao apelante EDUARDO
a fração máxima pela causa de diminuição do “tráfico privilegiado” (2/3), por entender-se que
a quantidade e a diversidade das drogas não autoriza a modulação da minorante para a fração de 1/6 (um sexto)
.

Nessa matéria, relembro a orientação dos tribunais superiores sobre a
possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida,

tanto para a fixação da pena-base
,
quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena
, a fim de evitar indevido
bis in idem
(
STF
, ARE 666334 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2014,
REPERCUSSÃO GERAL – Tema 712
;
STJ
, HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas,
Terceira Seção
, julgado em 27/4/2022).

Nesse sentido, continuam os julgados mais recentes (
STJ
, AgRg no HC n. 809.365/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/6/2024; AgRg no REsp n. 2.122.977/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024).

À luz dessa orientação, observo que, no caso vertente, foi apreendido o seguinte:

1) 03 (três) pacotes contendo pequenas pedras de crack, com massa total de 520,9 g (quinhentos e vinte gramas e nove decigramas);

2) 116 (cento e dezesseis) pedras de crack, com massa total de 18,5 g (dezoito gramas e cinco decigramas);

3) 45 (quarenta e cinco) comprimidos de tetracaína, com massa total de 29,5 g (vinte e nove gramas e cinco decigramas);

4) 190 (cento e noventa) buchas de maconha, com massa total de 334,0 g (trezentos e trinta e quatro gramas);

5) 04 (quatro) pedaços de maconha, com massa total de 32,6 g (trinta e dois gramas e seis decigramas);

6) 05 (cinco) papelotes de cocaína, com massa total de 160 g (cento e sessenta gramas).

Para além dessa apreensão, destacam-se as circunstâncias dos fatos, consistentes em crime de tráfico de drogas praticado em
concurso
de

pessoas
, havendo, também, uma
motocicleta roubada.
Vale considerar que as drogas e a motocicleta estavam em um imóvel utilizado como um possível “desmanche” pelo corréu.

Essas
circunstâncias concretas,
conjugadas com a
natureza, a quantidade e a variedade das drogas

apreendidas
(que não foram utilizadas na 1ª fase), evidenciam que o apelante
EDUARDO encontra-se em processo avançado de inserção mais profunda no contexto criminoso, com vistas à dedicação às atividades criminosas
, estando plenamente justificada a incidência da fração redutora mínima –
1/6 (um sexto)
.

Diante disso, considerando que a pena intermediária fora estabelecida no mínimo legal, mantenho a pena do
tráfico de drogas
para o apelante EDUARDO, conforme aplicada na r. Sentença –
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
.

Mantenho, também, a pena do crime de
receptação
– 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, e, após o concurso material de crimes (art. 69, do Código Penal), preservo o regime inicial
semiaberto,
tendo em vista a quantidade de pena (art. 33, § 2º, do Código Penal).

Registro, por fim, que estou acompanhando o entendimento do e. Relator quanto aos demais pontos da Apelação.

Arrimado nas considerações ora tecidas, novamente rogo máxima vênia ao e. Relator, para divergir parcialmente e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de EDUARDO GONÇALVES DOS SANTOS, e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de PÁBOLO ANDERSON SOUZA NUNES.

É como voto, respeitosamente.

HELIMAR PINTO

Desembargador