Tribunal: TJES
Processo: 5017367-12.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial
Data de julgamento: 2024-05-16

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÕES CÍVEIS E
REMESSA NECESSÁRIA
– AÇÃO
ORDINÁRIA – DESVIO DE FUNÇÃO –
PORTEIRO DE AUDITÓRIO E ESCREVENTE JURAMENTADA
–

PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS – COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO – DEVIDO O RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS –
MARCO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL – QUINQUÊNIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – SUSPENSÃO DO PRAZO DURANTE A PENDÊNCIA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – IRRELEVÂNCIA DOS DEMAIS REQUERIMENTOS POSTERIORMENTE APRESENTADOS, QUANDO JÁ ANALISADA E DECIDIDA A QUESTÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ALTERAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – ART. 3º, EC 113/2021
–
APELO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO – APELO D
A
AUTOR
A
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1.
De início, cumpre consignar que,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

2.
Nestes termos, foi editado o verbete sumular nº 378 do C. STJ:
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

3.
Na hipótese dos autos, restou demonstrado que a autora é servidora pública, tendo ingressado nos quadros da administração para exercer o cargo de Porteiro de Auditório (atual Analista Judiciário 01). Entretanto, a partir de 14/02/2006, foi lotada na Comarca de Vitória e passou a exercer atividades inerentes ao cargo de escrevente juramentado na 4ª Vara Cível, o que se observa não só a partir de sua ficha funcional, como também através dos ofícios expedidos pelo referido juízo, inclusive com requerimento de férias-prêmio, e de inúmeros atos judiciais com sua assinatura eletrônica, como certidões exaradas, recebimento e remessa de processos e juntada de peças processuais.

4.
Desta forma, forçoso concluir que faz jus ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, sob pena de haver locupletamento indevido pela Administração o que não significa ocorrer reenquadramento, promoção ou incorporações salariais, o que, portanto, afasta a tese aventada pelo Estado.

5.
De acordo com o Decreto-Lei n. 20.910/32 e a Súmula n. 85 do STJ, nas ações indenizatórias propostas contra a Fazenda Pública que dizem respeito à obrigação de trato sucessivo, a prescrição quinquenal deve atingir as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação. Ademais, consoante entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, o curso do prazo prescricional aplicável às ações contra a Fazenda Pública é suspenso durante a pendência de requerimento administrativo, e somente volta a correr com a decisão final ou ato que põe fim ao processo administrativo.

6.
Nessa toada, embora a apelante tenha formulado mais de um requerimento administrativo, não há como se considerar que, após a apreciação do primeiro requerimento pela administração pública, os demais tenham o condão de suspender o prazo prescricional. Admitir essa conduta seria permitir uma esquiva injustificável à prescrição mediante a deflagração de diversos requerimentos administrativos que acabariam por tornar inócuo o instituto, em verdadeira ofensa ao princípio da segurança jurídica.

7.
Portanto, a sentença deve ser reformada tão somente para que seja observada a suspensão decorrente do primeiro pedido administrativo, a qual perdurou entre 08/10/2019 e 22/01/2020.

8.
Quanto aos consectários legais do valor indenizatório, escorreita a r. sentença ao fixar a incidência de juros de mora desde a data da citação e de correção monetária, mês a mês, desde a data do início do desvio de função, conforme Tema 810 do STF1. Contudo, a partir de 09/12/2021, deve incidir a Taxa Selic como índice de correção monetária e juros, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional n. 113 /2021.

9.
Demais disso, escorreita a sentença ao determinar a incidência de Imposto de Renda e de contribuição previdenciária sobre a verba reconhecida em favor da Autora, notadamente pois lhe impõe acréscimo patrimonial.

10.
Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e não provido. Recurso da Autora conhecido e parcialmente provido. Sentença confirmada em parte em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017367-12.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MARILIA JACCOUD e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÕES CÍVEIS E
REMESSA NECESSÁRIA
– AÇÃO
ORDINÁRIA – DESVIO DE FUNÇÃO –
PORTEIRO DE AUDITÓRIO E ESCREVENTE JURAMENTADA
–

PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS – COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO – DEVIDO O RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS –
MARCO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL – QUINQUÊNIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – SUSPENSÃO DO PRAZO DURANTE A PENDÊNCIA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – IRRELEVÂNCIA DOS DEMAIS REQUERIMENTOS POSTERIORMENTE APRESENTADOS, QUANDO JÁ ANALISADA E DECIDIDA A QUESTÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ALTERAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – ART. 3º, EC 113/2021
–
APELO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO – APELO D
A
AUTOR
A
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1.
De início, cumpre consignar que,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

2.
Nestes termos, foi editado o verbete sumular nº 378 do C. STJ:
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

3.
Na hipótese dos autos, restou demonstrado que a autora é servidora pública, tendo ingressado nos quadros da administração para exercer o cargo de Porteiro de Auditório (atual Analista Judiciário 01). Entretanto, a partir de 14/02/2006, foi lotada na Comarca de Vitória e passou a exercer atividades inerentes ao cargo de escrevente juramentado na 4ª Vara Cível, o que se observa não só a partir de sua ficha funcional, como também através dos ofícios expedidos pelo referido juízo, inclusive com requerimento de férias-prêmio, e de inúmeros atos judiciais com sua assinatura eletrônica, como certidões exaradas, recebimento e remessa de processos e juntada de peças processuais.

4.
Desta forma, forçoso concluir que faz jus ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, sob pena de haver locupletamento indevido pela Administração o que não significa ocorrer reenquadramento, promoção ou incorporações salariais, o que, portanto, afasta a tese aventada pelo Estado.

5.
De acordo com o Decreto-Lei n. 20.910/32 e a Súmula n. 85 do STJ, nas ações indenizatórias propostas contra a Fazenda Pública que dizem respeito à obrigação de trato sucessivo, a prescrição quinquenal deve atingir as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação. Ademais, consoante entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, o curso do prazo prescricional aplicável às ações contra a Fazenda Pública é suspenso durante a pendência de requerimento administrativo, e somente volta a correr com a decisão final ou ato que põe fim ao processo administrativo.

6.
Nessa toada, embora a apelante tenha formulado mais de um requerimento administrativo, não há como se considerar que, após a apreciação do primeiro requerimento pela administração pública, os demais tenham o condão de suspender o prazo prescricional. Admitir essa conduta seria permitir uma esquiva injustificável à prescrição mediante a deflagração de diversos requerimentos administrativos que acabariam por tornar inócuo o instituto, em verdadeira ofensa ao princípio da segurança jurídica.

7.
Portanto, a sentença deve ser reformada tão somente para que seja observada a suspensão decorrente do primeiro pedido administrativo, a qual perdurou entre 08/10/2019 e 22/01/2020.

8.
Quanto aos consectários legais do valor indenizatório, escorreita a r. sentença ao fixar a incidência de juros de mora desde a data da citação e de correção monetária, mês a mês, desde a data do início do desvio de função, conforme Tema 810 do STF1. Contudo, a partir de 09/12/2021, deve incidir a Taxa Selic como índice de correção monetária e juros, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional n. 113 /2021.

9.
Demais disso, escorreita a sentença ao determinar a incidência de Imposto de Renda e de contribuição previdenciária sobre a verba reconhecida em favor da Autora, notadamente pois lhe impõe acréscimo patrimonial.

10.
Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e não provido. Recurso da Autora conhecido e parcialmente provido. Sentença confirmada em parte em remessa necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de MARÍLIA JACCOUD e confirmar em parte a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Trata-se de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
e de
REMESSA NECESSÁRIA
em face da r. sentença (id. 5949511, integrada no id. 5949522), proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que julgou parcialmente procedente a “
ação
ordinária
” ajuizada por
MARÍLIA JACCOUD
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, condenando-o a ressarcir à autora “
os valores referentes às diferenças de vencimentos entre o cargo exercido (Analista Judiciário 02) e o de Analista Judiciário 01, a partir de 30/05/2017 até 18/09/2019, quando perdurou o desvio de função, bem como os devidos reflexos remuneratórios os quais serão acrescidos de juros de mora, incidentes desde a data da citação e de correção monetária incidentes – mês a mês – desde a data do início do desvio de função, e juros com índices fixados no Tema 810 do Supremo Tribunal Federal, sendo devida a incidência do imposto de renda e contribuição previdenciária, que poderão ser retidos na fonte pagadora
”.

Em suas razões recursais, aduz o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(id. 5949517) que: i) a autora não se desincumbiu de comprovar o alegado exercício funcional desvirtuado; 2) o cargo exercido pela autora (Analista Judiciário 01 - Área Judiciária - Porteiro de Auditório) permaneceu como da área judiciária, apesar da ausência de regulamentação específica, não sendo possível se afastar das atribuições genéricas previstas na norma, voltadas ao cumprimento de tarefas de cartorário e de apoio indireto a atividade jurisdicional; 3) a Administração não pode deferir a servidor público vencimento diferente daquele referente ao cargo para o qual foi nomeado.

Ao final, requer a reforma da sentença, para que sejam julgados improcedentes os pedidos autorais.

Por seu turno,
MARÍLIA JACCOUD
alega, em razões carreadas no id. 5949526, que interpôs um primeiro requerimento administrativo em 08/10/2019, o qual fora encerrado em 22 de janeiro de 2020, e um segundo em 19/05/2022, ainda não encerrado, de maneira que deve ser modificado o marco inicial da contagem da prescrição para o da interposição do requerimento administrativo, retroagindo a data de 09/10/2014.

Contrarrazões nos ids. 5949521 e 5949529, ambos pelo desprovimento do recurso as parte adversa.

A douta Procuradoria de Justiça Cível não manifestou interesse em intervir no feito (id. 5972509).

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS

E REMESSA NECESSÁRIA
Nº
0014472-47.2014.8.08.0024

APELANTE/APELADA: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAD
A/APELANTE
:
MARÍLIA JACCOUD

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
e de
REMESSA NECESSÁRIA
em face da r. sentença (id. 5949511, integrada no id. 5949522), proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que julgou parcialmente procedente a “
ação
ordinária
” ajuizada por
MARÍLIA JACCOUD
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, condenando-o a ressarcir à autora “
os valores referentes às diferenças de vencimentos entre o cargo exercido (Analista Judiciário 02) e o de Analista Judiciário 01, a partir de 30/05/2017 até 18/09/2019, quando perdurou o desvio de função, bem como os devidos reflexos remuneratórios os quais serão acrescidos de juros de mora, incidentes desde a data da citação e de correção monetária incidentes – mês a mês – desde a data do início do desvio de função, e juros com índices fixados no Tema 810 do Supremo Tribunal Federal, sendo devida a incidência do imposto de renda e contribuição previdenciária, que poderão ser retidos na fonte pagadora
”.

Em suas razões recursais, aduz o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
que: i) a autora não se desincumbiu de comprovar o alegado exercício funcional desvirtuado; 2) o cargo exercido pela autora (Analista Judiciário 01 - Área Judiciária - Porteiro de Auditório) permaneceu como da área judiciária, apesar da ausência de regulamentação específica, não sendo possível se afastar das atribuições genéricas previstas na norma, voltadas ao cumprimento de tarefas de cartorário e de apoio indireto a atividade jurisdicional; 3) a Administração não pode deferir a servidor público vencimento diferente daquele referente ao cargo para o qual foi nomeado.

Ao final, requer a reforma da sentença, para que sejam julgados improcedentes os pedidos autorais.

Pois bem.

De início, cumpre consignar que,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

Nestes termos, foi editado o verbete sumular nº 378 do C. STJ:
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Para tanto, porém, é imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

Na hipótese dos autos, restou demonstrado que a autora é servidora pública, tendo ingressado nos quadros da administração para exercer o cargo de Porteiro de Auditório (atual Analista Judiciário 01), conforme se verifica de ficha funcional carreada no id. 5949374.

Entretanto, a partir de 14/02/2006, foi lotada na Comarca de Vitória e passou a exercer atividades inerentes ao cargo de escrevente juramentado na 4ª Vara Cível, o que se observa não só a partir de sua ficha funcional, como também através dos ofícios expedidos pelo referido juízo, inclusive com requerimento de férias-prêmio, e de inúmeros atos judiciais com sua assinatura eletrônica, como certidões exaradas, recebimento e remessa de processos e juntada de peças processuais (id. 5949375).

Nesse viés, embora a autora ocupe o cargo de “Porteiro de Auditório” (atual Analista Judiciário 01), restou comprovado o desvio de função, eis que exerceu de forma exclusiva e habitual as atividades inerentes ao cargo de Escrevente Juramentado (atual Analista Judiciário 02).

Colaciono, inclusive, precedente desta Primeira Câmara Cível em caso análogo:

DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL E EXCLUSIVO DAS ATIVIDADES DE ESCREVENTE JURAMENTADA. ACRÉSCIMOS DA CONDENAÇÃO. REMESSA E RECURSO CONHECIDOS. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Segundo a Súmula 378 do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 2. A apelada é servidora pública estadual, ocupante do cargo de Agente de Serviços Básicos (atual Auxiliar Judiciário), e desde 2003, quando foi lotada no cartório da 11ª Vara Cível de Vitória, exerceu as funções correspondentes ao cargo de Escrevente Juramentada, em desvio de função e sem recebimento das diferenças salariais. 3. Mantém-se, portanto, a condenação do ente ao pagamento das diferenças salariais pertinentes, observado o período não prescrito, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração pública. 4. A partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 113/2021, deve incidir uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) acumulado mensalmente 5. Remessa e recurso conhecidos. Apelo desprovido. Sentença confirmada. (TJES; AC 0013183-79.2014.8.08.0024; 1ª Câmara Cível; Rel. Desª. JANETE VARGAS SIMOES; Julg. 13/Jun/2023)

Desta forma, forçoso concluir que faz jus ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, sob pena de haver locupletamento indevido pela Administração o que não significa ocorrer reenquadramento, promoção ou incorporações salariais, o que, portanto, afasta a tese aventada pelo Estado.

Nesse sentido, esta E. Corte ao apreciar a matéria:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DIFERENÇA REMUNERATÓRIA DEVIDA. 1. -
O servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração (STJ, AGRG no AREsp 188.624/GO, Relator Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, data do julgamento: 02-05-2013, data da publicação/fonte: DJe 09-05-2013).
[...] (TJES; AC 0003204-11.2018.8.08.0006; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 22/02/2022; DJES 11/03/2022)

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DESVIO DE FUNÇÃO PRECEDENTES DO STJ HORAS EXTRAS AUSÊNCIA DE PROVAS RECURSOS IMPROVIDOS SENTENÇA MANTIDA. 1. Em direito administrativo, dá-se o nome de desvio de função à circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, sendo tal fato considerado ilícito por parte da Administração, que se locupleta indevidamente na medida em que remunera um servidor em desacordo com as funções desempenhadas. 2.
Encerrada a instrução processual e constatado o desvio de função, faz jus o servidor ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, sendo que tal pleito não implica em pedido de reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais.
3. Após decidir a questão por reiteradas vezes, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o servidor público desviado de sua função tem direito a receber os vencimentos correspondentes à função desempenhada, pois, caso contrário, ocorreria inaceitável enriquecimento ilícito da Administração, culminando com a edição da súmula nº 378, de seguinte teor: reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 4.
Comprovado o desvio de função, o autor tem direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato.
5. A presente decisão não promove qualquer alteração em texto de lei ou fixa vencimento diferenciado daquele que foi especificado pelo legislador, tratando tão somente de reconhecer o direito de receber os vencimentos correspondentes à função desempenhada, ou seja, aquelas previamente fixadas. De outro lado, ocorreria inaceitável enriquecimento ilícito da Administração, conforme entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (súmula nº 378). 6. Não há nos autos prova de que o requerente laborou em horas extraordinárias, não tendo desincumbido do ônus de provar a sua alegação. 7. Recursos improvidos. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 006170016502, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/08/2020, Data da Publicação no Diário: 26/08/2020)

No que tange à prescrição, vejo que a r. sentença reconheceu a prescrição das parcelas anteriores a 30/05/2017, considerando como marco inicial para contagem do prazo quinquenal a data do ajuizamento da ação (30/05/2022).

A recorrente
MARÍLIA JACCOUD
alega, contudo, que interpôs um primeiro requerimento administrativo em 08/10/2019, o qual fora encerrado em 22 de janeiro de 2020, e um segundo em 19/05/2022, ainda não encerrado, de maneira que deve ser modificado o marco inicial da contagem da prescrição para o da interposição do requerimento administrativo, retroagindo a data de 09/10/2014.

De acordo com o Decreto-Lei n. 20.910/32 e a Súmula n. 85 do STJ, nas ações indenizatórias propostas contra a Fazenda Pública que dizem respeito à obrigação de trato sucessivo, a prescrição quinquenal deve atingir as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação.

Ademais, consoante entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, o curso do prazo prescricional aplicável às ações contra a Fazenda Pública é suspenso durante a pendência de requerimento administrativo, e somente volta a correr com a decisão final ou ato que põe fim ao processo administrativo (AgRg no AREsp 419.690/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 20-10-2015, DJe 04-11-2015).

Sendo assim, ao contrário do que alegou a apelante, não se trata de interrupção, mas sim de suspensão do prazo prescricional. Neste sentido:

(...) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a formalização de requerimento administrativo, dentro do prazo prescricional, provoca a suspensão do prazo, e não sua interrupção, ex vi do art. 4º, parágrafo único, do Decreto 20.910/1932. (...) (STJ. REsp 1546728/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 27/04/2017)

(...) Segundo a jurisprudência do STJ, enquanto pendente de exame o pedido administrativo, o prazo prescricional permanece suspenso, só voltando a correr após a decisão administrativa. (...) (STJ. REsp 1645775/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 19/04/2017)

Nessa toada, embora a apelante tenha formulado mais de um requerimento administrativo, não há como se considerar que, após a apreciação do primeiro requerimento pela administração pública, os demais tenham o condão de suspender o prazo prescricional.

Admitir essa conduta seria permitir uma esquiva injustificável à prescrição mediante a deflagração de diversos requerimentos administrativos que acabariam por tornar inócuo o instituto, em verdadeira ofensa ao princípio da segurança jurídica.

Portanto, a sentença deve ser reformada tão somente para que seja observada a suspensão decorrente do primeiro pedido administrativo, a qual perdurou entre 08/10/2019 e 22/01/2020.

Quanto aos consectários legais do valor indenizatório, escorreita a r. sentença ao fixar a incidência de
juros de mora
desde a
data da citação
e de
correção monetária
, mês a mês, desde a
data do início do desvio de função
, conforme Tema 810 do STF
1
. Contudo,
a
partir de 09/12/2021, deve incidir a Taxa Selic como índice de correção monetária e juros, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional n. 113 /2021
.

Demais nisso, irretocável o édito sentencial ao determinar a incidência de Imposto de Renda e de contribuição previdenciária sobre a verba reconhecida em favor da Autora, notadamente pois lhe impõe acréscimo patrimonial. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. DESVIO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA POR TODO O PERÍODO EM QUE O SERVIDOR

LABOROU EM DESVIO. REENQUADRAMENTO DO SERVIDOR. IMPOSSIBILIDADE. DOCUMENTOS NOVOS COMPROVANDO A PERSISTÊNCIA DO DESVIO. ADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DE IRRF E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A DIFERENÇA RELATIVA AO DESVIO. NATUREZA VENCIMENTAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA
[...] 4. Se a documentação nova coligida aos autos pela apelante foi submetida ao crivo do contraditório, tendo o ente apelado a oportunidade de se manifestar sobre ela em suas contrarrazões recursais, não subsiste razão para se afastar o reconhecimento de que a apelante continuou em desvio de função, devendo, por conseguinte, perceber a diferença de valor correspondente ao cargo por ela efetivamente exercido, sob pena de se configurar o enriquecimento sem causa da Administração. 5.
Tendo em vista que os valores referentes à diferença remuneratória perseguidos na demanda sobre desvio de função possuem natureza nitidamente vencimental, que impõem acréscimo patrimonial à parte requerente, sobre eles deve incidir o Imposto de Renda, nos termos do previsto no art. 43, do CTN. 6. De igual modo, sobre a diferença relativa ao desvio de função deve incidir contribuição previdenciária, tendo em vista a natureza contributiva do regime de previdência dos servidores públicos instituída pelo art. 40 da Constituição Federal.
7. Recurso parcialmente provido. Em reexame, sentença parcialmente reformada. (TJES; APL-RN 0001647-37.2015.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 25/10/2016; DJES 03/11/2016)

Por fim, por se tratar de sentença ilíquida, corretamente observada a regra estampada no artigo 85, § 4º, II do CPC, segundo a qual a definição do percentual de honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, de modo que não merece reparo pronunciamento ao deixar de fixá-lo neste momento.

Firme em tais considerações, portanto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Estado do Espírito Santo e
CONHEÇO
e
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso de
MARÍLIA JACCOUD
para reconhecer tão somente a suspensão do prazo prescricional, a qual perdurou entre 08/10/2019 e 22/01/2020.

Ao final,
CONHEÇO
da remessa necessária para
CONFIRMAR
EM PARTE
a sentença, determinando que a partir de 09/12/2021, deve incidir a Taxa Selic como índice de correção monetária e juros, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional n. 113 /2021.

É como voto.

1
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. 5º, CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput), no seu núcleo essencial, revela que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito;
nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto legal supramencionado.
2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII) repugna o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. 3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29). 4.
A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços.
5. Recurso extraordinário parcialmente provido. (RE 870947, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 06-10/05/2024

Voto: Acompanhar o eminente Relator

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

VOTO COM O RELATOR.

Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca - sessão virtual 06/05/2024 a 10/05/2024:

Acompanho o E. Relator.