Tribunal: TJES
Processo: 0002718-54.2013.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda
Data de julgamento: 2024-11-21

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS NO ACÓRDÃO. ALEGADA OMISSÃO E ERRO MATERIAL. PARCIAL ACOLHIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.
Embargos de declaração opostos por Polieng Engenharia Ltda e Diogo Campos Capanema, Gladstone Leonel da Silva e Sandra Bonfim Leonel, e Hermínio Soares e Lucila Maria de Assis Soares, buscando sanar supostos vícios no acórdão que negou provimento ao recurso dos primeiros embargantes e deu provimento aos dos demais. Alegam, em síntese: (i) inexistência de dívida dos alienantes das cotas sociais da empresa e erro material na base de cálculo dos honorários sucumbenciais; (ii) violação aos arts. 474 e 466, §2º, do CPC, quanto à intimação para prova pericial, e necessidade de documentos complementares para apuração do quantum debeatur; (iii) erro material na fixação da base de cálculo dos honorários sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão, obscuridade ou contradição, justificando o acolhimento dos embargos de declaração; (ii) verificar a existência de erro material na fixação da base de cálculo dos honorários sucumbenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
Os embargos de declaração têm caráter integrativo-retificador, destinando-se a sanar obscuridades, contradições ou omissões, não podendo ser utilizados para rediscussão do mérito da decisão.

4.
O acórdão embargado analisou de forma satisfatória todas as questões relevantes, não se verificando omissão ou contradição que justifique a modificação pretendida pelos embargantes Polieng Engenharia Ltda e Diogo Campos Capanema.

4.
Quanto ao pedido dos embargantes Gladstone Leonel da Silva, Sandra Bonfim Leonel, Hermínio Soares e Lucila Maria de Assis Soares, houve erro material na fixação da base de cálculo dos honorários sucumbenciais, uma vez que o proveito econômico da lide deve considerar o valor total de R$ 1.112.079,64, representado pela soma do passivo excedente reconhecido na perícia (R$ 58.983,19) e a cláusula penal contratual (R$ 600.000,00) em dobro.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5.
Embargos de declaração de Polieng Engenharia Ltda e Diogo Campos Capanema desprovidos. Embargos de Gladstone Leonel da Silva, Sandra Bonfim Leonel, Hermínio Soares e Lucila Maria de Assis Soares parcialmente providos.

Tese de julgamento
: 1. O erro material na fixação da base de cálculo dos honorários sucumbenciais justifica o acolhimento dos embargos de declaração para correção do valor. 2. Embargos de declaração não se prestam ao reexame de mérito.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 474, 466, §2º, 1.022, I e II.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0002718-54.2013.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: POLIENG ENGENHARIA LTDA e outros (2)

APELADO: HERMINIO SOARES e outros (2)

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS NO ACÓRDÃO. ALEGADA OMISSÃO E ERRO MATERIAL. PARCIAL ACOLHIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.
Embargos de declaração opostos por Polieng Engenharia Ltda e Diogo Campos Capanema, Gladstone Leonel da Silva e Sandra Bonfim Leonel, e Hermínio Soares e Lucila Maria de Assis Soares, buscando sanar supostos vícios no acórdão que negou provimento ao recurso dos primeiros embargantes e deu provimento aos dos demais. Alegam, em síntese: (i) inexistência de dívida dos alienantes das cotas sociais da empresa e erro material na base de cálculo dos honorários sucumbenciais; (ii) violação aos arts. 474 e 466, §2º, do CPC, quanto à intimação para prova pericial, e necessidade de documentos complementares para apuração do quantum debeatur; (iii) erro material na fixação da base de cálculo dos honorários sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão, obscuridade ou contradição, justificando o acolhimento dos embargos de declaração; (ii) verificar a existência de erro material na fixação da base de cálculo dos honorários sucumbenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
Os embargos de declaração têm caráter integrativo-retificador, destinando-se a sanar obscuridades, contradições ou omissões, não podendo ser utilizados para rediscussão do mérito da decisão.

4.
O acórdão embargado analisou de forma satisfatória todas as questões relevantes, não se verificando omissão ou contradição que justifique a modificação pretendida pelos embargantes Polieng Engenharia Ltda e Diogo Campos Capanema.

4.
Quanto ao pedido dos embargantes Gladstone Leonel da Silva, Sandra Bonfim Leonel, Hermínio Soares e Lucila Maria de Assis Soares, houve erro material na fixação da base de cálculo dos honorários sucumbenciais, uma vez que o proveito econômico da lide deve considerar o valor total de R$ 1.112.079,64, representado pela soma do passivo excedente reconhecido na perícia (R$ 58.983,19) e a cláusula penal contratual (R$ 600.000,00) em dobro.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5.
Embargos de declaração de Polieng Engenharia Ltda e Diogo Campos Capanema desprovidos. Embargos de Gladstone Leonel da Silva, Sandra Bonfim Leonel, Hermínio Soares e Lucila Maria de Assis Soares parcialmente providos.

Tese de julgamento
: 1. O erro material na fixação da base de cálculo dos honorários sucumbenciais justifica o acolhimento dos embargos de declaração para correção do valor. 2. Embargos de declaração não se prestam ao reexame de mérito.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 474, 466, §2º, 1.022, I e II.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso de Polieng Engenharia Ltda e Diogo Campos Capanema; e dar provimento aos recursos de Gladstone Leonel da Silva, Sandra Bonfim Leone, Hermínio Soares e Lucila Maria de Assis Soares.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PROCESSO VIRTUAL

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VOTO VENCEDOR

Ressalte-se, de início, que os aclaratórios opostos por ambas as partes serão apreciados de forma conjunta, tendo em vista a confluência de fundamentos para a rejeição.

Como cediço, destinam-se os embargos de declaração, precipuamente, a sanar obscuridades, contradições ou omissões contidas nos provimentos jurisdicionais. Por isso, diz-se que essa modalidade recursal só permite o reexame da decisão impugnada quando utilizada com o específico objetivo de viabilizar novo pronunciamento de caráter integrativo-retificador.

Sendo assim, a decisão que aprecia – como no caso dos autos – determinada pretensão jurídica de forma satisfatória não permite o emprego dos aclaratórios, ante a inexistência dos pressupostos que justificariam a sua adequada utilização.

No caso, à evidência, o acórdão embargado examinou adequadamente a matéria e apreciou, com plena exatidão e em toda a sua inteireza, as questões que se apresentavam. As razões de decidir, adotadas por ocasião do julgamento, são suficientes para afastar grande parte das pretensões dos embargantes. É de se conferir:

De início, vale ressaltar que a relação jurídica contratual em exame ensejou a propositura de
três ações judiciais
:
em primeiro lugar, os
vendedores
Hermínio Soares e Lucila Maria de Assis Soares
ajuizaram a
ação de execução n° 0000846-04.2013.8.08.0021
, cobrando o valor de R$ 240.000,00, referentes às parcelas inadimplidas pelos compradores das cotas sociais da empresa Polieng Ltda; em seguida, os compradores
Aureliano Guimarães Capanema e Diogo Campos Capanema
, alegando, como matéria de defesa, a
exceção de contrato não cumprido
, apresentaram os
embargos à execução n° 0003027-75.2013.8.08.0021
e a presente
ação
ordinária
.

Conforme se depreende, a referida tese defensiva fora acolhida nas três demandas, sob o fundamento de que os apelantes vendedores das cotas sociais descumpriram o contrato, uma vez que
o passivo real da pessoa jurídica transferida seria superior àquele
declarado na cláusula 2.2
, assim redigida:

2.2. Por este instrumento e na melhor forma de direito, e sujeito aos termos e condições estipuladas neste contrato os VENDEDORES vendem aos COMPRADORES, todas as QUOTAS, livres e desembaraçadas de quaisquer ônus, gravames, dúvidas, restrições, direitos de preferência ou outras reivindicações de qualquer natureza,
ressalvadas as dívidas declaradas neste ato, constantes das planilhas que seguem em anexo e constituem parte integrante do presente termo, que informa
saldo devedor, até a presente data, no importe de R$ 5.217.389,53
(cinco milhões, duzentos e dezessete mil, trezentos e oitenta e nove reais e cinquenta e três centavos) (ANEXO II, III, IV e VIII).

A magistrada de primeira instância considerou que, embora tenha o perito nomeado encontrado nos documentos contábeis da sociedade empresária
apenas

o valor de
R$ 58.983,19
como passivo não declarado, as
partes ainda poderiam apresentar novos documentos comprobatórios do excesso. Por isso,
reconheceu o
an debeatur
, ou seja, o inadimplemento dos alienantes, mas
remeteu para a fase de liquidação a fixação exata do valor devido, quando nova perícia deverá ser realizada
.

E isso se justifica, segundo se extrai da sentença, porque
as partes não foram previamente intimadas da realização da perícia (art. 474 do CPC), tampouco foi assegurado aos assistentes técnicos indicados o acesso e o acompanhamento das diligências
.

Tenho por equivocada esta interpretação feita pela magistrada de primeiro grau, pois,
data venia
, em dissonância com os elementos carreados aos autos, como se passa a analisar.

Primeiro porque restou comprovado nos autos que o Perito judicial solicitou a documentação necessária para análise dos fatos constitutivos dos direitos dos autores, (isto é, dos adquirentes das cotas sociais, bem como da própria empresa Polieng) de que o débito da referida empresa, deixado pelos alienantes dessas cotas sociais era, quando da transferência das cotas, seria maior que o informado no instrumento contratual firmado pelas partes.

Essa comunicação do Perito com o assistente técnico da Polieng e, posteriormente, com essa própria empresa, restou incontroversa, pois narrada pela própria empresa autora, conforme ressai de fl. 1068 do processo físico (PDF, vol 6, p. 136),
verbis
:

‘Conforme desume-se do caderno processual, fora o Sr. ADAIR GOMES ROCHA, Perito Contabil, nomeado por este Juízo para a produção da prova técnica. Recentemente, chegou ao conhecimento do causídico subscritor a informação de que
teria o referido Expert solicitado 41 documentos necessários a realização da perícia diretamente ao assistente técnico nomeado pelos autores
, o qual não possuía tais subsídios, visto que contratado pelos demandantes unicamente para acompanhamento da perícia técnica.

Em posterior, dirigiu-se o diretamente ao estabelecimento comercial da empresa autora, fazendo novamente tal solicitação ao profissional atendente do local, o qual não pode acatar requerimento tendo cm vista estar alheio ao processo.

Diante de tais circunstâncias, o Expert simplesmente deu fim as diligências, comunicando novamente ao assistente técnico da autora, que repassou tais informações ao escritório que ora subscreve.

Causa enorme estranheza, Excelência, a postura do perito designado pelo Juizo para a confecção da prova contábil, visto que EM MOMENTO ALGUM PROCUROU OS PATRONOS QUE REPRESENTAM OS INTERESSES DOS AUTORES NESTES AUTOS, E PRONTAMENTE PODERIAM FORNECER OS SUBSÍDIOS NECESSARIOS A REALIZAÇAO DA PERÍCIA, MUITO EMBORA CONSTE DE FORMA CRISTALINA OS MEIOS DE CONTATO EM TODAS AS PETIÇOES (TELEFONES E ENDEREO ELETRONICO).’

Segundo porque é a própria lei processual que diz que “os assistentes técnicos são de confiança da parte” (CPC, art. 466, §1º), portanto, deve representar os interesses da da mesma quando da produção da prova pericial. Ademais, o CPC impõe que o perito judicial assegure “aos assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar, com prévia comunicação, ...” (CPC, art. 466, §2º), sinalizando, portanto, que a comunicação do perito com as partes deve se dar por meio de seus assistentes técnicos e não através do advogado da parte, como sustentou a Polieng. E, no caso, o perito tentou esta comunicação com o assistente técnico da parte e, quando esse não atendeu ao solicitado, tentou se comunicar diretamente no endereço em que funcionava a empresa autora, também sem sucesso.

Quanto a essa alegada irregularidade de comunicação do perito, registre-se ainda que, embora os autores tenham externado essa insatisfação no curso do processo em primeiro grau, por meio da petição acima referida, em grau de apelo, no entanto, não suscitam irregularidade nesse sentido, para questionar a higidez da prova pericial.

Assim, diante dessa tentativa do perito de se comunicar com a parte autora, sem sucesso, quer através de seu assistente técnico, quer diretamente junto ao endereço da empresa autora, duas conclusões se impõem.

A primeira quanto à regularidade de comunicação do perito com a parte autora para que apresentasse toda a documentação necessária à produção da prova pericial [JUNTAR, SE ENCONTRAR, PRECEDENTE DA JURISPRUDÊNCIA QUE SINALIZE NESSA DIREÇÃO]. Ademais, ainda que assim não fosse, a parte autora não externou irresignação quanto a essa comunicação em sede de apelo, de forma que a irregularidade que essa apontara em primeiro grau, não fora devolvida ao segundo grau de jurisdição.

Ora, se a parte autora, regularmente intimada pelo perito, deixou de apresentar outros documentos que pudessem embasar a prova pericial, impõe-se reconhecer a
preclusão
quanto à oportunidade da parte autora apresentar outros documentos que pudessem embasar a sua causa de pedir.

Com efeito, os apelantes, compradores das cotas sociais, já na petição inicial da ação (e mesmo nos já referidos embargos à execução: n° 0003027-75.2013.8.08.0021),
declararam que após 02 (dois) meses de administração da sociedade empresária realizaram uma auditoria e constataram que o passivo não declarado era R$ 571.062,83.

Ocorre, todavia, que desse alegação excesso não declarado pelos vendedores, restou comprovado um excesso de apenas
R$ 58.983,19.

Quanto à auditoria em que os autores sustentam ter encontrado um passivo, não admitido pelos requeridos vendedores das cotas, de
R$ 571.062,83, o perito judicial, com base na documentação que lhe fora disponibilizada, encontrara apenas o valor d
e
R$ 58.983,19, de responsabilidade dos requeridos e não reconhecidos pelos mesmos. Foi isso que ficou apurado na resposta aos quesitos abaixo transcritos, insertos a fl.
fls. 1021/1022 dos autos
:

“
4 - Queira o Senhor Perito informar se os compradores contrataram auditoria contábil, especifica para apurar débitos não informados no contrato de compra e venda, cuja responsabilidade pelo pagamento é dos vendedores e, se ha este Laudo, e informar ainda o valor total dos débitos apurados?

Resposta: Sim, os compradores contrataram empresa especializada com o propósito de apurar, os débitos não informados no contrato, conforme fls. 330/342; o valor total dos débitos apurados, conforme consta no Laudo de Auditoria Pericial a fi. 342, é de R$ 571.062,83

5 - Queira o Senhor Perito informar se no Laudo de Auditoria consta a individualização desses débitos e respectivos documentos comprobatórios?

Resposta: Sim, o Laudo de Auditoria Pericial individualiza os débitos (fls. 334/342). A exceção do montante devido a Loca Andaimes Ltda, identificado como origem "Diversas " (fi. 335) e Polo Atend. Serv. Vitória e Corpo Bombeiros Militar do ES (fl. 337) identificados corno "cheque", sem inserção de seus respectivos números. Os documentos comprobatórios, quando apresentados, estão apensados nas fls. 343 a 788.

6 - Queira o Senhor Perito informar se os débitos da POLIENG individualizados no Laudo de Auditoria, são anteriores a data do contrato de compra e venda e, se estão devidamente comprovados e, qual o valor dos débitos com fornecedores, com tributos, com acordos trabalhistas, com acordos trabalhistas FGTS e Taxas, com custas cartoriais e causa civil?

Resposta:
Existem débitos assumidos anteriores e posteriores a data do contrato
. Os valores lançados a débito no Laudo de Auditoria Pericial anteriores a data do Contrato de Compra e Venda podem ser divididos em duas categorias: COM cópia de nota fiscal/comprovantes fiscais, comprovantes de recolhimento de tributos (DARE) anexados aos autos e SEM cópias anexadas.

Importante registrar que, contratualmente, os débitos questionáveis devem ser posteriores a data de ascensão a administração pelos compradores, 12 de maio de 2011, e os quesitos formulados baseiam-se na data do contrato em si, que foi originado em 10 de maio de 2011. Corroborando esta tese o próprio Laudo de Auditoria informa ter por objetivo (fl. 333) determinar o valor dos pagamentos, não previstos no contrato, emitidos antes de 12 de maio de 2011.

Total 553.456,54 17.606,29 571.062,83

CONCLUSÃO

Visando auxiliar ao MM. Juízo na sua decisão, o perito procurou responder os quesitos elaborados pelas partes, em conformidade com o seu modesto entendimento, e o fez de tal forma para que haja clareza nas respostas.

Ao final, identificamos como valor de responsabilidade dos Requeridos, R$ 58.983,19 [...]”

Como se pode perceber, inexiste nulidade no caso, vez que a comunicação do perito com as partes ocorrera de forma regular, ocorrendo, portanto, preclusão dessa fase processual de instrução, por meio da prova pericial.

Nesse cenário, a única solução possível na espécie é a procedência parcial da pretensão condenatória, com o reconhecimento do passivo não declarado de
R$ 58.983,19
, o qual deve ser compensado com o crédito dos vendedores decorrentes do negócio jurídico noticiado neste processo e que estão sendo cobrados em outro processo [
n° 0000846-04.2013.8.08.0021].

Em relação à
cláusula penal
avençada (cláusula 7.2 do contrato), deve ser afastada dada a inexistência de causa jurídica para a condenação, haja vista que o inadimplemento dos compradores recorrentes é significativamente superior ao dos contratantes vendedores.

Ademais, o próprio contrato firmado esclarece, nesse caso, que os débitos recíprocos deverão ser compensados entre os contratantes (cláusula 2.3).

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço e nego provimento ao recurso de
Polieng Engenharia Ltda e outros,
e conheço e dou provimento aos recursos de
Hermínio Soares e outros
. Por conseguinte, reformo a sentença para julgar parcialmente procedente a pretensão autoral e reconhecer a existência do crédito de
R$ 58.983,19 em favor dos autores, a ser compensado com o crédito dos requeridos, objeto do feito executivo
n° 0000846-04.2013.8.08.0021.

Considerando a sucumbência mínima dos requeridos (parágrafo único do art. 86 do CPC), condeno os autores exclusivamente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o proveito econômico obtido (§2° do art. 85 do CPC), ou seja, sobre a diferença entre o valor inicialmente cobrado (
R$ 571.062,83)
e aquele reconhecido na perícia como passivo excedente (R$ 58.983,19).

Não se olvida o descabimento dos embargos de declaração quando a parte recorrente – a pretexto de esclarecer inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição – vem a utilizá-los com o objetivo de questionar o entendimento jurídico esposado no julgado e, assim, viabilizar indevido reexame da causa.

No caso dos autos, a única matéria suscitada nos embargados que não representa, efetivamente, rediscussão da controvérsia é aquela relacionada à fixação da base de cálculo dos honorários sucumbenciais.

Isso porque, a valoração do proveito econômico da lide está equivocada, pois, além da
diferença entre o valor inicialmente cobrado (
R$ 571.062,83)
e aquele reconhecido na perícia como passivo excedente (R$ 58.983,19),
os
autores
embargados também postularam pela condenação dos recorrentes ao pagamento d
a cláusula penal do contrato, que exigia o dobro do valor estabelecido pela aquisição da empresa (R$ 600.000,00).

O proveito econômico, portanto, a ser usado com base de cálculo dos honorários, fixados em 10%, é de R$ 1.112.079,64.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do
s
recurso
s

e
nego provimento aos embargos de
Polieng Engenharia
Ltda
e
Diogo Campos Capanema
;
e dou provimento aos aclaratórios de
Gladstone Leonel da Silva, Sandra Bonfim Leone,
Hermínio Soares e Lucila Maria de Assis Soares
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)