Tribunal: TJES
Processo: 5022429-67.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-03-26

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. MULTA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

1. A indicação da violação ao art. 539, I, do RICMS (descumprimento de obrigação acessória), com aplicação da sanção do art. 75, §3º, XVII, a, da Lei Estadual nº 7.000/2001 (pertinente à multa), não impediu a exata compreensão da autuação pelo contribuinte, “
permitindo o exercício do contraditório pela requerente, sem qualquer prejuízo à sua defesa, tanto é que o impugnou administrativamente, além de propor a presente ação anulatória, indicando com precisão a espécie tributária e a alíquota utilizadas pelo Fisco.”,
como bem observou o magistrado de 1º grau.

2. A contribuinte fora autuada em razão da omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco, o que afasta a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, diante da identificação da origem da invocada omissão de receita.

3. A incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a ser aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas (o RICMS/ES).

4. Inaplicável a tese do Estado do Espírito Santo de que se trataria de multa qualificada, afinal, “
A questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais.”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015843, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 10/03/2020)

5. Recursos conhecidos e não providos.

Vitória, 19 de março de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5022429-67.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GALETO DE GALA COMERCIO LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. MULTA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

1. A indicação da violação ao art. 539, I, do RICMS (descumprimento de obrigação acessória), com aplicação da sanção do art. 75, §3º, XVII, a, da Lei Estadual nº 7.000/2001 (pertinente à multa), não impediu a exata compreensão da autuação pelo contribuinte, “
permitindo o exercício do contraditório pela requerente, sem qualquer prejuízo à sua defesa, tanto é que o impugnou administrativamente, além de propor a presente ação anulatória, indicando com precisão a espécie tributária e a alíquota utilizadas pelo Fisco.”,
como bem observou o magistrado de 1º grau.

2. A contribuinte fora autuada em razão da omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco, o que afasta a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, diante da identificação da origem da invocada omissão de receita.

3. A incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a ser aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas (o RICMS/ES).

4. Inaplicável a tese do Estado do Espírito Santo de que se trataria de multa qualificada, afinal, “
A questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais.”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015843, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 10/03/2020)

5. Recursos conhecidos e não providos.

Vitória, 19 de março de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível n. 5022429-67.67.2021.8.08.0024

Apte/Apdo:

Galeto de Gala Comércio Ltda.

Apdo/Apte:

Estado do Espírito Santo

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de apelações cíveis interpostas contra a sentença de id. 5626283, proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos da ação anulatória ajuizada por Galeto de Gala Comércio Ltda. contra o Estado do Espírito Santo, na qual o Magistrado de origem julgou o pedido parcialmente procedente para reduzir as multas impostas nos autos de infração n. 5.061.632-2 e 5.061.653-3, limitando-as a 100% (cem por cento) do valor dos tributos devidos.

Nas razões de id. 5626283, Galeto de Gala Comércio Ltda. alega em síntese que (a) o procedimento adotado pelo Estado para obtenção de dados violou o art. 6º da Lei Complementar n. 105/2001, posto que obtidos antes da instauração do procedimento administrativo; (b) os autos de infração possuem vícios que maculam sua validade; (c) as multas aplicadas devem ser limitadas a 30% (trinta por cento) do valor cobrado a título de tributo; (d) é inviável a cobrança de alíquota linear de 17% (dezessete por cento) “por fora” dos sistema Simples Nacional; (e) a atuação fiscal não foi procedida de notificação; (f) há erro quanto aos dispositivos legais da infração e sanção; e (g) o recurso merece provimento para reformar a sentença e julgar os pedidos integralmente procedentes.

No recurso de id. 5626287, o Estado do Espírito Santo sustenta que (i) a multa aplicada é legal e deve ser alta para exercer a coação necessária para impedir a inadimplência; (ii) a penalidade não viola o princípio do não-confisco e foi criada para impedir que os contribuintes se furtem ao cumprimento dos deveres instrumentais; (iii) por se tratar de multa isolada e qualificada, não deve ter o valor do tributo como parâmetro; (iv) a finalidade de sonegar imposto ficou clara mediante a omissão da emissão de documentação fiscal referente a pagamentos recebidos por cartão de crédito e débito; e (v) o recurso deve ser provido para julgar os pedidos improcedentes

Contrarrazões apresentadas nos ids. 6284446 e 5626290.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 04 de março de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR GALETO DE GALA COMÉRCIO LTDA.

Inexiste vício de motivação a ensejar a anulação do auto de infração.

Segundo o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça “
a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (EDcl no AREsp 213.903/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 17.9.2013)”
(AgInt no AREsp 1351651/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 06/03/2019).

No caso em análise, constou nos Autos de Infração, no item afeto à Descrição do Fato, a informação de “
Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação
,
por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante”.

A indicação da violação ao art. 539, I, c/c art. 541, I, ambos do RICMS (descumprimento de obrigação acessória), com aplicação da sanção do art. 75, §3º, XVII, a, c/c art. 76, VIII, ambos da Lei Estadual nº 7.000/2001 (pertinente à multa), não impediu a exata compreensão da autuação pelo contribuinte, permitindo o exercício do contraditório pela requerente, sem qualquer prejuízo à sua defesa, tanto que propôs a presente ação mandamental, indicando com precisão a espécie tributária e a alíquota utilizadas pelo Fisco. Soma-se a isso o fato de que no item 03 dos Autos de Infração há o detalhamento individualizado dos valores devidos a título de imposto e multa.

Tampouco há ilegalidade na utilização da legislação estadual relativa ao ICMS, que culminou com a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento).

A apelante fora autuada em razão da omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco, o que afasta a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, diante da identificação da origem da invocada omissão de receita.

Sobre o tema já se manifestou este e. Tribunal de Justiça, destacando que “
verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito,
atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011
.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017) (grifo nosso)

Como exposto na sentença,
“mesmo tratando-se de optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional), o que, a princípio, induziria à conclusão de que não se submete ao regramento Estadual do ICMS, deve ser aplicado ao caso dos autos o disposto no art. 13, §1º, XIII, f, da Lei complementar nº 123 de 2006, que dispõe que deve ser adotada a tributação aplicável às demais pessoas jurídicas não optantes do simples nacional nos casos em que se verifica a ocorrência de operação ou prestação submetida à incidência de ICMS desacobertada de documento fiscal. Nesse contexto, verificada a omissão de saída, nos termos 13, §1ª, XIII, f, da Lei Complementar Federal 123/2006, a alíquota de 17% é a devida”
.

Tais fundamentos, inclusive, prestam-se a afastar a pretendida aplicação da alíquota máxima prevista na Lei Complementar nº 123/2006, uma vez que o referido dispositivo legal é claro ao dispor acerca da aplicação da legislação afeta ao ICMS, o que inclui, por óbvio, a alíquota nela prevista.

Esclareço que a constatação da existência de diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito configura identificação da origem da omissão de receita, não sendo necessário, para tanto, a delimitação dos elementos de cada relação jurídica.

No mesmo sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). RECURSO PROVIDO. (...) II- No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. III- Os mais recentes julgados desta Corte Estadual se inclinam em sentido diametralmente oposto àquele perfilhado pela decisão atacada, valendo-se, para tanto, do art. 13, § 1º, inc. XIII, alínea f, da LC 123/06 e também do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011. IV- Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012196, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

Por tais razões,
conheço do recurso de apelação e a ele nego provimento
.

É como voto.

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Sem razão o recorrente ao sustentar a legalidade da multa originariamente aplicada em patamar superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo, com base no grau de reprovabilidade do comportamento do contribuinte.

Nos termos do entendimento deste e. TJES, “
Acerca do valor máximo da multa tributária, o E. Pretório tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)
.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 100190047579, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020)

Além disso, ressalto que “
A questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais.”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015843, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 10/03/2020)

Dessa forma, correta a sentença reduziu a multa aplicada ao patamar de 100% do valor total do tributo devido.

Por tais razões,
conheço do recurso e ele nego provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 19/03/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.