Tribunal: TJES
Processo: 5011720-03.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-08-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO CONTRATO DIGITAL. AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTENTICIDADE DA CONTRATAÇÃO. TEMA 1061 DO COL. STJ. ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SEM COMPROVAÇÃO DA AUTENTICIDADE DO CONTRATO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Considerando que o apelante não produziu provas acerca da autenticidade da assinatura e da formação do contrato, aplica-se ao caso o precedente vinculante firmado no Tema nº 1061, do STJ, que determina que
“na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade - CPC, arts. 6º, 369 e 429, II”
.

2. Ainda que o contrato seja nato digital, a instituição financeira permanece com o ônus de provar a sua validade, pois a assinatura eletrônica deve ter um padrão de criptografia próprio que consiga identificar se, de fato, o usuário de certa assinatura digital a utilizou.

3. Na medida em que a instituição bancária não cumpriu o ônus de comprovar a validade do contrato, impõe-se a nulidade do contrato.

4. A multa por descumprimento de determinação judicial deve ser mantida em razão da ausência de comprovação de atendimento da determinação. No entanto, deve-se adequar ao período mensal em que ocorrem os descontos.

5. Não havendo proveito econômico a causa, os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor atualizado da causa.

6. Recurso parcialmente provido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 19 de agosto de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011720-03.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.

APELANTE: ELIANA ANTONIASSI MARCHEZINI

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO CONTRATO DIGITAL. AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTENTICIDADE DA CONTRATAÇÃO. TEMA 1061 DO COL. STJ. ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SEM COMPROVAÇÃO DA AUTENTICIDADE DO CONTRATO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Considerando que o apelante não produziu provas acerca da autenticidade da assinatura e da formação do contrato, aplica-se ao caso o precedente vinculante firmado no Tema nº 1061, do STJ, que determina que
“na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade - CPC, arts. 6º, 369 e 429, II”
.

2. Ainda que o contrato seja nato digital, a instituição financeira permanece com o ônus de provar a sua validade, pois a assinatura eletrônica deve ter um padrão de criptografia próprio que consiga identificar se, de fato, o usuário de certa assinatura digital a utilizou.

3. Na medida em que a instituição bancária não cumpriu o ônus de comprovar a validade do contrato, impõe-se a nulidade do contrato.

4. A multa por descumprimento de determinação judicial deve ser mantida em razão da ausência de comprovação de atendimento da determinação. No entanto, deve-se adequar ao período mensal em que ocorrem os descontos.

5. Não havendo proveito econômico a causa, os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor atualizado da causa.

6. Recurso parcialmente provido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 19 de agosto de 2024

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5011720-03.2022.8.08.0035

APELANTE:
BANCO ITAÚ CONSIGNADO S/A

APELADA:
ELIANA ANTONIASSI MARCHEZINI

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto por
BANCO ITAÚ CONSIGNADO S/A
em face da r. Sentença de Id.8662439 proferida pelo MM. Juízo de Direito da 5ª Vara Cível de Vila Velha/ES que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Negócio Jurídico ajuizada por
ELIANA ANTONIASSI MARCHEZINI
em face de
BANCO ITAÚ CONSIGNADO S/A
, julgou procedente os pedidos autorais para declarar a nulidade do contrato de empréstimo consignado de nº 636587726.

Em suas razões (id. n.
8662442
) o apelante aduz que as partes firmaram contrato de empréstimo de nº 636587726, o qual foi realizado de forma digital, sendo assinado eletronicamente, contendo
selfie
da contratante e apresentação de seus documentos de identificação.

Alega que a decisão recorrida não merece prevalecer, posto que o contrato é válido, tendo vista conter os critérios necessários para sua validade.

Sustenta o recorrente que a parte recorrida não questionou o valor do empréstimo contido em sua conta bancária, o que demonstra sua concordância com o contrato e seus termos.

Argumenta que o contrato não pode ser anulado, pois, tendo em vista sua validade e licitude, ele é devido e deve ser pago pela apelada.

Somado a isso, pede sumariamente a aplicação proporcional da pena aplicada, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da parte.

Por fim, requer aplicação de honorários sucumbenciais nos termos dos artigos 85, §2º e 86 do CPC.

Em contrarrazões ofertadas pela apelada em Id. 8662444, a apelada pugna pelo desprovimento do recurso da entidade bancária e requerendo que o apelante seja condenado em honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da causa e majoração recursal.

DA ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO

A instituição bancária requer que seja atribuído efeito suspensivo à apelação.

Sem razão.

Consoante entendimento desta Eg. 1ª Câmara Cível,
[...]. 9. O pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação só pode ser conhecido quando é deduzido, adequada e oportunamente, por meio de petição em apartado, com requerimento específico, dirigido ao relator da apelação, na forma do art. 1.012, §§ 3º e 4º, do CPC/2015. [...]
. (TJES – Apelação Cível nº 0023622-13.2018.8.08.0024, Rel. Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Primeira Câmara Cível, DJe 16/11/2020).

Desse modo,
não conheço do pedido.

Presentes os demais requisitos de admissibilidade recursal,
conheço do recurso.

Deixo de considerar
o tópico das contrarrazões do apelado relacionado ao pedido de majoração dos honorários advocatícios, porquanto a peça não possui efeitos infringentes.

DO MÉRITO

Após detida análise dos autos, concluo que, em que pese as alegações trazidas pelo apelante, deve ser mantida a r. Sentença, a qual foi exarada nos seguintes termos:

[...] em face da especificidade da operação (aceite da proposta por biometria), seja pela simples imagem da autora capturada pela ré, seja porque não é possível identificar o titular do aparelho móvel utilizado para a realização da operação, tenho que não há elementos suficientes que corroborem a contratação do empréstimo pela autora, notadamente a sua manifestação de vontade em contratar.

Dessa forma, não verifico nos autos a efetiva comprovação pela parte ré de que a autora manifestou, de forma inequívoca, celebrar o contrato por meio de biometria facial. Corroboram com este fato a irresignação da autora e seu consequente arrependimento, através da devolução dos valores supostamente contratados.

[...] No mesmo sentido, o Estatuto do Idoso dispõe da necessidade de respeito a condições peculiares decorrentes da idade. Assim, em que pese seja possível a contratação por meio eletrônico, os fatos narrados impunham maior cautela, tornando-se exigível que a contratação se desse de forma a afastar dúvidas quanto à vinculação contratual.

Dessa forma, a responsabilidade civil das instituições bancárias em decorrência da má prestação de seus serviços, a qual ocasiona danos aos consumidores, subordina-se ao Código do Consumidor, ensejando responsabilidade objetiva do banco, independentemente da existência de culpa, conforme preceitua o art. 14, caput do CDC.

Ademais, não há que se falar na caracterização de fortuito externo ao caso em comento, uma vez que se trata de situação que configura fortuito interno, isto é, responsabilidade decorrente do risco do empreendimento, relacionado a atividade econômica explorada e exercida pela instituição bancária, sendo certo que nem mesmo as fraudes perpetradas por terceiros são suficiente para excluir a sua responsabilidade conforme entendimento já consolidado pelo C. STJ [...].

No caso em questão, verifico que o Banco Requerido, instituição financeira, consubstancia o consentimento da Requerente à contratação às assinaturas e envio de documentos pessoais. Todavia, infiro a irresignação não ser cabal para desconstituir a pretensão autoral, vez que, conforme a inversão do ônus da prova consubstanciada no art. 6, inciso VIII do CDC, incorreria ao requerido a prova de que verdadeiramente a Autora consentiu à contratação do empréstimo consignado objeto desta lide, o que não ocorreu.

Dito isto, não tendo sido observada a cautela necessária para realização do contrato de empréstimo consignado na modalidade digital e para pessoa idosa, entendo pela nulidade de referido empréstimo emitido pelo banco Itaú com desconto em folha de pagamento na conta da requerente celebrado entre as partes. [...]

Nesse sentido, como se observa, desde a inicial, bem como em audiência (Id.
8662431
), a autora impugna a celebração do contrato de empréstimo consignado e sua autenticidade, dizendo que não firmou tal acordo com o banco apelante, tampouco permitiu que alguém fizesse em seu lugar.

Além disso, afirma também não ter conhecimento dos termos desse documento, sendo portanto vítima de fraude, requerendo a anulação desse negócio jurídico.

Convém destacar o que restou decidido no Tema nº 1061, do STJ, concluindo que “
na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade - CPC, arts. 6º, 369 e 429, II
”
.

Portanto, é ônus da instituição financeira comprovar a autenticidade do contrato,
o que não fez a contento
.

Nos autos, verifico que o banco juntou o contrato de empréstimo (id. 8662327), cuja assinatura é eletrônica e está datado em 22/04/2022.

Ainda que o contrato seja nato digital, a instituição financeira permanece com o ônus de provar a sua validade, pois a assinatura eletrônica deve ter um padrão de criptografia próprio que consiga identificar se, de fato, o usuário de certa assinatura digital a utilizou.

Muito embora a instituição financeira tenha explicitado a forma de realização desse tipo de contrato, não verifico qualquer prova de que o procedimento tenha sido concretamente realizado pela apelada. Ademais, o apelante não acostou aos autos qual o procedimento utilizado para validação da assinatura digital, que possibilitaria a sua autenticação especificamente em relação ao contrato em questão, juntando apenas o contrato já formado.

Registre-se que consultei o
QR-code
juntado em id. num. 8662330, havendo apenas remessa a um vídeo institucional sobre empréstimos consignados do Banco Itaú. Além disso, consultei o código inserido no relatório de assinaturas de id. num. 8662384 e não há nenhuma informação a respeito da autenticidade do documento.

Em audiência de id. num 8662431, o apelante também teve a oportunidade de comprovar a autenticidade do documento, todavia, não o fez.

Portanto,
in casu,
o banco apelante não se desincumbiu do seu ônus processual, nos termos do artigo 429, II do CPC, pois sendo a parte que produziu o contrato, cabe a ela comprovar a sua autenticidade, o que, no caso dos autos, não fez a contento.

No mesmo sentido, colaciono julgados deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AUTENTICIDADE DA ASSINATURA QUESTIONADA PELO AUTOR/CONSUMIDOR. ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. TEMA 1061/STJ.
SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Conforme jurisprudência pacificada do STJ, nos termos do art. 429, II, do CPC/2015, uma vez alegada a falsidade da assinatura do contrato pelo consumidor e não tendo o banco produzido tal documento, é ônus deste a comprovação da veracidade da rubrica, consoante tese fixada de forma vinculante no Tema 1061/STJ. Inexistindo provas da autenticidade do contrato, procedente o pleito do autor. 2. Há de se declarar a insubsistência do empréstimo tomado em nome do autor, sendo medida que se impõe o retorno ao “status quo ante” 3. No tocante ao dano material consubstanciado nos gastos com a contratação dos advogados particulares que ajuizaram a presente ação, entendo assistir-lhe direito de ressarcimento, em observância ao princípio da reparação integral amparado nos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil, ressalvadas, todavia, as hipóteses de abuso do direito. 4. No que tange aos danos extrapatrimoniais, entendo configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada, que viu seu benefício sofrer redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado. 5. O valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), parece-me adequado e justo diante da fragilidade da vítima aposentada, que sofre muito mais os abalos de ver uma dívida contraída indevidamente em seu nome. 6. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada para julgar procedentes os pedidos autorais. (TJES, Apelação Cível nº 0000089-63.2021.8.08.0042, Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, data de julgamento: 24/01/2023)

Tendo em vista a ausência de comprovação da autenticidade do contrato, entendo que este deve permanecer anulado, como já decidido pelo MM. Juízo
a quo
.

Quanto às
astreintes
, registre-se que, ao contrário do que afirma a parte apelante, a multa imposta em sede de decisão liminar se impõe, pois não foi comprovado nos autos o cumprimento da determinação judicial, podendo o MM. Juízo
a quo
, quando observadas as hipóteses do §1º, do art. 537 do CPC, adequar as
astreintes
fixadas.

Por outro lado, considerando a periodicidade dos descontos realizados, adequo a multa fixada pelo MM. Juízo
a quo
para que sua cobrança seja realizada ao mês, mantendo-se o valor de R$500,00 (quinhentos reais), caso haja descumprimento da determinação imposta.

Por fim, em relação aos honorários advocatícios sucumbenciais, correta a r. Sentença ao fixar os honorários sobre o valor da causa, haja vista que na inicial consta apenas pedido declaratório de nulidade do contrato. Além disso, a parte juntou o nos autos comprovante de depósito em juízo do valor recebido pelo empréstimo (id. num. 8662317), não havendo qualquer proveito econômico.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao presente recurso, tão somente para adequar a multa por descumprimento para o período mensal.

Majoro o valor dos honorários advocatícios sucumbenciais, fixando-os em 17% (dezessete por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §§2º e 11 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 19/8/2024 a 23/8/2024.

Voto: Acompanhar a Relatora.

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões