Tribunal: TJES
Processo: 0013198-87.2014.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento em Consignação
Data de julgamento: 2024-09-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. TRIBUTÁRIO. INSEGURANÇA JURÍDICA. ATIVIDADE DA EMPRESA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS. FATO GERADOR DE ISS.
SÚMULA Nº 17 DO TJES.
PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

Este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento sumular – Súmula nº 17/TJES – de que “a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro”.

2.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, reverbera o entendimento de que “a chamada 'industrialização por encomenda' caracteriza prestação de serviço, sendo, portanto, fato jurídico tributável pelo ISSQN, e, não, como defende a recorrente, pelo ICMS” (EDcl no AgInt no AREsp 1785368/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 01/07/2021).

3.

Considerando que a atividade principal da empresa apelada é o beneficiamento de rocha de mármore e granito, incidindo o tributo sobre a prestação de serviço industrializado por encomenda, a manutenção da conclusão que declarou a titularidade do ente municipal para receber o imposto (ISSQN) é medida impositiva.

4.

R
ecurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013198-87.2014.8.08.0011
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: SANTO ANTONIO GRANITOS LTDA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. TRIBUTÁRIO. INSEGURANÇA JURÍDICA. ATIVIDADE DA EMPRESA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS. FATO GERADOR DE ISS.
SÚMULA Nº 17 DO TJES.
PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

Este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento sumular – Súmula nº 17/TJES – de que “a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro”.

2.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, reverbera o entendimento de que “a chamada 'industrialização por encomenda' caracteriza prestação de serviço, sendo, portanto, fato jurídico tributável pelo ISSQN, e, não, como defende a recorrente, pelo ICMS” (EDcl no AgInt no AREsp 1785368/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 01/07/2021).

3.

Considerando que a atividade principal da empresa apelada é o beneficiamento de rocha de mármore e granito, incidindo o tributo sobre a prestação de serviço industrializado por encomenda, a manutenção da conclusão que declarou a titularidade do ente municipal para receber o imposto (ISSQN) é medida impositiva.

4.

R
ecurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY
Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013198-87.2014.8.08.0011

APELANTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:

SANTO ANTONIO GRANITOS LTDA

APELADO:

MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR:

DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
apelação cível
interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em face da sentença de fls. 562/564v proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim-ES, nos autos de
ação de consignação em pagamento
ajuizada por
SANTO ANTONIO GRANITOS LTDA.,
a qual declarou que
“é o Município de Cachoeiro de Itapemirim que tem titularidade para receber o imposto (ISSQN) sobre a ‘industrialização por encomenda’ [...], a qual não está sujeita à tributação pelo ICMS”.

Sustenta, em síntese (fls. 566/573), que
“tanto na vigência do Decreto-lei n° 406/68, quanto na vigência da Lei Complementar n° 116/03, a industrialização por encomenda estará sujeita ao ICMS, não restando qualquer dúvida de que a competência tributária, na hipótese pertence ao Estado do Espírito Santo”.

Pois bem.

Infere-se dos autos que a empresa SANTO ANTONIO GRANITOS LTDA ajuizou ação de consignação em pagamento em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e do MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, relatando que atua no ramo de beneficiamento de rochas ornamentais e outras atividades afins, prestando serviços considerados como de industrialização por encomenda.

Acrescentou que há conflito tributário entre os entes públicos consignados, fazendo-se necessário aferir se sobre as transações comerciais deve incidir o ISSQN (devido à municipalidade) ou o ICMS (devido ao ente estadual).

A sentença impugnada assim motivou:

“
Compete ao Estado do Espírito Santo instituir o ICMS sobre operações relativas a mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação
, imposto que incide sobre o valor total da operação quando mercadorias forem fornecidas com
serviços não compreendidos na competência tributária dos municípios
. Estes serviços são os de
transporte
já referidos e os
não definidos
na lei complementar aludida no art. 156, III, da CRFB/88.

Conforme esse artigo, compete aos municípios instituir o ISSQN sobre os serviços definidos em lei complementar. A LC n. 116, de 31.07.2003, preceituou a incidência do imposto municipal sobre os serviços relativos a bens de terceiros, consistentes em:

“14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.”

O Município de Cachoeiro de Itapemirim, por meio do seu Código Tributário, Lei n. 5.394, instituiu no seu art. 74, o ISSQN, constando do § 5º desse dispositivo a lista dos serviços cujos preços constituem as bases de cálculo dessa incidência, relação cujo subitem 14.05 é
igual
ao acima transcrito e relativo à LC.

Assim,
o ISSQN incide quando da prestação destes serviços em quaisquer objetos de terceiros
, ou seja, quando de tal prestação em bens corpóreos de domínio de terceiros,
não importando que tais objetos sejam do ativo fixo ou dos estoques de mercadorias ou produtos em elaboração do tomador do serviço
. Portanto,
em casos tais não incide o ICMS
.

[...]

O erário municipal não deve ser prejudicado pela tese estadual, supletiva, de imunidade da
prestação de serviços sob enfoque
, realizada em mineral, ao ISSQN, uma vez que
essa prestação

não se confunde com as operações aludidas no art. 155, § 3º, da CRFB/88”
.
[grifos existentes no original]

Com efeito, este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento sumular – Súmula nº 17/TJES – de que
“
a
industrialização
por encomenda
, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03,
caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN
, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro”.
[grifos não existem no original]

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, reverbera o entendimento de que
“a chamada 'industrialização por encomenda' caracteriza prestação de serviço, sendo, portanto, fato jurídico tributável pelo ISSQN, e, não, como defende a recorrente, pelo ICMS”
(EDcl no AgInt no AREsp 1785368/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 01/07/2021).

Portanto, considerando que a atividade principal da empresa apelada é o beneficiamento de rocha de mármore e granito, incidindo o tributo sobre a prestação de serviço industrializado por encomenda, a manutenção da conclusão que declarou a titularidade do ente municipal para receber o imposto (ISSQN) é medida impositiva.

Nesse sentido, os julgados desta Corte de Justiça:

EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO DE TRIBUTO, COMBINADA COM DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA - BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE E GRANITO - ICMS (IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS) - ISSQN (IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA) – RECURSO DESPROVIDO.
As atividades de corte, recorte e/ou polimento de granito e mármore sob encomenda consubstanciam prestação de serviço sujeitas à incidência de ISSQN
. [...] (TJES; Apelação Cível; Primeira Câmara Cível; Relator: Des. Annibal de Rezende Lima; Julgamento: 12/09/2022)

EMENTA: APELAÇÃO – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – SERVIÇOS DE BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE E DE GRANITO – INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – NÃO CABIMENTO DA COBRANÇA DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – SÚMULA Nº 17 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. A empresa consignante foi autuada pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim pelo não recolhimento de Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre as suas operações de beneficiamento de mármore e de granito, enquanto que o Estado do Espírito Santo defende a incidência da Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre esse fato gerador. 2.
Consoante entendimento sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte, incide o ISS sobre os serviços sob encomenda de beneficiamento de mármore e de granito, portanto, não merece prosperar a pretensão do ente público estadual apelante. Inteligência da súmula nº 17 deste TJES.
3. Recurso conhecido e improvido. Condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais. (TJES; Apelação Cível; Segunda Câmara Cível; Relator: Des. Subst.
Leonardo Alvarenga da Fonseca
; Julgamento: 26/02/2024)

Ressalto, por fim, que o excelso Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria discutida neste apelo (Tema 816, RE 882.461), contudo, não aplicou a técnica do art. 1.035, §5º, do CPC, não havendo se falar no seu sobrestamento.

Pelo exposto,
conheço
do recurso e, no

mérito,
nego-lhe provimento
.

Em observância ao disposto no art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios do patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa para 12% (doze por cento).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho, na íntegra, o r. voto exarado pelo douto relator. Este é o voto.
Desembargador Substituto Carlos Magno Moulin Lima:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso.