Tribunal: TJES
Processo: 5021020-56.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-12-19

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. REJEIÇÃO. MÉRITO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. TRANSPOSIÇÃO INDEVIDA DE SALDO CREDOR. VALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA TRIBUTÁRIA NÃO CONFISCATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

I. CASO EM EXAME

Ação anulatória visando a desconstituição do Auto de Infração nº 5.045.942-2, lavrado em razão de transposição indevida de saldo credor de ICMS, referente ao período de novembro para dezembro de 2014, resultando em crédito apurado superior ao registrado nos livros fiscais. O auto de infração indica crédito indevido no valor de R$ 31.873,19, cumulando a cobrança com multa de igual valor.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) verificar se o Auto de Infração nº 5.045.942-2 encontra-se revestido de legalidade, considerando a transposição indevida de saldo credor do ICMS;
(ii) examinar se a multa aplicada, correspondente a 100% do valor do tributo apurado, possui caráter confiscatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Não há que se falar em inovação sobre matéria de análise indispensável enquanto prova de fato constitutivo sustentado pela requerente, consistente na ilegalidade da atividade fiscalizatória do ente requerido, razão pela qual deve ser rejeitada a preliminar.

O Auto de Infração nº 5.045.942-2 se baseia em dados extraídos da Escrituração Fiscal Digital (EFD), evidenciando que o saldo credor de novembro de 2014, no valor de R$ 173.869,58, foi lançado em dezembro de 2014 com o valor de R$ 205.742,77, configurando um crédito indevido de R$ 31.873,19. A fiscalização realizou operação aritmética com base nos registros oficiais, sem contestação quanto à metodologia ou às informações extraídas.

A tese sustentada pela requerente, relativa à utilização de materiais combustíveis (GLP e gasolina) como insumos em sua atividade-fim, não guarda relação com o fundamento do auto de infração, que se limita à análise quantitativa do saldo credor transferido. Não houve comprovação de erro ou justificativa plausível para o crédito a maior.

O laudo pericial confirma a irregularidade fiscal apontada, evidenciando a ausência de registro documental que justificasse o saldo credor transferido. Dessa forma, permanece a presunção de legitimidade do ato administrativo fiscal.

A multa aplicada no montante de 100% do crédito indevido não se reveste de caráter confiscatório, estando em conformidade com precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte, que reconhecem sua validade dentro dos limites proporcionais previstos na legislação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e provido. Pedido improcedente.

Tese de julgamento
:

O Auto de Infração por transposição indevida de saldo credor do ICMS deve ser considerado legítimo quando demonstrada a ausência de registro documental que justifique o crédito apurado a maior.

A aplicação de multa tributária limitada a 100% do valor do crédito indevido não possui caráter confiscatório, sendo compatível com os parâmetros legais e jurisprudenciais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5021020-56.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: CRBS S/A

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. REJEIÇÃO. MÉRITO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. TRANSPOSIÇÃO INDEVIDA DE SALDO CREDOR. VALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA TRIBUTÁRIA NÃO CONFISCATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

I. CASO EM EXAME

Ação anulatória visando a desconstituição do Auto de Infração nº 5.045.942-2, lavrado em razão de transposição indevida de saldo credor de ICMS, referente ao período de novembro para dezembro de 2014, resultando em crédito apurado superior ao registrado nos livros fiscais. O auto de infração indica crédito indevido no valor de R$ 31.873,19, cumulando a cobrança com multa de igual valor.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) verificar se o Auto de Infração nº 5.045.942-2 encontra-se revestido de legalidade, considerando a transposição indevida de saldo credor do ICMS;
(ii) examinar se a multa aplicada, correspondente a 100% do valor do tributo apurado, possui caráter confiscatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Não há que se falar em inovação sobre matéria de análise indispensável enquanto prova de fato constitutivo sustentado pela requerente, consistente na ilegalidade da atividade fiscalizatória do ente requerido, razão pela qual deve ser rejeitada a preliminar.

O Auto de Infração nº 5.045.942-2 se baseia em dados extraídos da Escrituração Fiscal Digital (EFD), evidenciando que o saldo credor de novembro de 2014, no valor de R$ 173.869,58, foi lançado em dezembro de 2014 com o valor de R$ 205.742,77, configurando um crédito indevido de R$ 31.873,19. A fiscalização realizou operação aritmética com base nos registros oficiais, sem contestação quanto à metodologia ou às informações extraídas.

A tese sustentada pela requerente, relativa à utilização de materiais combustíveis (GLP e gasolina) como insumos em sua atividade-fim, não guarda relação com o fundamento do auto de infração, que se limita à análise quantitativa do saldo credor transferido. Não houve comprovação de erro ou justificativa plausível para o crédito a maior.

O laudo pericial confirma a irregularidade fiscal apontada, evidenciando a ausência de registro documental que justificasse o saldo credor transferido. Dessa forma, permanece a presunção de legitimidade do ato administrativo fiscal.

A multa aplicada no montante de 100% do crédito indevido não se reveste de caráter confiscatório, estando em conformidade com precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte, que reconhecem sua validade dentro dos limites proporcionais previstos na legislação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e provido. Pedido improcedente.

Tese de julgamento
:

O Auto de Infração por transposição indevida de saldo credor do ICMS deve ser considerado legítimo quando demonstrada a ausência de registro documental que justifique o crédito apurado a maior.

A aplicação de multa tributária limitada a 100% do valor do crédito indevido não possui caráter confiscatório, sendo compatível com os parâmetros legais e jurisprudenciais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de inovação recursal suscitada em sede de contrarrazões e, no mérito, CONHECER do recurso de apelação para DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

INOVAÇÃO RECURSAL

Quanto à inovação recursal sustentada pela apelada
CRBS S/A
, percebe-se que a tese sustentada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
referente ao creditamento indevido do ICMS por erro na transposição do saldo credor de novembro de 2014 é passível de conhecimento pela mera análise do auto de infração objeto da presente ação anulatória.

Ainda que ausente a oferta de defesa pelo ente público requerido, o que não é o caso dos autos, obrigatória seria a análise jurídica do auto de infração nº 5.045.942-2 com o propósito de aferição do próprio direito deduzido pela requerente na inicial.

Assim, não há que se falar em inovação sobre matéria de análise indispensável enquanto prova de fato constitutivo sustentado pela requerente, consistente na ilegalidade da atividade fiscalizatória do ente requerido.

Portanto,
REJEITO
a preliminar.

VOTO

MÉRITO

Conforme relatado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

interpôs recurso de apelação em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória – Comarca da Capital (evento nº 10325529), que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal movida em seu desfavor pela empresa
CRBS S/A
, julgou procedente o pedido inicial “para assim desconstituir a cobrança consubstanciada no Auto de Infração nº 5.045.942-2”.

Em suas razões apresentadas no evento nº 10325531, o ente apelante

sustenta, em resumo, que:
(I)
“a discussão acerca do enquadramento das mercadorias como bens passíveis de creditamento de ICMS é absolutamente irrelevante para a análise da higidez do Auto de Infração” (fl. 05);
(II)
“a acusação fiscal indicou que, no período fiscalizado, houve a transposição do valor do saldo credor de novembro de 2014 (que era R$ 173.869,58) para a referência de dezembro de 2014, no valor de R$205.742,77, sob a denominação de ‘saldo credor do período anterior’. Com isso, apurou-se uma diferença de R$ 31.873,19, que gerou a cobrança do crédito indevidamente lançado e aproveitado, cumulado com multa de igual valor” (fl. 06);
(III)
“(i) é absolutamente legítima a previsão constante no art. 33 da Lei Kandir, no sentido de que o aproveitamento de crédito de mercadorias destinadas ao uso e consumo somente é possível a partir de 2033; e (ii) o STF se manifestou recentemente quanto à aplicação do regime de crédito físico em relação ao ICMS, e não financeiro” (fl. 11);
(IV)
“o combustível GLP e a gasolina não consistem em insumos da atividade-fim da Requerente, mas, sim, em bens voltados ao uso e consumo e, portanto, não são passíveis de creditamento” (fl. 14);
(V)
“a atividade desenvolvida pelos representantes comerciais da requerente, seja de marketing ou de prospecção de venda, não se confunde com a venda propriamente dita, pois consiste em fase antecedente à comercialização” (fl. 16); e que
(VI)
“diante das restrições previstas na Lei Complementar n.º 87/1996, a apropriação de créditos de ICMS somente é possível em relação aos insumos, exigindo-se que tais produtos intermediários sejam incorporados ao produto final e que estejam ligados à atividade principal da Empresa” (fl. 21).

Na instância originária, a

empresa

CRBS S/A
questiona a validade do auto de infração nº 5.045.942-2 (evento nº 10325532), lavrado pela constatação da seguinte conduta:

AI e Infração: 5045942. Creditar-se de imposto indevidamente no mês de dezembro de 2014, lançando na apuração do ICMS “saldo credor do período anterior” maior do que o valor escriturado em novembro de 2014 como “saldo credor a transportar para o período seguinte”.

Consta também do documento as seguintes informações complementares:

Valor total do saldo credor a transportar no mês de novembro de 2014: R$ 173.869,58. Na apuração do mês de dezembro de 2014 o valor total do saldo credor do período anterior foi de R$ 205.742,77, sendo constatado o crédito indevido no valor de R$ 31.873,19.

Interposto recurso administrativo, a 5ª Turma de Julgamento de Processos Administrativos Fiscais entendeu pelo indeferimento da irresignação, sob as seguintes razões de decidir (Id nº 10325533):

A acusação fiscal indica que no período referenciado houve a transposição do valor do saldo credor de novembro de 2014, que era de R$173.869,58, para a referência de dezembro de 2014, sob a denominação como saldo credor do período anterior, como R$205.742,77.

Com isso, apurou-se uma diferença de R$31.873,19, que gerou a cobrança do crédito indevidamente lançado e aproveitado, cumulado com multa de igual valor.

[...]

No entanto, esses valores não constam na sua EFD – Escrituração Fiscal Digital do período. Uma consulta realizada por este Julgador e juntada acima retorna as mesmas informações que a Auditoria trouxe aos autos, com as informações sobre o arquivo transmitido, dados do assinante e
hashcode
[...].

Assim, o deslinde deste julgamento decorre de simples operação aritmética. Os demais argumentos que tratam da utilização dos créditos sobre o GLP não se aplicam ao presente caso e foram inclusive rebatidos por este Julgador na análise da ação fiscal 85310751, Auto de Infração 50459422.

[...]

Referida orientação foi mantida pela Segunda Câmara de Julgamento do Conselho Estadual de Recursos Fiscais, conforme decisão acostada no evento nº 10325537.

Com o propósito de impugnar o auto de infração em questão, a pessoa jurídica requerente, na inicial e sucessivos aditamentos, alegou como matéria de defesa que os materiais combustíveis (GLP e gasolina) “jamais poderiam ser conceituados pelo Fisco como destinados ao uso e/ou consumo do estabelecimento autuado, na medida em que é empregado em sua atividade-fim, na sua máquina industrial responsável pela comercialização da mercadoria final, de maneira que não se sujeita, portanto, ao dispositivo que fundamentaram a presente autuação”.

Todavia, tal como consignado na seara administrativa, o fundamento do auto de infração vergastado não se relaciona com aproveitamento de créditos referentes ao consumo de materiais combustíveis, tratando, na verdade, na transposição a maior do saldo credor de ICMS do mês de novembro de 2014, que era de R$173.869,58 (cento e setenta e três mil, oitocentos e sessenta e nove reais e cinquenta e oito centavos), já que nos registros fiscais de dezembro de 2014, o saldo credor do período anterior, ou seja, novembro de 2014, foi lançado na ordem de R$205.742,77 (duzentos e cinco mil, setecentos e quarenta e dois reais e setenta e sete centavos).

A situação aferida pela fiscalização tem como base os registros fiscais da apuração do ICMS da empresa requerente, acostados no evento nº 10325532, fls. 05 e 06.

Não houve, portanto, aferição de ilegalidade no ato de aproveitamento dos créditos de ICMS, mas sim em relação ao seu aspecto quantitativo, mais precisamente no aproveitamento de saldo superior àquele lançado no mês precedente, circunstância não esclarecida pela empresa autora.

Tampouco a requerente afirma que o crédito a maior verificado pelo fisco diz respeito ao consumo de combustíveis, e caso fosse essa a situação, por qual motivo não houve registro do saldo no mês de referência.

O laudo pericial produzido no evento nº 10325510 também explica a transferência para dezembro de 2014 de saldo de ICMS superior àquele registrado em novembro de 2014.

Desse modo, não identifico nos autos elementos capazes de desconstituir a presunção de legitimidade que reveste o auto de infração impugnado, que, portanto, merece subsistir e produzir seus respectivos efeitos.

Por fim, não se identifica, no caso sob exame, o caráter confiscatório da multa aplicada à requerente, pois limitada a 100% (cem por cento) do tributo não recolhido, percentual que encontra amparo na jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal e também desta egrégia Corte de Justiça, conforme arestos abaixo colacionados:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. 1. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes.
3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (ARE 1058987 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA PUNITIVA. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA APENAS QUANTO A SUSPENSÃO DO MONTANTE QUE EXCEDA O VALOR DO TRIBUTO SUPOSTAMENTE DEVIDO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Segundo a exegese do excelso STF a multa punitiva não comporta natureza confiscatória quando não exceda 100% do tributo, motivo pelo qual este é patamar que deve prosseguir o crédito tributário.
2. Reputa-se acertada decisão agravada, pois há probabilidade do direito da recorrida para que o valor máximo de cobrança da multa a ser aplicado pelo Estado do Espírito Santo se limite a 100% do tributo supostamente devido, sob pena de se ferir o princípio da proporcionalidade, sendo que o perigo da demora decorre exatamente de prosseguimento de uma exação, aparentemente, desproporcional.
3. Agravo de instrumento conhecido, mas não provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199006180, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/10/2019, Data da Publicação no Diário: 08/11/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA. VALOR EXORBITANTE. EFEITO CONFISCATÓRIO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA BOA FÉ DO CONTRIBUINTE, DA PROPROCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. De acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal, as multas aplicadas no âmbito do processo tributário devem ter por base de cálculo o valor do tributo e não o valor da operação, sob pena de, em linhas transversas, se revestirem em natureza confiscatória.
2. O Excelso Pretório tem entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% (cem por cento) do tributo devido, entendimento que também é perfilhado por este Tribunal.
3. A multa aplicada a Empresa Agravada viola os Princípios da boa-fé do contribuinte, da proporcionalidade e da razoabilidade, exsurgindo daí o fumus boni iuris. O periculum in mora resta caracterizado no impedimento de obter a Certidão de Regularidade Fiscal, acarretando a Empresa diversas consequências, entre elas, a contratação com o Poder Público.

4. Decisão mantida. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AI 0001287-29.2020.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 22/02/2021; DJES 10/03/2021).

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para, no mérito,
DAR
-LHE

PROVIMENTO
p
ara reformar integralmente a r. sentença de primeiro grau no sentido de
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos iniciais.

Por conseguinte, inverto os ônus sucumbenciais e condeno a empresa autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios conforme fixação originária, ou seja, em 20% (vinte por cento) sobre o atribuído à causa (art. 85, §2°; §3º do CPC).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para reformar a r. sentença de primeiro grau no sentido de JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos iniciais.