Tribunal: TJES
Processo: 0002390-90.2020.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002390-90.2020.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JACKSON BORGES DAS NEVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: ZENILDO DE ABREU REIS - ES32076-A, JORDANA NUNES DE MORAIS - ES26368-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – NÃO CABIMENTO – DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – REDIMENCIONAMENTO
DAS FRAÇÕES EM PATAMAR MÁXIMO REFERENTES À ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA E À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCCABÍVEL
DA RECURSO DESPROVIDO
-
.
Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas, quando o arcabouço probatório contido nos autos é robusto o suficiente para demonstrar a autoria e a materialidade delitiva.
Impossibilidade de desclassificação do tráfico para uso de consumo pessoal visto a quantidade e variedade de drogas, evidenciado claramente o comércio. Impossível a retificação da pena-base eis que fixada no mínimo legal.
das frações em patamar máximo referentes à atenuante da menoridade relativa e à causa de diminuição do tráfico privilegiado, a
Sexta Turma Seção do
Superior Tribunal de Justiça
, no AgRg no HC n. 891.080/GO, decidiu que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
Da aplicação do amento da fração aplicada na atenuante de menoridade relativa.
o Código Penal não estabelece limites mínimos ou máximos para a redução ou aumento de pena, em razão de atenuantes ou agravantes. Por isso, o magistrado deve escolher a fração de aumento ou redução de pena, com base no livre convencimento e nas peculiaridades do caso, de acordo com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. autos mesmo que a atual jurisprudência tem por aplicar a fração paradigma de 1/6 na atenuante da menoridade relativa,
tem-se que a lei não prevê um patamar para sua aplicação, ficando a critério da discricionariedade do juiz sentenciante, no presente caso, a pena foi reduzida em 6 (seis) meses, o que se considera um patamar razoável.

Recurso Desprovido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002390-90.2020.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JACKSON BORGES DAS NEVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002390-90.2020.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JACKSON BORGES DAS NEVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: ZENILDO DE ABREU REIS - ES32076-A, JORDANA NUNES DE MORAIS - ES26368-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – NÃO CABIMENTO – DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – REDIMENCIONAMENTO
DAS FRAÇÕES EM PATAMAR MÁXIMO REFERENTES À ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA E À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCCABÍVEL
DA RECURSO DESPROVIDO
-
.
Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas, quando o arcabouço probatório contido nos autos é robusto o suficiente para demonstrar a autoria e a materialidade delitiva.
Impossibilidade de desclassificação do tráfico para uso de consumo pessoal visto a quantidade e variedade de drogas, evidenciado claramente o comércio. Impossível a retificação da pena-base eis que fixada no mínimo legal.
das frações em patamar máximo referentes à atenuante da menoridade relativa e à causa de diminuição do tráfico privilegiado, a
Sexta Turma Seção do
Superior Tribunal de Justiça
, no AgRg no HC n. 891.080/GO, decidiu que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
Da aplicação do amento da fração aplicada na atenuante de menoridade relativa.
o Código Penal não estabelece limites mínimos ou máximos para a redução ou aumento de pena, em razão de atenuantes ou agravantes. Por isso, o magistrado deve escolher a fração de aumento ou redução de pena, com base no livre convencimento e nas peculiaridades do caso, de acordo com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. autos mesmo que a atual jurisprudência tem por aplicar a fração paradigma de 1/6 na atenuante da menoridade relativa,
tem-se que a lei não prevê um patamar para sua aplicação, ficando a critério da discricionariedade do juiz sentenciante, no presente caso, a pena foi reduzida em 6 (seis) meses, o que se considera um patamar razoável.

Recurso Desprovido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002390-90.2020.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JACKSON BORGES DAS NEVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: ZENILDO DE ABREU REIS - ES32076-A, JORDANA NUNES DE MORAIS - ES26368-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, vejamos trecho da exordial acusatória recebida em desfavor do recorrente:

[...] "

Consta dos autos do Inquérito Policial, que instruem a presente, que no dia 16/09/2020, por volta das 18h30min, na Rua Niterol, bairro Canaã, nesta Comarca, próximo a escadaria, o denunciado, de forma livre e consciente, trazia consigo 91 (noventa e um) buchas de substância similar a maconha, 56 (cinquenta e sels) pinos de substância similar a cocaína e 56 (cinquenta e seis) pedras de substância similar a crack, bem como estava juntamente com o menor Antoni Gabriel Vieira Azeredo, que trazia consigo 03 (três) buchas de substância similar a maconha, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Narram os autos, que no dia dos fatos policiais militares realizavam patrulhamento na Rua Niterói, bairro Canaã, nesta Comarca, quando ao chegarem próximo a escadaria visualizaram dois indivíduos, um de camisa do time do Flamengo e outro de bermuda e camisa de cor azul, ambos de estaturas medianas, sairem correndo e descerem as escadas em direção à BR 262.

Devido o local ser conhecido pelo intenso tráfico de drogas, os policiais ficaram aguardando os suspeitos retornarem para tentarem observar alguma conduta ilícita. Ato contínuo, os policiais visualizaram quando os suspeitos retornaram e entraram no meio do mato com o celular acesso na escadaria, como se estivessem procurando algo, momento em que se abaixaram para pegar algo foram abordados.

Na abordagem o indivíduo de camisa azul, identificado como Jackson Borges das Neves, jogou no chão uma sacola, sendo encontrado dentro 91 (noventa e um) buchas de substância similar a maconha, 56 (cinquenta e seis) pinos de substância similar a cocaína e 56 (cinquenta e seis) pedras de substância similar a crack.

Já o indivíduo de camisa do time do flamengo foi identificado como sendo o menor Anthony Gabriel Vieira Azeredo, 14 anos de idade, que na abordagem tentou dispensar 03 (três) buchas de substância similar a maconha no chão.
[...] Grifos nossos.

Após regular instrução processual,
o réu foi condenado nos termos propostos na denúncia. Daí surge sua irresignação, objetivando a reforma da sentença.

A douta defesa alega insuficiência probatória para a condenação do recorrente.

Observa-se, de plano, que a
materialidade e autoria
delitiva restaram concretizadas pelo
Auto de Apreensão de n° 404.3.21927/2020, Boletim Unificado de nº 43199060, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, Laudo químico n.º 7878/2020 e pelos depoimentos colhidos na instrução criminal,
como bem destacado na sentença vergastada, vejamos.

“(...) que se recorda da ocorrência; que estavam realizando patrulhamento tático nas redondezas do Bairro Canaã e visualizaram dois suspeitos descendo uma escadaria correndo; que o local é de intenso tráfico de drogas; que ficaram no local para tentar visualizar onde os indivíduos pegariam drogas ou algo do tipo e tiveram êxito em observar os dois envolvidos; que ambos tentaram dispensar uma sacola; que o adolescente dispensou um material entorpecente; que não se lembra do que os envolvidos disseram; que ambos já eram conhecidos pela guarnição por fazerem parte do tráfico na região; que não se recorda se já efetuou a prisão do acusado anteriormente; que confirma o teor de seu depoimento prestado em sede policial (... ).” (Depoimento da testemunha PMES Orion Zanardi Oliveira Ribeiro, extraído da sentença à fls. 70)

“(...) que ouviu a leitura da denúncia e se recorda dos fatos; que estavam em patrulhamento na região de Canaã em local conhecido como intenso tráfico de drogas; que era uma escadaria; que os indivíduos quando avistaram a viatura empreenderam fuga; que juntamente com o SD Zanardi se posicionaram no meio da escadaria, num matagal, a fim de surpreenderem os indivíduos caso eles retornassem ao local; que de fato eles retornaram; que visualizaram no momento em que um dos indivíduos estavam com a lanterna do celular ligada procurando algo; que resolveram fazer a abordagem; que o acusado dispensou uma sacola; que o Sd Zanardi efetuou a abordagem do menor que dispensou três buchas de maconha; que não conhecia o acusado de outras ocorrências; que o acusado informou que era do Bairro Soteco; que consegue identificar o acusado como sendo o que está na sala de audiências de camisa vermelha; que o local é conhecido pelo intenso tráfico de drogas até hoje; que confirma o teor de seu depoimento prestado em sede policial; que após os fatos não mais viu o acusado no local (... ).” (Depoimento da testemunha PMES Lucas Gomes Da Silva, extraído da sentença à fls. 70)

Ressalta-se que, para a configuração do delito previsto no artigo 33 "caput" da Lei antidrogas, não se exige a prova efetiva de qualquer ato de mercancia, bastando, como na espécie, que seja apreendida com o agente a substância entorpecente, restando devidamente provado a culpa do apelante.

Nesse sentido, já decidiu esse Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT. DA LEI N° 11.343/2006. PLEITO ABSOLUTÓRIO AFASTADO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA O TIPO PENAL DO ARTIGO 28 DA LEI N° 1 1.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. PENA-BASE FIXADA EM CONSONÂNCIA COM O ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33. §4° DA LEI N° 11.343/2006. PROCESSO CRIMINAL. PROVAS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADADES CRIMINOSAS. RF. CURSO CONHECIDO. PROVIMENTO NEGADO. 1. Havendo prova suficiente da materialidade e da autoria delitiva a pesar sobre o recorrente, deve ser mantida a condenação. Quadra salientar que os relatos dos agentes policiais devem ser valorados pelo julgador quando convincentes e harmoniosos, encontrando respaldo nos outros elementos de provas carreados aos autos, o que se constata no caso em apreço. O crime de tráfico ilícito de drogas é de ação múltipla, sendo que a prática de qualquer uma das condutas incriminadoras previstas no artigo 33 da Lei n° 11.343/06 preenche o núcleo do tipo penal. Restando patente que o acusado Thiago trazia consigo/guardava o material ilícito, encontra-se devidamente confirmada a autoria e a materialidade delitiva. não procede o pedido da defesa de sua absolvição (art. 386, CPP). 2. O §2" do artigo 28 da Lei n" 11.343/2006 dá os direcionamentos para aferir se a droga tem como fim o consumo pessoal, estabelecendo que o juiz deve observar a natureza e a quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Ademais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação.(...)"(TJES; Apl 0019740-16.2017.8.08.0012; Rei. Des. Fernando Zardini Antônio; Julg. 05/06/2019; DJES 25/06/2019).

Desta maneira, incabível o acolhimento do pleito absolutório por ausência de provas, uma vez que o arcabouço probatório é suficiente para atestar a autoria e a materialidade delitiva, pela prática do crime de tráfico de drogas.

Requer a defesa a desclassificação do crime de tráfico de drogas, para o de mero usuário, conforme art. 28 da Lei 11.343/2006.

Como demonstrado, a conduta se amolda ao tipo penal do tráfico de drogas, permitindo a condenação do recorrente pela prática do delito mencionado, não merecendo, desse modo, a alteração do édito condenatório.

Destarte, devo registrar, por oportuno, que, pelos elementos acima elencados, resta igualmente afastada a tese defensiva de consumo pessoal do entorpecente, conforme, encontram-se balizados pela na legislação, consoante a expressa previsão legal do § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/06:

“§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Outrossim, caso restasse provado que o acusado réu fosse usuário, tal circunstância não seria capaz de ilidir a conduta criminosa em debate, eis que a lei também pune a pessoa do usuário que se envereda pelos ares da traficância.

Superada tal questão,
no que tange à dosimetria, acerca do pedido defensivo de
aplicação das frações em patamar máximo, referentes à atenuante da menoridade relativa e à causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Da causa diminuição de aumento da fração aplicação pelo magistrado na dosimetria da benesse prevista no §4º art. 33 da lei 11.343/06.

De plano destaco, que
a Sexta Turma Seção do
Superior Tribunal de Justiça
, no AgRg no HC n. 891.080/GO, decidiu que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.

Verifica-se na sentença que o magistrado aplicou a fração 1⁄2, ao reconhecer a benesse de tráfico privilegiado ao recorrente, agindo dentro dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, diante da quantidade e variedade de drogas apreendidas com o recorrente.

Nesse sentido:

GRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. FRAÇÃO ADEQUADA.
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele prevista; deixa, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena.
2. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
A Terceira Seção desta Corte, na mesma direção, afirmou recentemente a “possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena” (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022.) 3. No caso, a Corte regional dentro do seu livre convencimento motivado fundamentou, com base em argumentos idôneos e específicos dos autos, o porquê da redução em 1/6, havendo destacado, em síntese, a quantidade e a variedade das drogas e dos objetos apreendidos, motivo pelo qual não há nenhum ajuste a ser feito na reprimenda imposta ao acusado. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 891.080/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)

Do pedido defensivo de aplicação do aumento da fração aplicada na atenuante de menoridade relativa.

Ressalta-se, que
o Código Penal não estabelece limites mínimos, ou máximos para a redução ou aumento de pena, em razão de atenuantes ou agravantes. Por isso, o magistrado deve escolher a fração de aumento ou redução de pena, com base no livre convencimento e nas peculiaridades do caso, de acordo com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Extrai-se da sentença que foi no patamar de 06 (seis) meses, frente ao verificado nos autos, mesmo que a atual jurisprudência tem por aplicar a fração paradigma de 1/6 na atenuante da menoridade relativa,
tem-se que a lei não prevê um patamar para sua aplicação, ficando a critério da discricionariedade do juiz sentenciante, no presente caso, a pena foi reduzida em 6 (seis) meses, o que se considera um patamar razoável.

Mediante os fundamentos supramencionados nego provimento ao recurso.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA – DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Eminentes pares,

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
Jackson Borges das Neves
, irresignado com a r. sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Viana que o condenou nas sanções do artigo 33,
caput
, na forma do art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06,
à
pena de 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 275 (duzentos e setenta e cinco) dias-multa,
substituindo a reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direito
.

O
eminente Desembargador
Pedro Valls Feu Rosa
proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e
neg
ar provimento ao recurso interposto,
mantendo
a condenaç
ão
e a
s
reprimenda
s
fixada
s

pelo Juízo
a quo
.

Com efeito
, comungo do entendimento do e. Desembargador Relator acerca da
condenaç
ão
pelo delito de tráfico de drogas
e
pela impossibilidade de
desclassificação
para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas
.

No entanto, pedindo vênia ao e. Relator, entendo que a dosimetria da pena merece reparos.

Explico.

Na primeira fase do processo dosimétrico,
o magistrado
sentenciante
fixou a pena-base em 06 (seis) anos,

valor
ando
negativamente a
s circunstâncias
previstas no art. 42 da Lei de Drogas, considerando a natureza e a quantidade da droga apreendida
(91 buchas de maconha, 56 pinos de cocaína e 56 pedras de crack)
, o que reputo proporcional.

Na segunda fase, fora aplicada a atenuante da menoridade relativa, mas reduzida a reprimenda em apenas 06 (seis) meses.

Contudo, o C. STJ entende q
ue, “
embora não exista vinculação a critérios puramente matemáticos, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, apresente fundamentação concreta para que seja aplicada fração diversa à de 1/6 (um sexto) (...) para atenuantes e agravante
” (STJ, RHC 131.038/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 0
5/10/2021, DJe 11/10/2021).

Diante disso, inexistindo fundamentação para aplicação de fração diversa, deve ser redimensionada a pena intermediária para 05 (cinco) anos de reclusão.

Na terceira fase, foi reconhecido o tráfico privilegiado, sendo a pena reduzida em 1/2 (metade), “
com base nas circunstâncias subjetivas e objetivas previstas no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei nº 11.343/06, já analisadas
”.

Com efeito, a Corte da Cidadania “
vem se manifestando no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado
” (AgRg no HC n. 811.100/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 29/6/2023).

No entanto, entendo que a quantidade e natureza das drogas já foram utilizadas na primeira fase para exasperar a pena-base, não podendo ser utilizado tal fundamento para modular a fração da terceira fase pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, sob pena de caracterizar indevido
bis in idem
.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ÚNICO FUNDAMENTO VÁLIDO EMPREGADO. BIS IN IDEM. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Neste caso, constata-se que a causa especial de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi excluída com esteio na quantidade e na natureza das drogas, circunstâncias que, no entender da Corte local, denotam a dedicação a atividades criminosas. 2. Valorada a quantidade e natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para negar ou mesmo modular o fator de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, evitando indevido bis in idem (AgRg no HC n. 445.769/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 16/10/2018). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no HC n. 761.867/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 14/4/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. PLEITO DE UTILIZAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS PARA ELEVAR A PENA BASE E MODULAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO SIMULTÂNEAMENTE. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE NESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É possível a "[...] valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 1º/6/2022). 2.
No caso em análise, as instâncias ordinárias utilizaram a quantidade e natureza das drogas apreendidas para elevar a pena-base. A utilização de tal vetor para também modular a fração de diminuição decorrente do reconhecimento do tráfico privilegiado caracteriza bis in idem. Precedentes.
3. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no HC n. 808.841/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.)

Assim, reduzo a pena em 2/3, fixando a reprimenda definitiva do apelante em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

Mantenho o regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Com relação à sanção pecuniária,
o
C.
STJ
preceitua
que
“
a estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
” (AgRg no HC n. 706.045/BA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022).

Por tal razão, reputo que
o arbitramento
da pena de multa deve ser proporcional à
reprimenda
privativa de liberdade,
fixando,
portanto, a sanção pecuni
ária em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à
razão
de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Ante o exposto,
DIVIRJO PARCIALMENTE
do voto de relatoria,
CONHE
CENDO
do recurso de apelação
e

DA
NDO
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para redimensionar a pena do réu para 0
1
(
um
) ano
e 08 (oito) meses
de reclusão e
166
(
cento e sessenta e seis
)
dias-multa.

É, respeitosamente, como voto.