Tribunal: TJES
Processo: 5008538-46.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Carta de fiança
Data de julgamento: 2024-12-03

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. INAPLICABILIDADE DA ALÍQUOTA DIFERENCIADA EM OPERAÇÕES DESACOBERTADAS. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO VIA ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. CONSTITUCIONALIDADE. MULTA FISCAL CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO A 100% DO VALOR DO TRIBUTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto por contribuinte contra decisão da Magistrada da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória (ES), que, em sede de Ação Anulatória de Débito Fiscal, deferiu parcialmente a tutela de urgência para suspender a exigibilidade das multas aplicadas no Auto de Infração n.º 5.064.078-8, limitando-as ao montante que ultrapassar 100% do imposto devido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões centrais em discussão: (i) a aplicabilidade da alíquota interna de ICMS de 17% sobre operações desacobertadas por notas fiscais, ainda que realizadas por optante do Simples Nacional; (ii) a legalidade do uso de informações obtidas por meio de administradoras de cartão de crédito para fins de fiscalização tributária, alegadamente em violação ao sigilo bancário; e (iii) o caráter confiscatório das multas fiscais que ultrapassem 100% do valor do tributo devido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Quanto à aplicabilidade da alíquota de ICMS, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJES) orienta que a opção pelo Simples Nacional não impede a aplicação da alíquota de 17% nas operações desacobertadas de documento fiscal, uma vez que se trata de penalidade por descumprimento de obrigações acessórias (TJES, AI 5001701-77.2021.8.08.0000).

Em relação à alegação de quebra de sigilo bancário, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar a ADI 2859, declarou a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, afirmando que a transmissão de informações por administradoras de cartões de crédito à Administração Tributária não configura violação de sigilo bancário (TJES, AI 5008354-61.2022.8.08.0000).

No tocante ao caráter confiscatório das multas fiscais, a jurisprudência do STF considera que multas punitivas de até 100% do valor do tributo não configuram confisco. Contudo, multas superiores a esse percentual podem ser consideradas abusivas e inconstitucionais, conforme o princípio da vedação ao confisco (art. 150, IV, CF). A ausência de julgamento definitivo sobre a matéria pela Suprema Corte (Tema 893/STF) permite a aplicação do entendimento consolidado pelo TJES, que limita a exigibilidade das multas fiscais ao patamar de 100% do valor do tributo devido (TJES, Apelação Cível 0015815-05.2019.8.08.0024).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A aplicação da alíquota de 17% de ICMS em operações desacobertadas de documento fiscal é permitida, mesmo para optantes do Simples Nacional, como penalidade por descumprimento de obrigações acessórias.

A transmissão de dados por administradoras de cartões de crédito para a Administração Tributária não configura quebra de sigilo bancário e é constitucional, nos termos da Lei Complementar n.º 105/01.

As multas fiscais com caráter punitivo que ultrapassem 100% do valor do tributo devido são confiscatórias e devem ser limitadas a esse percentual, em respeito ao princípio da vedação ao confisco.

Dispositivos relevantes citados
: CF, art. 150, IV; LC 105/01; CTN, arts. 151, 205, 206.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 1434300 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 01/08/2023; STF, RE 736.090/SC, Tema 893; TJES, Agravo de Instrumento 5001701-77.2021.8.08.0000; TJES, Agravo de Instrumento 5008354-61.2022.8.08.0000; TJES, Apelação Cível 0015815-05.2019.8.08.0024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008538-46.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: AMIGO & FILHOS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. INAPLICABILIDADE DA ALÍQUOTA DIFERENCIADA EM OPERAÇÕES DESACOBERTADAS. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO VIA ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. CONSTITUCIONALIDADE. MULTA FISCAL CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO A 100% DO VALOR DO TRIBUTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto por contribuinte contra decisão da Magistrada da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória (ES), que, em sede de Ação Anulatória de Débito Fiscal, deferiu parcialmente a tutela de urgência para suspender a exigibilidade das multas aplicadas no Auto de Infração n.º 5.064.078-8, limitando-as ao montante que ultrapassar 100% do imposto devido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões centrais em discussão: (i) a aplicabilidade da alíquota interna de ICMS de 17% sobre operações desacobertadas por notas fiscais, ainda que realizadas por optante do Simples Nacional; (ii) a legalidade do uso de informações obtidas por meio de administradoras de cartão de crédito para fins de fiscalização tributária, alegadamente em violação ao sigilo bancário; e (iii) o caráter confiscatório das multas fiscais que ultrapassem 100% do valor do tributo devido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Quanto à aplicabilidade da alíquota de ICMS, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJES) orienta que a opção pelo Simples Nacional não impede a aplicação da alíquota de 17% nas operações desacobertadas de documento fiscal, uma vez que se trata de penalidade por descumprimento de obrigações acessórias (TJES, AI 5001701-77.2021.8.08.0000).

Em relação à alegação de quebra de sigilo bancário, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar a ADI 2859, declarou a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, afirmando que a transmissão de informações por administradoras de cartões de crédito à Administração Tributária não configura violação de sigilo bancário (TJES, AI 5008354-61.2022.8.08.0000).

No tocante ao caráter confiscatório das multas fiscais, a jurisprudência do STF considera que multas punitivas de até 100% do valor do tributo não configuram confisco. Contudo, multas superiores a esse percentual podem ser consideradas abusivas e inconstitucionais, conforme o princípio da vedação ao confisco (art. 150, IV, CF). A ausência de julgamento definitivo sobre a matéria pela Suprema Corte (Tema 893/STF) permite a aplicação do entendimento consolidado pelo TJES, que limita a exigibilidade das multas fiscais ao patamar de 100% do valor do tributo devido (TJES, Apelação Cível 0015815-05.2019.8.08.0024).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A aplicação da alíquota de 17% de ICMS em operações desacobertadas de documento fiscal é permitida, mesmo para optantes do Simples Nacional, como penalidade por descumprimento de obrigações acessórias.

A transmissão de dados por administradoras de cartões de crédito para a Administração Tributária não configura quebra de sigilo bancário e é constitucional, nos termos da Lei Complementar n.º 105/01.

As multas fiscais com caráter punitivo que ultrapassem 100% do valor do tributo devido são confiscatórias e devem ser limitadas a esse percentual, em respeito ao princípio da vedação ao confisco.

Dispositivos relevantes citados
: CF, art. 150, IV; LC 105/01; CTN, arts. 151, 205, 206.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 1434300 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 01/08/2023; STF, RE 736.090/SC, Tema 893; TJES, Agravo de Instrumento 5001701-77.2021.8.08.0000; TJES, Agravo de Instrumento 5008354-61.2022.8.08.0000; TJES, Apelação Cível 0015815-05.2019.8.08.0024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5008538-46.2024.8.08.0000

AGRAVANTE
: AMIGO & FILHOS LTDA

AGRAVADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
: DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da Decisão (id 8855438) por meio da qual a Magistrada da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (ES), nos autos da
Ação Anulatória de Débito Fiscal
- processo n.º 5000706-84.2024.8.08.0024, deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência, “
tão somente para determinar a suspensão da exigibilidade das multas impostas por meio do Auto de Infração nº. 5.064.078-8, apenas no montante que ultrapassar 100% do imposto devido
”.

A Agravante pugna pela reforma da decisão com os seguintes fundamentos:
1º)
que o imposto foi recolhido no regime de substituição tributária;
2º)
inaplicabilidade da alíquota interna de ICMS, vez que o requerente era optante do SIMPLES NACIONAL - a alíquota de 17% não pode ser aplicada às operações realizadas pela Agravante;

3º)
impossibilidade de quebra de sigilo bancário;

4º)

e a aplicação de multa confiscatória.

Afirma a Agravante que a autuação do fisco estadual se deu por uma suposta omissão de receita deflagrada pelo cruzamento das informações fornecidas na escrita fiscal e as informações obtidas pelo fisco junto às operadoras de cartão de crédito, mas que o referido procedimento teria deixado de observar as regras previstas na Lei Complementar n.º 105/01.

Inicialmente, no que se refere à alegação de inaplicabilidade da alíquota interna do ICMS, a jurisprudência deste e. Tribunal (TJES) é no sentido de que
“
a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal
”. (
TJES, Agravo de Instrumento,
5001701-77.2021.8.08.0000
- PJE, Relatora: Des.ª
DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data:
05/Sep/2023
).

Prosseguindo, no que diz respeito à alegação de quebra de sigilo bancário, razão não assiste à Agravante, tendo em vista que “
As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras
”. (
TJES, Agravo de Instrumento,
5008354-61.2022.8.08.0000
- PJE, Relator: Des.
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA
, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data:
26/Jul/2023
).

Oportuno ressaltar que permaneço externando o mesmo posicionamento do Excelso Supremo Tribunal Federal – STF no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aferida a partir do valor do tributo:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 50% DO VALOR DO TRIBUTO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que
não possuem caráter confiscatório as multas tributárias de caráter punitivo fixadas no patamar de até 100% do valor do tributo.
Precedentes. 2 Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015 (STF, ARE 1434300 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03-07-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-08-2023 PUBLIC 02-08-2023)

Especificamente em relação aos limites da denominada “multa fiscal qualificada”, que é a multa discutida nos autos, a Suprema Corte reconheceu a existência de repercussão geral da questão relativa ao seu caráter confiscatório, no bojo do RE n.º 736.090/SC (Tema n.º 893/STF), com a seguinte descrição:

“Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 150, IV, da Constituição Federal, a razoabilidade da aplicação da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, no percentual de 150% sobre a totalidade ou diferença do imposto ou contribuição não paga, não recolhida, não declarada ou declarada de forma inexata (atual § 1º c/c o inciso I do caput do art. 44 da Lei 9.430/1996), tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.”

Considerando a ausência de definição do tema e como já exposto no ato judicial recorrido, este Egrégio Tribunal de Justiça (TJES) tem se manifestado por utilizar o entendimento até então adotado para todas as espécies de multas fiscais, qual seja, de que as multas – sejam elas isoladas, qualificadas ou de ofício – que ultrapassarem 100% (cem por cento) do valor do tributo se mostram abusivas. Nesse sentido:

APELAÇÃO – AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA PUNITIVA QUALIFICADA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO - TEMA 863, STF PENDENTE DE JULGAMENTO - SUSPENSA A MULTA FISCAL SOMENTE NO QUE ULTRAPASSAR 100% DO TRIBUTO – RECURSO DESPROVIDO.

1. O Excelso Pretório distingue as espécies de multas fiscais em: a) multa punitiva (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo); b) multa isolada (hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.); c) multa moratória (sanção aplicada aos contribuintes que não recolhem os tributos no prazo estabelecido); d) multa qualificada (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou conluio). 2.
No caso dos autos, a sanção aplicada consiste na multa qualificada uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas com pagamento via cartão de crédito e débito, deixando de emitir as notas fiscais competentes.
3.
Todavia, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo.
4. Recurso conhecido e desprovido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0015815-05.2019.8.08.0024, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª, Câmara Cível, Data: 17/07/2023)
Sem grifos no original

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. DECISÃO QUE DETERMINOU SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE PARCIAL DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. LIMITAÇÃO DAS MULTAS PUNITIVAS À 100% DO VALOR DO TRIBUTO. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM CONSONÂNCIA COM PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.
O FATO DE CUIDAR-SE DE MULTA QUALIFICADA NÃO AFASTA A NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO.

DESARRAZOABILIDADE VERIFICADA NO CASO CONCRETO. MULTA SUPERIOR AO VALOR DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1) O Supremo Tribunal Federal, a quem compete zelar pela autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatada a partir do valor do tributo e não do valor da operação, revelando-se abusivas, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido. 2)
Diante da ausência de definição da Corte Suprema quanto ao caráter confiscatório da multa qualificada, cuja existência de repercussão geral já fora reconhecida desde outubro de 2015, inexiste óbice à utilização do entendimento que até então vem sendo adotado de forma indiscriminada quanto às multas que superam 100% do valor do tributo
– não como mera aplicação de precedente vinculante, diante da realização de “distinguishing” por parte do próprio STF, mas sim com suporte nos fundamentos delineados no referido julgado. 3) Ainda que não se entenda pela necessária limitação da multa ao mencionado percentual, não há como deixar de reconhecer que as multas constantes nas CDAs em apreço fogem à razoabilidade e, por conseguinte, apresentam caráter confiscatório. Isso porque o valor das multas ultrapassa em mais de 100% (cem por cento) o montante das notas fiscais que não foram escrituradas. 4) Recurso conhecido e desprovido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 5004438-53.2021.8.08.0000, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 3ª Câmara Cível, Data: 14/02/2022)
Sem grifos no original

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
I. O artigo 74, da Lei Estadual nº 7.000/01, dispõe que, por possuir a multa moratória a finalidade de desencorajar a transgressão do contribuinte à legislação tributária, esta não deverá ser insignificante, como também, à luz dos precedentes do STF e deste TJES, não poderá ser demasiadamente rigorosa, sob pena de adquirir caráter confiscatório. II. A jurisprudência da Suprema Corte e também deste Tribunal consagram o entendimento de que desvela-se o caráter confiscatório da multa cujo valor supere o percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido. III. No caso dos autos, a multa aplicada, em termos nominais, corresponde a mais de 175% do valor do tributo devido, a revelar a aparente caracterização de seu caráter confiscatório. IV.
À luz da jurisprudência, o fato de a chamada multa qualificada, incidente sobre o descumprimento de obrigações que ensejam, por exemplo, sonegação fiscal, ainda estar sob o crivo de repercussão geral na Suprema Corte, a definir se em tais casos é legal a multa superior a 100% do tributo devido, não quer significar que haja autorização plena à imposição de penalidade em tal montante, ao contrário, ainda que o debate exista, a jurisprudência, hoje, pacífica, figura em sentido contrário
. V. Recurso conhecido e improvido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 5006307-51.2021.8.08.0000, Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, 3ª Câmara Cível, Data: 03/06/2022)
Sem grifos no original

Assim, de rigor a manutenção da Decisão agravada
.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

É como voto.