Tribunal: TJES
Processo: 0016914-64.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
E ARTIGO 16, DA LEI Nº 10.826/03. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 12 DA MESMA LEI. CARREGADOR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
.
PEDIDO DE
APLICAÇÃO D
A
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
DO ARTIGO 33,
§ 4º,
DA LEI Nº
11.343/06
.
IMPOSSIBILIDADE
.
RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

RECURSO

CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.
1. A conduta do apelante se amolda ao disposto no artigo 12,
caput
, da Lei nº 10.826/03, haja vista que o carregador apreendido em sua posse consiste em acessório de arma de fogo calibre .380 Automatic, que é classificado como de uso permitido, conforme disposto na Portaria nº 1.222/2019. Assim, deve ser desclassificada a conduta do apelante quanto ao crime do artigo 16,
caput
, da Lei 10.826/03 para o artigo 12,
caput
, da mesma lei.
2. A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. No caso, as provas dispostas no caderno processual evidenciam que o apelante se dedica a atividades criminosas, o que obsta a aplicação da benesse.
3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016914-64.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GEAN RODRIGUES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
E ARTIGO 16, DA LEI Nº 10.826/03. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 12 DA MESMA LEI. CARREGADOR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
.
PEDIDO DE
APLICAÇÃO D
A
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
DO ARTIGO 33,
§ 4º,
DA LEI Nº
11.343/06
.
IMPOSSIBILIDADE
.
RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

RECURSO

CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.
1. A conduta do apelante se amolda ao disposto no artigo 12,
caput
, da Lei nº 10.826/03, haja vista que o carregador apreendido em sua posse consiste em acessório de arma de fogo calibre .380 Automatic, que é classificado como de uso permitido, conforme disposto na Portaria nº 1.222/2019. Assim, deve ser desclassificada a conduta do apelante quanto ao crime do artigo 16,
caput
, da Lei 10.826/03 para o artigo 12,
caput
, da mesma lei.
2. A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. No caso, as provas dispostas no caderno processual evidenciam que o apelante se dedica a atividades criminosas, o que obsta a aplicação da benesse.
3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
Gean
Rodrigues dos Santos
, inconformad
o
com a
s
entença pro
ferida
pelo Juízo da
1ª Vara Criminal de
Serra
às fls.
239/245
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público
de 1º grau
, às fls. 02/0
3
v
, narra o seguinte:

“
[...
]
no dia
30 de dezembro de 2021, por volta das 17h55, na Rua Duarte Ribeiro, Bairro Pitanga, Município de Serra/ES, os denunciados Gean Rodrigues dos Santos e Luiz Felipe Fraga Beloni Souza, guardavam 01 (um) tablete de substância análogo à maconha, 26 (vinte e seis) buchas de substância semelhante à maconha, 27 (vinte e sete) papelotes de substância similar à cocaína e 16 (dezesseis) pedras de substância equivalente a crack, além de 01 (uma) balança de precisão e a quantia em dinheiro de R$163,65 (cento e sessenta e três reais e cinco centavos). Os denunciados guardavam ainda 01 (um) carregador de metralhadora caseira e 01 (um) simulacro de pistola, tudo em desacordo com a legislação penal.

Consta dos autos que, no dia e horário dos fatos, Autoridades Policiais que realizavam patrulhamento pelo Bairro Pitanga, Município de Serra/ES foram abordadas por um morador informando que um indivíduo de nome GEAN, que possui envolvimento com o tráfico de drogas na região, utilizava uma residência de dois pavimentos de aparência abandonada, para preparar drogas a serem comercializadas na praça do bairro por menores aliciados pelo tráfico. Por fim, o popular informou o indivíduo estava naquele exato momento preparando entorpecentes.

Diante de tais informações, os policias prosseguiram até o endereço informado, momento em que visualizaram no Beco da Rua Duarte Ribeiro, três indivíduos na varanda da casa mencionada pelo popular, e dois indivíduos no portão da casa ao lado.

Ao perceberem a presença policial, os dois indivíduos da casa vizinha empreenderam fuga pulando um muro e fugindo por um pasto, não sendo possível sua identificação. Durante o trajeto por eles percorrido foi encontrado 02 (duas) buchas de substância similar à maconha.

Os três indivíduos que se encontravam na varanda da casa apontada na denúncia anônima foram devidamente abordados e identificados como GEAN RODRIGUES DOS SANTOS e LUIZ FELIPE FRAGA BELONI SOUZA, ora Denunciados e o Adolescente José Carlos Roseno Santos Filho.

Em buscas pela residência foram localizados no chão da sala 01 (um) t
a
blet
e
de substância análoga à maconha, 03 (três) buchas/pedaços de s
ubstância semelhante à maconha, 27 (vinte e sete) papelotes de substância similar à cocaína, um carregador de metralhadora caseira e uma balança de precisão.

No pavimento superior da casa foram encontradas 16 (dezesseis) pedras de substância similar a crack e 23 (vinte e três) buchas de substância semelhante à maconha, odas embaladas e prontas para venda, além de 01 (um) " simulacro de pistola e a quantia em dinheiro de R$163,65 (cento e sessenta e três reais e sessenta e cinco centavos).

Em frente a casa havia uma motocicleta CG TITAN, cor cinza, placa MTN8E87 estacionada, que após verificações, foi constatado se tratar de um veículo com motocicleta restrição de furto/roubo. O Adolescente José Carlos alegou que referida estava em sua posse.
[...
]
”.

Diante dos fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo,
o
magistrad
o
de
primeira
instância
julgou

parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal e
condenou

o
apelante

nas sanções do
artigo 33,

caput
,
da
Lei nº 11.343/06,
e artigo 16, da Lei nº 10.826/03
, à pena total de
08 (oito) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos
.

Nas
razões recursais

às fls.
263/267v
,
a defesa requer
a absolvição quanto ao crime do artigo 16, da Lei 10.826/03, e, subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto no artigo 12, da mesma lei. Outrossim, quanto ao crime de tráfico de drogas, postula
a aplicação
da
causa de diminuição prevista no artigo
33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da c
ausa.

De início,
quanto ao crime do
artigo 16,
caput
, da Lei nº 10.826/03
, conforme relatado, a defesa postula a absolvição, e, subsidiariamente, a desclassificação para a conduta delituosa prevista no artigo 12, da mesma lei.

A
ssim, ressalto que o
artigo 16,
caput
, da Lei nº 10.826/03
estabelece,
in verbis
:

Art. 16.
Possuir
, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Dito isso, no caso em apreço, depreende-se dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela abordagem do réu, que foi apreendido dentro da residência do apelante um carregador de
arma de fogo
. Confira-se as declarações em sede investigativa do Policial Militar Miguel Lippaus Chagas, às fls. 11/12:

Durante patrulhamento no Bairro Pitanga, a guarnição da RP4623, composta pelo CB-PM Miguel, CB-PM Sanley, CB-PM Borges e SD de
O
liveira foi abordada por um cidadão que não quis se identificar p
or
medo de represálias, contudo, relatou à guarnição que em um beco próximo à igreja católica, havia alguns indivíduos envolvidos co o tráfico local, entre eles, um que se chama por
G
ean, dentro
de
uma residência de dois pavimentos, coberta por telha escada em péssimas condições, aparentando estar abandonada e que era utilizada por
G
ean para preparar as drogas que seriam v
en
didas na praça do bairro e que este chefiava os menores que v
end
iam os entorpecentes, o denunciante acrescentou ainda que os
sus
peitos estariam preparando os entorpecentes naquele momento.
D
iante do relato do morador, os militares prosseguiram
at
é o endereço citado a fim de verificar a veracidade da denúncia e a
ao
chegar no beco, foi visualizado pelos militares três indivíduos na varanda da casa conforme a denúncia supracitada e dois no portão da casa ao lado que ao perceberem a presença da guarnição, o
s
dois suspeitos da casa ao lado da residência denunciada, se evadiram da guarnição, empreendendo fuga pela área de serviço, pul
a
ram o muro e fugiram p
ara
um pasto aos fundos, não sendo possível alcançá-los e no caminho que percorreram pela área de serviço, foi deixado cair por eles duas buchas de substância análoga a mac
o
nha.
P
or conseguinte, o morador desta residência, identificado como
W
illiam
F
erreira Moraes foi informado que acabara de acontecer e do motivo da entrada dos militares em sua residência. Por outro lado, os três suspeitos que estavam na varanda da casa, em conformidade com a denúncia anônima, foram abordados e de imediato, foi visto no chão da sala da residência um tablete de substância análoga a maconha, três buchas (pedaços) da mesma substância, 27 papelotes de substância análoga a cocaína, um carregador de metralhadora caseira e uma balança de precisão. Durante o diálogo com os abordados, quais sejam; Gean Rodrigues dos Santos de 19 anos, José Carlos Roseno de 17 anos e Luiz Felipe Fraga Beloni Souza de 18 anos de idade, Gean afirmou ser o proprietário da residência, acrescentando ainda que no pavimento superior, havia mais entorpecentes embalados e prontos para a venda, sendo pois constatado se tratar de 16 (dezesseis) pedras de substância similar a crack, 23 (vinte e três) buchas de substância análoga a maconha, 01 (um) simulacro de pistola e R$ 163,65 (cento e sessenta e três reais e sessenta e cinco centavos) em espécie em notas fracionadas.

Nesse sentido, tais informações foram integralmente ratificadas em juízo, conforme depoimentos judiciais dos policiais militares Miguel Lippaus Chagas e Sanley Almeida Tavares dos Santos, acostados em mídia à fl. 195.

Corroborando a palavra dos policiais, ainda, consta o Auto de Apreensão à fl. 33, o Boletim Unificado às fls. 40/44, fotos às fls. 19/20, Laudo Pericial 179/183, que atestam a apreensão de “
01 carregador metálico alongado artesanal, unifilar, com capacidade para aproximadamente 20 cartuchos de calibre .380 automatic (.380 AUTO), em plenas condições de uso”
.

Assim, é inquestionável que na residência de Gean Rodrigues dos Santos foi apreendido um carregador de arma de fogo,
não havendo que se falar, portanto, em absolvição do apelante
.

No entanto,
entendo ser caso de provimento do pleito de desclassificação do artigo 16,
caput
, da Lei nº 10.826/03 para a conduta prevista no artigo 12, da mesma lei
, em consonância com o Ministério Público de 1º e 2º graus.

Isso porque, no
Laudo Pericial
acostado às fls.
179/183
não foi apontado que o carregador apreendido consistia em acessório de metralhadora ou fuzil, mas sim acessório de arma de fogo calibre .380 Automatic, que é classificado como de uso permitido,
conforme disposto na
Portaria nº 1.222/2019.

Na mesma linha intelectiva se manifestou a Procuradoria de Justiça, em parecer no id. 748433. Senão, vejamos:

Contudo, verifica-se no Laudo Pericial que não foi apontado que o carregador encontrado consistia em um acessório de metralhadora ou fuzil, assim, tal pretensão, merece prosperar, pois para armas curtas de porte de uso permitido, foi definido o limite de 407 joules de energia na boca do cano, ou seja, .22 SR, 32 S&W, .380 ACP, são exemplos do pouco calibres que são permitidos.

Desta feita, conforme ressaltado pela ilustre Promotora de Justiça em suas contrarrazões, entendo também, que merece prosperar, o requerimento para desclassificação do crime previsto no artigo 16, caput, para o artigo 12, ambos da Lei n.º 10.826/03, uma vez que as munições calibre 380 são classificadas como de uso permitido e não foi apontado que o carregador encontrado consistia em um acessório de metralhadora ou fuzil.

Diante do exposto,
desclassifico o crime do artigo 16,
caput
, da Lei nº 10.826/03 para a conduta disposta no artigo 12, da mesma lei
.

Em atenção ao princípio da individualização da pena previsto no artigo 5°, inciso XLVI, da Constituição Federal, aos preceitos legais previstos no artigo 59, do Código Penal, bem como ao modelo trifásico de aplicação da pena presente no art. 68, também do Código Penal, passo a realizar a dosimetria da pena de
Gean Rodrigues dos Santos
quanto ao crime do art.
12
, caput
, da Lei nº 10.826/03
.

Na
primeira fase da d
osimetria
,
em detida análise às peculiaridades do caso,
verifico que as circunstâncias
judiciais
previstas no artigo 59, do Código Penal de culpabilidade, personalidade, antecedentes criminais, conduta social, motivos, circunstâncias, consequências do crime e comportamento da vítima
não extrapolam às consideradas pelo tipo penal,
de modo que estabeleço a pena-base no mínimo legal, isto é, em
0
1
(
um
) ano

de
detenção
,
e
pagamento de
1
0
(
dez
) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos,
pena que torno
definitiva
quanto ao crime do art.
12
, caput
, da Lei nº 10.826/03,
considerando a ausência de atenuantes, agravantes, causas de aumento e de diminuição a serem valoradas.

Noutro giro, no que diz respeito ao crime do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
,
ressalto que a autoria e
a
materialidade do crime não foram questionadas pela defesa,
considerando que estão devidamente evidenciadas pelo farto conjunto probatório disposto nos autos,
razão pela qual passo diretamente à análise
d
o pedido de
aplicação da
causa de diminuição de pena
estabelecida n
o artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 são cumulativos,
quero dizer
, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço
,
em que pese o réu seja primário e portador de bons antecedentes, as circunstâncias de sua abordagem evidenciam que se dedica a atividades criminosas, o que obsta o reconhecimento da benesse pretendida.

Digo isso, pois conforme consta no Auto de Apreensão à fl.33, além de significativa quantidade e variedade de droga (27 pinos de cocaína, 28 buchas de maconha, 01 tablete de maconha pesando 616,2 gramas e 16 pedras de crack), também foram apreendidos um simulacro de arma de fogo, um carregador de arma de fogo, uma balança de precisão, materiais para embalo de entorpecente e uma caderneta de anotações, que evidenciam que o réu se dedica a atividades criminosas.

A propósito, a respeito das circunstâncias do crime serem suficientes para
afastar a aplicação da referida benesse,
colaciono os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
3.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a apreensão de armas, munições e petrechos para mercancia indica que o agente não é traficante eventual e permite o afastamento do redutor do tráfico privilegiado por demonstrar à dedicação a atividades criminosas
. 4. No caso dos autos, além da condenação pelo crime de tráfico de drogas, o acusado foi condenado pelo crime do
art. 12
da
Lei n. 10.826/2003
devido à apreensão de arma de fogo de uso permitido. 5. Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-AREsp 2.337.750; Proc. 2023/0109861-2; ES; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 27/02/2024; DJE 01/03/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA. AUTORIZAÇÃO PARA INGRESSO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. 1/6. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
VI – No presente caso,
houve fundamentação concreta, idônea e suficiente para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada nas circunstâncias do caso concreto, em razão da apreensão de petrechos para a mistura e embalagens da droga (colheres, cartões, embalagens do tipo ziplock e lata, todos com resquícios de cocaína), que, conjugados com os depoimentos não deixam dúvidas de que o paciente se dedicava ao tráfico de entorpecentes
. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 858.474; Proc. 2023/0357936-5; SP; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 19/03/2024; DJE 05/04/2024).

Portanto, pelas razões já elucidadas,
decerto o fato em comento não foi um ato isolado na vida do réu, o que demonstra sua dedicação
a
atividades criminosas,
razão pela qual
é incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado
in casu
.

Por derradeiro, considerando a ausência de alteração na pena do réu quanto ao crime de tráfico de entorpecentes, que restou estabelecida no
quantum
de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
bem como considerando
a desclassificação da conduta do art. 16,
caput
, da Lei nº 10.826/06, para o artigo 12, da mesma lei, sendo estabelecida a pena de 01 (um) ano de detenção e 10 (
d
ez) dias-multa, estabeleço a pena definitiva para cumprimento de Gean Rodrigues dos Santos em 05 (cinco) anos de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Posto isso,

CONHEÇO

e

DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso
,
tão somente para desclassificar
a conduta do art. 16,
caput
, da Lei nº 10.826/06, para o artigo 12, da mesma lei,

mantendo-se inalterados os
demais
termos da sentença
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)