Tribunal: TJES
Processo: 0000535-67.2023.8.08.0019
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000535-67.2023.8.08.0019

APELANTE: DIEGO COSTA DOS SANTOS

Advogados do(a) APELANTE: LUCAS KENNEDY ALVES BARBOSA - ES23745, MIQUEIAS GAMA BATISTA - ES36376

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. REVISÃO DA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PARCIAL PROVIMENTO.

1.
A
manutenção da pena-base em patamar superior ao mínimo legal,
nos termos do art. 42 da Lei nº 11343/06,
justifica-se pela quantidade e variedade de drogas apreendidas, em especial a presença de crack, entorpecente de elevado poder viciante, além da expressiva quantidade de maconha, o que aumenta a reprovabilidade da conduta.

2.
A defesa tem razão quanto à aplicação da fração de 1/6 para a atenuante da confissão espontânea, visto que a fração aplicada pelo juízo de 1/10 carece de fundamentação adequada. Com isso, a pena é reduzida para 05 anos de reclusão.

3. A reincidência do réu, devidamente comprovada por condenação anterior por roubo, impede o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), conforme entendimento consolidado do STJ de que a primariedade é requisito essencial para a concessão do benefício.

4. O regime inicial semiaberto deve ser mantido, em virtude da reincidência do réu e da quantidade da pena, conforme disposto no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.

5
.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000535-67.2023.8.08.0019
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DIEGO COSTA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000535-67.2023.8.08.0019

APELANTE: DIEGO COSTA DOS SANTOS

Advogados do(a) APELANTE: LUCAS KENNEDY ALVES BARBOSA - ES23745, MIQUEIAS GAMA BATISTA - ES36376

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. REVISÃO DA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PARCIAL PROVIMENTO.

1.
A
manutenção da pena-base em patamar superior ao mínimo legal,
nos termos do art. 42 da Lei nº 11343/06,
justifica-se pela quantidade e variedade de drogas apreendidas, em especial a presença de crack, entorpecente de elevado poder viciante, além da expressiva quantidade de maconha, o que aumenta a reprovabilidade da conduta.

2.
A defesa tem razão quanto à aplicação da fração de 1/6 para a atenuante da confissão espontânea, visto que a fração aplicada pelo juízo de 1/10 carece de fundamentação adequada. Com isso, a pena é reduzida para 05 anos de reclusão.

3. A reincidência do réu, devidamente comprovada por condenação anterior por roubo, impede o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), conforme entendimento consolidado do STJ de que a primariedade é requisito essencial para a concessão do benefício.

4. O regime inicial semiaberto deve ser mantido, em virtude da reincidência do réu e da quantidade da pena, conforme disposto no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.

5
.
Recurso parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO
Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000535-67.2023.8.08.0019

APELANTE: DIEGO COSTA DOS SANTOS

Advogados do(a) APELANTE: LUCAS KENNEDY ALVES BARBOSA - ES23745, MIQUEIAS GAMA BATISTA - ES36376

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado,

t
rata-se de recurso de Apelação Criminal interpost
o

p
or

DIEGO COSTA DOS SANTOS

em face da r. Sentença (
Id.
8155355
)
, proferida
pelo Juízo
de Direito
da Vara Única
de Ecoporanga
,
por meio da qua
l
o apelante fora condenado
pela prática do crime previsto no artigo 33,

caput
, da Lei nº 11.343/06
,
à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Nas suas razões recursais
(Id. 8155382), o
apelante
requer
:
1)
o redimensionamento da pena-base
para o
mínimo legal;
2)

a aplicação da atenuante da confissão na fração de 1/6
(um sexto);
3)
a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado;
4)
a fixação de regime inicial menos gravoso
.

Contrarrazões
do Ministério Público (
Id. 8155385
), pugnando pelo desprovimento do recurso.
No mesmo sentido, o P
arecer
ministerial
(Id.
10221079
)
.

Segundo a Denúncia (Id. 8155113), em 26 de setembro de 2023, após denúncias de que o acusado escondia drogas nas proximidades de sua residência, na zona rural de Ecoporanga/ES, foi expedido um mandado de busca e apreensão.
Durante a diligência,
policiais militares encontraram na residência do denunciado um simulacro de arma de fogo.
Na
lavoura, sob um desnível no solo coberto por papelão,
localizaram
substâncias ilícitas,
consist
indo
em
aproximadamente 2,270
kg (dois quilos, duzentos e setenta gramas)
de maconha, 214
(duzentos e quatorze)
gramas de crack e 1000
(um mil)
pinos
vazios,
endereçados à esposa do
acusado
.

D
evidamente processado, o réu fora condenado pela prática do crime de tráfico de drogas
.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A
par de não ser objeto da irresignação, verifico que a

materialidade
está
devidamente demonstrada
nos autos, notadamente, no Boletim Unificado (Id. 8155096, pp.07/12), no Auto de Apreensão (Id. 8155096, pp.40), e no Laudo de Exame Químico Definitivo (Id. 8155347, pp. 01/ ), no qual se constatou o seguinte:

1) 3 (três) tabletes de maconha, com massa total de 2.245,0 g (dois quilos, duzentos e quarenta e cinco gramas)
;

2)
1
(
uma) pedra grande de “crack”
,
com massa total de
211,5
g (
duzentos e onze

gramas e
cinco

decigramas
);

Em relação à
autoria
, observo que o réu confessou a autoria e a destinação dos entorpecentes ao tráfico, o que foi corroborado pelo depoimento das três testemunhas ouvidas em juízo (Id. 8155349).

Pretende a defesa, primeiramente, o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, sustentando que houve
bis in idem

na utilização da
quantidade e variedade de drogas
para fixar a pena-base acima do mínimo legal e também para justificar o não reconhecimento do privilégio.
Ademais,
alega que
comprovado nos autos que o apelante é primário e possuidor de bons antecedentes.

À luz de tal contexto, impende registrar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Em análise da Sentença, v
erifica-se que o juízo negou
a benesse do privilégio
aduzindo que
“em que pese ser o acusado considerado primário, vejo que teve uma condenação pelo crime de roubo, qual a punibilidade foi extinta em 14/06/2022 ante a prescrição (SEEU 0000842-95.2008.8.05.0256), bem como, responde por um processo de posse irregular de arma de fogo no Estado da Bahia (0000123-63.2016.8.05.0182). Além do mais a quantidade de material apreendida (1000 (mil) pinos eppendorf, 3 tijolos de substância similar a maconha com peso aproximado de 2.270kg) não condiz com a aplicação do privilégio do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06”.

Em consulta ao sistema SEEU (autos nº
0000842-95.2008.8.05.0256, Mov. id. 16.1)
,
identifiquei que o apelante possui
condenação
anterior por roubo qualificado,
com tr
â
nsito em julgado em 21/01/2008,
e, de fato, houve declaração de extinção da punibilidade,
em junho de 2022,
ocorre que
referente à
pretensão executória, hipótese em que os efeitos penais secundários da condenação persistem, como sua consideração para fins de reincidência e maus antecedentes.

Quanto à consideração de maus antecedentes, mesmo após a extinção da punibilidade, destaco entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA. EFEITOS SECUNDÁRIOS DA PENA. EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte,
a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória,
embora impeça a execução da pena,
não afasta os efeitos penais secundários decorrentes da existência de condenação criminal que transitou em julgado, tais como a formação de reincidência e maus antecedentes
." (AgRg no HC n. 885.517/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.), como no caso concreto.

2. O tempo transcorrido após o cumprimento ou a extinção da pena não impede a análise desfavorável dos antecedentes, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 921.416/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.)

Des
tarte, devidamente comprovada a condição de reincidência do apelante, não faz
jus
à aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Corroborando tal conclusão, é firme a jurisprudência da Corte Superior de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
(...)
DOSIMETRIA. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE DA EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. REINCIDÊNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. PRIVILÉGIO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA.
(...)

VI - "A folha de antecedentes criminais (FAC) ou até mesmo a utilização de dados inequívocos constantes de sistemas informatizados dos Tribunais locais, são válidos e aptos à comprovação dos maus antecedentes ou da reincidência do apenado, seja na primeira e/ou na segunda fase dosimétrica, respectivamente" (AgRg no AREsp n. 1.396.333/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 5/12/2019), tal qual ocorreu no presente caso.

VII -
A reincidência do paciente constitui elemento apto e idôneo, por si só, a justificar o afastamento da redutora do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006, em razão do não atendimento de requisito legal, qual seja, a primariedade.
Precedentes.

VIII - Não há ilegalidade na fixação do regime prisional inicial mais gravoso sequente, qual seja, o fechado, em razão da reincidência do paciente, nos termos do artigo 33, § 2º, "b", do Código Penal.

(...)

(AgRg no HC n. 853.820/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024.)

Prossigo com a análise das demais pretensões envolvendo a dosimetria da pena.

Na
1
ª fase
da dosimetria, o magistrado considerou que
“a
culpabilidade é elevada, uma vez que a quantidade de material apreendido é incompatível com a realidade do município (1000 (mil) pinos eppendorf, 3 (três) tijolos de substância similar a maconha com peso aproximado de 2.270kg (dois quilos e duzentos e setenta gramas)”
,
razão pela qual, fixou a p
ena-base em 6 (seis) anos
de reclusão.

A par das alegações recursais,
deve ser preservada a valoração negativa da
culpabilidade
, tendo em vista os critérios preponderantes do art. 42, da Lei nº 11.343/06, notadamente, a
natureza
e a
quantidade
de drogas, valendo ressaltar que houve apreensão de crack, entorpecente com alto poder viciante, enquanto também houve apreensão de
grande quantidade
de maconha, o que aponta para elevado potencial distributivo. Tais elementos realmente invocam maior reprovabilidade.

No que tange ao
quantum
fixado,
mostrou-
se

razoável,
eis que intermediário entre
os patamares sugeridos pela Corte Superior de Justiça, qua
is
seja
m
,
o de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima ou o
de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre a pena mínima e máxima do tipo.

Diferentemente, assiste razão à defesa quanto à revisão da dosimetria na
2ª fase,
uma vez que reconhecida a atenuante da confissão espontânea, o juízo sentenciante atenuou a pena em apenas 6 (seis) meses de reclusão,

correspondendo a uma fração de redução no importe de 1/
10
, sem que fosse apresentada fundamentação para a não aplicação da fração paradigma de 1/6.

Assim, conduzo a pena intermediária para
05 (cinco) anos
de reclusão
, após a incidência da atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6.

Observo que, a par de identificada a existência da agravante da reincidência, deixo de aplicá-la para majorar a pena, considerando a vedação ao
reformatio in pejus.

A
usentes outras agravantes, causa de diminuição ou de aumento de pena, fixo a pena definitiva do apelante em
05 (cinco) anos
de reclusão
e mantenho a pena de multa em 30 (trinta) dias-multa.

Quanto ao regime inicial, considerando a quantidade de pena
e
a
reincidência
do réu,
mantenho
o
regime inicial
semiaberto
(art. 33, § 2º, “
b
”, do Código Penal e art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal).

A
rrimad
o
nas considerações
expostas
,
DOU

PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso
,
para reduzir a pena do apelante
DIEGO COSTA DOS SANTOS

e fixá-la definitivamente em
05 (cinco) anos
de reclusão
e 30 (trinta) dias-multa, em regime inicial semiaberto
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)