Tribunal: TJES
Processo: 0004566-28.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Civil do Servidor Público / Indenização ao Erário
Data de julgamento: 2024-06-27

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LEI Nº 14.230/21 – TEMA 1.199/STF – FALTA DE TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA EXPRESSA NO ART. 11 DA NOVA LEI – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1. com o advento da Lei nº 14.230/2021, os atos de improbidades previsto no art. 11 passaram a compor um rol taxativo, considerando-se apenas como tal as condutas ali expressamente elencadas pela norma.

2. O fundamento da presente ação não existe tipificação expressa no artigo 11 da nova Lei de Improbidade Administrativa.

3. O artigo 37, § 4º da Constituição traz norma de eficácia limitada, prevendo que os atos de improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao erário,"na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".

4. A Lei n. 8.429/92, com redação dada pela Lei n. 14.230/21, obedece à norma constitucional em comento, sendo que a entrada em vigor de norma mais benéfica não implica em inconstitucionalidade, sob pena de se engessar a atividade legislativa.

5. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004566-28.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: IVAN RODRIGUES ARPINI

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LEI Nº 14.230/21 – TEMA 1.199/STF – FALTA DE TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA EXPRESSA NO ART. 11 DA NOVA LEI – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1. com o advento da Lei nº 14.230/2021, os atos de improbidades previsto no art. 11 passaram a compor um rol taxativo, considerando-se apenas como tal as condutas ali expressamente elencadas pela norma.

2. O fundamento da presente ação não existe tipificação expressa no artigo 11 da nova Lei de Improbidade Administrativa.

3. O artigo 37, § 4º da Constituição traz norma de eficácia limitada, prevendo que os atos de improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao erário,"na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".

4. A Lei n. 8.429/92, com redação dada pela Lei n. 14.230/21, obedece à norma constitucional em comento, sendo que a entrada em vigor de norma mais benéfica não implica em inconstitucionalidade, sob pena de se engessar a atividade legislativa.

5. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do presente recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO para manter a sentença recorrida, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de r. sentença de fls. 578/582, proferida pelo douto magistrado da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital/ES que, na ação de improbidade administrativa movida pelo recorrente em desfavor de
IVAN RODRIGUES ARPINI
, julgou improcedente a pretensão deduzida na inicial.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 584/594v, em resumo, o apelante alega que:
(I)
os direitos fundamentais a igualdade e a probidade administrativa que proporcionaram relevantes avanços ao afastar qualquer tratamento desigual e/ou imoral no âmbito das relações jurídicas, de modo que as previsões constantes na Lei n. 8.429/1992, após alterações levadas a curso pela Lei n. 14.230/2021, esvaziam de forma contundente a proteção de tais direitos, afigurando-se materialmente inconstitucional. Isso porque, caso haja a aplicação das disposições contidas na lei nova, a Lei nº 14.230/2021 terminará por, em vez de proteger a moralidade administrativa, concretizar as violações que o princípio da vedação ao retrocesso busca evitar, qual seja, a predominância de interesses particulares» sobre o público, regredindo na proteção de direitos já concretizados e estimulando a impunidad
e.”;
(II)
“
de simples análise dos documentos acostados a petição inicial, constata-se que Ivan Rodrigues Arpini, servidor público estadual efetivo, ocupante do cargo de inspetor penitenciário, junto a Secretaria de Estado da Justiça, com vinculo ativo desde 04/08/2010, sem inscrição junto a Ordem dos Advogados do Brasil, de forma seguida, representou judicial e extrajudicialmente Oswaldo Oliveira Neto, contrariando o que dispõe o artigo 221, inciso XXVI, da Lei Complementar Estadual nº 46/1994 e, via de consequência, a Lei de Improbidade Administrativa
”;
(III)
“
O réu nega a autoria do ato improbo praticado, todavia, das fls. 148-149, 155-158, 185, 186 e 187, confirma-se que, em diversas ocasiões, no ano de 2016, acompanhou o depoimento de Oswaldo Oliveira Neto, junto a Delegacia de Defraudações e Falsificações de Vitória, assinando, ao final, os termos de declaração prestados por seu cliente. No mais, das fls. 216-220, consta requerimento judicial para revogação da prisão temporária de Oswaldo Oliveira Neto, devidamente rubricado e subscrito pelo réu e, ainda, a fl. 221, desprende-se o instrumento procuratório a ele outorgado
.”.

Desse modo, requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar “
a sentença de fls. 578/582, para que, com supedâneo nos fatos insertos na petição inicial e no conjunto probatório constante dos autos, e com fundamento na inconstitucionalidade das alterações promovidas na Lei de Improbidade Administrativa a partir da Lei nº 14.230/2021, em especial no que se refere ao artigo 11, caput, condenar o requerido Ivan Rodrigues Arpini nas sanções previstas na redação originária do artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.429/1992
”.

Em breve histórico,
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, ajuizou “ação ordinária por ato de improbidade administrativa” em face
IVAN RODRIGUES ARPINI
narrando que “
o requerido, inspetor penitenciário localizado na Secretaria Estadual de Justiça do Estado do Espírito Santo, mesmo com sua inscrição de Advogado cancelada nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, ajuizou junto ao juízo da 8ª Vara Criminal de Vitória, no dia 05/05/2016, pedido de revogação da prisão temporária em favor de Oswaldo Oliveira Neto, e esteve presente, no dia 04/05/2016, em depoimento prestado na Delegacia de Defraudações e Falsificações. Ressalte-se que, em todos estes casos, o Requerido se apresentou, identificou e assinou como Ivan Rodrigues Arpini, advogado com inscrição na OAB/ES nº 23.124
”.

Afirmou, ainda, que “
especificamente quanto ao ato ímprobo, vê-se que o Requerido é servidor junto a SEJUS desde abril de 2012 e, mesmo sabendo que sua inscrição junto a OAB/ES estava cancelada, acompanhou Oswaldo Vieira Neto, em 04 de abril de 201, em depoimento prestado na Delegacia de Defraudações e Falsificações, e ainda, em 05 de maio de 2016, apresentou pedido de revogação da prisão temporária, contrariando a Lei Complementar nº 46/94 do Estado do Espírito Santo
”.

Requereu, pois, a procedência da ação para condenar o apelado nas sanções previstas no artigo 12, Ill, da Lei de improbidade administrativa.

Após o competente iter procedimental, o juiz de primeiro grau julgou improcedente o pedido exordial, para tanto fundamentou que:

(...) é possível verificar que, no dia 05.05.2016, o Réu, supostamente na condição de advogado de Oswaldo Oliveira Neto, requereu, perante a 8ª Vara Criminal de Vitória, a revogação da prisão temporária decretada em desfavor do investigado.

Em que pese os referidos documentos, não há como se constatar, com o mínimo de segurança, que o Réu, de fato, atuou na defesa de Oswaldo Oliveira Neto.

As provas existentes nos autos não são capazes de comprovar que as assinaturas constantes dos termos de depoimento prestados por Oswaldo Oliveira Neto são do Réu, pois não foi realizado exame grafotécnico.

Do mesmo modo, o investigado Oswaldo Oliveira Neto não foi ouvido nesses autos para que pudesse apontar que foi o Réu quem o acompanhou e assistiu na condição de advogado na delegacia.

Ressalto que, devidamente intimado sobre o interesse em produzir outras provas, o Ministério Público se manifestou no sentido de que com as "provas coligadas resta demonstrada a prática de conduta improba dolosa pelo réu, não havendo a necessidade de produção de outras provas".

Assim, o Ministério Público não se desincumbiu de seu ônus de provar os fatos narrados, o que impõe a improcedência da ação. (...).

Postas estas premissas, como é cediço, após o advento da Lei nº 14.230/21, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário com agravo de nº 843.889, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, definiu o tema nº 1.199 das repercussões gerais, tendo fixado as seguintes teses:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei
. (ARE 843989, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022)

Nesse contexto, em observância à regra do art. 927, inciso III, do CPC, a despeito da argumentação do recorrente, aplica-se à lide a Lei nº 14.230/2021.

Registre-se que com o advento da Lei nº 14.230/2021, os atos de improbidades previsto no art. 11 passaram a compor um
rol taxativo
, considerando-se apenas como tal as condutas ali expressamente elencadas pela norma, conforme segue:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade,
caracterizada por uma das seguintes condutas
: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado;

IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.
(Vide Medida Provisória nº 2.088-35, de 2000)
(Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência)

IX - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

X - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) .

Acrescentou, ainda, no art. 11, parágrafos anteriormente não existentes, com o seguinte teor:

§ 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021).

Embora não desconheça já ter o Superior Tribunal de Justiça entendido de forma diversa (STJ. 1ª Turma. PET no AgInt nos EDcl no AREsp 1.877.917/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 23/5/2023 - Informativo 776), tem-se que os fatos supervenientes ocorridos ensejaram, ao que tudo indica, numa revisão do posicionamento atualmente existente, até mesmo porque o julgamento do Agravo Interno no AResp nº 2.380.545 se efetuou, repito, na data recente de 6 de fevereiro de 2024 (Informativo 800).

Dessa forma, atualmente, as Cortes Superiores estão se sedimentando no sentido da retroatividade da nova Lei nº 14.230/2021, aos processos em curso, de modo que se apresentaria revogado o art. 11,
caput
e inciso I, da Lei de Improbidade, culminando, por conseguinte, na absolvição de eventual agente.

Este E. Tribunal de Justiça, de igual forma, já se manifestou sobre o tema em alusão:

DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. NOVA LEI. REVOGAÇÃO DO ART. 11, CAPUT E INCISO I DA LEI 8.429/92. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RETROATIVIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
I – A Lei 14.230/2021 alterou substancialmente as disposições da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) e, entre as modificações, revogou as disposições do art. 11, caput e inciso I. II – As ações em curso cuja ato ímprobo imputado se amolde a dispositivo revogado, devem ser julgadas improcedentes, face a atipicidade da conduta, vide art. 5º, XL da CF. III - É majoritária a jurisprudência pátria no sentido de aplicar-se ao direito administrativo sancionador as disposições atinentes ao direito penal, eis que em ambos os casos há natureza punitiva. IV – Recurso conhecido e não provido. (
TJES, Classe: Apelação Cível, 0021738-37.2019.8.08.0048, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZY, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/Jun/2023
)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LEI Nº 14.230/21 – TEMA 1.199/STF – RETROATIVIDADE DA NORMA SANCIONADORA MAIS BENÉFICA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO DA CONDUTA IMPUTADA AO APELADO NA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992 – ALTERAÇÃO DA CONDUTA ÍMPROBA – VEDAÇÃO LEGAL – ALTERAÇÃO LEGISLATIVA – INCOMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO – AFASTADA – MUDANÇA DE PARADIGMA QUANTO A CONFIGURAÇÃO DA IMPROBIDADE – AUTONOMIA LEGISLATIVA NA REVISÃO DAS LEIS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Foi apontada expressamente pelo parquet a configuração de ato de improbidade administrativa por violação aos princípios básicos da administração, subsumida na hipótese do art. 11, I, da Lei 8.429/92. 2. A conduta supostamente praticada pelo apelado não mais está tipificada no artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa, que recebeu nova redação pela Lei nº 14.230/2021, o que obsta a sua responsabilização por ato de improbidade administrativa, na medida em que o recorrido faz jus à retroatividade da norma administrativa sancionadora mais benéfica. Precedentes. 3. Mesmo diante da possibilidade de enquadramento na ação dolosa do apelado, prevista pelo caput do art. 11 da citada lei, tal comando exige expressamente a caracterização de uma das condutas previstas pelos seus incisos. Deste modo, em virtude da vedação contida no art. 17, §10-C 1 e §10-F, inciso I, da Lei n.º 8.429/92, bem assim do disposto no artigo 329, inciso II, do CPC/15 e do princípio da estabilização da demanda, não se mostra possível a alteração da capitulação legal apresentada pelo Ministério Público em sua exordial. 4. No tocante ao argumento de que deve ser afastada a alteração legislativa por incompatibilidade com os vetores da Constituição na defesa da probidade, destaca-se que o que efetivamente ocorreu foi a mudança de paradigma do legislador quanto à configuração da improbidade administrativa, optando por descrever, no art. 11, de maneira taxativa, as condutas que se consideram ímprobas. 5. Recurso desprovido. (
TJES, Classe: Apelação Cível, 0021738-37.2019.8.08.0048, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZY, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/Jun/2023
).

Observa-se que o fundamento da presente ação não existe tipificação expressa no artigo 11 da nova Lei de Improbidade Administrativa.

Assim, por estar fundamentada a presente ação, justamente, no art. 11, da Lei nº 8.429/1992, tem-se que não se apresenta outra medida que não a manutenção da sentença.

Por fim, em seu artigo 37, § 4º, a Constituição traz norma de eficácia limitada, ao prever que os atos de improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao erário, "
na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível
".

A Lei n. 8.429/92, com redação dada pela Lei n. 14.230/21, obedece à norma constitucional em comento, sendo que a entrada em vigor de norma mais benéfica não implica em inconstitucionalidade, sob pena de se engessar a atividade legislativa.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a r. sentença recorrida que julgou improcedente a pretensão deduzida na inicial.

Sem custas e honorários advocatícios (art. 18, da Lei nº 7.347/1985).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)