Tribunal: TJES
Processo: 0023829-12.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-08-19

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. VENDA DE MERCADORIA SEM NOTA FISCAL. APLICAÇÃO DAS NORMAS REFERENTES ÀS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. DISPOSIÇÃO EXPRESSA DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006. MULTA TRIBUTÁRIA PUNITIVA SUPERIOR À 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO. LIMITAÇÃO DA MULTA FISCAL. RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL PREJUDICADO.

I. Recurso de Apelação Voluntária

I.I.
Nos termos do artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, aplica-se o disposto na legislação geral que regulamenta o ICMS às Empresas optantes pelo Simples Nacional n
a
“operação ou prestação desacobertada de documento fiscal”
.

I.II.
A Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSM nº 140/2018 também determina a aplicação às Empresas optantes pelo Simples Nacional da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, nas hipóteses de operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente.

I.III.
In casu,
na medida em que a Empresa restou autuada por deixar emitir nota fiscal em suas atividades, uma vez constatada a diferença entre o montante informado pelas administradoras de cartões de crédito e o valor informado ao Fisco, verifica-se correta a atuação do Ente Estatal ao determinar a cobrança do ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento), tendo em vista que, conforme demonstrado, a legislação expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal.

I.IV.
Merece reforma a Sentença combatida, neste ponto
, para afastar a nulidade dos
Autos de Infração n° 5.001.753-3, determinando a validade do cálculo do tributo devido a título de ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento).

I.V.
Em relação à multa aplicada, de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação, a mesma tem nítido caráter confiscatório, uma vez que o valor aplicado supera o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo previsto.

I.VI.
“Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido”. Precedentes do STF.”
(TJES, Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Ap - Reex, 49110021323 – 0002132-98.2011.8.08.0049, Relatora Desª JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 07/04/2016, Data da Publicação no Diário: 26/04/2016).

I.VII.
Verificada a característica de confisco da multa administrativa aplicada à Empresa Recorrida, a mesma deve ser reduzida para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se apenas o que excedente ao sobredito patamar.

I.VIII.
Repisa-se, porém, que uma vez constatada a licitude na cobrança do ICMS com a alíquota de 17% (dezessete por cento), a multa deve ser reduzida para 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo calculado com esta alíquota, e não “
para 100% do valor do tributo devido com aplicação da maior alíquota do SIMPLES NACIONAL”,
como consignado pelo Magistrado de Piso.

I.IX.
A Autora obteve sucesso apenas na redução da multa administrativa para R$ 510.208,27 (quinhentos e dez mil, duzentos e oito reais e vinte e sete centavos), portanto, deixando de ter que pagar R$ 390.378,84 (trezentos e noventa mil, trezentos e setenta e oito reais e oitenta e quatro centavos), correspondendo a cerca de 27% (vinte e sete por cento) do montante inicialmente questionado [R$ 1.410.795,38 (um milhão, quatrocentos e dez mil, setecentos e noventa e cinco reais e trinta e oito centavos)]. Por outro lado, o Ente Federativo manteve o crédito remanescente, totalizando R$ 1.020.416,54 (um milhão, vinte mil e quatrocentos e dezesseis reais e cinquenta e quatro centavos), equivalente a 73% (setenta e três por cento) do valor da causa. Portanto, os ônus de sucumbência devem corresponder aos percentuais dos benefícios de cada parte.

I.X.
Recurso de Apelação Voluntária interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada para afastar a nulidade do Auto de Infração n° 5.001.753-3, pronunciando a validade do cálculo do tributo devido a título de ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento), outrossim, reduzir a multa cobrada para 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo calculado com esta alíquota, e, diante da sucumbência recíproca, fixar e redistribuir os ônus sucumbenciais, condenando a Recorrida ao pagamento de 73% (setenta e três por cento) das custas processuais e em honorários advocatícios de sucumbência arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Ente Recorrente [R$ 1.020.416,54 (um milhão, vinte mil e quatrocentos e dezesseis reais e cinquenta e quatro centavos)], ao passo que este último dever restituir as custas processuais adiantadas pela Autora/Recorrente, limitada ao percentual de decaimento [27% (vinte e sete por cento)] e pagar honorários advocatícios de sucumbência fixados em idênticos 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela Autora/Recorrida [R$ 390.378,84 (trezentos e noventa mil, trezentos e setenta e oito reais e oitenta e quatro centavos)], incidente apenas sobre o valor de até 200 (duzentos) salários-mínimos, de modo que, sobre o valor que ultrapassar 200 (duzentos) salários-mínimos incidirão honorários no percentual de 8% (oitenta por cento) e, assim, sucessivamente, em obediência às faixas de incidência e escalonamento previstos nos §§ 3º e 5º, do artigo 85, do Código de Processo Civil. Remessa Necessária prejudicada.

II.

Recurso de Apelação Cível.

II.I.
O
parcial provimento do Recurso de Apelação Voluntária e subsequente reforma da Sentença, inclusive, com a fixação e redistribuição dos ônus sucumbenciais, enseja a prejudicialidade do julgamento do Recurso de Apelação Cível interposto visando majorar os honorários advocatícios de sucumbência arbitrados exclusivamente em desfavor da parte contrária.

II.II.
Recurso de Apelação Cível interposto pela Recorrente VIOLETA MEAÍPE HOTEL LTDA prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0023829-12.2018.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

PARTE AUTORA: VIOLETA MEAIPE HOTEL LTDA e outros

PARTE RE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. VENDA DE MERCADORIA SEM NOTA FISCAL. APLICAÇÃO DAS NORMAS REFERENTES ÀS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. DISPOSIÇÃO EXPRESSA DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006. MULTA TRIBUTÁRIA PUNITIVA SUPERIOR À 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO. LIMITAÇÃO DA MULTA FISCAL. RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL PREJUDICADO.

I. Recurso de Apelação Voluntária

I.I.
Nos termos do artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, aplica-se o disposto na legislação geral que regulamenta o ICMS às Empresas optantes pelo Simples Nacional n
a
“operação ou prestação desacobertada de documento fiscal”
.

I.II.
A Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSM nº 140/2018 também determina a aplicação às Empresas optantes pelo Simples Nacional da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, nas hipóteses de operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente.

I.III.
In casu,
na medida em que a Empresa restou autuada por deixar emitir nota fiscal em suas atividades, uma vez constatada a diferença entre o montante informado pelas administradoras de cartões de crédito e o valor informado ao Fisco, verifica-se correta a atuação do Ente Estatal ao determinar a cobrança do ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento), tendo em vista que, conforme demonstrado, a legislação expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal.

I.IV.
Merece reforma a Sentença combatida, neste ponto
, para afastar a nulidade dos
Autos de Infração n° 5.001.753-3, determinando a validade do cálculo do tributo devido a título de ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento).

I.V.
Em relação à multa aplicada, de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação, a mesma tem nítido caráter confiscatório, uma vez que o valor aplicado supera o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo previsto.

I.VI.
“Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido”. Precedentes do STF.”
(TJES, Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Ap - Reex, 49110021323 – 0002132-98.2011.8.08.0049, Relatora Desª JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 07/04/2016, Data da Publicação no Diário: 26/04/2016).

I.VII.
Verificada a característica de confisco da multa administrativa aplicada à Empresa Recorrida, a mesma deve ser reduzida para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se apenas o que excedente ao sobredito patamar.

I.VIII.
Repisa-se, porém, que uma vez constatada a licitude na cobrança do ICMS com a alíquota de 17% (dezessete por cento), a multa deve ser reduzida para 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo calculado com esta alíquota, e não “
para 100% do valor do tributo devido com aplicação da maior alíquota do SIMPLES NACIONAL”,
como consignado pelo Magistrado de Piso.

I.IX.
A Autora obteve sucesso apenas na redução da multa administrativa para R$ 510.208,27 (quinhentos e dez mil, duzentos e oito reais e vinte e sete centavos), portanto, deixando de ter que pagar R$ 390.378,84 (trezentos e noventa mil, trezentos e setenta e oito reais e oitenta e quatro centavos), correspondendo a cerca de 27% (vinte e sete por cento) do montante inicialmente questionado [R$ 1.410.795,38 (um milhão, quatrocentos e dez mil, setecentos e noventa e cinco reais e trinta e oito centavos)]. Por outro lado, o Ente Federativo manteve o crédito remanescente, totalizando R$ 1.020.416,54 (um milhão, vinte mil e quatrocentos e dezesseis reais e cinquenta e quatro centavos), equivalente a 73% (setenta e três por cento) do valor da causa. Portanto, os ônus de sucumbência devem corresponder aos percentuais dos benefícios de cada parte.

I.X.
Recurso de Apelação Voluntária interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada para afastar a nulidade do Auto de Infração n° 5.001.753-3, pronunciando a validade do cálculo do tributo devido a título de ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento), outrossim, reduzir a multa cobrada para 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo calculado com esta alíquota, e, diante da sucumbência recíproca, fixar e redistribuir os ônus sucumbenciais, condenando a Recorrida ao pagamento de 73% (setenta e três por cento) das custas processuais e em honorários advocatícios de sucumbência arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Ente Recorrente [R$ 1.020.416,54 (um milhão, vinte mil e quatrocentos e dezesseis reais e cinquenta e quatro centavos)], ao passo que este último dever restituir as custas processuais adiantadas pela Autora/Recorrente, limitada ao percentual de decaimento [27% (vinte e sete por cento)] e pagar honorários advocatícios de sucumbência fixados em idênticos 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela Autora/Recorrida [R$ 390.378,84 (trezentos e noventa mil, trezentos e setenta e oito reais e oitenta e quatro centavos)], incidente apenas sobre o valor de até 200 (duzentos) salários-mínimos, de modo que, sobre o valor que ultrapassar 200 (duzentos) salários-mínimos incidirão honorários no percentual de 8% (oitenta por cento) e, assim, sucessivamente, em obediência às faixas de incidência e escalonamento previstos nos §§ 3º e 5º, do artigo 85, do Código de Processo Civil. Remessa Necessária prejudicada.

II.

Recurso de Apelação Cível.

II.I.
O
parcial provimento do Recurso de Apelação Voluntária e subsequente reforma da Sentença, inclusive, com a fixação e redistribuição dos ônus sucumbenciais, enseja a prejudicialidade do julgamento do Recurso de Apelação Cível interposto visando majorar os honorários advocatícios de sucumbência arbitrados exclusivamente em desfavor da parte contrária.

II.II.
Recurso de Apelação Cível interposto pela Recorrente VIOLETA MEAÍPE HOTEL LTDA prejudicado.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: por unanimidade de votos, conhecer da Apelação Voluntária interposta pelo Recorrente ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e conferir-lhe parcial provimento, reformando a Sentença combatida, para afastar a nulidade do Auto de Infração n° 5.001.753-3, determinando a validade do cálculo do tributo devido a título de ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento), determinando, ainda, a redução da multa cobrada para 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo calculado com esta alíquota, e, diante da sucumbência recíproca, determinar a redistribuição dos ônus sucumbenciais, considerando o percentual de decaimento de cada parte, julgando, outrossim, prejudicado o Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por VIOLETA MEAÍPE HOTEL LTDA, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
VIOLETA MEAÍPE HOTEL LTDA
interpuseram Recursos de
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA,
acompanhada de REMESSA NECESSÁRIA
e APELAÇÃO CÍVEL
, respectivamente, em razão da
SENTENÇA
proferida pelo
JUÍZO DA 3º VARA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE e SAÚDE DE VITÓRIA - ES
, nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA
ajuizada pela
Segunda Recorrente
em desfavor do
Primeiro Recorrente
, cujo
decisum
, em sua parte dispositiva, assim estabelece,
in verbis:

“Ante o exposto,
JULGO

PROCEDENTE
o pedido formulado para, confirmando o pleito liminar, anular o auto de infração de número 5.001.753-3, e, se for o caso, da CDA decorrente, sem qualquer prejuízo de que o réu confeccione novo auto de infração, devendo, contudo, observar o disposto na Lei Complementar nº 123/2006, por se tratar de empresa afeta ao Simples Nacional.

Fiel ao princípio da causalidade,
CONDENO O RÉU
ao pagamento das custas, isentando-o do referido pagamento tendo em vista a isenção de que goza a Fazenda Pública, nos termos do artigo 20, inciso V, da Lei Estadual n. 9.974/13 e da Lei Estadual n. 9.900/12 (TJES, Reexame Necessário 24060349693, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: ELISABETH LORDES, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 06/09/2013), e dos honorários advocatícios.

Em relação ao valor dos honorários, inobstante a previsão contida no artigo 85, §3º do CPC, entendo que a fixação com base nos critérios nele elencados alcançaria montante exorbitante face à simplicidade da causa. Assim, a partir da interpretação teleológica e sistemática do artigo 85 do CPC, fixo os honorários advocatícios equitativamente em R$ 10.000,00 (dez mil reais), na forma do §8º do referido dispositivo legal”

Em suas razões, aduz o Recorrente ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em apertada síntese, que “
a Empresa Apelada foi autuada no autos de infração n° 5.001.753-3 pela "
omissão de receita tributável ocorrida durante o período de setembro de 2008 a novembro de 2012 constatada com base na diferença apurada entre os valores relativos às operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pelas administradoras de cartões de crédito e débito e os valores declarados pelo contribuinte
", enfatizando que “
Em momento algum a Empresa explica o porquê da divergência entre os valores declarados. Na verdade, a exação colhida pelo Fisco, de forma simples e objetiva, revela que a Apelada efetuou vendas através do cartão de crédito/débito superior a sua receita declarada, para os mais diversos períodos competência no decorrer dos anos de 2008 a 2012 sendo, sob qualquer aspecto, injustificável esta diferença
”, de sorte que “
Uma vez constatado por meio dos documentos supramencionados a diferença entre os documentos fiscais emitidos e o declarado pelas operadoras de cartão de crédito/débito, concluiu o fisco que houve saída de mercadorias/prestação de serviços sem a respectiva emissão de nota fiscal
”.

Argumenta que “
o Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, apreciando questão idêntica a ora vertente, já se manifestou da mesma forma a corroborar a tese ora sustentada pelo Estado indo em sentido contrário a razão de decidir do douto magistrado de piso
”, o que, seu ver, “
afasta a condição benéfica do SIMPLES para se aplicar a legislação inerente ao tributo sonegado
”.

Registra que é “
Incontroverso que a Empresa Apelada exerce atividades que dão azo a cobrança de ICMS e ISS, ficando absolutamente claro quando da confecção do auto de infração que o agente autuador segregou as atividades de sorte a fazer incidir a exação tão somente na parcela referente à circulação de mercadorias, separando do lançamento o que seria prestação de serviço”
, tanto que, segundo alega, “
Não é difícil perceber que o magistrado de piso, embora reconheça que o Fisco Estadual segregou a contabilidade da Empresa ora Apelada de forma a cingir a autuação tão somente no que toca a circulação de mercadorias, ao decidir, manteve o contribuinte no sistema do Simples Nacional quando, na verdade, de acordo com a lei, deveria excluí-lo da benesse legal a luz da confessada e reconhecida omissão de receita
”.

Pugna, assim, o conhecimento e provimento do Recurso.

A Recorrente VIOLETA MEAÍPE HOTEL LTDA, a seu tempo, também interpôs Recurso de Apelação Cível, questionando o capítulo da Sentença que fixou honorários advocatícios de sucumbência, alegando que a parte sucumbente teria sido condenada “
ao pagamento do valor ínfimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais), correspondente a 0,5% do valor do proveito econômico, que soma a quantia de R$ 2.159.369,80 (592.273,4578 VRTE)
”, almejando “
sejam observadas nos limites estabelecidas no artigo 85, §§ 2º e 3º, do CPC
”.

Contrarrazões apresentadas por ambas as Partes litigantes.

Infere-se dos autos que a sociedade empresária VIOLETA MEAÍPE HOTEL LTDA restou autuada pela fiscalização estadual por deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadoria, consequentemente, não efetuando o recolhimento do tributo que seria devido (ICMS), no período de setembro de 2008 a novembro de 2012.

Na oportunidade, o Fisco Estadual calculou o tributo devido, considerando a incidência da alíquota de 17% (dezessete por cento), prevista no RICMS/ES, alcançando o valor de R$ 510.208,27 (quinhentos e dez mil, duzentos e oito reais e vinte e sete centavos), acrescido de R$ 900.587,11 (novecentos mil, quinhentos e oitenta e sete reais e onze centavos), a título de multa punitiva, a teor do Auto de Infração nº 5.001.753-3.

A Empresa autuada VIOLETA MEAÍPE HOTEL LTDA, por sua vez, ajuizou a AÇÃO ANULATÓRIA em epígrafe, em desfavor do Recorrente, postulando a nulidade do supracitado Auto de Infração nº 5.001.753-3, sob o fundamento de:
(I)
não incidência de ICMS, uma vez que a atividade principal da empresa está sujeita ao ISS;
(II)
inexistência do apontamento legal que fundamenta a incidência do ICMS;
(III)
equívoco na aplicação da alíquota, pois não foram consideradas as regras do regime do Simples Nacional do qual é optante e não foi excluída;
(IV)
não consideração das normas de benesses fiscais as pessoas jurídicas; e
(V)
caráter confiscatório da multa aplicada.

O Magistrado de Primeiro Grau, ao analisar as matérias em comento exarou a Sentença objurgada, acolhendo, em parte, o pedido exordial, pronunciando a anulação do Auto de Infração nº 5.001.753-3, contudo, determinando a realização de novos cálculos, com incidência da alíquota devida pelos contribuintes do SIMPLES, segundo a Lei Complementar nº 123/2006, no percentual de 3,95% (três vírgula noventa e cinco por cento), em detrimento da efetivamente aplicada [17% (dezessete por cento)], vinculada ao RICMS/ES.

Cinge-se a controvérsia em saber se a Pessoa Jurídica optante do Simples Nacional, autuada por deixar de emitir documento fiscal de saída de mercadorias, permanece submetendo ao regime tributário diferenciado, com a incidência de alíquota menor [3,95% (três inteiros e noventa e cinco centésimos)], ou se deve lhe ser aplicada a alíquota geral [17% (dezessete por cento)] das Pessoas Jurídicas não submetidas ao aludido regime especial, quando da apuração dos valores efetivamente devidos.

Neste particular, impõe-se assentar, de plano, que, nos termos do
artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006
, aplica-se o disposto na
legislação geral
que regulamenta o
ICMS às Empresas optantes pelo Simples Nacional
n
a
“
operação ou prestação desacobertada de documento fiscal
”
,
in verbis:

Lei Complementar nº 123/2006

“
Artigo 13
. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

§ 1
o

O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

XIII
-
ICMS devido:

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;
(...)”.

Em reforço ao aludido regramento legal, a
Resolução nº 140/2018, do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSM
– tal como também estabelecia a
Resolução nº 94/2011
[art. 5º, inc. X, alínea “f”] - determina que se aplica às Pessoas Jurídicas optantes pelo Simples Nacional a legislação aplicável às demais Pessoas Jurídicas nas hipóteses de
operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente
,
in litteris:

Resolução CGSN nº 140/2018

“
Artigo 5º.
O recolhimento na forma prevista no art. 4º não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos pela ME ou EPP na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

XII
-
ICMS devido:

(...)

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;
”.

Frente às delineadas normas, a jurisprudência deste
Egrégio Tribunal de Justiça
tem reconhecido que
as operações mercantis, que não estiverem lastreadas em documento fiscal, afastam a aplicação do regime tributário diferenciado às Pessoas Jurídicas optantes do Simples Nacional, de modo que a elas se aplicam a alíquota geral (17%)
,
in litteris:

EMENTA:
AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. VENDA DE MERCADORIA SEM NOTA FISCAL. APLICAÇÃO DAS NORMAS REFERENTES ÀS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. DISPOSIÇÃO EXPRESSA DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006. MULTA TRIBUTÁRIA PUNITIVA SUPERIOR A 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO. LIMITAÇÃO DA MULTA FISCAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

Nos termos do artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea f da Lei Complementar nº 123/2006, aplica-se o disposto na legislação geral que regulamenta o ICMS às Empresas optantes pelo Simples Nacional na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal
.

II.

A Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSM nº 140/2018 também determina a aplicação às Empresas optantes pelo Simples Nacional da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, nas hipóteses de operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente
.

III.

In casu
, na medida em que a Empresa Recorrida restou autuada por deixar emitir nota fiscal em suas atividades, uma vez constatada a diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, verifica-se correta a atuação do Ente Estatal ao determinar a cobrança do ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento), tendo em vista que, conforme demonstrado, a legislação expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal
.

IV.
Merece reforma a Sentença combatida, neste ponto, para afastar a nulidade dos Autos de Infração nº 5.053.375-5 e 5.053.485-5, determinando a validade do cálculo do tributo devido a título de ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento).

V.
Em relação à multa aplicada, de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação, a mesma tem nítido caráter confiscatório, uma vez que o valor aplicado supera o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo previsto.

VI.
Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. Precedentes do STF. (TJES, Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Ap - Reex, 49110021323 0002132-98.2011.8.08.0049, Relatora Desª JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 07/04/2016, Data da Publicação no Diário: 26/04/2016).

VII.
Verificada a característica de confisco da multa administrativa aplicada à Empresa Recorrida, a mesma deve ser reduzida para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se apenas o que excedente ao sobredito patamar.

VIII.
Repisa-se, porém, que uma vez constatada a licitude na cobrança do ICMS com a alíquota de 17% (dezessete por cento), a multa deve ser reduzida para 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo calculado com esta alíquota, e não para 100% do valor do tributo devido com aplicação da maior alíquota do SIMPLES NACIONAL, como consignado pelo Magistrado de Piso.

IX.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

(
TJ-ES
- AC: 00247552320198080035, Relator Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Data de Julgamento: 10/08/2021, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/08/2021)

“
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO TRIBUTÁRIO EXCLUSÃO DE OFÍCIO DE EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL DESCUMPRIMENTO REITERADO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA INCIDÊNCIA DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/01 E NO RICMS-ES RECURSO CONHECIDO E PROVIDO DECISÃO REFORMADA.

1. O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal
.

2.
O descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06.

3.
A agravada reiteradamente no exercício de 2011 realizou atividades empresariais sem respaldo em notas fiscais, o que indica a legitimidade da cobrança do referido tributo e da multa com base na Lei Estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES.

4.
Recurso conhecido e provido. Decisão reformada.”

(
TJES
, Agravo de Instrumento, 024199018771, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/07/2020, Data da Publicação no Diário: 20/08/2020)

“
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL AUTO DE INFRAÇÃO APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS POSSIBILIDADE MULTA AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO.

I Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'.

II - Não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.
(...)”

(
TJES,
Classe: Apelação Cível, 035190040481, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/11/2020, Data da Publicação no Diário: 09/12/2020)

“
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). RECURSO PROVIDO.

I- Tratando-se o Agravo de Instrumento de um recurso secundum eventum litis , o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância.

II- No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito.
III- Os mais recentes julgados desta Corte Estadual se inclinam em sentido diametralmente oposto àquele perfilhado pela decisão atacada, valendo-se, para tanto, do art. 13, § 1º, inc. XIII, alínea f, da LC 123/06 e também do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011.

IV- Recurso provido.”

(
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012196, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

A rigor, na medida em que, para as saídas detectadas sem emissão de Nota Fiscal a tributação do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços, por expressa determinação legal, é feita em separado do Simples Nacional e de acordo com legislação estadual aplicável às demais pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional, merece reforma a Sentença combatida, neste ponto, para afastar a nulidade do Auto de Infração n° 5.001.753-3, determinando a validade do cálculo do tributo devido a título de ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento
).

Em relação à
multa aplicada, de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação, a mesma tem nítido caráter confiscatório, uma vez que o valor aplicado supera o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo previsto
.

Com efeito, no que concerne à aplicação de sanção administrativa, caracterizada por multa, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
possui entendimento pacífico no sentido de que a mesma não deve superar o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo previsto,
in litteris:

“
EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. 1. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes. 3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (STF - ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017) "EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. SALDO CREDOR ACUMULADO. TRANSFERÊNCIA DE CRÊDITOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE INDUSTRIAL. PROVA PERICIAL. RICMS. DECADÊNCIA CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÊRSIA SÚMULAS 279 E 280/STF PRECEDENTES. 1. Para dissentir da conclusão a que chegou o Tribunal de origem, fundada em prova pericial, no sentido de que inexiste comprovação da atividade industrial, seria necessário o reexame do conjunto fático e probatório, pretensão inviável em sede de recurso excepcional. 2. A resolução da controvérsia demanda a analise da legislação local e o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas 279 e 280/STF. Precedentes. 3. A Corte tem entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória. de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento gue não se aplica às multas moratórias. que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. 4. Nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, § 2° e 3°, do CPC/2015. 5. Agravo interno.” (STF; ARE 949147 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 21/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 15-08-2016 PUBLlC 16-08-2016) Neste sentido, também é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, in litteris: “EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MÉRITO. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE MULTA TRIBUTÁRIA PUNITIVA SUPERIOR A 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. ARTIGO 75, §3º, INCISO XVII, A, LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001. LIMITAÇÃO DA MULTA FISCAL AO PATAMAR DE 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.” “I. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. Precedentes do STF. (TJES, Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Ap - Reex, 49110021323 0002132-98.2011.8.08.0049, Relatora Desª JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 07/04/2016, Data da Publicação no Diário: 26/04/2016). II. Revela-se hígida a multa fiscal no percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se apenas o que excedente ao sobredito patamar. III. Na hipótese dos autos, infere-se que o valor do tributo foi de R$ 16.401,55 (dezesseis mil quatrocentos e um reais e cinquenta e cinco centavos), certo é que a multa fiscal deve limitar-se a 100% (cem por cento) deste montante, e não em R$ 123.959,78 (cento e vinte e três mil, novecentos e cinquenta e nove reais e setenta e oito centavos), que corresponde a 755% (setecentos e cinquenta e cinco por cento) do valor do tributo. IV. Recurso conhecido e parcialmente provido.”

(
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 024189017072, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 06/06/2019)”

Na hipótese, denota-se pelo demonstrativo de fl. 91, do Vol. 1, que o montante total do tributo devido foi de R$ 510.208,27 (quinhentos e dez mil, duzentos e oito reais e vinte e sete centavos), ao passo que a multa cobrada restou estipulada em R$ 900.587,11 (novecentos mil, quinhentos e oitenta e sete reais e onze centavos).

Nessa esteira, verificada a mencionada característica de confisco da multa administrativa aplicada à Empresa Recorrida, a mesma deve ser reduzida para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se apenas o que exceder ao sobredito patamar.

No tocante aos ônus de sucumbência, a pretensão autoral nesta demanda visa
anular o
Auto de Infração nº 5.001.753-3,
que apurou tributos no valor de
R$ 510.208,27 (quinhentos e dez mil, duzentos e oito reais e vinte e sete centavos), bem como invalidar a multa administrativa decorrente fixada em
R$ 900.587,11 (novecentos mil, quinhentos e oitenta e sete reais e onze centavos). Assim, o valor da causa é de R$ 1.410.795,38 (um milhão, quatrocentos e dez mil, setecentos e noventa e cinco reais e trinta e oito centavos).

Entretanto, a Autora obteve sucesso apenas na redução da multa administrativa p
ara R$
510.208,27 (quinhentos e dez mil, duzentos e oito reais e vinte e sete centavos), portanto, deixando de ter que pagar
R$ 390.378,84 (trezentos e noventa mil, trezentos e setenta e oito reais e oitenta e quatro centavos),
correspondendo a cerca de 27% (vinte e sete por cento) do montante inicialmente questionado. Por outro lado, o Ente Federativo manteve o crédito remanescente, totalizando
R$ 1.020.416,54 (um milhão, vinte mil e quatrocentos e dezesseis reais e cinquenta e quatro centavos),
equivalente a 73
% (setenta e três por cento) do valor da causa. Portanto, os ônus de sucumbência devem corresponder aos percentuais dos benefícios/decaimento de cada parte.

Nesse passo, deve a Recorrida suportar o pagamento de
73
% (setenta e três por cento) d
as custas processuais e pagar honorários advocatícios de sucumbência fixados
em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Ente Federativo [
R$ 1.020.416,54 (um milhão, vinte mil e quatrocentos e dezesseis reais e cinquenta e quatro centavos)
].

Por sua vez,
o Recorrente deve restituir as custas processuais antecipadas pela Autora/Recorrida, limitada ao percentual de [
27% (vinte e sete por cento)]
do montante postulado inicialmente
,
assim como pagar honorários advocatícios de sucumbência no percentual de 10% (dez por cento), sobre
o montante de
R$ 390.378,84 (trezentos e noventa mil, trezentos e setenta e oito reais e oitenta e quatro centavos)
,
sendo oportuno consignar que os referidos
10% (dez por cento) incidirão apenas sobre o valor de até 200 (duzentos) salários-mínimos, de modo que, sobre o valor que ultrapassar 200 (duzentos) salários-mínimos incidirão honorários no percentual de 8% (oitenta por cento) e, assim, sucessivamente, de sorte a
obedecer
as faixas de incidência e escalonamento previstos nos §§ 3º e 5º, do artigo 85, do Código de Processo Civil
.

Por derradeiro, insta consignar que o parcial provimento do Recurso de Apelação Voluntária e subsequente reforma da Sentença, inclusive, com a fixação e redistribuição dos ônus sucumbenciais, enseja a prejudicialidade do julgamento do Recurso de Apelação Cível interposto pela Autora/Recorrente
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buscando majorar os honorários advocatícios de sucumbência que haviam sido arbitrados exclusivamente em desfavor da parte contrária.

Isto posto, CONHEÇO do Recurso de Apelação Voluntária interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e CONFIRO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando a Sentença combatida, para afastar a nulidade do Auto de Infração n° 5.001.753-3, pronunciando a validade do cálculo do tributo devido a título de ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento), outrossim, reduzir a multa para 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo calculado com esta alíquota, e, diante da sucumbência recíproca, fixar e redistribuir os ônus sucumbenciais, condenando a Recorrida ao pagamento de
73
% (setenta e três por cento) d
as custas processuais
e em
honorários advocatícios de sucumbência arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Recorrente
[
R$
1.020.416,54 (um milhão, vinte mil e quatrocentos e dezesseis reais e cinquenta e quatro centavos)
]
, ao passo que este último dever
restituir as custas processuais adiantadas pela Autora/Recorrente, limitada ao percentual de decaimento [
27% (vinte e sete por cento)]

e pagar
honorários advocatícios de sucumbência fixados em idênticos 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Autora [
R$ 390.378,84 (trezentos e noventa mil, trezentos e setenta e oito reais e oitenta e quatro centavos)]
, cujo percentual
incidirá apenas sobre o valor de até 200 (duzentos) salários-mínimos, de modo que, sobre o valor que ultrapassar 200 (duzentos) salários-mínimos incidirão honorários no percentual de 8% (oitenta por cento) e, assim, sucessivamente, em
obediência às
faixas de incidência e escalonamento previstos nos §§ 3º e 5º, do artigo 85, do Código de Processo Civil,
julgando, por conseguinte, prejudicados o Recurso de Apelação Cível interposto pela Recorrente
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messa Necessária, nos termos da fundamentação supracitada.

É como voto
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a relatoria.