Tribunal: TJES
Processo: 0003264-29.2019.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Limitação de Juros; Interpretação / Revisão de Contrato; Liminar; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2024-12-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL PRELIMINARES – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSAL – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO RECURSAL – PRETENDIDA ANULAÇÃO DE ATOS PROCESSUAIS – INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA – INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – PRETENDIDA MANUTENÇÃO DA AVENÇA – ALEGADA ONEROSIDADE EXCESSIVA – SUSPENSÃO VOLUNTÁRIA DOS PAGAMENTOS – IMPOSSIBILIDADE – EFEITOS DA MORA NÃO AFASTADOS – OCUPAÇÃO INDEVIDA DO IMÓVEL – DEVIDA FIXAÇÃO DE ALUGUÉIS – INAPLICABILIDADE DA LEI N. 13.786/2018 AOS CONTRATOS ANTERIORES À SUA VIGÊNCIA – PRECEDENTES DO C. STJ – TERMO INICIAL MODIFICADO – DATA DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL DANDO QUE DEU CIÊNCIA ACERCA DA RESCISÃO CONTRATUAL – INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS – MÁ-FÉ NÃO RECONHECIDA – DIREITO DE RETENÇÃO ASSEGURADO – DEVOLUÇÃO PARCIAL DE VALORES – SÚMULA N. 543/STJ – MANTIDA A RETENÇÃO DE 25% PELO PROMISSÁRIO VENDEDOR – AUSÊNCIA DE COBRANÇA CUMULADA DE ENCARGOS MORATÓRIOS – COBRANÇA DA TAXA DE CESSÃO CONTRATUAL – ABUSIVIDADE – PRECEDENTES DO C. STJ – NULIDADE DO PARÁGRAFO PRIMEIRO DA CLÁUSULA DÉCIMA, E NÃO DE SEU CAPUT – ERRO MATERIAL CORRIGIDO DE OFÍCIO – COBRANÇA DA TAXA DE OUTORGA DE ESCRITURA PÚBLICA – ABUSIVIDADE RECONHECIDA – APELAÇÕES CÍVEIS CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS – MANTIDOS OS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – HONORÁRIOS RECURSAIS DESCABIDOS.

1
) Preliminar –
Ofensa ao princípio da dialeticidade recursal
: São exaustivas as razões recursais, por terem sido combatidos todos os fundamentos da sentença que lhe foi desfavorável em grande parcela, não havendo que se falar em ausência de impugnação específica. Com isso, razão jurídica não assiste a autora, por terem sido impugnados pelo requerido, de maneira suficiente, os fundamentos da sentença que lhe foram desfavoráveis. Preliminar rejeitada.

2) Preliminar – Inovação recursal
: A alegada violação aos arts. 4º, 6º e 51 do Código de Defesa do Consumidor e ao princípio da dignidade da pessoa humana foram suscitados na contestação, de modo que poderia sobre eles se manifestar a autora, em réplica, embora tenha optado por não fazê-lo. Quanto a tabela inserida nas razões recursais, tratam-se de meros dados acerca de processos nos quais a Defensoria Pública atua, nos quais teria sido apurada a prática de atos supostamente lesivos a consumidores, não se cuidando de tese a ser enfrentada no julgamento, sobre a qual necessariamente deveria ter havido discussão no Juízo de 1º grau. Preliminar rejeitada.

3)
O indeferimento da prova pericial foi fundamentado na sua desnecessidade por se tratar de matéria de direito e, ainda que tivesse sido devidamente intimada, nenhuma medida judicial seria cabível por parte da douta Defensora Pública, haja vista não se tratar de matéria agravável, por não estar elencada no rol disciplinado pelo art. 1.015 do CPC/2015 e nem em legislação extravagante.

4
)
A abusividade de cláusulas contratuais, que teria tornado excessivamente onerosa a prestação, não autoriza, por si só, a suspensão dos pagamentos e, ainda que fosse ajuizada ação revisional, fundada na existência de cláusulas abusiva, com a consignação de prestações em valor inferior ao contratado, não restariam afastados os efeitos da mora, que decorrera a integral suspensão dos pagamentos a partir de determinada data.

5)
Descabe a alegação do 2º apelante de que a suspensão dos pagamentos decorrera da abusividade da cobrança, dada a sua inércia ao adotar qualquer providência no sentido de eximir-se da mora e, não fosse a propositura da presente ação, tal escusa provavelmente nem teria sido manifestada na esfera judicial, mediante a propositura de ação adequada a veiculação da aventada onerosidade excessiva. De igual forma, não há notícia de que tenha procurado a autora a fim de que promovessem uma nova repactuação do saldo devedor, tal qual ocorrera em quatro oportunidades, em 30/09/2009 e 07/11/2012, 10/04/2014 e 01/09/2017.

6)
O colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que não se aplica a chamada Lei do Distrato (Lei 13.786/18) aos contratos celebrados anteriormente à sua vigência, tal qual se verifica na casuística em apreço.

7)
Em que pese a impontualidade dos pagamentos a partir do refinanciamento pactuado, dada a constatação de que apenas algumas prestações foram quitadas, de forma esparsa, até a novel repactuação ocorrida em 07/11/2012, a autora consentiu com a permanência do requerido no imóvel mediante o pagamento de prestações mensais na forma ali ajustada, assim como se verificou no dia 10/04/2014 ao ser celebrado um novo termo aditivo para fins de refinanciamento do saldo devedor – quando, inclusive, várias prestações foram adimplidas pelo requerido e, numa quarta oportunidade, em 01/09/2017, quando caracterizou-se um prolongado período de inadimplemento que deu ensejo à propositura da presente ação.

8)
Ainda que alegue a autora que o requerido não adimpliu as parcelas mensais na maior parte desse período, não podemos perder de vista que a promitente vendedora aquiesceu à permanência do requerido no bem imóvel, mediante sucessivas repactuações do saldo devedor, notificando-o em 27/11/2018 a fim de constitui-lo em mora, que deve ser adotado como termo inicial do pagamento de aluguéis por corresponder ao momento em que a autora lhe deu ciência de que o contrato seria rescindido, no caso de não ser regularizada a dívida.

9)
A rescisão de contrato de compra e venda impõe o retorno das partes contratantes ao status quo ante, de modo que uma das partes deve devolver o preço pago, e a outra restituir o imóvel com a compensação pela ocupação do bem.

10)
Descabe reconhecer a má-fé do requerido desde o momento em que se caracterizou-se a sua impontualidade nos pagamentos, porquanto exercia a posse sobre o imóvel com a sua anuência e sem oposição, diante dos sucessivos termos aditivos celebrados a fim de refinanciar o saldo devedor.

11)
Apesar de a autora ter direito de ser ressarcida pelo período em que o requerido permaneceu no imóvel, estará caracterizado o seu enriquecimento sem causa na hipótese de não indenizá-lo pelas benfeitorias realizadas, conforme se apurar em liquidação de sentença, ficando assegurado o direito de retenção em favor do requerido, até a efetiva indenização (CC, art. 1.219).

12)
Sendo parcial a devolução a que faz jus a parte autora (Súmula nº 543/STJ), é válida a retenção, via de regra, entre 10% e 25% do valor pago, conforme a sedimentada orientação do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a definição do percentual a ser retido deve ser casuística e levar em conta os prejuízos comprovadamente suportados, por não ser possível presumi-los.

13)
Descabe a redução pretendida pelo 2º apelante, muito embora não tenha sido produzida hígida prova dos prejuízos experimentados pela autora, tendo em vista que permaneceu inadimplente durante a maior parte da relação contratual, a despeito das várias renegociações/repactuações realizadas por meio de termos aditivos, sendo certo que o fato de ter adquirido um lote sem edificação não possui relação direta com o percentual a ser retido pela parte que não deu causa ao rompimento da avença.

14)
Muito embora existe sedimentado entendimento de que, durante o período de inadimplência, é possível a incidência da comissão de permanência, calculada à taxa média de mercado, desde que não cumulada com juros remuneratórios, juros de mora, correção monetária e/ou multa contratual (Súmulas 294, 296 e 472 do STJ), não houve a cobrança cumulada de encargos moratórios, à luz do extrato por anexado aos autos que descortina a cobrança de juros moratórios à base de 1% ao mês (0,033% ao dia).

15)
Apesar de o consentimento do promissário vendedor ser necessário para a validade da cessão contratual, na forma da Cláusula Décima do contrato, a imposição de pagamento de taxa de cessão (ou “de transferência”), cujo escopo seria o de custear as despesas de transferência em caso de cessão de direitos, vem sendo considerada abusiva pelos tribunais, seja por não haver previsão legal, seja pela imposição de prestação desproporcional ao consumidor.

16)
A abusividade não está localizada no
caput
da Cláusula Décima, e sim, em seu Parágrafo Primeiro, ao exigir o promitente vendedor o pagamento de uma taxa correspondente a 5% sobre o valor atualizado do lote para que outorgue a sua anuência à cessão dos direitos e obrigações contratuais, tratando-se de mero erro material a ser corrigido nesta oportunidade.

17)
A condição exigida pela promitente vendedora para outorgar a escritura pública de prévio pagamento de taxa não encontra amparo normativo, de modo que a tese recursal de que compete ao promissário comprador arcar com as despesas relativas a escrituração e registro do imóvel em seu nome, apesar de partir de premissa verdadeira, condiz com a sua obrigação de custear as despesas decorrentes dos atos a serem praticados pelo cartório competente, e não à promitente vendedora.

18)
Apelações cíveis conhecidas e parcialmente providas.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003264-29.2019.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: IMOBILIARIA E CONSTRUTORA UNIVERSAL LTDA e outros (2)

APELADO: SERGIO MOREIRA DE OLIVEIRA e outros (2)

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL PRELIMINARES – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSAL – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO RECURSAL – PRETENDIDA ANULAÇÃO DE ATOS PROCESSUAIS – INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA – INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – PRETENDIDA MANUTENÇÃO DA AVENÇA – ALEGADA ONEROSIDADE EXCESSIVA – SUSPENSÃO VOLUNTÁRIA DOS PAGAMENTOS – IMPOSSIBILIDADE – EFEITOS DA MORA NÃO AFASTADOS – OCUPAÇÃO INDEVIDA DO IMÓVEL – DEVIDA FIXAÇÃO DE ALUGUÉIS – INAPLICABILIDADE DA LEI N. 13.786/2018 AOS CONTRATOS ANTERIORES À SUA VIGÊNCIA – PRECEDENTES DO C. STJ – TERMO INICIAL MODIFICADO – DATA DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL DANDO QUE DEU CIÊNCIA ACERCA DA RESCISÃO CONTRATUAL – INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS – MÁ-FÉ NÃO RECONHECIDA – DIREITO DE RETENÇÃO ASSEGURADO – DEVOLUÇÃO PARCIAL DE VALORES – SÚMULA N. 543/STJ – MANTIDA A RETENÇÃO DE 25% PELO PROMISSÁRIO VENDEDOR – AUSÊNCIA DE COBRANÇA CUMULADA DE ENCARGOS MORATÓRIOS – COBRANÇA DA TAXA DE CESSÃO CONTRATUAL – ABUSIVIDADE – PRECEDENTES DO C. STJ – NULIDADE DO PARÁGRAFO PRIMEIRO DA CLÁUSULA DÉCIMA, E NÃO DE SEU CAPUT – ERRO MATERIAL CORRIGIDO DE OFÍCIO – COBRANÇA DA TAXA DE OUTORGA DE ESCRITURA PÚBLICA – ABUSIVIDADE RECONHECIDA – APELAÇÕES CÍVEIS CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS – MANTIDOS OS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – HONORÁRIOS RECURSAIS DESCABIDOS.

1
) Preliminar –
Ofensa ao princípio da dialeticidade recursal
: São exaustivas as razões recursais, por terem sido combatidos todos os fundamentos da sentença que lhe foi desfavorável em grande parcela, não havendo que se falar em ausência de impugnação específica. Com isso, razão jurídica não assiste a autora, por terem sido impugnados pelo requerido, de maneira suficiente, os fundamentos da sentença que lhe foram desfavoráveis. Preliminar rejeitada.

2) Preliminar – Inovação recursal
: A alegada violação aos arts. 4º, 6º e 51 do Código de Defesa do Consumidor e ao princípio da dignidade da pessoa humana foram suscitados na contestação, de modo que poderia sobre eles se manifestar a autora, em réplica, embora tenha optado por não fazê-lo. Quanto a tabela inserida nas razões recursais, tratam-se de meros dados acerca de processos nos quais a Defensoria Pública atua, nos quais teria sido apurada a prática de atos supostamente lesivos a consumidores, não se cuidando de tese a ser enfrentada no julgamento, sobre a qual necessariamente deveria ter havido discussão no Juízo de 1º grau. Preliminar rejeitada.

3)
O indeferimento da prova pericial foi fundamentado na sua desnecessidade por se tratar de matéria de direito e, ainda que tivesse sido devidamente intimada, nenhuma medida judicial seria cabível por parte da douta Defensora Pública, haja vista não se tratar de matéria agravável, por não estar elencada no rol disciplinado pelo art. 1.015 do CPC/2015 e nem em legislação extravagante.

4
)
A abusividade de cláusulas contratuais, que teria tornado excessivamente onerosa a prestação, não autoriza, por si só, a suspensão dos pagamentos e, ainda que fosse ajuizada ação revisional, fundada na existência de cláusulas abusiva, com a consignação de prestações em valor inferior ao contratado, não restariam afastados os efeitos da mora, que decorrera a integral suspensão dos pagamentos a partir de determinada data.

5)
Descabe a alegação do 2º apelante de que a suspensão dos pagamentos decorrera da abusividade da cobrança, dada a sua inércia ao adotar qualquer providência no sentido de eximir-se da mora e, não fosse a propositura da presente ação, tal escusa provavelmente nem teria sido manifestada na esfera judicial, mediante a propositura de ação adequada a veiculação da aventada onerosidade excessiva. De igual forma, não há notícia de que tenha procurado a autora a fim de que promovessem uma nova repactuação do saldo devedor, tal qual ocorrera em quatro oportunidades, em 30/09/2009 e 07/11/2012, 10/04/2014 e 01/09/2017.

6)
O colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que não se aplica a chamada Lei do Distrato (Lei 13.786/18) aos contratos celebrados anteriormente à sua vigência, tal qual se verifica na casuística em apreço.

7)
Em que pese a impontualidade dos pagamentos a partir do refinanciamento pactuado, dada a constatação de que apenas algumas prestações foram quitadas, de forma esparsa, até a novel repactuação ocorrida em 07/11/2012, a autora consentiu com a permanência do requerido no imóvel mediante o pagamento de prestações mensais na forma ali ajustada, assim como se verificou no dia 10/04/2014 ao ser celebrado um novo termo aditivo para fins de refinanciamento do saldo devedor – quando, inclusive, várias prestações foram adimplidas pelo requerido e, numa quarta oportunidade, em 01/09/2017, quando caracterizou-se um prolongado período de inadimplemento que deu ensejo à propositura da presente ação.

8)
Ainda que alegue a autora que o requerido não adimpliu as parcelas mensais na maior parte desse período, não podemos perder de vista que a promitente vendedora aquiesceu à permanência do requerido no bem imóvel, mediante sucessivas repactuações do saldo devedor, notificando-o em 27/11/2018 a fim de constitui-lo em mora, que deve ser adotado como termo inicial do pagamento de aluguéis por corresponder ao momento em que a autora lhe deu ciência de que o contrato seria rescindido, no caso de não ser regularizada a dívida.

9)
A rescisão de contrato de compra e venda impõe o retorno das partes contratantes ao status quo ante, de modo que uma das partes deve devolver o preço pago, e a outra restituir o imóvel com a compensação pela ocupação do bem.

10)
Descabe reconhecer a má-fé do requerido desde o momento em que se caracterizou-se a sua impontualidade nos pagamentos, porquanto exercia a posse sobre o imóvel com a sua anuência e sem oposição, diante dos sucessivos termos aditivos celebrados a fim de refinanciar o saldo devedor.

11)
Apesar de a autora ter direito de ser ressarcida pelo período em que o requerido permaneceu no imóvel, estará caracterizado o seu enriquecimento sem causa na hipótese de não indenizá-lo pelas benfeitorias realizadas, conforme se apurar em liquidação de sentença, ficando assegurado o direito de retenção em favor do requerido, até a efetiva indenização (CC, art. 1.219).

12)
Sendo parcial a devolução a que faz jus a parte autora (Súmula nº 543/STJ), é válida a retenção, via de regra, entre 10% e 25% do valor pago, conforme a sedimentada orientação do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a definição do percentual a ser retido deve ser casuística e levar em conta os prejuízos comprovadamente suportados, por não ser possível presumi-los.

13)
Descabe a redução pretendida pelo 2º apelante, muito embora não tenha sido produzida hígida prova dos prejuízos experimentados pela autora, tendo em vista que permaneceu inadimplente durante a maior parte da relação contratual, a despeito das várias renegociações/repactuações realizadas por meio de termos aditivos, sendo certo que o fato de ter adquirido um lote sem edificação não possui relação direta com o percentual a ser retido pela parte que não deu causa ao rompimento da avença.

14)
Muito embora existe sedimentado entendimento de que, durante o período de inadimplência, é possível a incidência da comissão de permanência, calculada à taxa média de mercado, desde que não cumulada com juros remuneratórios, juros de mora, correção monetária e/ou multa contratual (Súmulas 294, 296 e 472 do STJ), não houve a cobrança cumulada de encargos moratórios, à luz do extrato por anexado aos autos que descortina a cobrança de juros moratórios à base de 1% ao mês (0,033% ao dia).

15)
Apesar de o consentimento do promissário vendedor ser necessário para a validade da cessão contratual, na forma da Cláusula Décima do contrato, a imposição de pagamento de taxa de cessão (ou “de transferência”), cujo escopo seria o de custear as despesas de transferência em caso de cessão de direitos, vem sendo considerada abusiva pelos tribunais, seja por não haver previsão legal, seja pela imposição de prestação desproporcional ao consumidor.

16)
A abusividade não está localizada no
caput
da Cláusula Décima, e sim, em seu Parágrafo Primeiro, ao exigir o promitente vendedor o pagamento de uma taxa correspondente a 5% sobre o valor atualizado do lote para que outorgue a sua anuência à cessão dos direitos e obrigações contratuais, tratando-se de mero erro material a ser corrigido nesta oportunidade.

17)
A condição exigida pela promitente vendedora para outorgar a escritura pública de prévio pagamento de taxa não encontra amparo normativo, de modo que a tese recursal de que compete ao promissário comprador arcar com as despesas relativas a escrituração e registro do imóvel em seu nome, apesar de partir de premissa verdadeira, condiz com a sua obrigação de custear as despesas decorrentes dos atos a serem praticados pelo cartório competente, e não à promitente vendedora.

18)
Apelações cíveis conhecidas e parcialmente providas.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, por igual votação, dar parcial provimento às apelações cíveis.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de dois recursos de
apelação cível
, interpostos por
Santa Helena Empreendimentos Imobiliários Ltda-EPP
(1ª apelante) e
Sérgio Moreira de Oliveira
(2º apelante), contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica, complementada pela decisão que apreciou os
embargos de declaração
em face dela opostos que, na presente “
ação de resolução contratual
” ajuizada pela 1ª apelante em face do 2º, julgou procedentes os pedidos a fim de:
(i)
declarar rescindido o contrato de promessa de compra e venda celebrado entre as partes e, via reflexa, determinar a retomada do imóvel pela autora, a ser desocupado pela parte requerida no prazo de 30 (trinta) dias; e
(ii)
condenar a parte requerida ao pagamento de indenização pela fruição do bem no período de 30/09/2009 até a data da efetiva desocupação, no valor correspondente à média de aluguéis para imóvel semelhantes na região, conforme se apurar em sede de liquidação de sentença.

Por sua vez, julgou parcialmente procedentes os pedidos reconvencionais para:
(i)
declarar a nulidade das cláusulas contratuais que preveem a cobrança de comissão de permanência cumulada com outras rubricas, com a sua restituição à parte reconvinte; a cobrança de multa moratória de 10%; e cobrança de taxas de anuência e de outorga de escritura;
(ii)
condenar a reconvinda a restituir ao reconvinte os valores pagos, ficando autorizada a retenção de 25% sobre o valor total pago; e
(iii)
condenar a reconvinda ao ressarcimento pelas benfeitorias realizadas no imóvel pelo promitente comprador, mediante apuração em liquidação de sentença.

Em suas razões recursais, sustenta a 1ª apelante, em síntese:
(i)
a Lei nº 13.786/2018 determina que o valor de indenização pela fruição do imóvel deve ser fixado no patamar de 0,75% do valor atualizado do contrato, de forma que inexiste qualquer excesso no pedido de fixação de alugueis no patamar de 0,5% (meio por cento) do valor atualizado do contrato”;
(ii)
descabe o ressarcimento por benfeitorias por não ter o apelado comprovado a realização de benfeitorias no imóvel;
(iii)
além de comprovar a existência das benfeitorias construídas, deveria também comprovar, na forma do art. 34, parágrafo único, da Lei de Parcelamento do Solo Urbano, a regularidade das construções erigidas, tanto com relação à lei, quanto ao contrato;
(iv)
o apelado passou a exercer posse sobre o terreno de maneira injusta, sobretudo de má-fé, sendo tal circunstância bastante para afastar o seu direito à indenização pelas benfeitorias e até mesmo para obstar a retenção do bem ao prévio pagamento de eventual indenização, já que tal benesse somente é assegurada ao possuidor de boa-fé;
(v)
o art. 1.219 do Código Civil disciplina que apenas o possuidor de boa-fé tem direito ao ressarcimento por benfeitorias necessárias e úteis e, em relação ao direito de retenção, apenas o possuidor de boa-fé pode exercê-lo;
(vi)
não há cobrança cumulativa de comissão de permanência com quaisquer encargos, mas tão somente de juros de mora de 0,033% ao dia e multa de 2%, em conformidade, inclusive, com o prescreve o art. 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor;
(vii)
a cessão de direitos (revenda) é possível em qualquer momento da construção, desde que o adquirente esteja com os pagamentos em dia, sendo certo que a construtora não participa diretamente da negociação, apenas formaliza a transferência de titularidade através do instrumento correspondente; e
(viii)
este egrégio Tribunal vem reconhecendo a validade da cláusula que prevê a Taxa de Outorga de Escritura Pública, por competir ao promissário comprador arcar com as despesas relativas a escrituração e registro do imóvel em seu nome, de forma que, inexistindo previsão contratual em sentido diverso, tal ônus será do adquirente.

Por sua vez, alega o 2º apelante, em suma, que:
(i)
o processo está eivado pelo vício insanável da nulidade a partir do despacho de fl. 203, por falta de intimação do douto Defensor Público que o assiste;
(ii)
justifica-se a intervenção do Poder Judiciário no reconhecimento da possibilidade de manutenção do contrato e pagamento do valor real do débito, deduzidas as cobranças de juros e encargos exorbitantes sobre o saldo devedor, que deverá ter como parâmetro o primeiro contrato firmado entre as partes;
(iii)
foi impugnado, em sede de contestação, todos os termos de confissão de dívida e, durante a instrução processual, não lhe foi dada oportunidade de se comprovar tecnicamente, com envio dos autos para Contadoria do Juízo;
(iv)
o colendo Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento de que o cidadão beneficiário da gratuidade da justiça tem direito à elaboração dos cálculos pela contadoria judicial;
(v)
para possibilitar o livre acesso à Justiça, deveria ter sido oportunizada remessa dos autos à Contadoria Judicial para elaborar o demonstrativo, sob pena de violação ao art. 5º, inciso XXXV da CRFB/88, e primazia do julgamento de mérito (art. 4º e 6º NCPC);
(vi)
as benfeitorias úteis e necessárias erigidas autorizaram o exercício do direito de retenção, que consiste na faculdade de não restituir a coisa até que seja pago o valor relativo às benesses realizadas;
(vii)
a reintegração de posse pleiteada deveria ter sido condicionada ao pagamento da indenização pelas benfeitorias e acessões, considerando que foram realizadas no gozo da posse de boa-fé, reconhecida pela própria sentença;
(viii)
a sua posse já foi reconhecida de boa-fé e a notificação extrajudicial para constituição de sua mora se deu no dia 27/11/2018, devendo ser esta data o marco do efetivo conhecimento acerca de sua mora;
(ix)
deve-se considerar o valor do aluguel de um terreno, pois foi o que foi adquiriu, não sendo justo que se retorne ao status a quo e se leve em consideração um imóvel residencial como referência para o aluguel, já que não foi esse objeto do contrato de compra e venda;
(x)
conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o percentual de retenção a que teria direito o credor deve ser fixado entre 10% e 25% das prestações pagas, a depender das circunstâncias que permeiam caso concreto; e
(xi)
deve ser reformada a sentença para que seja permitindo a retenção de apenas 10% dos valores pago, com a sua correção a partir do efetivo desembolso.

Começo pelas preliminares suscitadas pela autora
Santa Helena
, em sede de contrarrazões, no sentido de que o recurso do requerido seja inadmitido por
violação
ao princípio da dialeticidade
ou, conhecido apenas em parte, por ocorrer
inovação recursal
.

1. Preliminar
es

1.1. N
ão conhecimento do recurso interposto pelo 2º apelante.

De acordo com a parte autora, os fundamentos da sentença não teriam sido especificamente impugnados pelo requerido/2ºapelante, daí porque o recurso nem sequer deveria ser conhecido por se encontrar em descompasso com o princípio da dialeticidade.

Embora não sejam primorosas as razões recursais, entendo que seu teor satisfaz as exigências contidas nos incisos II e III, do art. 1.010 do Código de Processo Civil, segundo os quais a apelação cível conterá “
a exposição do fato e do direito
” e “
as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade
”.

Conforme se depreende da síntese anteriormente realizada, são exaustivas as razões recursais, por terem sido combatidos todos os fundamentos da sentença que lhe foi desfavorável em grande parcela, não havendo que se falar em ausência de impugnação específica.

Desta feita, razão jurídica não assiste a autora, por terem sido impugnados pelo requerido/2º apelante, de maneira suficiente, os fundamentos da sentença que lhe foram desfavoráveis, impondo-se o conhecimento e regular processamento de seu recurso.

À luz do exposto,
rejeito a preliminar
suscitada
.

É
como voto
.

1.
2.
Conhecimento parcial do recurso
do 2º apelante
. Inovação recursal.

Também em suas contrarrazões, a autora/apelada argui o não conhecimento do recurso do requerido/2º apelante em relação a determinados pontos que, segundo alega, não foram debatidos no Juízo de 1º grau, assim caracterizando
inovação recursal
, quais sejam:
(i)
violação aos arts. 4º, 6º e 51 do Código de Defesa do Consumidor; e
(ii)
violação ao princípio da dignidade da pessoa humana.

A meu ver, não assiste razão à parte autora.

Isso porque, sobreditos argumentos foram suscitados pelo requerido na sua contestação, mais precisamente às fls. 86/87, de modo que poderia sobre eles se manifestar a autora, em réplica, embora tenha optado por não fazê-lo (fls. 154/192).

Quanto a tabela inserida nas razões recursais (Id 10333666, p. 6), tratam-se de meros dados fornecidos pela douta Defensora Pública acerca de processos nos quais a Defensoria Pública atua, nos quais teria sido apurada a prática de atos supostamente lesivos a consumidores, não se cuidando, portanto, de tese a ser enfrentada no julgamento, sobre a qual necessariamente deveria ter havido discussão no Juízo de 1º grau.

Ante o exposto, sem maiores delongas,
rejeito
mais ess
a preliminar
.

É como voto
.

2
.
Mérito recursal

2.1.
Anulação
de atos processuais

Em seguida, cumpre-nos examinar o pedido do requerido/2º apelante de que sejam
anulados os atos
processuais
praticados a partir da decisão que indeferiu o pedido de prova pericial (fl. 202), sob o argumento de que a douta Defensora Pública que exerce a sua defesa não foi intimada.

Em que pese não ter sido procedida, de fato, a intimação da douta Defensora Pública, mas apenas do advogado que representa processual a parte autora (fl. 203), acerca da decisão que indeferiu a produção de prova pericial contábil (fl. 202), tal qual pretendido pelo requerido (fl. 201), não identifico prejuízo que justifique a anulação da sentença que, na sequência, foi proferida (fls. 204/209).

Afinal, o indeferimento da prova foi fundamentado na sua desnecessidade por se tratar de matéria de direito (fl. 202) e, ainda que tivesse sido devidamente intimada, nenhuma medida judicial seria cabível por parte da douta Defensora Pública, haja vista não se tratar de matéria agravável, por não estar elencada no rol disciplinado pelo art. 1.015 do CPC/2015 e nem em legislação extravagante.

O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que “
a decisão quanto ao deferimento de prova não comporta agravo de instrumento, não se aplicando, à hipótese, a mitigação da taxatividade do rol do art. 1.015 do CPC
, em razão da ausência dos requisitos (urgência ou risco de perecimento do direito)
” (STJ, Terceira Turma, AgInt no REsp nº 1.972.930/PR, relª. Minª. Nancy Andrighi, julgado em 12/09/2022, DJe de 14/09/2022).

No mesmo sentido as seguintes decisões:
ARE
sp

2.073.210/
PR
, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 07/02/2023, DJe 08/02/2023;
REsp 2.234.768/SP
, rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 01/02/2023, DJe 03/02/2023; e
AREsp 1.969.177/RJ
, Min. Moura Ribeiro, julgado em 01/02/2023, DJe 03/02/2023.

Ademais, por ser o destinatário da prova, compete ao magistrado avaliar a necessidade e relevância de sua produção para a elucidação dos fatos, sendo-lhe facultado indeferir as que reputar irrelevantes ou inoportunas para o regular trâmite do processo, seja ela testemunhal, pericial, documental ou, até mesmo, a inspeção judicial, cabendo-lhe, tão somente, expor os fundamentos que o levaram a formar esta convicção, em consonância com o disposto nos arts. 139, incisos II e III, e 370, ambos do CPC/2015.

Em assim sendo, descabe a pretendida nulificação de atos processuais, ante a devolução da matéria ao tribunal por meio de apelação (CPC/2015, art. 1.009, § 1º).

2.2. Pretendida manutenção do contrato

O 2º apelante requer a reforma da sentença a fim de que lhe seja assegurada a permanência no imóvel, sob o argumento de que haveria excesso de cobrança, além de invocar o princípio da dignidade da pessoa humana e a legislação consumerista.

Pois bem. Trata-se de contrato de compra e venda cujo objeto é o Lote 24-C, quadra C-09, situado no Residencial São Conrado, no Município de Cariacica, celebrado entre a autora e
Manoel Farias Filho
, em 14/03/2003, pelo valor de R$ 9.800,00 (nove mil e oitocentos reais) – cf. fls. 59/60; em 09/12/2004, foi celebrado termo aditivo que versou sobre a transferência do lote a
Gilberto José dos Santos
(fl. 61), com o refinanciamento do saldo devedor em 09/12/2004 (fl. 62), seguindo-se de sua transferência em 30/08/2009, ao requerido
Sérgio Moreira de Oliveira
, com a anuência do anterior adquirente (fl. 63); em 30/09/2009, houve novo refinanciamento do saldo devedor a fim de que fosse pago em 44 (quarenta e quatro) prestações mensais de R$ 210,00 (duzentos e dez reais) a partir do dia 05/11/2009, assim totalizando a quantia de R$ 9.240,00 (nove mil duzentos e quarenta reais), conforme se vê à fl. 64.

Em 07/11/2012 foi celebrado novo aditivo contratual para alterar a forma de quitação do saldo devedor, ficando convencionado o pagamento em 64 (sessenta e quatro) parcelas mensais de R$ 300,00 (trezentos reais), totalizando R$ 19.200,00 (dezenove mil e duzentos reais) – cf. fls. 66/67; as partes novamente refinanciaram o saldo devedor por meio de termo aditivo celebrado em 10/04/2014, dessa vez sendo pactuado o pagamento em 120 (cento e vinte) parcelas de R$ 558,00 (quinhentos e cinquenta e oito reais), assim totalizando a quantia de R$ 66,960,00 (sessenta e seis mil, novecentos e sessenta reais) – cf. fls. 68/69; por último, novo termo aditivo foi celebrado em 01/09/2017, pelo qual restou pactuado que a quitação do saldo devedor se daria em 93 (noventa e três) parcelas de R$ 755,55 (setecentos e cinquenta e cinco reais e cinquenta e cinco centavos), no valor total de R$ 70.215,00 (setenta mil duzentos e quinze reais) – cf. 70/71.

O extrato anexado pela autora demonstra que, a partir da última repactuação do saldo devedor, em 01/09/2017, um único pagamento foi realizado pelo requerido, no dia 03/01/2018, referente a parcela vencida desde o dia 20/10/2017, de modo que, na data da propositura desta ação (28/02/2019), acumulavam-se 16 (dezesseis) parcelas inadimplidas (fl. 75), assim ensejando a rescisão do contrato, por culpa do promissário comprador, independentemente de notificação ou interpelação judicial, nos termos da Cláusula Sétima do contrato originário, que prevê tal possibilidade em ocorrendo a falta de pagamento de 3 (três) prestações consecutivas ou não (fl. 60).

Ainda assim, demonstrou a parte autora ter notificado extrajudicialmente o requerido, em 26/11/2018, a fim de constitui-lo em mora e oportunizar-lhe a quitação da dívida (fl. 78), o que, ao que tudo indica, não surtiu qualquer efeito.

O pedido de tutela de urgência em prol da imediata desocupação do imóvel foi indeferida (fls. 80/80-v) e, após o insucesso da tentativa de acordo em audiência (fl. 83), foi apresentada contestação com reconvenção pelo requerido que, de mais relevante, no que se refere ao débito que ensejou a propositura da ação, alegou somente ser abusiva a cobrança perpetrada pela parte autora (fls. 84/96).

A abusividade de cláusulas contratuais, que teria tornado excessivamente onerosa a prestação, não autoriza, por si só, a suspensão dos pagamentos e, ainda que fosse ajuizada ação revisional, fundada na existência de cláusulas abusiva, com a consignação de prestações em valor inferior ao contratado, não restariam afastados os efeitos da mora, que decorrera, como vimos, da integral suspensão dos pagamentos a partir de determinada data.

Diante disso, é manifesto o direito de rescisão do contrato pela promitente vendedora, com amparo em cláusula resolutiva expressa, na forma dos arts. 473 e 474 do Código Civil, que assim estabelecem:

Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte.

Art. 474. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial.

Em assim sendo, descabe a alegação do 2º apelante de que a suspensão dos pagamentos decorrera da abusividade da cobrança, dada a sua inércia ao adotar qualquer providência no sentido de eximir-se da mora e, não fosse a propositura da presente ação, tal escusa provavelmente nem teria sido manifestada na esfera judicial, mediante a propositura de ação adequada a veiculação da aventada onerosidade excessiva. De igual forma, não há notícia de que tenha procurado a autora a fim de que promovessem uma nova repactuação do saldo devedor, tal qual ocorrera em quatro oportunidades, em 30/09/2009 e 07/11/2012, 10/04/2014 e 01/09/2017 (fls. 65/71).

2.3. Parâmetro para fixação de aluguéis e termo inicial dos pagamentos

Como já dito, o requerido foi condenado ao pagamento de indenização pela fruição do imóvel no período de 30/09/2009 (quando passou a exercer a posse do imóvel) até a data de sua efetiva desocupação, no valor correspondente à média de aluguéis para imóveis semelhantes na região, conforme se apurar em sede de liquidação de sentença.

Todavia, alega 1ª apelante que o art. 32-A, inciso I, da Lei de Parcelamento do Solo Urbano, com redação dada pela Lei nº 13.786/2018 (chamada “Lei do Distrato”), estabelece como parâmetro “
os valores correspondentes à eventual fruição do imóvel, até o equivalente a 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato
”, razão pela qual não seria excessiva a fixação de alugueis no patamar de 0,5% do valor do imóvel, conforme postulado na petição inicial.

Em que pese a argumentação, o colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que
não se aplica a chamada Lei do Distrato (Lei nº 13.786/2018) aos contratos celebrados anteriormente à sua vig
ência
, tal qual se verifica na casuística em apreço. Confira-se, por todos:

“(...) 2.
Inaplicabilidade da Lei 13.786/2018 aos contratos celebrados anteriormente à data de sua entrada em vigor
. Precedente (...)

4. Agravo Interno desprovido”.

(STJ, Terceira Turma, AgInt no REsp nº 1.808.162/SP, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 09/05/2022, DJe de 11/05/2022)

A meu ver, é devida a indenização pelo tempo de utilização do imóvel que, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
tem natureza jurídica de aluguéis e se justifica pela vedação ao enriquecimento sem causa
” (STJ, Terceira Turma, REsp 2.024.829/SC, relª. Minª. Nancy Andrighi, julgado em 07/03/2023, DJe 10/03/2023).

No que se refere ao
marco inicial
do pagamento de aluguéis, ouso discordar do entendimento de que deverá corresponder ao momento em que a posse foi transferida ao comprador, que na sentença foi fixado em 30/09/2009.

Mediante a celebração de Termo Aditivo, os direitos e obrigações sobre o imóvel foram transferidos ao requerido a partir de 30/08/2009 (fl. 63) e, no dia 30/09/2009, um novo termo aditivo versou sobre a repactuação do saldo devedor a fim de que fosse pago em 44 (quarenta e quatro) prestações de R$ 210,00 (duzentos e dez reais) a partir do dia 05/11/2009, assim totalizando a quantia de R$ 9.240,00 (nove mil duzentos e quarenta reais), conforme se vê à fl. 64.

Em que pese a impontualidade dos pagamentos a partir do refinanciamento pactuado, dada a constatação de que apenas algumas prestações foram quitadas, de forma esparsa, até a novel repactuação ocorrida em 07/11/2012 (fls. 66/67), concluo que a autora consentiu com a permanência do requerido no imóvel mediante o pagamento de prestações mensais na forma ali ajustada, assim como se verificou no dia 10/04/2014 ao ser celebrado um novo termo aditivo para fins de refinanciamento do saldo devedor – quando, inclusive, várias prestações foram adimplidas pelo requerido (cf. fl. 75) e, numa quarta oportunidade, em 01/09/2017, quando caracterizou-se um prolongado período de inadimplemento que deu ensejo à propositura da presente ação.

Diante disso, em sendo fixado como marco inicial do pagamento de aluguéis a data em que o requerido assumiu a posse do imóvel, mediante a sua transferência por parte do anterior adquirente, com a anuência da autora, haveria duplicidade de pagamento de prestações mensais e aluguéis pela fruição do lote.

Ainda que alegue a autora que o requerido não adimpliu as parcelas mensais na maior parte desse período, conforme se denota do extrato de fls. 73/75, não podemos perder de vista que a promitente vendedora aquiesceu à permanência do requerido no bem imóvel, mediante sucessivas repactuações do saldo devedor, notificando-o em 27/11/2018 a fim de constitui-lo em mora (fl. 78) que, a meu ver,
deve ser adotado como termo inicial do pagamento de aluguéis por corresponder ao momento em que a autora lhe deu ciência de que o contrato seria rescindido
, no caso de não ser regularizada a dívida (fl. 78), tal qual ocorreu.

2.4. Indenização por benfeitorias. Direito de retenção.

Ao proferir sentença, considerou a MMª. Juíza não ter sido demonstrada a má-fé do requerido, daí porque faz jus ao ressarcimento pelas benfeitorias realizadas no imóvel, conforme se apurar em liquidação de sentença, o que constitui matéria debatida em ambos os recursos.

De acordo com a 1ª apelante, descabe indenização por benfeitorias e, muito menos, direito de retenção do imóvel até que sejam indenizadas, porquanto não teria sido comprovada a sua realização, além de que, teria exercido posse injusta e de má-fé a partir da caracterização do inadimplemento contratual, ao passo que o 2º apelante argumenta que a reintegração da autora na posse do imóvel deve ser condicionada ao ressarcimento pelas benfeitorias nele realizadas.

Como bem observado na sentença, a rescisão de contrato de compra e venda impõe o retorno das partes contratantes ao
status quo ante
, de modo que uma das partes deve devolver o preço pago, e a outra restituir o imóvel com a compensação pela ocupação do bem, conforme tratamos nos itens anteriores.

Ao firmarem um negócio jurídico, os contratantes podem dispor sobre as benfeitorias, de modo diverso da lei, em exercício autônomo da vontade; contudo, no caso concreto, o Contrato de Promessa de Compra e Venda – cujos direitos e obrigações foram transferidos ao requerido – não traz previsão sobre a realização de benfeitorias (fls. 59/60).

Por conseguinte, a questão se resolve de acordo com o Código Civil, cujo art. 1.219 prevê que “
O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis
.

Por sua vez, assim estabelece o art. 34 da Lei nº 6.766/79, que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano e dá outras providências:

Art. 34. Em qualquer caso de rescisão por inadimplemento do adquirente, as benfeitorias necessárias ou úteis por ele levadas a efeito no imóvel deverão ser indenizadas, sendo de nenhum efeito qualquer disposição contratual em contrário.

§ 1º. Não serão indenizadas as benfeitorias feitas em desconformidade com o contrato ou com a lei.

Como dito, alega a 1ª apelante ser injusta e de má-fé a posse exercida pelo requerido, daí porque não faria a indenização por benfeitorias.

Dispõe o art. 1.220 do Código Civil brasileiro que “
Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias
” e, no caso dos autos, descabe reconhecer a má-fé do requerido desde o momento em que se caracterizou-se a sua impontualidade nos pagamentos, conforme pretendido pela 1ª apelante, porquanto exercia a posse sobre o imóvel com a sua anuência e sem oposição, diante dos sucessivos termos aditivos celebrados a fim de refinanciar o saldo devedor.

No tocante ao período posterior à notificação extrajudicial, em 27/11/2018, não é afastado o direito do requerido a indenização pelas benfeitorias realizadas no imóvel, as quais, presumidamente, já existiam na data em que foi notificado pela autora, na medida em que o lote foi adquirido sem edificação e nele passou a residir com sua família.

Em assim sendo, apesar de a autora ter direito de ser ressarcida pelo período em que o requerido permaneceu no imóvel, estará caracterizado o seu enriquecimento sem causa na hipótese de não indenizá-lo pelas benfeitorias realizadas, conforme se apurar em liquidação de sentença, ficando assegurado o direito de retenção em favor do requerido, até a efetiva indenização (CC, art. 1.219).

2.5. Percentual a ser retido pela promitente vendedora

Diante da manifesta culpa do promitente comprador pela rescisão contratual, a sentença autorizou a retenção, pela autora, do correspondente a 25% do montante pago, o que o 2º apelante alega ser excessivo por se tratar de um lote sem qualquer edificação, que não ostenta o mesmo potencial de uma casa ou de um apartamento para render frutos civis ao proprietário.

Sendo parcial a devolução a que faz jus a parte autora (Súmula nº 543/STJ), é válida a retenção, via de regra, entre 10% e 25% do valor pago, conforme a sedimentada orientação do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a definição do percentual a ser retido deve ser casuística e levar em conta os prejuízos comprovadamente suportados, por não ser possível presumi-los.

A meu ver, descabe a redução pretendida pelo 2º apelante, embora não tenha sido produzida hígida prova dos prejuízos experimentados pela autora, tendo em vista que permaneceu inadimplente durante a maior parte da relação contratual, a despeito das várias renegociações/repactuações realizadas por meio de termos aditivos, sendo certo que o fato de ter adquirido um lote sem edificação não possui relação direta com o percentual a ser retido pela parte que não deu causa ao rompimento da avença.

Com isso, mantenho inalterada a sentença em relação ao ponto.

2.6. Cobrança cumulada de comissão de permanência com encargos moratórios

A sentença declarou a nulidade da Cláusula Quinta do Contrato de Promessa de Compra e Venda por considerar abusiva a sua cobrança cumulada com outros encargos, o que é refutado pela 1ª apelante em suas razões recursais sob a alegação de que procedeu à cobrança cumulada de encargos moratórios, e sim, de juros de mora à razão de 1% ao mês – que, calculada
pro rata die
, corresponde a 0,033% ao dia conforme previsto na cláusula contratual – além da multa de 10% decorrente da impontualidade no pagamento.

Muito embora existe sedimentado entendimento de que, durante o período de inadimplência, é possível a incidência da comissão de permanência, calculada à taxa média de mercado,
desde que não cumulada com
j
uros remuneratórios, juros de mora, correção monetária e/o
u
multa contratual
(Súmulas 294, 296 e 472 do STJ), considero não ter havido a cobrança cumulada de encargos moratórios conforme alegado pela autora, à luz do extrato por anexado aos autos que descortina, salvo melhor juízo, a cobrança de juros moratórios à base de 1% ao mês (0,033% ao dia), conforme se observa às fls. 73/75.

2.7. Cobrança da taxa de anuência e de outorga de escritura

Ao acolher parcialmente o pleito reconvencional, a sentença afastou, dada a sua abusividade, as cláusulas que preveem a cobrança de taxa de anuência e de outorga de escritura, em face do que se insurge a 1ª apelante.

A começar pela taxa de anuência (ou “Taxa de Transferência”), o parágrafo único da Cláusula Décima do Contrato de Promessa de Compra e Venda prevê a cobrança de uma taxa equivalente a 5% sobre o valor total do lote, na hipótese de haver transferência dos direitos e obrigações provenientes do contrato (fls. 59/60).

Com efeito, muito embora o consentimento do promissário vendedor seja necessário para a validade da cessão contratual, na forma da Cláusula Décima do contrato, a imposição de pagamento de taxa de cessão (ou “de transferência”), cujo escopo seria o de custear as despesas de transferência em caso de cessão de direitos, vem sendo considerada abusiva pelos tribunais, seja por não haver previsão legal, seja pela imposição de prestação desproporcional ao consumidor.

Nesse sentido:

“(...) 8.
Não é cabível a cobrança da taxa de cessão de direitos sobre o valor do contrato prevista nas avenças elencadas na inicial, pois é desproporcional, uma vez que não guarda correspondência com nenhum serviço prestado pela incorporadora, implicando desvantagem exagerada para o consumidor
.

9. Recurso especial parcialmente provido.”

(STJ, Quarta Turma, REsp nº 1.947.698/MS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 08/03/2022, DJe de 07/04/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CESSÃO DE DIREITOS. TAXA DE TRANSFERÊNCIA OU TAXA DE CESSÃO. ABUSIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1
.
De fato, como já decidiu o c. STJ, não é abusiva a cláusula que proíbe o promitente-comprador do imóvel de ceder sua posição contratual a terceiro sem prévia anuência do promitente-vendedor. (REsp 1027669/SC, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 18/05/2015).

2.
Nada obstante, embora o consentimento do credor seja indispensável para a validade da cessão contratual,
a jurisprudência pátria vem reconhecendo a ilegalidade da imposição de pagamento de taxa de transferência (também denominada de taxa de cessão), por se tratar

de cobrança desproporcional e incompatível com a finalidade a que se presta, mesmo porque eventuais despesas para verificação de cadastro do novo cliente e confecção dessa alteração contratual são inerentes ao próprio ramo imobiliário no qual atua a apelada
.

3. Recurso provido”.

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0007998-61.2013.8.08.0035, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado em 14/06/2021, DJe 28/06/2021)

“(...) 2. Conforme orientação do STJ, não é abusiva a cláusula que proíbe o promitente-comprador do imóvel de ceder sua posição contratual a terceiro sem prévia anuência do promitente-vendedor.
Todavia, é abusiva a imposição de pagamento de taxa de cessão, como condição à transferência do contrato de promessa de compra e venda
.

3. (...)

7. Apelação conhecida e parcialmente provida.”

(TJDFT, 8ª Turma Cível, Apelação Cível, Processo nº 0709419-78.2017.8.07.0020, relª. Desª. Ana Cantarino, julgado em 18/09/2019, DJe de 30/09/2019)

A bem da verdade, a abusividade não está localizada no
caput
da Cláusula Décima, e sim, em seu Parágrafo Primeiro, ao exigir o promitente vendedor o pagamento de uma taxa correspondente a 5% sobre o valor atualizado do lote para que outorgue a sua anuência à cessão dos direitos e obrigações contratuais, tratando-se de mero erro material a ser corrigido nesta oportunidade.

Quanto Taxa de Outorga de Escritura Pública, prevista na Cláusula Primeira do contrato, a 1ª apelante defende a legitimidade de sua cobrança sob o argumento de que compete ao promissário comprador arcar com as despesas relativas a escrituração e registro do imóvel em seu nome.

Apesar de a magistrada sentenciante não ter declinado os fundamentos pelos quais considerou abusiva a cobrança de sobredita taxa, chancelo o seu entendimento de que é
abusiva
a previsão de que o promissário comprador, para fins de promover a escrituração do imóvel, deve comparecer ao escritório do promitente vendedor para requerer a outorga da escritura pública,
a qual está condicionada ao pagamento de uma taxa no valor correspondente a 3% sobre o valor do terreno
.

Ora, a condição exigida pela promitente vendedora para outorgar a escritura pública de prévio pagamento de taxa não encontra amparo normativo, de modo que a tese recursal de que compete ao promissário comprador arcar com as despesas relativas a escrituração e registro do imóvel em seu nome, apesar de partir de premissa verdadeira, condiz com a sua obrigação de custear as despesas decorrentes dos atos a serem praticados pelo cartório competente, e não à promitente vendedora.

Dessa forma, para ser válida, à luz da legislação consumerista, a cobrança prevista na Cláusula Décima Primeira deveria estar acompanhada de prova das eventuais assumidas pela promitente vendedora, a justificar a “Taxa de Manutenção” exigida do promissário comprador.

3. Conclusão

Com tais considerações,
conheço de ambas as apelações cíveis e lhes dou parcial provimento
a fim de:
(i) reconhecer
a validade da Cláusula Quinta do Contrato de Promessa de Compra e Venda;
(i) fixar
a data da notificação extrajudicial (dia 27/11/2018) como marco inicial do pagamento de indenização pela fruição do imóvel, ficando mantidos os parâmetros estabelecidos para o cálculo a ser realizado em liquidação de sentença; e
(iii)

assegurar
ao requerido o direito de retenção do imóvel até o efetivo ressarcimento pelas benfeitorias nele realizadas, ficando também mantida a possibilidade de compensação de crédito, conforme disposto na sentença.
D
e ofício
, esclareço que a anulação determinada na sentença, em relação a cobrança de taxas de anuência e de outorga de escritura pública, corresponde ao Parágrafo Primeiro da Cláusula Décima (e não ao seu caput) e à Cláusula Décima Primeira. No mais, mantenho inalterados os ônus sucumbenciais estabelecidos na sentença e deixo de majorar a verba advocatícia a título de honorários recursais, diante do seu descabimento.

É como voto
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da e. Relatora.