Tribunal: TJES
Processo: 0031772-81.2013.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0031772-81.2013.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAXUEL DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO
.

PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR. IMPOSSIBILIDE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. A diversidade e a nocividade da droga apreendida são elementos idôneos para justificar a modulação da fração decorrente da causa especial de diminuição relativa ao tráfico privilegiado. 3. Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0031772-81.2013.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAXUEL DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0031772-81.2013.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAXUEL DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO
.

PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR. IMPOSSIBILIDE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. A diversidade e a nocividade da droga apreendida são elementos idôneos para justificar a modulação da fração decorrente da causa especial de diminuição relativa ao tráfico privilegiado. 3. Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0031772-81.2013.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAXUEL DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que, no dia 06 de novembro de 2013, Policiais Militares deslocaram-se até a rua 1º de maio, no bairro Cidade Pomar, na Serra, a fim de apurar informações recebidas por populares, que relatavam a prática de suposto comércio ilegal de drogas.

Ao chegarem ao local indicado, (...) submeteram o denunciado Maxuel à revista pessoal, momento em que os policiais apreenderam em seu bolso um pote contendo 48 pedras da substância semelhante a “crack”, e a quantia de R$39,00 (trinta e nove reais) em espécie.[...].”

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeira instância julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante pelo crime previsto no artigo 33 c/c artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006.

Inicialmente, a defesa sustenta ausência de provas capazes de fundamentar a condenação do apelante, entretanto verifico que a materialidade e autoria delitiva encontram-se devidamente demonstradas por meio do Auto de Apreensão de fl. 19 e o Laudo de Exame Químico de fls. 87/88 [
32 porções de substância bege compactada em pequenas pedras, envoltas, individualmente, por plástico, pesando 36,3g, foi detectada a presença de benzoilecgonina (crack) e que 27 porções de fragmento vegetal, pesando 30,1 gramas foi detectado a presença de tetrahidrocanabinol (maconha)]
,
somados aos depoimentos prestados ao longo da instrução criminal.

Por oportuno, destaco que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Ressalta-se que, ao serem ouvidos em Juízo, os policiais militares prestaram relatos em consonância com seus depoimentos da esfera administrativa, senão vejamos:

POLICIAL MILITAR PATRÍCIO GRIPPA:

“[...] declarou se recordar dos fatos após a leitura do B.U, afirmando que um morador do bairro havia lhe informado sobre a ocorrência de comercio de drogas na região; Que localizaram três pessoas, e após revistas foram encontrados entorpecentes com os mesmos; Que as pessoas se abrigavam em espécie de “cabana”; Que próximo à cabana localizaram mais entorpecentes; Que confirma o depoimento prestados na esfera policial de fl. 07
.
[...]”

POLICIAL MILITAR CARLAMÃO VICENTE DE HOLANDA:

“[...]
que se recorda do rosto do acusado; Que os indivíduos estavam expostos debaixo de uma cabana vendendo drogas
; Que se recorda de uma terceira pessoa;
Que foram verificar a cabana que o um morador denunciou
;
Que um estava comprando e dois estavam vendendo; Que não se recorda dos detalhes; Que confirma as declarações prestadas na esfera policial; Q
ue conhecia o acusado de outras abordagens [...]”

Cumpre salientar, ainda, que, a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito", “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Por esses motivos, não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de absolvição.

Destaco, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Superada tal questão, passo agora à análise do pedido de decote da causa de aumento no tocante à prática do tráfico com envolvimento de menor de 18 anos.

Em relação à tal questão, destaco o posicionamento do Supremo Tribunal Federal de que basta a comprovação da participação de menor de 18 anos no delito e na companhia de agente imputável, sendo irrelevante o fato de o adolescente já estar corrompido.” (STJ; AgRg no HC n. 765.098/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022).

Portanto, mantenho a incidência da mencionada causa de aumento de pena.

No tocante ao pleito de aplicação do tráfico privilegiado, ressalta-se que para a concessão deste benefício, competiria ao apelante demonstrar que desenvolve algum tipo de atividade laboral lícita e habitual, que não se dedica a práticas criminosas como meio de vida, de modo que o crime de tráfico de drogas e a ele imputado fosse um evento isolado em sua vida, ônus do qual o recorrente não logrou êxito em se desincumbir.

É importante destacar que o réu praticou o crime de tráfico de drogas em sua modalidade qualificada pela corrupção de menores além de, como bem descreveu o ministério público em seu parecer, “ter sido flagrado em uma estrutura montada especificamente para a venda de drogas no local, o que evidencia sua habitualidade na prática do tráfico e dedicação às atividades criminosas (e pode inclusive ser enquadrado como um “petrecho” para o tráfico de drogas)”.

Ademais, a quantidade e variedade de drogas, conforme entendimento jurisprudencial, são fundamentações idôneas para a modulação da fração em relação à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE INDENIZAÇÃO EM DANOS MORAIS COLETIVOS - TRÁFICO PRIVILEGIADO – DIVERSIDADE E NOCIVIDADE DE DROGA APREENDIDA COMO CRITÉRIO DE MODULAÇÃO DA FRAÇÃO – APELOS IMPROVIDOS 1) A jurisprudência deste Egrégio Tribunal não admite a reparação do dano à título de danos morais coletivo em decorrência de condenação pro tráfico de drogas. 2)
A diversidade e a nocividade da droga apreendida são elementos idôneos para justificar a modulação da fração decorrente da causa especial de diminuição relativa ao tráfico privilegiado.
3) Apelo improvido. (
TJES; APCr 0003410-45.2021.8.08.0030; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima; Julg.16/03/2023; DJES 16/03/2023)
.

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS. (ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06). TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS. AÇÃO PENAL EM CURSO. FATOR QUE NÃO IMPEDE A BENESSE. QUANTIDADE DE DROGAS. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O c. Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1139, fixou a tese segundo a qual “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06”. 2. A quantidade de entorpecentes apreendidos (86 (oitenta e seis) pinos de cocaína, pesando 177,9 (cento e setenta e sete vírgula nove) gramas) é circunstância que, embora não seja, por si só, empecilho para afastar a minorante, tem o condão de levar à modulação de sua fração redutora.
3. Recurso conhecido e, no mérito, parcialmente provido para redimensionar a pena do réu para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.
(
TJES; APCr 0002017-08.2022.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Julg. 01/09/2023; DJES 01/09/2023)
.

Por todo exposto, aplico o redutor do tráfico privilegiado na fração em 1/6, ficando a pena definitiva do apelante em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 09 (nove) dias, em regime inicial semiaberto.

Por fim, em relação ao pleito da gratuidade de justiça, entendo que não há razão para a sua concessão, uma vez que a jurisprudência pacífica desta Primeira Câmara Criminal é no sentido de que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear a sua exclusão em sede de execução penal.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, ao modular a fração do tráfico privilegiado e, consequentemente, o montante da pena final nos termos acima definidos.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.