Tribunal: TJES
Processo: 0003296-91.2020.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-15

Ementa:
A
PELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
.
RECURSO
S
DA DEFESA.

TRÁFICO DE DROGAS
.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO.
CONDENAÇÃO MANTIDA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS.

DETRAÇÃO.
ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DE DATIVO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DA TABELA DA OAB E DO DECRETO ESTADUAL 2821-R/2011. FIXAÇÃO PELA PROPORCIONALIDADE. ART. 85, § 2, DO CP
C.
RECURSO
S
CONHECIDO
S,
DESPROVIDOS
E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Precedentes desta Corte.

2. É desnecessário que os apelantes não tenham sido encontrados comercializando as drogas na localidade, pois o
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

3. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade, ao local e à condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes.

4. O §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação “
tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização
” (REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013).

5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp nº 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração.

6. Com relação ao pleito de aplicação da detração penal, considerando a falta de informações quanto ao tempo exato do cumprimento provisório da pena nos presentes autos, deixo de proceder à detração nesse momento, sendo prudente a análise pelo juízo da execução.

7. No que se refere ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado.

8. A atuação da causídica que foi nomeada para apresentação das razões recursais, revela a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado. Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o magistrado, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

9. Recursos conhecidos, desprovidos e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003296-91.2020.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: HIGOR PERONI FALCAO e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
PELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
.
RECURSO
S
DA DEFESA.

TRÁFICO DE DROGAS
.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO.
CONDENAÇÃO MANTIDA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS.

DETRAÇÃO.
ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DE DATIVO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DA TABELA DA OAB E DO DECRETO ESTADUAL 2821-R/2011. FIXAÇÃO PELA PROPORCIONALIDADE. ART. 85, § 2, DO CP
C.
RECURSO
S
CONHECIDO
S,
DESPROVIDOS
E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Precedentes desta Corte.

2. É desnecessário que os apelantes não tenham sido encontrados comercializando as drogas na localidade, pois o
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

3. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade, ao local e à condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes.

4. O §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação “
tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização
” (REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013).

5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp nº 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração.

6. Com relação ao pleito de aplicação da detração penal, considerando a falta de informações quanto ao tempo exato do cumprimento provisório da pena nos presentes autos, deixo de proceder à detração nesse momento, sendo prudente a análise pelo juízo da execução.

7. No que se refere ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado.

8. A atuação da causídica que foi nomeada para apresentação das razões recursais, revela a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado. Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o magistrado, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

9. Recursos conhecidos, desprovidos e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER dos recursos, NEGAR PROVIMENTO aos apelos de HIGOR PERONI FALCÃO e OTAVIO DA COSTA DAMM e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo de WENDERSON ALVARIL, nos termos do voto da Eminente Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por
HIGOR PERONI FALC
Ã
O
, OTAVIO DA COSTA DAMM
e
WENDERSON ALVARIL
em face da Sentença de fls. 495/503 proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Colatina/ES, que condenou os apelantes pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena, respectivamente, de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, e 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, todos no regime semiaberto, valorando as penas de multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, às fls. 516/530, o réu Otávio requer sua absolvição pela insuficiência probatória e, subsidiariamente, a redução da pena ao mínimo legal, a aplicação do disposto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas e a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Por sua vez, o acusado Higor, às fls. 531/542, pleiteia sua absolvição ante a ausência de prova de sua participação no delito ou pela inexistência de laudo definitivo acerca da constatação das substâncias apreendidas. Pede, ainda, a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06 e a aplicação da atenuante de menoridade relativa.

Já o réu Wenderson, nas razões recursais (ID nº 5050316), busca sua absolvição em razão da falta de provas para a condenação, a desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei de Drogas, a detração penal, a concessão da justiça gratuita com a suspensão da pena de multa, bem como o arbitramento de honorários ao advogado dativo na seara recursal.

Contrarrazões ministeriais, no ID nº 5414605, pelo desprovimento dos recursos da defesa.

A Douta Procuradoria de Justiça opinou para que seja negado provimento aos apelos dos recorrentes (ID nº 6519390).

Intimada a Procuradoria do Estado do Espírito Santo para se manifestar acerca do pleito de arbitramento dos honorários ao advogado dativo, esta quedou-se inerte, conforme certidão no ID nº 6945622.

Eis o breve relatório.
À
revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelações Criminais interpostas por
HIGOR PERONI FALC
Ã
O
, OTAVIO DA COSTA DAMM
e
WENDERSON ALVARIL
em face da Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Colatina/ES, que condenou os apelantes pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena, respectivamente, de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, e 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, todos no regime semiaberto, valorando as penas de multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, o réu Otávio requer sua absolvição pela insuficiência probatória e, subsidiariamente, a redução da pena ao mínimo legal, a aplicação do disposto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas e a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Por sua vez, o acusado Higor pleiteia sua absolvição ante a ausência de prova de sua participação no delito ou pela inexistência de laudo definitivo acerca da constatação das substâncias apreendidas. Pede, ainda, a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06 e a aplicação da atenuante de menoridade relativa.

Já o réu Wenderson, nas razões recursais, busca sua absolvição em razão da falta de provas para a condenação, a desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei de Drogas, a detração penal, a concessão da justiça gratuita com a suspensão da pena de multa, bem como o arbitramento de honorários ao advogado dativo na seara recursal.

Contrarrazões da acusação e parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento dos recursos.

A Procuradoria do Estado do Espírito Santo, intimada para se manifestar acerca do pleito de arbitramento de honorários ao advogado dativo, quedou-se inerte.

Pois bem.

Narra a inicial acusatória, em síntese, que, no dia 09 de julho de 2020, policiais militares em vigilância no Beco Afonso Cláudio, observaram os denunciados enterrando algo em uma casa abandonada, os quais, ao visualizarem os agentes, tentaram empreender fuga, sem êxito.

Relata, ainda, que, durante a abordagem, na posse dos acusados, foram encontradas buchas de maconha e, no local onde enterraram objetos, localizaram “
203 g de ‘crack’, suficientes para a produção de cerca de 1.015 (um mil e quinze) ‘pedras’ para venda; 49 g da substância ‘maconha’; e também grande quantidade de material usado para fracionamento e embalo de drogas para venda
”, a saber:

Consta do incluso inquérito policial que, no dia 09 de julho de 2020, por volta das 11h25min, no Beco Afonso Cláudio, bairro Santo Antônio, nesta comarca, os denunciados OTÁVIO DA COSTA DAMM, WENDERSON ALVARIL e HIGOR PERONI FALCÃO, traziam consigo e mantinham em depósito 06 (seis) pedaços de maconha pesando aproximadamente 49 g (quarenta e nove gramas), 05 (cinco) “buchas” da mesma substância e aproximadamente 203 g (duzentas e três gramas) de crack em duas pedras grandes, para posterior embalagem, entrega e consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo o apurado, na data dos fatos, policiais militares receberam informações de haviam pessoas, no local do crime, “cortando” drogas. De pronto, os agentes deslocaram-se até o ‘beco’ Afonso Cláudio, onde ficaram prostrados em local estratégico e em vigília.

Por volta das 11h25h, foram avistados três indivíduos em uma casa abandonada, manuseando e enterrando algo por debaixo da aludida casa, saindo do local na sequência. Neste momento, a equipe tática se separou, tendo parte permanecendo na vigília e a outra parte, partindo para procederem a abordagem dos denunciados.

Ato contínuo, ao avistarem os policiais, os flagrados dispensaram algumas pequenas porções (“buchas”) de maconha, e tentaram empreender fuga, sem sucesso. Ao serem abordados, foram reconhecidos pelos policiais como as pessoas que estavam há pouco, manuseando e enterrando algo por debaixo do imóvel supracitado.

Foram encontradas frações de maconha próximas a Higor, por debaixo do pé de Otávio e no bolso de Wenderson.

Ao se dirigirem para o local em que os indivíduos enterravam objetos, foram encontrados 203 g de “crack”, suficientes para a produção de cerca de 1.015 (um mil e quinze) “pedras” para venda; 49 g da substância “maconha”; e também grande quantidade de material usado para fracionamento e embalo de drogas para venda.

Questionados sobre a propriedade dos materiais, os denunciados negaram a prática da traficância, aduzindo tratar-se de entorpecentes para o uso pessoal. (...)

A materialidade do delito restou evidenciada pelo Boletim Unificado, pelo Auto de Apreensão, pelo Auto de Constatação Provisória e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo, em que ficou constatada que as substâncias apreendidas com os acusados consistiam em 06 (seis) pedaços de maconha, pesando aproximadamente 49 (quarenta e nove) gramas, 05 (cinco) buchas de maconha, bem como 203 (duzentos e três) gramas de crack em duas pedras grandes, além de material para embalo de entorpecentes.

Por sua vez, a autoria imputada aos apelantes encontra-se consolidada pelos depoimentos prestados na fase inquisitorial e judicial pelos agentes policiais que efetuaram as prisões em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória, devendo prevalecer sobre a negativa do réu em juízo (STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES [DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO], SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021).

Nesse sentido, igualmente, o entendimento desta Corte, de que “
os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Na fase inquisitorial, as testemunhas SD/PMES THEYLON ELEOTERIO TRESMANN e CB/PMES GERALDO SOPRANI JUNIOR relataram, em suma, que se dirigiram ao local dos fatos, após receberem denúncia de que estariam preparando entorpecentes para venda, iniciaram vigilância e visualizaram três indivíduos manuseando e enterrando objetos em uma casa abandonada.

Informaram, também, que parte da equipe foi realizar a abordagem, quando os ora acusados tentaram se evadir e dispensaram buchas, mas foram detidos e com eles foram encontrados 05 (cinco) buchas de maconha e, no lugar onde enterraram uma sacola, 02 (duas) pedras grandes de crack, pesando aproximadamente 203 (duzentas e três) gramas, que fracionadas daria para fazer 1.015 (mil e quinze) pedras, e 06 (seis) pedaços de substância análoga a maconha, pesando aproximadamente 49 (quarenta e nove) gramas, embaladas e prontas para comércio, além de muito material de embalo de entorpecente, como se observa do depoimento abaixo reproduzido:

QUE durante motopatrulhamento tático recebemos denúncia de que alguns cidadãos estariam no beco Afonso Cláudio cortando um entorpecente. Diante de tal informação e considerando apreensões recentes no referido local e sua topografia a qual dificulta a abordagem, decidimos realizar vigilância a fim de localizar o local exato em que estariam cortando o entorpecente. Durante a vigilância avistamos três indivíduos em uma das casas abandonadas e aparentavam estar manuseando algo e após manusear enterraram algo por baixo da casa abandonada e saíram sentido ao beco. Ato contínuo, parte da equipe permaneceu na vigilância e a outra parte foi com o intuito de abordá-los. Durante incursão no beco visualizamos os três indivíduos ora citados, e estes ao visualizar a equipe dispensaram algumas buchas e tentaram empreender fuga, contudo conseguimos abordá-los, sendo estes: Higor Peroni Falcão, Otávio da Costa Damm e Wenderson Alvaril, os quais foram reconhecidos como sendo os indivíduos vistos pela guarnição durante a vigilância. Durante busca pessoal foi encontrado com Higor R$ 5,00 e um celular e próximo a este 02 (duas) buchas de substância análoga a maconha jogadas no chão. Foi encontrado 01 (bucha) no chão debaixo do pé de Otávio e um celular. Com Wenderson foi encontrado 02 (duas) buchas de maconha em seu bolso. Em continuidade, deslocamos aonde havíamos visualizado os três indivíduos e ao realizar buscas encontramos uma sacola contendo 02 (duas) pedras grandes de crack pesando aproximadamente 203 (duzentas e três) gramas que após fracionadas em pedras para venda daria para fazer 1.015 (um mil e quinze) pedras, que vendidas a R$ 10,00 (dez) reais daria um montante de R$ 10.150,00 (dez mil cento e cinquenta) reais e 06 (seis) pedaços de substância análoga a maconha pesando aproximadamente 49 (quarenta e nove) gramas embaladas e prontas para comércio bem como muito material de embalo de entorpecente. Por fim, todos foram algemados considerando que correram da guarnição e posteriormente foram conduzidos até a delegacia de polícia civil em Colatina onde foram apresentados a autoridade policial de plantão sem lesões corporais aparentes.

O policial militar CB Soprani Junior acrescentou, ainda, “
que Wenderson e Otavio já foram conduzidos a esta Delegacia pela prática de Tráfico de Drogas
”.

Tais depoimentos foram corroborados sob o crivo do contraditório pelo SD/PMES THEYLON ELEOTERIO TRESMANN, o qual ressaltou, outrossim, que do ponto onde a guarnição estava realizando a vigilância era possível ver claramente as casas abandonadas e o local onde as drogas foram apreendidas, sem qualquer obstáculo na frente, bem como que os três acusados estavam juntos quando esconderam a sacola com os entorpecentes.

Assim, em que pese a negativa de autoria por parte dos réus, certo é que a prova oral coligida evidencia estarem os acusados envolvidos no tráfico de drogas, razão pela qual é descabida a tese de absolvição, por ausência de provas.

Importa ressaltar, outrossim, que não há que se falar em absolvição por ausência de materialidade do crime, como pretende a defesa de Higor, considerando a existência de Laudo de Exame Químico Definitivo acostado aos autos (fls. 335/336).

Ademais, registre-se que é desnecessário que os apelantes não tenham sido encontrados comercializando as drogas na localidade, pois o
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

Diante disso, não há que se falar em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, como pretende a defesa dos recorrentes, eis que o fato de afirmarem ser usuário de drogas, não enseja diretamente a desclassificação do delito pelo qual foi condenado.

Destaco que, nos termos do §2º do dispositivo mencionado, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade, ao local e à condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes.

Nesse sentido, o entendimento desta Corte de Justiça de que “
para identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

E, no presente caso, além da quantidade de entorpecentes apreendidos, foram igualmente encontrados materiais para embalo de drogas, o que é incompatível com o mero uso.

Forte em tais premissas, deve ser mantida a condenação dos recorrentes pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

No que se refere às insurgências acerca da dosimetria da pena, da análise da sentença vergastada, verifico que a pena-base fora fixada no mínimo legal para Higor e em 06 (seis) anos e 03 (três) meses quanto aos demais recorrentes, considerando a negativação das circunstâncias do delito, justificada pela quantidade de entorpecentes apreendidos.

Reputo idônea a fundamentação para exasperação da pena-base, bem como proporcional o patamar de aumento de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena mínima e máxima do delito, considerando as diretrizes do C. STJ (AgRg no HC 637.571/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022).

Quanto à segunda fase dosimétrica, o magistrado sentenciante aplicou a atenuante da menoridade relativa ao Otávio, a qual não pode ser aplicada ao Higor, como objetiva sua defesa, por não ser menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato.

Insurge-se o apelante Otávio, igualmente, quanto à não concessão do benefício do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006,
in verbis
:

Art. 33, §4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O dispositivo supracitado deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação “
tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização
” (REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013).

Nesse sentido, inaplicável tal benesse ao apelante, em razão das circunstâncias demonstrarem que ele não condiz com a imagem do “pequeno traficante”, quem é o verdadeiro destinatário da benesse, haja vista que já respondeu a atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, o que demonstra que possui vida pregressa de dedicação à vida criminosa.

A Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp nº 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração.

Em consulta ao E-jud pude verificar que o referido réu respondeu pelas práticas de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas cujos fatos ocorreram em novembro de 2018 e agosto de 2019 com aplicação de medida socioeducativa de liberdade assistida, quanto ao primeiro, em junho de 2019 (autos nº 0001240-22.2019.8.08.0014). Observo, ainda, que, com relação ao segundo fato, o processo fora extinto em outubro de 2020 (autos nº 0004821-11.2020.8.08.0014), em razão do apelante estar respondendo pelo crime relativo ao presente feito.

Diante disso, ante a proximidade temporal, bem como a gravidade da conduta pretérita, entendo não estarem presentes os requisitos para a concessão do benefício em questão, na esteira do entendimento do C. STJ.

Da mesma forma, não verifico presentes os requisitos do art. 44 do CP para possibilitar a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.

Com relação ao pleito de aplicação da detração penal do recorrente Wenderson, considerando a falta de informações quanto ao tempo exato do cumprimento provisório da pena nos presentes autos, eis que houve determinação de expedição de alvará de soltura na sentença, deixo de proceder à detração nesse momento, sendo prudente a análise pelo juízo da execução. Nesse sentido:

(...) 7) Quanto à detração penal, entendo pela impossibilidade de sua aplicação em sede recursal, devido à falta de informações acerca do efetivo cumprimento da pena pelo recorrente, razão pela qual relego ao Juízo da Execução Penal a realização da detração penal para fins de determinação do regime prisional. 8) (...) (TJES, Classe: Apelação, 012140179719, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/06/2018, Data da Publicação no Diário: 10/07/2018).

No que se refere à concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO IMPOSSIBILIDADE EMPREGO DE GRAVE AMEAÇA ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS INCABÍVEL – RECURSO IMPROVIDO. (...) 2. Não se acolhe os pedidos de isenção das custas processuais e da sanção pecuniária, uma vez que a hipossuficiência dos réus não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprovem a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento 3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação, 050170018514, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA – Relator Substituto: MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 30/05/2018, Data da Publicação no Diário: 11/06/2018).

Por fim, com relação ao pedido de arbitramento de honorários à defensora dativa do apelante Wenderson, registro que a atuação da causídica que foi nomeada para apresentação das razões recursais, revela a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado.

Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o magistrado, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC, a saber:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RÉU APREENDIDO COM MOTOCICLETA FURTADA. ÔNUS DA DEFESA DE PROVAR A ORIGEM LÍCITA DO BEM OU O DESCONHECIMENTO DA ILICITUDE. INOBSERVÂNCIA. ART. 156 DO CPP. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO. PROPORCIONALIDADE DA VERBA ESTIPULADA PELA ATUAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. NOVOS HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do réu, cabe à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, sem que possa falar em inversão do ônus da prova. Precedentes. 2. Com relação ao arbitramento de honorários devidos pela atuação do advogado dativo, quando não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente, diante da omissão do CPP, esta Corte orienta que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba, servindo apenas como orientadores para os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, a serem sopesadas também com arrimo nas diretrizes fixadas pela norma processual civil. 3. Sabe-se que atuando na fase recursal, faz jus o defensor dativo à nova fixação de honorários (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048180010430, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/05/2021, Data da Publicação no Diário: 31/05/2021). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

Diante disso, tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC e observando o princípio da proporcionalidade, fixo honorários à defensora dativa na ordem de R$ 700,00 (setecentos reais).

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos apelos para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
aos recursos de HIGOR PERONI FALCÃO e OTAVIO DA COSTA DAMM e
D
AR
PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo de WENDERSON ALVARIL, apenas para arbitrar honorários em favor da defensora dativa em razão de sua atuação em grau recursal, na ordem de R$ 700,00 (setecentos reais).

É como voto.