Tribunal: TJES
Processo: 0001504-86.2023.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-17

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. MANUTENÇÃO DA PENA. NEGADO PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime aberto, além de 250 dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) se as provas são insuficientes para condenação; (ii) a possibilidade de desclassificação do delito para posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06); e (iii) a revisão da fração de redução da pena pela minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas estão comprovadas pelo Auto de Constatação de Substância Entorpecente, pelo Laudo de Exame Químico Definitivo e pelos depoimentos dos policiais que presenciaram o réu em atos típicos de comercialização de entorpecentes, consistentes na entrega de objetos em troca de dinheiro e na localização de uma sacola com drogas e quantia em dinheiro fracionada.

4. Segundo jurisprudência consolidada, os depoimentos de policiais, prestados sob o crivo do contraditório, constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, cabendo à defesa demonstrar a inidoneidade da prova, o que não ocorreu no caso concreto.

5. A desclassificação para o delito de uso pessoal não se sustenta, pois o contexto dos fatos — natureza e quantidade das drogas apreendidas, condições da apreensão e comportamento do réu — indicam a prática do tráfico, conforme previsto no art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06.

6. Quanto à dosimetria da pena, a fixação da fração de redução pela minorante do tráfico privilegiado em 1/2 é proporcional e adequada, considerando a jurisprudência do STJ, que permite a valoração da quantidade e natureza das drogas apreendidas na modulação da minorante, desde que tais fatores não tenham sido utilizados na fixação da pena-base.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Apelo desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas podem ser comprovadas por depoimentos de policiais em conjunto com o laudo toxicológico e circunstâncias da apreensão.

2. A desclassificação para uso pessoal não se aplica quando o contexto dos fatos indica a destinação comercial da droga, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06.

3. A fração de redução da pena pela minorante do tráfico privilegiado pode considerar a quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que esses fatores não tenham sido empregados na fixação da pena-base.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, e 33, caput e § 4º; CPP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp nº 2.387.177/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023; STF, ARE nº 666.334/AM, rel. Min. Gilmar Mendes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001504-86.2023.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DALVAN CORREIA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. MANUTENÇÃO DA PENA. NEGADO PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime aberto, além de 250 dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) se as provas são insuficientes para condenação; (ii) a possibilidade de desclassificação do delito para posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06); e (iii) a revisão da fração de redução da pena pela minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas estão comprovadas pelo Auto de Constatação de Substância Entorpecente, pelo Laudo de Exame Químico Definitivo e pelos depoimentos dos policiais que presenciaram o réu em atos típicos de comercialização de entorpecentes, consistentes na entrega de objetos em troca de dinheiro e na localização de uma sacola com drogas e quantia em dinheiro fracionada.

4. Segundo jurisprudência consolidada, os depoimentos de policiais, prestados sob o crivo do contraditório, constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, cabendo à defesa demonstrar a inidoneidade da prova, o que não ocorreu no caso concreto.

5. A desclassificação para o delito de uso pessoal não se sustenta, pois o contexto dos fatos — natureza e quantidade das drogas apreendidas, condições da apreensão e comportamento do réu — indicam a prática do tráfico, conforme previsto no art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06.

6. Quanto à dosimetria da pena, a fixação da fração de redução pela minorante do tráfico privilegiado em 1/2 é proporcional e adequada, considerando a jurisprudência do STJ, que permite a valoração da quantidade e natureza das drogas apreendidas na modulação da minorante, desde que tais fatores não tenham sido utilizados na fixação da pena-base.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Apelo desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas podem ser comprovadas por depoimentos de policiais em conjunto com o laudo toxicológico e circunstâncias da apreensão.

2. A desclassificação para uso pessoal não se aplica quando o contexto dos fatos indica a destinação comercial da droga, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06.

3. A fração de redução da pena pela minorante do tráfico privilegiado pode considerar a quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que esses fatores não tenham sido empregados na fixação da pena-base.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, e 33, caput e § 4º; CPP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp nº 2.387.177/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023; STF, ARE nº 666.334/AM, rel. Min. Gilmar Mendes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Eminente Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por DALVAN CORREIA DE SOUZA em face da Sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Viana/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime aberto, e à pena pecuniária de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem fixadas na fase executiva.

Razões recursais apresentadas no ID nº 10085109, nas quais a Defensoria Pública pugna, em síntese, pela absolvição ante a insuficiência de provas de autoria para a sua condenação e, subsidiariamente, pela desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Quanto à dosimetria da pena, requer a aplicação da fração máxima de diminuição quanto ao privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Contrarrazões da acusação, no ID nº 10085112, para que seja negado provimento ao apelo.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (ID nº 10382427).

Eis o breve relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
DALVAN CORREIA DE SOUZA
em face da Sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Viana/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime aberto, e à pena pecuniária de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem fixadas na fase executiva.

Razões recursais, nas quais a Defensoria Pública pugna, em síntese, pela absolvição ante a insuficiência de provas de autoria para a sua condenação e, subsidiariamente, pela desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Quanto à dosimetria da pena, requer a aplicação da fração máxima de diminuição quanto ao privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Contrarrazões do promotor de justiça e parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

A inicial acusatória narra os fatos da seguinte forma:

Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 8 de dezembro de 2023, por volta de 16h10min, no Bairro Vila Bethânia, perto da antiga linha férrea, nessa Comarca, o réu, de forma livre e consciente, vendeu e tinha em depósito drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que policiais militares realizavam patrulhamento preventivo e resolveram montar ponto de observação em local de intenso tráfico de drogas situado no Bairro Vila Bethânia.

Durante a observação realizada, visualizaram o denunciado abaixando-se próximo a uma escada de uma casa abandonada, pegando algo, entregando a pessoas que passavam e recebendo algo em troca.

Diante da fundada suspeita, houve a abordagem do réu e nada de ilícito foi encontrado com ele. Todavia, ao realizarem busca no local em que ele repetidamente se abaixou, localizaram uma sacola contendo 24 pinos de cocaína, 22 pedras de crack e 6 buchas de maconha, além de uma quantia de R$ 90,05.

Ouvido na esfera policial, o réu negou os fatos que lhe foram imputados, afirmando que realmente se abaixou como dito pelos policiais, mas apenas para entregar R$ 50,00 a um “menino” que seria o traficante de drogas e que o dinheiro dele (réu) estava junto com as drogas apreendidas. (...)

Compulsando detidamente os autos, depreende-se que as provas coligidas são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.

Além da materialidade do delito, evidenciada pelo Auto de Constatação de Substância Entorpecente e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo, em que ficou constatado que as substâncias apreendidas com o acusado consistiam em 24 (vinte e quatro) pinos de cocaína, 22 (vinte e duas) pedras de crack e 06 (seis) buchas de maconha, além de R$ 90,05 (noventa reais e cinco centavos) em notas fracionadas e moedas, a autoria imputada ao apelante encontra-se consubstanciada pela prova oral coligida.

As testemunhas, policiais militares Anderson Geraldo Volkers e Waleson Rodrigues Ferreira, relataram, sob o crivo do contraditório, em suma, que estavam em local estratégico de observação e visualizaram o apelante vendendo drogas, recebendo dinheiro e se abaixando para pegar os entorpecentes em uma sacola. Informaram, ainda, que durante a abordagem, encontraram no local observado a sacola contendo drogas e dinheiro.

Nesse contexto, destaco a jurisprudência desta Corte, de que “
os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Assim, não há que se falar em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, como pretende a defesa, eis que o fato de afirmar ser usuário de drogas, não enseja diretamente a desclassificação do delito pelo qual foi condenado.

Ademais, nos termos do §2º do dispositivo mencionado, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade, ao local e à condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes.

Nesse sentido, o entendimento desta Corte de Justiça de que “
para identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

E, no presente caso, as testemunhas afirmaram terem visto o acusado comercializando entorpecentes.

Forte em tais premissas, deve ser mantida a condenação do recorrente pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Quanto à dosimetria da pena, a defesa almeja a aplicação do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços), considerando que a magistrado sentenciante reduziu a pena pela metade.

No entanto, a jurisprudência atual da Terceira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, conforme estabelecido pela Suprema Corte de Justiça no ARE 666.334/AM, entende pela possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena, consoante os julgados abaixo ementados:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO APLICADA. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organização criminosa. 2. A Terceira Seção, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 3. Desta forma, considerando a expressiva quantidade da droga apreendida (2,894kg de maconha), a fração de 1/3 (um terço) pela incidência da minorante do tráfico privilegiado se mostra proporcional e adequada. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.387.177/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA. (...) 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original). 3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria. 5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021). 8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021). 9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha). 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa. (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.)

Assim, não merece reparo a reprimenda arbitrada na sentença vergastada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do apelo para, no mérito,
NEGAR
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.