Tribunal: TJES
Processo: 0015290-77.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-04-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0015290-77.2021.8.08.0048

APELANTE: LORENZO CHRISTIAN VIANA ELIAS

Advogados do(a) APELANTE: JHONATA FERREIRA DE OLIVEIRA - ES23891, OHILA LEMBRANCI COUTINHO CRUZ - ES20214

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO DO RÉU. ENTRADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. PRESCINDÍVEL MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO, DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO CABIMENTO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Preliminar de nulidade de violação de domicílio. Considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial. Preliminar rechaçada.

2. Além da natureza e quantidade de drogas, fora apreendida uma arma de fogo e munições, bem como expressiva quantia de dinheiro, o que é indicativo de um maior envolvimento com o narcotráfico e não condiz com o perfil do pequeno traficante, restando comprovada, destarte, a dedicação às atividades criminosas, o que obsta a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

3. Fixada pena definitiva de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 13 (treze) dias de reclusão, mostrando-se acertada a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

4
. Recurso a que se nega provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015290-77.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LORENZO CHRISTIAN VIANA ELIAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0015290-77.2021.8.08.0048

APELANTE: LORENZO CHRISTIAN VIANA ELIAS

Advogados do(a) APELANTE: JHONATA FERREIRA DE OLIVEIRA - ES23891, OHILA LEMBRANCI COUTINHO CRUZ - ES20214

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO DO RÉU. ENTRADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. PRESCINDÍVEL MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO, DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO CABIMENTO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Preliminar de nulidade de violação de domicílio. Considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial. Preliminar rechaçada.

2. Além da natureza e quantidade de drogas, fora apreendida uma arma de fogo e munições, bem como expressiva quantia de dinheiro, o que é indicativo de um maior envolvimento com o narcotráfico e não condiz com o perfil do pequeno traficante, restando comprovada, destarte, a dedicação às atividades criminosas, o que obsta a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

3. Fixada pena definitiva de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 13 (treze) dias de reclusão, mostrando-se acertada a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

4
. Recurso a que se nega provimento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0015290-77.2021.8.08.0048

APELANTE: LORENZO CHRISTIAN VIANA ELIAS

Advogados do(a) APELANTE: JHONATA FERREIRA DE OLIVEIRA - ES23891, OHILA LEMBRANCI COUTINHO CRUZ - ES20214

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

A Defesa argui, preliminarmente, a ilegalidade na violação de domicílio.

Como cediço, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso IX, autoriza a violação de domicílio em situações excepcionais, entre elas, quando em caso de flagrante delito.

Sobre o tema, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO,
com Repercussão Geral reconhecida
(Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Durante aquele julgamento, os Ministros da Suprema Corte debateram acerca do anonimato, concluindo que essa figura, embora necessária e relevante para o noticiamento de crimes, não possui valor persuasivo suficiente para fins de formação do que se entende por essas sobreditas
“fundadas razões”.

Atualmente, está cada vez mais firme em nossos tribunais o entendimento de que a mera existência de “denúncias anônimas” não justifica,
por si só
, a realização da entrada forçada em domicílio (STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020).

Outrossim, insta salientar que não desconheço a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser necessária a prova da voluntariedade do consentimento do morador, devendo a operação ser registrada em áudio e vídeo, consoante julgado abaixo transcrito:

“
A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo. STJ. 6ª Turma. HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 02/03/2021 (Info 687).

Entrementes, é de se pontuar que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, não se exigindo a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso de policiais na residência de investigados ou mesmo de autorização de proprietário do imóvel, porquanto as autoridades policiais têm o dever de reprimir e de fazer cessar as atividades criminosas, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.

Nessa vertente, é firme a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em que pese o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu
domicílio
, tal direito não é absoluto, porquanto,
"tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida". (HC 306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 1º/9/2015).

O Superior Tribunal de Justiça assenta, ainda, que
“O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto,
especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.
Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência”. (AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)

Diante de tal contexto, verifica-se que o presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que
o ingresso na residência do acusado foi devidamente justificado.

Aflora da peça acusatória (Id. 6150045, pp. 03/05) que, em cumprimento a mandado de prisão contra o denunciado, os policiais civis encontraram na residência onde o réu estava homiziado drogas, arma, munições e dinheiro, nas seguintes quantidades: 205 (duzentos e cinco) pelotas de haxixe, 31 (trinta e um) pinos de cocaína, 34 (trinta e quatro) pedras de crack, 01 (uma) porção de cocaína, 01 (uma) arma de fogo. 01 (um) carregador e 21 (vinte e uma) munições. Além disso, em outra residência localizada no mesmo bairro, houve a apreensão de 300 (trezentos) pinos de cocaína e 50 (cinquenta) buchas de maconha e 40 (quarenta) frascos de loló.

Desta feita, considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial.

Nesse aspecto em que há fundadas suspeitas da prática de crime, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de admitir a violação de domicílio, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS.

ATITUDE SUSPEITA. FUNDADAS RAZÕES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA DEMONSTRADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO . AGRAVO DESPROVIDO.

1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
.

2.
Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.

3. Investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais.

(...)

(AgRg no HC 623.093/SC, Rel.
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)

Nesse quadrante, não obstante a inviolabilidade do domicílio seja reconhecida como direito fundamental, a entrada dos policiais na residência estava abarcada por previsão constitucional expressa, que dispensa de mandado judicial para ingresso, sem a autorização do proprietário da residência, em caso de flagrante delito, como é o caso dos autos.

Por tais razões, rechaço a prefacial ora aventada.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
LORENZO CHRISTIAN VIANA ELIAS
em face da r. Sentença (Id. 6150045, pp. 439/455), proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Serra/ES, por meio da qual fora jugada parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33 c/c o art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena já detraída de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime semiaberto.

Emerge da exordial acusatória (Id. 6150045, pp. 03/05) que, no dia 10/11/2021, por volta as 08h30m, na residência localizada na Rua Recife, n° 41, Bairro Central Carapina, Serra/ES, Policiais Civis obtiveram informação de que o denunciado, contra quem havia dois mandados de prisão, estava escondido no endereço supramencionado..

Consta, ainda, que, ao chegarem ao local indicado, os Policiais confirmaram que o denunciado lá estava e cumpriram os mandados de prisão, ao capturarem o denunciado. Ressai que, em poder do denunciado, foram apreendidos 205 (duzentos e cinco) pelotas de haxixe, 31 (trinta e um) pinos de cocaína, 34 (trinta e quatro) pedras de crack e 01 (uma) porção de cocaína, bem como tinha a posse, também em desacordo com determinação legal e regulamentar, de uma arma de fogo tipo pistola, calibre .40, com um carregador e 21 (vinte e uma) munições, além de 02 (dois) aparelhos celulares e a quantia de R$ 924,50 (novecentos e vinte e quatro reais e cinquenta centavos).

Registre-se, ainda, que, em outra residência localizada no mesmo Bairro Central Carapina, na Rua Barra Nova, n° 14, os Policiais apreenderam mais 300 (trezentos) pinos de cocaína, 50 (cinquenta) buchas de maconha e 40 (quarenta) frascos de loló. Consta, ainda, que o denunciado não possuía o registro da arma de fogo apreendida, nem autorização para portá-la.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na presente hipótese, não se discute a autoria e a materialidade delitiva.

Postula a Defesa o reconhecimento do tráfico privilegiado.

À luz de tal contexto, impende registrar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Destaque-se, outrossim, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que, para afastar a benesse legal,
“é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa”.(AgRg no HC n. 784.033/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Na hipótese em tela, além da natureza e quantidade de drogas, fora apreendida uma arma de fogo e munições, bem como expressiva quantia de dinheiro, o que é indicativo de um maior envolvimento com o narcotráfico e não condiz com o perfil do pequeno traficante, restando comprovada, destarte, a dedicação às atividades criminosas, o que obsta a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Prosseguindo, a Defesa postula a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando.

A pena definitiva fora fixada em 07 (sete) anos de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa e, realizada a detração, fora conduzida ao patamar de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, mostrando-se acertada a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)