Tribunal: TJES
Processo: 5007725-79.2022.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Férias
Data de julgamento: 2024-03-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007725-79.2022.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: ANILSON OLIVEIRA DA SILVA
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. POLICIAL MILITAR. APOSENTADO. FÉRIAS VENCIDAS NÃO GOZADAS. INCIDÊNCIA DA LEI Nº 3.196/1978. INDENIZAÇÃO EM DOBRO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Recurso Inominado nos autos n°.: 5007725-79.2022.8.08.0035

Recorrente: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Recorrido: ANILSON OLIVEIRA DA SILVA

Relator: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

VOTO

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Intimada, a parte recorrida apresentou suas contrarrazões (ID 5643556).

Compulsando o Recurso Inominado interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
verifico que o recorrente sustenta:
a)
que o autor incorporou a PM-ES em 13/01/1987 e foi transferido à reserva
ex officio
em 03/08/2017;
b)
que nesse período de atuação, deixou de usufruir de dois períodos de férias, referentes aos períodos aquisitivos de 13/01/1988 a 12/01/1989 e 13/01/1996 a 13/01/1997, ambos de 30 dias;
c)
que é possível a indenização das férias, mas inexiste previsão de indenização por férias em dobro;
d)
que embora haja possibilidade de compensação de férias não gozadas em dobro, há impossibilidade de indenização das mesmas em dobro;
e)
que a indenização em dobro premedita o enriquecimento ilícito;
f)
que em relação ao terço constitucional, esses foram pagos à época, de modo que não é possível o pagamento;
g)
que seja conhecido o recurso inominado e provido para que o pagamento das férias vencidas seja de forma simples e sem o pagamento do terço constitucional.

O cerne da presente lide prende-se a verificar a possibilidade de que a indenização das férias seja na forma simples e sem o adicional de terço constitucional.

Inicialmente, insta registrar que é matéria consolidada na jurisprudência do E. TJES que no presente caso, o termo inicial do prazo prescricional se inicia com a aposentadoria.

Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO VOLUNTÁRIA EM REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. CONVERSÃO EM PECÚNIA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. APOSENTADORIA. RECURSO DESPROVIDO. 1) O Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, reconhecera que “é devida a conversão de férias não gozadas bem como de outros direitos de natureza remuneratória em indenização pecuniária por aqueles que não mais podem delas usufruir, seja por conta do rompimento do vínculo com a Administração, seja pela inatividade, em virtude da vedação ao enriquecimento sem causa da Administração”. (STF, ARE n. 721.101/RJ). 2) O termo inicial da prescrição do direito de pleitear indenizações referentes a licenças e férias não gozadas tem início com o ato de aposentadoria. Precedentes. 3) Agravo Interno desprovido. (TJES. Apelação 0001730-44.2020.8.08.0035. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Desembargador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA. Data: 10/Nov/2023.)

Desse modo, tendo em vista que não transcorrido prazo superior a 5 (cinco) anos desde a transferência da parte autora para a reserva remunerada até o início da ação, tenho que não culminada a prescrição, pelo qual passo à análise do mérito da ação.

É sabido que os Policiais Militares têm suas férias regidas pela Lei nº 3.196/1978, o qual dispõe da seguinte forma:

Art. 61 - As férias são afastamentos totais de serviço, anual e obrigatoriamente, concedidas aos policiais militares para descanso, a partir do último mês do ano a que se refere, e durante todo o ano seguinte.

§ 1º - As férias terão a duração de 30 (trinta) dias para todo o pessoal da Polícia Militar e sua concessão será regulamentada pelo Comando Geral.

§ 2º - A concessão de férias não é prejudicada pelo gozo anterior de licenças para tratamento de saúde, por punição anterior decorrentes de transgressão disciplinar, pelo estado de guerra ou para que sejam cumpridos atos de serviço, bem como não anula o direito àquelas licenças.

§ 3º - Somente em casos de interesse da segurança nacional, de manutenção da ordem, de extrema necessidade do serviço, de transferência para a inatividade, ou para comprimento de punição decorrente de transgressão disciplinar de natureza grave e em caso de baixa hospitalar, os policiais-militares terão interrompido ou deixarão de gozar, na época prevista, o período de férias a que tiverem direito. (Redação dada pela Lei nº 3.446, de 16 de dezembro de 1981)

§ 4º - Na impossibilidade do gozo de férias no ano seguinte, pelos motivos previstos no parágrafo anterior, ressalvados os casos de transgressão disciplinar de natureza grave, o período de férias não gozado será computado, dia a dia, em dobro, no momento da passagem do policial-militar para a inatividade e, nessa situação, para todos os efeitos legais. (Redação dada pela Lei nº 3.446, de 16 de dezembro de 1981)

grifos meus

Nesse sentido, é notório o direito do servidor ao gozo de férias de 30 dias quando completado o período aquisitivo. Através do assentamento funcional colacionada ao ID 5643122, pág 42, é possível perceber que referente aos períodos aquisitivos de 13/01/1988 a 12/01/1989 e 13/01/1996 a 13/01/1997 há em sua totalidade 60 dias de férias não gozadas.

Desse modo, conforme a legislação vigente, deve haver a indenização em dobro pelo período não gozado com base no último subsídio vigente.

Cabe ainda destacar que não há que se falar em inaplicabilidade do dispositivo quando o não gozo não tiver se dado pelas situações enunciadas no §3º do mesmo artigo, uma vez que é entendimento do C. STJ, do E. TJES e do E. STF o direito à indenização pelas férias não gozadas sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 1086. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL INATIVO. DIREITO À CONVERSÃO EM PECÚNIA DE LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA E NEM CONTADA EM DOBRO PARA APOSENTADORIA. EXEGESE DO ART. 87, § 2º, DA LEI N. 8.112/1990 EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL. COMPROVAÇÃO DO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO QUANTO À NÃO FRUIÇÃO DA LICENÇA-PRÊMIO PELO SERVIDOR. DESNECESSIDADE. PRESCINDIBILIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. 1. Esta Primeira Seção afetou ao rito dos repetitivos a seguinte discussão: "definir se o servidor público federal possui, ou não, o direito de obter a conversão em pecúnia de licença-prêmio por ele não gozada e nem contada em dobro para fins de aposentadoria; b) em caso afirmativo, definir se a referida conversão em pecúnia estará condicionada, ou não, à comprovação, pelo servidor, de que a não fruição ou contagem da licença-prêmio decorreu do interesse da Administração Pública". 2. A pacífica jurisprudência do STJ, formada desde a época em que a competência para o exame da matéria pertencia à Terceira Seção, firmou-se no sentido de que, embora a legislação faça referência à possibilidade de conversão em pecúnia apenas no caso de falecimento do servidor, possível se revela que o próprio servidor inativo postule em juízo indenização pecuniária concernente a períodos adquiridos de licença-prêmio, que não tenham sido por ele fruídos nem contados em dobro para fins de aposentadoria, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. 3. "Foge à razoabilidade jurídica que o servidor seja tolhido de receber a compensação pelo não-exercício de um direito que incorporara ao seu patrimônio funcional e, de outra parte, permitir que tal retribuição seja paga aos herdeiros, no caso de morte do funcionário" (AgRg no Ag 735.966/TO, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ de 28/8/2006, p. 305). 4. Tal compreensão, na verdade, mostra-se alinhada à orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do ARE 721.001/RJ (Tema 635), segundo a qual
"é devida a conversão de férias não gozadas bem como de outros direitos de natureza remuneratória em indenização pecuniária por aqueles que não mais podem delas usufruir, seja por conta do rompimento do vínculo com a Administração, seja pela inatividade, em virtude da vedação ao enriquecimento sem causa da Administração".
5. Entende-se, outrossim, despicienda a comprovação de que a licença-prêmio não tenha sido gozada por interesse do serviço, pois o não afastamento do servidor, abrindo mão daquele direito pessoal, gera presunção quanto à necessidade da atividade laboral. Nesse sentido: REsp 478.230/PB, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ de 21/5/2007, p. 554.
6. Conforme assentado em precedentes desta Corte, a inexistência de prévio requerimento administrativo do servidor não reúne aptidão, só por si, de elidir o enriquecimento sem causa do ente público, sendo certo que, na espécie examinada, o direito à indenização decorre da circunstância de o servidor ter permanecido em atividade durante o período em que a lei expressamente lhe possibilitava o afastamento remunerado ou, alternativamente, a contagem dobrada do tempo da licença. 7. Diante desse contexto, entende-se pela desnecessidade de se perquirir acerca do motivo que levou o servidor a não usufruir do benefício do afastamento remunerado, tampouco sobre as razões pelas quais a Administração deixou de promover a respectiva contagem especial para fins de inatividade, máxime porque, numa ou noutra situação, não se discute ter havido a prestação laboral ensejadora do recebimento da aludida vantagem. 8. Ademais, caberia à Administração, na condição de detentora dos mecanismos de controle que lhe são próprios, providenciar o acompanhamento dos registros funcionais e a prévia notificação do servidor acerca da necessidade de fruição da licença-prêmio antes de sua passagem para a inatividade.
9. TESE REPETITIVA: "Presente a redação original do art. 87, § 2º, da Lei n. 8.112/1990, bem como a dicção do art. 7º da Lei n. 9.527/1997, o servidor federal inativo, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e independentemente de prévio requerimento administrativo, faz jus à conversão em pecúnia de licença-prêmio por ele não fruída durante sua atividade funcional, nem contada em dobro para a aposentadoria, revelando-se prescindível, a tal desiderato, a comprovação de que a licença-prêmio não foi gozada por necessidade do serviço". 10. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: Recurso especial do aposentado conhecido e provido. (REsp n. 1.854.662/CE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 29/6/2022.) grifos meus

APELAÇÃO CÍVEL. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. TESES DEFENSIVAS AFASTADAS INDIRETAMENTE. MATÉRIAS QUE SERÃO OBJETO DE APRECIAÇÃO POR ESTA INSTÂNCIA REVISORA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. MUNICÍPIO DE VITÓRIA. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO. FÉRIAS-PRÊMIO ADQUIRIDAS E NÃO USUFRUÍDAS ENQUANTO ESTEVE NA ATIVIDADE. APOSENTADORIA. SURGIMENTO DO DIREITO À CONVERSÃO EM PECÚNIA. INÍCIO DA FLUÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL. SUSPENSÃO ENQUANTO PENDENTE DE APRECIAÇÃO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA PRETENSÃO AUTORAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO E FALTA DE PROVA QUE A BENESSE NÃO FOI UTILIZADA POR INTERESSE PÚBLICO. IRRELEVÂNCIA. TEMA REPERCUSSÃO GERAL Nº 635 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E TEMA REPETITIVO Nº 1.086 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO ABATE-TETO REMUNERATÓRIO E DE IMPOSTO DE RENDA. VERBA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. INDENIZAÇÃO QUE DEVE TER COMO BASE DE CÁLCULO A ÚLTIMA REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR EM ATIVIDADE, DESCONTADAS VERBAS TRANSITÓRIAS E INDENIZATÓRIAS. ATUALIZAÇÃO DA CONDENAÇÃO COM BASE NA TAXA SELIC EXCLUSIVAMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113/2021. IRRETROATIVIDADE INDEVIDA. RECURSO INTERPOSTO PELO AUTOR PROVIDO E RECURSO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO REQUERIDO PROVIDO PARCIALMENTE. 1) Ainda que a sentença objurgada fosse nula, como afirma o município requerido, por ser citra petita em virtude de as teses de afronta ao princípio da legalidade e de inobservância do teto remuneratório não terem sido supostamente apreciadas, como o feito está em condições de imediato julgamento, seria o caso de aplicação da teoria da causa da madura (art. 1.013, § 3º, do CPC/2015), de forma que as supostas argumentações que não teriam sido analisadas pelo juízo a quo serão devidamente sopesadas por esta instância revisora, revelando-se desnecessário tratar da eventual violação aos princípios da motivação das decisões judiciais, do contraditório e da ampla defesa (arts. 489, inciso II, e 1.022, incisos I e II, do CPC/2015, e arts. 5º, incisos LIV e LV, e 93, inciso IX, da CF/88). Todavia, mesmo se esta questão prejudicial fosse apreciada, não haveria nulidade a ser reconhecida, pois a sentença hostilizada, ainda que indiretamente, refutou as teses defensivas indicadas. 2) O prazo prescricional quinquenal estabelecido pelo art. 1º do Decreto nº 20.910/32 realmente é aplicável em relação à Fazenda Pública para todo e qualquer direito ou ação movida em seu desfavor, conforme precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.251.993/PR, que originou o Tema Repetitivo nº 553. Quanto ao termo inicial, o Superior Tribunal de Justiça firmou precedente vinculante no Tema Repetitivo nº 516 segundo o qual “A contagem da prescrição quinquenal relativa à conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada e nem utilizada como lapso temporal para a aposentadoria, tem como termo a quo a data em que ocorreu a aposentadoria do servidor público”.
3) O Supremo Tribunal Federal já firmou precedente vinculante, por meio do Tema Repercussão Geral nº 635, no sentido que “É assegurada ao servidor público inativo a conversão de férias não gozadas, ou de outros direitos de natureza remuneratória, em indenização pecuniária, dada a responsabilidade objetiva da Administração Pública em virtude da vedação ao enriquecimento sem causa”. Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça, mais recentemente, também firmou precedente vinculante, por meio do Tema Repetitivo nº 1.086, no sentido que “Presente a redação original do art. 87, § 2º, da Lei n. 8.112/1990, bem como a dicção do art. 7º da Lei n. 9.527/1997, o servidor federal inativo, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e independentemente de prévio requerimento administrativo, faz jus à conversão em pecúnia de licença-prêmio por ele não fruída durante sua atividade funcional, nem contada em dobro para a aposentadoria, revelando-se prescindível, a tal desiderato, a comprovação de que a licença-prêmio não foi gozada por necessidade do serviço”
. 4) Não merece prosperar a tese que o pagamento da referida verba deveria sofrer o abate-teto remuneratório constitucional (art. 37, inciso XI, da CF/88), pois, além de tal direito somente ter exsurgido para o autor com a sua aposentadoria, inviabilizando, assim, qualquer análise com seu período de atividade, a natureza indenizatória desta verba afasta o seu cômputo para efeito do mencionado limite remuneratório, em consonância com o disposto no art. 37, § 11, da Constituição da República, e no art. 4º, inciso I, alínea “j”, da Resolução CNJ nº 14/2006. 5) Diante da manifesta natureza indenizatória da conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada pelo servidor, deve ser obstada a incidência de imposto de renda sobre a referida quantia, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 136, a qual dispõe que “O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito ao imposto de renda”.
6) A indenização deve ser calculada com base na última remuneração percebida em atividade pelo autor, considerando que poderia usufruir a licença-prêmio até a data em que implementada sua aposentadoria, incluídas as vantagens permanentes e deduzidas as parcelas de caráter eventual ou transitório e aquelas de natureza indenizatória, que dependem do efetivo exercício da função, no escopo de observar a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto.
7) Até a definição das ADI’s nº 7047 e nº 7064 pelo Supremo Tribunal Federal e em respeito aos princípios da segurança jurídica e da irretroatividade das normas (art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88), os efeitos da Emenda Constitucional nº 113/2021 com relação a incidência da taxa SELIC para atualização dos débitos em desfavor da Fazenda devem ser apenas prospectivos, isto é, a partir da sua entrada em vigor. 8) Recurso interposto pelo autor provido e recurso interposto pelo município requerido provido parcialmente. (TJES. Apelação 0020529-71.2020.8.08.0024. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Desª ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA. Data: 20/Oct/2023)

Assim, resta evidenciado o fundamento legal e jurisprudencial para a indenização das férias não gozadas em dobro para o servidor aposentado. Outrossim, cumpre destacar que ao revés do indicado pelo ente público, não há nos autos prova de que houve o pagamento do terço constitucional referente aos períodos indicados, de modo que é devido sua indenização de forma simples.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
mantendo a sentença como proferida.

Sem condenação em custas por força legal. Condeno o recorrente em honorários os quais fixo em 10% sobre o valor da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)