Tribunal: TJES
Processo: 5008398-46.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Fiscal
Data de julgamento: 2024-07-16

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DECISÃO
QUE
REJEITOU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
.
CABIMENTO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA
.
ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA.
AUSÊNCIA DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA.
RETIRADA DA SOCIEDADE EM MOMENTO ANTERIOR.
ACOLHIDA
ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE.
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. PRECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO E

PROVIDO.

1)

Assiste razão ao agravante no que concerne ao cabimento da exceção de pré-executividade, visto que suscita matéria de ordem pública – e, como tal, cognoscível inclusive de ofício –, cuja análise é objetiva. Logo, o instrumento utilizado é perfeitamente adequado para discussão a respeito da sua legitimidade passiva para figurar na execução fiscal.

2)
A

falência constitui modo regular de dissolução da sociedade e sua ocorrência, por si só, não gera responsabilidade ao sócio. Não houve, pois, irregularidade na dissolução da pessoa jurídica, o que obsta o redirecionamento da execução fiscal em face da sócia, já que não constatada nenhuma das hipóteses previstas nos arts. 134 e 135 do CTN.

3)
Considerando que a hipótese é de exclusão de sócio do polo passivo de execução fiscal, faz-se mister aplicar a tese firmada pelo c. Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 961, segundo a qual “observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”.

4)
No que diz respeito ao “quantum”

da verba honorária a ser paga pelo ente federado, não há como desconsiderar o entendimento que vem prevalecendo na c. Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que deve ser arbitrada por equidade a verba honorária no caso de acolhimento de exceção de pré-executividade tão somente para exclusão do excipiente do polo passivo de execução fiscal, diante da impossibilidade de se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

5
)

Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008398-46.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: RITA DE CASSIA SPADAROTT BULLUS KWAK

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DECISÃO
QUE
REJEITOU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
.
CABIMENTO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA
.
ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA.
AUSÊNCIA DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA.
RETIRADA DA SOCIEDADE EM MOMENTO ANTERIOR.
ACOLHIDA
ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE.
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. PRECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO E

PROVIDO.

1)

Assiste razão ao agravante no que concerne ao cabimento da exceção de pré-executividade, visto que suscita matéria de ordem pública – e, como tal, cognoscível inclusive de ofício –, cuja análise é objetiva. Logo, o instrumento utilizado é perfeitamente adequado para discussão a respeito da sua legitimidade passiva para figurar na execução fiscal.

2)
A

falência constitui modo regular de dissolução da sociedade e sua ocorrência, por si só, não gera responsabilidade ao sócio. Não houve, pois, irregularidade na dissolução da pessoa jurídica, o que obsta o redirecionamento da execução fiscal em face da sócia, já que não constatada nenhuma das hipóteses previstas nos arts. 134 e 135 do CTN.

3)
Considerando que a hipótese é de exclusão de sócio do polo passivo de execução fiscal, faz-se mister aplicar a tese firmada pelo c. Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 961, segundo a qual “observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”.

4)
No que diz respeito ao “quantum”

da verba honorária a ser paga pelo ente federado, não há como desconsiderar o entendimento que vem prevalecendo na c. Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que deve ser arbitrada por equidade a verba honorária no caso de acolhimento de exceção de pré-executividade tão somente para exclusão do excipiente do polo passivo de execução fiscal, diante da impossibilidade de se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

5
)

Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
interposto por
Rita de Cassia Spadarott Bullus Kwak
contra decisão proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais de Vitória (id 25348014) que, na
execução fiscal
ajuizada pelo
Estado do Espírito Santo
(nº 5003026-88.2016.8.08.0024), rejeitou a exceção de pré-executividade, por considerar que não constitui o remédio adequado para combater a decisão que deferiu o redirecionamento.

Em suas razões recursais (id 5578192), a agravante sustenta, em síntese, que
(i)
a jurisprudência dos Tribunais permite, de forma tranquila, a interposição de exceção de pré-executividade para questionar a validade de decisão que defere o redirecionamento de execução fiscal fundamentada na Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça;
(ii)
não houve dissolução irregular, visto que no momento do ajuizamento da execução fiscal já havia sido deferido o processamento da recuperação judicial da empresa executada, cuja falência foi decretada em julho de 2020;
(iii)
se retirou do quadro societário da empresa executada antes do reconhecimento da dissolução irregular.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço d
o
recurso
e passo ao exame do mérito que,
in casu
, restringe-se à discussão a respeito do cabimento da exceção de pré-executividade apresentada pela ora agravante, por meio da qual pretende demonstrar sua ilegitimidade passiva
ad causam
, seja pelo fato de ter se retirado da sociedade antes da sua dissolução, seja em razão de a dissolução ter sido realizada de modo regular.

Sobre o tema, consoante precedente vinculante firmado pelo c. Superior Tribunal de Justiça em julgamento submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema nº 962), é cediço que não admite o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora à época do fato gerador, dela regularmente se retirou, sem dar causa à posterior dissolução irregular da sociedade empresária (REsp 1377019/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, julgado em 24/11/2021, DJe 29/11/2021). Assim, firmou-se a seguinte tese:

Tema Repetitivo nº 962
: “O
redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular
da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência,
não pode ser autorizado contra o sócio
ou o terceiro não sócio
que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador
, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos,
dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular
, conforme art. 135, III, do CTN”.

Isso porque a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, circunstância apta a acarretar a responsabilidade solidária do sócio prevista no art. 135 do Código Tributário Nacional. Para tanto, tem-se por imprescindível a prática de ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Com efeito, de acordo com nossa legislação tributária, a transposição da responsabilidade da pessoa jurídica para seus sócios é providência de caráter excepcional, possível apenas quando o crédito tributário resultar de ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, conforme previsão contida no art. 135 do CTN
1
.

E, conquanto o simples inadimplemento do tributo constitua uma ilicitude, uma vez que o conceito lato de ilícito é o descumprimento de qualquer dever jurídico, a infração a que se refere o mencionado art. 135, de natureza subjetiva, é a
causa
do nascimento da obrigação tributária e, portanto, a ela concomitante, de sorte que a circunstância do contribuinte não ter solvido a tempo o débito tributário –
fato, por óbvio, posterior ao seu surgimento
–
não configura suporte fático apto a fazer incidir o aludido preceito, mesmo porque, caso se admita o contrário, os sócios sempre seriam os responsáveis pelas dívidas da sociedade. A propósito, leciona
Misabel Abreu Machado Derzi
2
atualizando a obra do saudoso
Aliomar Baleeiro
:

“[...] o ilícito é assim prévio ou concomitante ao surgimento da obrigação (mas exterior à norma tributária) e não posterior, como seria o caso do não pagamento do tributo”

No caso vertente, durante o curso do processo de execução fiscal, constatou-se que a empresa executada não mais funcionava no seu endereço social, circunstância apta, via de regra, a caracterizar hipótese de dissolução irregular, autorizando o redirecionamento contra os sócios, a teor de pacífico entendimento jurisprudencial, consolidado no enunciado nº 435 da Súmula do STJ,
in verbis
:

“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes,
legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
.” (g.n.)

Acontece que, na hipótese em apreço, não há como desconsiderar que a própria empresa devedora ingressou com pedido de recuperação judicial ainda no ano de 2014, mas, em 2020, teve sua falência decretada pelo Juízo da Vara de Recuperação Judicial e Falência de Vitória (processo nº 0004454-64.2014.8.08.0024, id 18064279). E, neste ponto, consoante jurisprudência pacífica do c. Superior Tribunal de Justiça, “
a falência constitui modo
regular
de dissolução da sociedade e sua ocorrência, por si só, não gera responsabilidade ao sócio
” (ED nos EREsp n. 1.530.483/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 30/6/2022).

Não houve, pois, irregularidade na dissolução da pessoa jurídica, o que obsta o redirecionamento da execução fiscal em face da sócia, já que não constatada nenhuma das hipóteses previstas nos arts. 134 e 135 do CTN. Em outras palavras, o Estado não logrou êxito em demonstrar a prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei ou contrato social.

Sobre o tema, convém trazer à baila a lição do eminente Ministro Herman Benjamin, segundo o qual (AgRg no AREsp n. 128.924/SP, Segunda Turma, julgado em 28/8/2012, DJe de 3/9/2012):

“A
decretação de falência
, em razão do insucesso do empreendimento comercial,
não gera, por si só, a responsabilidade do sócio apta a justificar o redirecionamento da execução fiscal
. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais.
Com a quebra da sociedade, é a massa falida que responde pelas obrigações da sociedade até o encerramento da falência
, sem prejuízo da responsabilidade pessoal do sócio se ficar demonstrada a prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração de lei, contrato social ou estatutos” (grifo nosso)

Forçoso convir, pois, pelo equívoco do magistrado
a quo
ao rejeitar a exceção de pré-executividade, eis que a ilegitimidade passiva
ad causam
da agravante constitui matéria de ordem pública que independe de dilação probatória para sua comprovação, afastando a tese de inadequação da via eleita (REsp 1717166/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 05/10/2021, DJe 25/11/2021).

Deveras, em relação ao primeiro requisito, como se sabe, a objeção de pré-executividade “
constitui via processual adequada para arguir matéria de ordem pública, especificamente o não preenchimento dos pressupostos processuais, das condições da ação,
no que se insere indiscutivelmente a legitimidade de partes
” (AgInt no AREsp n. 2.006.257/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Portanto, a discussão quanto ao seu cabimento,
in casu
, se resume ao segundo requisito, isto é, à suposta necessidade de produção probatória, eis que, no entender do Juízo de 1º grau, a prova pré-constituída não é suficiente para o acolhimento da pretensão da executada.

De fato, não se admite a veiculação de questões que demandem produção de novas provas, diante da imprescindibilidade de existência de prova pré-constituída. Em contrapartida, por evidente, nas situações em que conjunto probatório carreado aos autos é o bastante para comprovar a alegação trazida pela executada, permitindo ao magistrado decidir a questão de ordem pública, conclui-se pelo cabimento da objeção. E, a meu ver, esta é a situação dos autos, visto que a decretação de falência foi comprovada por meio da juntada da sentença proferida naqueles autos e da certidão de baixa do CNPJ (id 18064280).

Considerando que a hipótese é de exclusão de sócio do polo passivo de execução fiscal, faz-se mister aplicar a tese firmada pelo c. Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 961, segundo a qual “
o
bservado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta
”.

No caso vertente, não há dúvidas de que foi o Estado quem deu causa à propositura da demanda, por ter postulado de maneira indevida o redirecionamento da execução fiscal, razão pela qual o ente público deve ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Já no que diz respeito ao
quantum
da verba honorária a ser paga pelo ente federado, não há como desconsiderar o entendimento que vem prevalecendo na c. Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
deve ser arbitrada por equidade a verba honorária no caso de acolhimento de exceção de pré-executividade tão somente para exclusão do excipiente do polo passivo de execução fiscal
, diante da impossibilidade de se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

Neste ponto, não desconheço que a Corte Especial do STJ decidiu, em julgamento de recurso repetitivo (Tema nº 1.076), pela impossibilidade, via de regra, da fixação dos honorários por apreciação equitativa, que ficaria restrita às situações em que
(a)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(b)
o valor da causa for muito baixo.

Acontece que, em se tratando especificamente da definição de proveito econômico para fins de arbitramento da verba honorária nos casos em que a exceção de pré-executividade é acolhida tão somente para excluir o sócio do polo passivo da execução fiscal, sem extinção da dívida fiscal – que é exatamente o caso dos autos –, a
Primeira Turma do STJ aplicou expressamente a técnica de
distinguishing
,
afastando a aplicação do Tema Repetitivo nº 1.076
, concluindo pela necessidade de arbitramento da verba honorária sucumbencial por apreciação equitativa, diante da impossibilidade de se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional, senão vejamos:

[...] EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, SEM EXTINÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS COM BASE NO ART. 85, § 8º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. De início, cumpre esclarecer que
a controvérsia dos autos não coincide com a tese jurídica aventada no Tema 1.076 desta Corte
, que se limitou a analisar a aplicação do § 8º do art. 85 do CPC/2015 - fixação de honorários por apreciação equitativa - aos casos em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.

2. A questão aqui debatida cinge-se à
definição do proveito econômico para fins de arbitramento da verba honorária nos casos em que a exceção de pré-executividade for acolhida tão-somente para excluir sócio do polo passivo da execução fiscal, sem a extinção, ainda que parcial, da dívida fiscal
.

3. O entendimento da Primeira Turma desta Corte Superior de Justiça é o de que,
quando a exceção de pré-executividade visar apenas à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado
,
os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa
, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC,
porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional
. Precedentes [...]

(AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 15/6/2022) (g.n.)

Bem por isso, considerando as peculiaridades do caso concreto – exceção de pré-executividade acolhida para reconhecer a ilegitimidade passiva da ora recorrida –, que versou sobre matéria exclusivamente de direito, de baixa complexidade e que não demandou dilação probatória, entendo que a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) é adequada para remunerar os causídicos que atuaram no feito em favor do excipiente.

À luz do exposto,
conheço
do agravo de instrumento para, no mérito,
d
ar
-lhe provimento
, a fim de acolher a exceção de pré-executividade apresentada na origem e, com isso, extinguir o feito sem resolução do mérito em relação à executada
Rita de Cassia Spadarott Bullus Kwak
, na forma do art. 485, VI, do CPC, condenando o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados por apreciação equitativa em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos da fundamentação supra.

É como voto
.

1
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas referidas no artigo anterior; II – os mandatários, prepostos e empregados; III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

2

I
n
Direito Tributário Brasileiro, 11ª ed, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 757.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Acompanho a eminente Relatora.