Tribunal: TJES
Processo: 0002839-92.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-08-13

Ementa:
EMENTA
:
RECURSOS DE

APELAÇÃO CÍVEL
– MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA
DO ICMS-DIFAL NO
EXERCÍCIO DE 2022
–
INAPLICABILIDADE
DA ANTERIORIDADE
ANUAL E APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022
– IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078
–
RECURSO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO –
REPETIÇÃO DO INDÉBITO – POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO – RECURSO DA IMPETRANTE CONHECIDO E PROVIDO
.

1.
Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar.

2.
Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022.

3.
A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022.
Lado outro, a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. Improcedência das ações diretas de inconstitucionalidade nº 7066, 7070 e 7078 reconhecida pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal.

4
.
Quanto à repetição do indébito, a Impetrante pretende seja assegurado seu direito de reaver os valores recolhidos ao estado do Espírito Santo, referentes ao DIFAL, também sob a forma de restituição, uma vez que a r. sentença deferiu apenas sob a forma de compensação. Nesta seara, ainda que não seja possível a prolação de sentença condenatória em Mandado de Segurança, mostra-se viável o provimento de natureza declaratória, no qual o órgão jurisdicional se limita a reconhecer o direito à compensação ou restituição de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração e não atingidos pela prescrição.

5.
Destarte, a sentença declaratória de existência de crédito tributário se presta não só para embasar pedido de compensação, como também para amparar o pleito de restituição da quantia devida, seja pela via administrativa ou mediante ajuizamento de ação própria, onde serão analisados os requisitos para que o contribuinte substituto obtenha eventual restituição/compensação.

6
.
Recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO conhecido e parcialmente provido. Recurso interposto por POWERSAFE IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO LTDA. conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002839-92.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: POWERSAFE IMPORTACAO, EXPORTACAO LTDA. e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
RECURSOS DE

APELAÇÃO CÍVEL
– MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA
DO ICMS-DIFAL NO
EXERCÍCIO DE 2022
–
INAPLICABILIDADE
DA ANTERIORIDADE
ANUAL E APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022
– IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078
–
RECURSO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO –
REPETIÇÃO DO INDÉBITO – POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO – RECURSO DA IMPETRANTE CONHECIDO E PROVIDO
.

1.
Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar.

2.
Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022.

3.
A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022.
Lado outro, a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. Improcedência das ações diretas de inconstitucionalidade nº 7066, 7070 e 7078 reconhecida pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal.

4
.
Quanto à repetição do indébito, a Impetrante pretende seja assegurado seu direito de reaver os valores recolhidos ao estado do Espírito Santo, referentes ao DIFAL, também sob a forma de restituição, uma vez que a r. sentença deferiu apenas sob a forma de compensação. Nesta seara, ainda que não seja possível a prolação de sentença condenatória em Mandado de Segurança, mostra-se viável o provimento de natureza declaratória, no qual o órgão jurisdicional se limita a reconhecer o direito à compensação ou restituição de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração e não atingidos pela prescrição.

5.
Destarte, a sentença declaratória de existência de crédito tributário se presta não só para embasar pedido de compensação, como também para amparar o pleito de restituição da quantia devida, seja pela via administrativa ou mediante ajuizamento de ação própria, onde serão analisados os requisitos para que o contribuinte substituto obtenha eventual restituição/compensação.

6
.
Recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO conhecido e parcialmente provido. Recurso interposto por POWERSAFE IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO LTDA. conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e, ato contínuo, conhecer e dar provimento ao apelo manejado por POWERSAFE IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO LTDA., nos termos do voto do E. Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL

interpostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

(fls. 248/259) e por
POWERSAFE IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO LTDA.
(fls. 260/266) contra a r. sentença (fls. 222/226) que concedeu parcialmente a segurança pleiteada pelo segundo apelante,

para declarar “
o direito de afastar a exig
ê
ncia do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre as operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado do Espírito Santo realizadas pela Impetrante, até que sobrevenha Lei Complementar regulamentando o disposto na Emenda Constitucional n'7/2015 e lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar
”, bem como “
o direito da Impetrante a compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, respeitado o prazo prescricional de cinco antes da propositura da presente ação, desde que comprovados os requisitos legais
”.

Em suas razões recursais, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
aduz, em suma, que é legítima a cobrança do ICMS/DIFAL no exercício de 2022, devendo a r. sentença ser reformada e, por consequência, denegada a segurança.

Por seu turno,
POWERSAFE IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO LTDA.
requer seja reformada a r. sentença tão somente no aspecto a restituição dos valores, assegurando-se seu direito de reaver os valores recolhidos ao estado do Espírito Santo, referentes ao DIFAL, também sob a forma de restituição, respeitada a prescrição quinquenal, direito este a ser liquidado após o trânsito em julgado em sede administrativa ou judicial.

Somente o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pela Impetrante.

Por fim, a d. Procuradoria de Justiça Cível manifesta a desnecessidade de sua intervenção no feito (id. 8150064).

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002839-92.2021.8.08.0024

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO/
APELANTE
:
POWERSAFE IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO LTDA.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL

interpostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

(fls. 248/259) e por
POWERSAFE IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO LTDA.
(fls. 260/266) contra a r. sentença (fls. 222/226) que concedeu parcialmente a segurança pleiteada pelo segundo apelante,

para declarar “
o direito de afastar a exig
ê
ncia do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre as operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado do Espírito Santo realizadas pela Impetrante, até que sobrevenha Lei Complementar regulamentando o disposto na Emenda Constitucional n'7/2015 e lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar
”, bem como “
o direito da Impetrante a compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, respeitado o prazo prescricional de cinco antes da propositura da presente ação, desde que comprovados os requisitos legais
”.

Em suas razões recursais, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
aduz, em suma, que é legítima a cobrança do ICMS/DIFAL no exercício de 2022, devendo a r. sentença ser reformada e, por consequência, denegada a segurança.

Por seu turno,
POWERSAFE IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO LTDA.
requer seja reformada a r. sentença tão somente no aspecto a restituição dos valores, assegurando-se seu direito de reaver os valores recolhidos ao estado do Espírito Santo, referentes ao DIFAL, também sob a forma de restituição, respeitada a prescrição quinquenal, direito este a ser liquidado após o trânsito em julgado em sede administrativa ou judicial.

Pois bem.

Acerca da matéria objeto do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, é de notório conhecimento que, com o advento da EC n.º 87/2015, instituiu-se nova sistemática para recolhimento do ICMS quando o consumidor final do bem ou serviço, contribuinte ou não, estiver localizado em outro Estado, com admissibilidade da adoção de diferencial de alíquota (art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da CF).

A referida cobrança foi regulamentada pelo Convênio ICMS n.º 93/2015, o qual possibilitou sua incidência sobre operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 1.287.019, apreciando o Tema 1.093 de repercussão geral, fixou a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.
”

A partir daí, a Corte Constitucional assentou a impossibilidade da cobrança do DIFAL-ICMS enquanto inexistisse edição de lei complementar. Na ocasião, modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ n.º 93/2015 que definem o fato gerador, contribuinte, alíquota e base de cálculo do tributo para que sejam produzidos somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, que é justamente o ano de 2022.

O mesmo entendimento foi aplicado às leis dos estados e do Distrito Federal que preveem a cobrança do DIFAL-ICMS editadas após a EC 87/2015, cuja produção de efeitos foi condicionada ao exercício financeiro que corresponde ao ano de 2022, senão vejamos:

“
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Em relação ao Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual n.º 10.446/2015, que introduziu na Lei n.º 7.000/2001 (RICMS) o DIFAL-ICMS, deve ser reputada válida, visto que editada posteriormente à promulgação da EC n.º 87/2015. E, conforme a decisão do STF, passa a produzir efeitos apenas a partir da edição da competente Lei Complementar de n.º 190/2022.

Nesta senda, a produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL.
Lado outro, a cobrança do referido tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal,
in verbis
:

Lei Complementar nº. 190/2022

Art. 3º
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do
caput
do art. 150 da Constituição Federal.

C
ons
tituição Federal

Art. 150.
Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III –
cobrar tributos:

(...)

c)
antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Vale ressalvar que o Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal julgou improcedente as ações diretas de inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078, que tratavam da controvérsia acerca da observância, ou não, da anterioridade tributária, em razão da edição da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

Concluiu, na ocasião, que a Lei Complementar Federal nº 190/2022 deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que não criou o tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária. Vejamos:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes. (STF; ADI 7066; T. Pleno; Rel. Min. Alexandre de Moraes; Julg. 29/11/2023; DJe 06/05/2024).

Feitos tais apontamentos, entendo que o recurso ora analisado merece parcial provimento, para que seja declarada a inexigibilidade do diferencial de alíquota tão somente pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar nº. 190/2022.

Finalmente, quanto à repetição do indébito, a
POWERSAFE IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO LTDA.
pretende seja assegurado seu direito de reaver os valores recolhidos ao estado do Espírito Santo, referentes ao DIFAL, também sob a forma de restituição, uma vez que a r. sentença deferiu apenas sob a forma de compensação.

Acerca da matéria, é cediço que os Tribunais Superiores possuem entendimento pacífico no sentido de que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula nº 269, STF), razão pela qual a concessão da segurança “
não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria
” (Súmula nº 271, STF).

Contudo, o c. Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que é possível o reconhecimento do direito do impetrante de reaver o indébito, seja por compensação ou restituição. Em outras palavras, ainda que não seja possível a prolação de sentença condenatória, mostra-se viável o provimento de natureza declaratória, no qual o órgão jurisdicional se limita a reconhecer o direito à compensação ou restituição de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração e não atingidos pela prescrição.

Com efeito, a Súmula 461 do colendo Superior Tribunal de Justiça é clara ao dispor que “
o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória
”

Destarte, a sentença declaratória de existência de crédito tributário se presta não só para embasar pedido de compensação, como também para amparar o pleito de restituição da quantia devida, seja pela via administrativa ou mediante ajuizamento de ação própria, onde serão analisados os requisitos para que o contribuinte substituto obtenha eventual restituição/compensação.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar nº. 190/2022.

Ato contínuo,
CONHEÇO
do apelo manejado por
POWERSAFE IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO LTDA.
e
DOU
-LHE

PROVIMENTO
, para reconhecer o direito à repetição do indébito também sob a forma de restituição, respeitada a prescrição quinquenal e observadas as formalidades legais.

Deixo de fixar honorários recursais, nos termos do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009
1
, da Súmula n. 512 do e. Supremo Tribunal Federal
2
e da Súmula n. 105 do c. Superior Tribunal de Justiça
3
.

É como voto.

1

Art. 25.
Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

2
“Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança” (Súmula 512 do STF)

3
“Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios” (Súmula 105 do STJ)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual de Julgamento do dia 08.07.2024 a 12.07.2024:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002839-92.2021.8.08.0024

APELANTE/APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO SANTO

APELADO/APELANTE:
POWERSAFE IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO LTDA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOGAL: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Eminentes Pares, analisando detidamente os autos, concluo de modo divergente do Eminente Desembargador Relator.

De início, cumpra transcrever os pedidos veiculados na petição inicial do mandado de segurança preventivo impetrado em
10.02.2021
:

(d) seja, ao final, CONCEDIDA DEFINITIVAMENTE A SEGURANÇA, confirmando-se a liminar concedida (e mantidos os seus eFeitos), para reconhecer a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 e da Lei estadual que instituiu o DIFAL sem base em lei complementar e, assim,
assegurar a Impetrante
, definitivamente, o
direito de, sem ficar sujeita a imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não recolher o DIFAL ao Estado do Espirito Santo, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais, sejam eles não-contribuintes do ICMS ou pessoas jurídicas que as destinem a uso, a consumo ou a ativo fixo localizados nesta UF
, enquanto não editadas (i) lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal;

(e)
a declaração do direito de a Impetrante reaver o DIFAL indevidamente recolhido em favor do Estado do Espírito Santo relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais, sejam eles não-contribuintes do ICMS ou pessoas jurídicas que as destinem a uso, a consumo ou a ativo fixo localizados nesta UF
- enquanto não editadas (i) lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar -,
respeitada a prescrição quinquenal;
direito este a ser liquidado após o trânsito em julgado em sede administrativa ou judicial.

Assim sendo, a matéria objeto dos autos diz respeito à inexigibilidade do ICMS/DIFAL tanto nas operações de transferência de mercadorias para outra unidade da Federação para
destinatário final contribuinte
(
uso, consumo ou ativo fixo
) e quanto para
não contribuinte do imposto.

A r. sentença apelada
concedeu parcialmente a segurança
para
declarar o direito de afastar a exigéncia do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre as
operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado do Espírito Santo realizadas pela Impetrante,
até que sobrevenha Lei Complementar regulamentando o disposto na Emenda Constitucional 37/2015 e lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, bem como declarar o direito da Impetrante a compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, respeitado o prazo prescricional de cinco antes da propositura da presente ação, desde que comprovados os requisitos legais.

Fixado isso, concluo que a sentença incorreu em vício
infra petita
pois não examinou o pedido relativo à inexigibilidade do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais de mercadorias para destinatário final contribuinte do imposto (
uso, consumo ou ativo fixo
),
de modo que deve ser suprida a nulidade mediante a sua apreciação
.

Especificamente em relação ao regramento de incidência do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias de uso e consumo e bens para o ativo permanente para destinatário contribuinte do imposto, a Emenda Constitucional nº 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática aplicável a esse tipo de operação envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, na medida em que o art. 155, §2º, inciso VII, alínea “a” da CF/88, em sua redação original, já estabelecia de modo expresso acerca da aplicação das alíquotas interestadual e da diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

No tocante aos aspectos concretizadores da regra matriz de incidência tributária do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente na condição de contribuinte do imposto, ao contrário das disposições relativas às operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, cujos aspectos relativos à obrigação tributária, contribuintes e base de cálculo estavam previstos apenas em Convênios, constata-se que todos seus elementos estão veiculados em lei complementar (LC nº 87/96) e na Constituição Federal.

Explico.

A Lei Kandir em conjunto com as disposições constitucionais preveem todos os aspectos da regra matriz de incidência tributária (critério temporal, critério material, critério espacial, critério quantitativo, e critério pessoal) para autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor contribuinte do imposto para a aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente.

O artigo 12, I, da LC nº 87/1996 dispõe sobre o critério temporal (momento de saída da mercadoria) e sobre o critério material (dar saída de mercadoria do estabelecimento com destino a contribuinte em operação interestadual) ao estabelecer que o fato gerador do imposto será considerado no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte ainda que para outro do mesmo titular.

O artigo 155, §2º, VII, da CF/88 (nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual) estabelece tanto o critério espacial consistente na saída da mercadoria de um Estado para outro da Federação, quanto o critério quantitativo equivalente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual.

Por fim, o critério pessoal (sujeito ativo e sujeito passivo) está previsto no artigo 155, §2º, VIII, “a”, da CF/88 ao definir que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será atribuída ao destinatário da operação quando esse for contribuinte do imposto.

Assim sendo, na esfera Federal a LC nº 87/96 (Lei Kandir) dispõe sobre a incidência do ICMS no caso de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente por sujeito contribuinte do imposto, e no âmbito do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual nº 7.000/2001 e o RICMS (Decreto Estadual nº 1.090-R/2002) estabelecem o regulamento da cobrança do imposto nesse tipo de operação.

Portanto,
não merece acolhida a pretensão da empresa Apelante nesse tocante
.

Prosseguindo, relativamente à incidência do Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações ou prestações interestaduais com
destinatário final não contribuinte do imposto
, em 24/02/2021, o E. Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093 de repercussão geral) fixou a tese de que
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais,
tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022),
ressalvadas as ações judiciais em curso.

Desta feita, em não havendo manifestação expressa da Corte Constitucional sobre a interpretação da ressalva das “ações judiciais em curso”, devem ser considerados apenas os processos ajuizados até a data da publicação do extrato da ata de julgamento, que conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF ocorreu em
03.03.2021

(Ata nº 4, de 24/02/2021 publicada no DJE nº 39 divulgado em 02/03/2021),
incluindo assim o caso dos autos já que impetrado o mandado de segurança em 10/02/2021.

Outrossim, importa consignar que o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022

para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo

E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou
improcedentes

as

Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal.

Portanto, considerando todo o exposto, conclui-se que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º,
caput,
da LC nº 190/2022, ou seja, a partir de
5 de abril de 2022
.

Por fim, a pretensão de restituição dos valores relativos ao ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto relativos ao período dos cinco anos anteriores à impetração do
mandamus

possui óbices positivados nos enunciados Sumulares nº 269 e 271 do STF, segundo o qual a
concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, anteriores à impetração
, a saber:

Súmula 269.
O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271.
Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Logo, concluo que deve ser
concedida parcialmente a segurança
, nos termos do entendimento fixado no Tema nº 1093, do STF, para afastar a exigência do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo destinatário final não contribuinte do imposto, desde a impetração do
mandamus
até os noventa dias após a entrada em vigor da LC nº 190/2022, devendo impetrante com base no título judicial requerer administrativamente a compensação tributária ou a repetição do indébito, ou ainda ingressar com ação ordinária de cobrança em relação às diferenças recolhidas anteriormente à impetração.

Diante do exposto, conheço de ambos os recursos e
DOU PARCIAL PROVIMENTO para afastar a exigência do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo destinatário final não contribuinte do imposto, desde a impetração do
mandamus
até os noventa dias após a entrada em vigor da LC nº 190/2022

(10.02.2021 até 04.04.2022),
devendo impetrante com base no título judicial requerer administrativamente a compensação tributária ou a repetição do indébito, ou ainda ingressar com ação ordinária de cobrança em relação às diferenças recolhidas anteriormente à impetração.

É como voto.

Sessão do 22 a 26.07.2024

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Apelação Cível nº
0002839-92.2021.8.08.0024

Apelante/Apelado:

Powersafe Importação, Exportação Ltda.

Apelado/Apelante:

Estado do Espirito Santo

Relator:
Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira

Vogal:
Desembargador Ewerton Schwab Pinto Junior

VOTO VISTA

Eminentes Desembargadores, vieram-me em vista os presentes autos e pude bem examinar o caso trazido à análise deste órgão julgador.

Rememoro tratar-se de recursos de apelação interpostos contra sentença que concedeu em parte a segurança para declarar o direito de afastar a exigência do DIFAL/ICMS incidente sobre as operações interestaduais realizadas pela Impetrante, até que sobrevenha Lei Complementar regulamentando o disposto na Emenda Constitucional nº 87/2015 e lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar.

Com as devidas vênias à divergência inaugurada pela e.
Desembargadora Marianne Judice de Mattos
, não tenho dúvidas em acompanhar a conclusão do e. Relator,
Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira
, pois igualmente entendo que deva se reconhecer o direito à repetição do indébito também sob a forma de restituição, respeitada a prescrição quinquenal e observadas as formalidades legais.

Desta feita, sem delongas,
ACOMPANHO
na íntegra o e. Relator.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Vogal