Tribunal: TJES
Processo: 0011344-58.2010.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Nomeação
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. OBSERVÂNCIA DE PRECEDENTE REPETITIVO DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Ação ordinária ajuizada por candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital de abertura do concurso público. 2. Alegação de preterição decorrente de criação de novos cargos e de novo concurso no prazo de validade do certame. 3. Conforme Tese de Repercussão Geral fixada pelo e. STF quando da definição do Tema 784, “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 4. Caso concreto em que não há falar em preterição, haja vista que as vagas abertas em processo seletivo visavam atender necessidade transitória de excepcional interesse público da Administração, bem assim que cabe à Administração Pública a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 5. Sentença mantida. 6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011344-58.2010.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DEBORA BARBOSA DA SILVA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. OBSERVÂNCIA DE PRECEDENTE REPETITIVO DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Ação ordinária ajuizada por candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital de abertura do concurso público. 2. Alegação de preterição decorrente de criação de novos cargos e de novo concurso no prazo de validade do certame. 3. Conforme Tese de Repercussão Geral fixada pelo e. STF quando da definição do Tema 784, “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 4. Caso concreto em que não há falar em preterição, haja vista que as vagas abertas em processo seletivo visavam atender necessidade transitória de excepcional interesse público da Administração, bem assim que cabe à Administração Pública a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 5. Sentença mantida. 6. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0011344-58.2010.8.08.0024

APELANTE: DÉBORA BARBOSA DA SILVA

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que Débora Barbosa da Silva prestou concurso público (Edital n.º 001/2007 - PMV/Saúde, de 02.02.2007) para os cargos de Assistente Social - 30h e Assistente Social 40h e restou aprovada, respectivamente, na 16ª (décima sexta) e na 47ª (quadragésima sétima) colocação.

Ajuizou a presente demanda (Ação Ordinária) em face do Município de Vitória porque, a despeito de ter sido aprovada fora do número de vagas, já que o Edital previa 07 (sete) vagas para Assistente Social - 30h e 18 (dezoito) vagas para Assistente Social - 40h, houve preterição de sua nomeação, dada a existência de contratos temporários reiteradamente renovados e a publicação de novo Edital com abertura de novas vagas dentro do prazo do seu concurso.

Nada obstante as alegações da Autora, o MM. Juiz
a quo
, na Sentença de fls. 268-270v, julgou improcedente o pedido inserto na petição inicial com fundamento, inclusive, em precedente repetitivo do excelso Supremo Tribunal Federal (STF), no qual (RE 837311) restou fixada a seguinte Tese de Repercussão Geral:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Inconformada com a conclusão externada na Sentença, a Autora, ora Apelante, interpôs o recurso em julgamento (fls. 272-294), no qual sustenta que apesar de ter sido aprovada em concurso público fora do número de vagas previsto no edital, houve preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, de modo que teria direito a ser nomeada nos cargos em que logrou aprovação.

Segundo sustenta a Apelante, além das várias contratações temporárias realizadas pelo Município Apelado, houve criação de novos cargos de Assistente Social pela Lei Municipal n.º 7.150/06 durante a validade do certame, bem assim a realização de novo concurso (n.º 126/2007), também no prazo de seu concurso, com previsão de 181 vagas para a Assistência Social.

A despeito das robustas alegações da Apelante, sua pretensão recursal,
data maxima venia
, não há de prosperar, já que contrária, como concluiu o MM. Juiz
a quo
, a entendimento já sedimentado no STF e, como não poderia deixar de ser, também neste egrégio Tribunal de Justiça (TJES).

No caso, há vários julgados deste egrégio TJES que se pronunciam no sentido de que a realização de contratações temporárias durante o prazo de validade de concurso público não caracteriza preterição, já que tais contratações visam atender necessidade transitória de excepcional interesse público da Administração. Neste sentido:

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO EM CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO PELA PURA E SIMPLES EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 2) A contratação temporária formalizada pela Administração Pública, por si só, não convola a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no edital do concurso público, notadamente quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração de sua invalidade e, no caso específico, a existência de cargo público vago. 3)
A candidata foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital, houve respeito a ordem de classificação e, embora tenham sido criadas novas vagas pelo Município, não houve comprovação de preterição da requerente de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. A contratação de terceiros em caráter temporário não é, por si só, irregular, vez que encontra previsão constitucional no artigo 37, IX, da CRFB/1988
. 4) A aprovação fora do número de vagas previsto no edital importa mera expectativa de direito à nomeação, eis que ausente, na espécie, a imprescindível e inequívoca demonstração da invalidade das contratações temporárias em tese realizadas e, notadamente, da existência de cargo público vago. 5) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a preservação da sentença guerreada, que denegou a segurança. (Apelação Cível n.º 5001036-67.2022.8.08.0019, Relator: Des. Raphael Americano Câmara, julgado pela Segunda Câmara Cível em 11.04.2024). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DE CARGOS VAGOS
. RECURSO CONHECIMENTO E DESPROVIDO. 1- Não se observa o cerceamento de defesa do apelante quando do indeferimento da oitiva de testemunhas e exibição de documentos relativos a juntada de cópias de outros depoimentos, uma vez que não seriam aptos a comprovar a matéria unicamente de direito delineada nos autos. 2- O juiz não está adstrito à produção das provas requeridas pelas partes, ao contrário, com fundamento no princípio livre convencimento motivado (art. 131 do CPC/73 vigente à época dos fatos), poderá o magistrado determinar a produção das provas que considere necessárias à formação do seu convencimento ou mesmo julgar antecipadamente a lide por entender que estão presentes nos autos os documentos necessários ao deslinde do feito. 3- Consoante pacificado pelo STF no julgamento do tema n. 784 da repercussão geral, “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 4- O Apelante sustenta que a preterição fica evidenciada pelo fato de que a Apelada teria mantido em seu quadro de funcionários cerca de 63 funcionários contratados através de empresas terceirizadas, cuja mão de obra foi utilizada para realização das funções que seriam exercidas pelos aprovados no certame. A Apelada confirma que possuía empregados terceirizados, contudo afirma que não teria obrigação em integrar o candidato devido à expressa previsão publicada no edital do certame, no sentido de proceder ao concurso para a formação de cadastro de reserva para o cargo de Engenheiro de Equipamentos Pleno – Elétrica, além de preencher 1 (uma) vaga aberta, de modo que não reconhece a exigência de inclusão e habilitação do candidato para a atribuição do cargo como válida, visto que este não teria direito subjetivo à convocação, obedecendo às exigências do Edital. 5- O Apelante não logrou êxito em comprovar, de forma cabal, como exige o STF, a inequívoca necessidade de novas nomeações, posto que não foi aprovado dentro do número de vagas previstos no edital, inexistiu nomeação sem observância da ordem de classificação, bem como não houve prova do surgimento de novas vagas em novo concurso durante a validade do certame anterior. 6- Não se pode afirmar que a Apelada burla a regra do concurso público com a contratação de empresas terceirizadas, a qual, a princípio, é permitida e lícita. 7- Não demonstrada a existência de cargo vago, mas tão somente a contratação de terceirizados temporários na função em há candidatos aprovados em cadastro reserva, inexiste ato ilegal. 8- Recurso conhecido e desprovido. (Apelação Cível n.º 0019528-03.2010.8.08.0024, Relator: Des. Sérgio Ricardo de Souza, julgado pela Terceira Câmara Cível em 11.04.2024). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – ATENDIMENTO DE SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 – Foram ofertadas 28 (vinte e oito) vagas para o cargo de servente pela Prefeitura de Rio Bananal, ficando a impetrante classificada na 77º (septuagésima sétima) posição, ou seja, fora do número de vagas. 2 - Classificada fora do número de vagas, incumbiria à Impetrante demonstrar, na estreita via do mandado de segurança, a suposta preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, circunstância não vislumbrada. 3 –
A simples contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da República, não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados, nem a existência de cargos efetivos vagos
. 4 - Não há prova pré-constituída da existência de cargos vagos, vez que as convocações citadas nas razões recursais não se prestam a tal fim, pois, como destacado, tinham como objetivo suprir demanda temporária da administração. 5 - Recurso conhecido e desprovido. (Apelação Cível n.º 0000287-12.2017.8.08.0052, Relator: Des. Fábio Brasil Nery, julgado pela Quarta Câmara Cível em 06.11.2023). (Sem grifo no original).

Ademais, a realização de novo concurso público no prazo de validade daquele prestado pela Apelante, no caso dos autos, não caracteriza preterição, haja vista que, conforme disposto no laudo pericial, o Edital n.º 126/2007 objetivava a contratação
temporária
“
de profissionais para atender as necessidades no Projeto Terra Mais Igual
” (fl. 176), ou seja, tratou-se de processo seletivo deflagrado para atender necessidade transitória de excepcional interesse público da Administração.

Em relação à criação de novas vagas durante o certame, a situação, como bem disse o MM. Juiz
a quo
, também foi abordada pelo STF no RE 837311, ocasião em que a excelsa Corte concluiu que não é o Poder Judiciário, mas, sim a Administração Pública que “
detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
”.

Assim, porque os argumentos expostos pela Apelante são contrários ao entendimento do STF, a conclusão é pela manutenção da Sentença, inclusive quanto às verbas de sucumbência, já que gratuidade da justiça não impede a condenação da parte beneficiária à condenação dos honorários, apenas torna a exigibilidade da verba suspensa, nos termos do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

Do exposto, nego provimento ao recurso e, em consequência, majoro a verba honorária fixada na Sentença para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, ressalvadas, contudo, os benefícios da gratuidade da justiça concedidos à Apelante.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso de apelação.