Tribunal: TJES
Processo: 0017805-94.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fiscalização
Data de julgamento: 2024-05-07

Ementa:
EM
BARGOS DE DECLARAÇÃO N
A APELAÇÃO CÍVEL.
OMISSÃO. DIFAL. MARCO DA INSTITUIÇÃO DO TRIBUTO.

VÍCIO EXISTENTE.
INEXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL ATÉ 05/04/2022.
RECURSO CONHECIDO PROVIDO.

I – Os embargos declaratórios devem ser manejados quando existente ao menos um dos vícios elencados no art. 1.022 do CPC, de maneira que é possível afirmar que a fundamentação de tal recurso é vinculada.

II – Havendo omissão quanto ao marco da instituição do DIFAL, há de esclarecer o ponto considerado como omisso.

III – Como se sabe,
a Suprema Corte aperfeiçoou seu entendimento quanto ao tema
debatido neste recurso
, por meio das ADI’S
nº
7066, 7078 e 7070, decidi
ndo
que
o recolhimento do ICMS-Difal deve valer
somente
sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022
.

IV -
Assim, muito
embora o Pretório Excelso tenha referendado a cobrança do aludido
i
mposto ainda no ano de 2022, foi ressalvada a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da regra prevista no art. 3º da LC 190/2022.

V - Assim, não obstante
os julgados anteriores neste Órgão Fracionário, segundo o qual,
a LC nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu nova regra de repartição de arrecadação tributária – o que afasta a incidência do princípio da anterioridade anual, o STF concluiu pela necessidade de observância da noventena, tão somente em razão de regra expressa disposta no teor da Lei Complementar.

VI -
Portanto, tendo em mente que a LC nº 190/2022 foi publicada no dia 05.01.2022, é de se concluir que o prazo de 90 (noventa) dias se encerrou em 04.04.2022,
viabilizando a cobrança do ICMS-Difal
somente
a partir do dia 05 de abril de 2022
.

VII – Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0017805-94.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: E BEV SA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017805-94.2020.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 09/04/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Trata-se de recurso de Embargos de Declaração oposto por
E BEV SA em face do acórdão que deu parcial provimento ao apelo.

Em suas razões, o embargante sustenta que houve omissão quanto ao marco de instituição do tributo, não havendo análise sobre a interpretação a ser dada ao art. 3º da LC 190/2022, a fim de não esvaziar o instituto tal como previsto pelo legislador complementar, o que configura omissão sobre ponto que possui o condão de infirmar a conclusão adotada no v. acórdão. Requereu seja declarada a inexigibilidade da cobrança do DIFAL até 05/04/2022.

Pretendeu, ainda, prequestionar diversos pontos, como: aplicabilidade do resultado de julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469 pelo STF; art. 150, inc. III, alíneas “b” e “c”, da CF; art. 146, da CF; art. 155, § 2º, XII, da CF; art. 102, III, da CF; art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 e art. 927, inc. I, e III, do CPC.

Contrarrazões de ID 6896776 pelo improvimento.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Consoante relatado, tratam-se de
aclaratórios em face do acórdão que deu parcial provimento ao apelo.

Em suas razões, o embargante sustenta que houve omissão quanto ao marco de instituição do tributo, não havendo análise sobre a interpretação a ser dada ao art. 3º da LC 190/2022, a fim de não esvaziar o instituto tal como previsto pelo legislador complementar, o que configura omissão sobre ponto que possui o condão de infirmar a conclusão adotada no v. acórdão. Requereu seja declarada a inexigibilidade da cobrança do DIFAL até 05/04/2022.

Pretendeu, ainda, prequestionar diversos pontos, como: aplicabilidade do resultado de julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469 pelo STF; art. 150, inc. III, alíneas “b” e “c”, da CF; art. 146, da CF; art. 155, § 2º, XII, da CF; art. 102, III, da CF; art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 e art. 927, inc. I, e III, do CPC.

Inicialmente, rememoro que, o art. 1.022 do CPC, a seguir transcrito, estabelece os elementos para o cabimento dos embargos declaratórios.

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer
obscuridade
ou eliminar
contradição
;

II - suprir
omissão
de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir
erro material
.

Tem-se, portanto, que os embargos declaratórios devem ser manejados quando existente ao menos um dos vícios elencados no dispositivo transcrito alhures, capaz de macular o provimento jurisdicional; de maneira que é possível afirmar que a fundamentação de tal recurso é vinculada.

Ocorre que, no caso posto em xeque, é evidente a intenção da parte embargante de modificar o julgado na parte que não lhe foi favorável, todavia, como se sabe, tal pretensão não se mostra possível através do veículo processual ora adotado, devendo a parte interessada interpor o recurso cabível.

Não bastasse isso, “o magistrado não está obrigado a se manifestar expressamente sobre todos os argumentos levantados pelas partes, visto que pode deliberar de forma diversa da pretendida, sob outro prisma de fundamentação, sem incorrer, portanto, em uma negativa de prestação jurisdicional”
(STJ - EDcl nos EDcl no AgInt no RMS: 63440 BA 2020/0101289-0, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 08/03/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2021)
.

O acórdão embargado fundamentou satisfatoriamente seu entendimento, trazendo à baila dispositivos legais e posicionamentos jurisprudenciais sobre o tema. Inclusive, trago à baila trecho sobre o pronunciamento ora pretendido:

[...] De registar que o princípio da anterioridade tributária, previsto no art. 150, III, b, da Magna Carta, veda a cobrança de tributos, pelos entes federados, no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei que os instituiu ou aumentou, isso com o objetivo de evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior que não estava previsto em seu orçamento.

Contudo, no âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022 não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e já havia sido instituída pela Lei Estadual 11.181/2020, que tratou sobre o tema ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo, motivo pelo qual não há afronta ao art. 150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

Dessarte, se já vigente a legislação estadual que instituiu a exação, em verdade ela apenas passou a produzir efeito com a eficácia da LC nº 190/22, conforme decidiu a Suprema Corte quando do julgamento do Tema nº 1.093, motivo pelo qual, a cobrança do DIFAL-ICMS, consoante as diretrizes da LC nº 190/2022, não implica em criação ou majoração de tributo a produzir afronta ao princípio da anterioridade tributária. [...]

Assim, ausentes os vícios elencados no art. 1.022 do CPC, a irresignação da parte deve ser veiculada por meio do recurso adequado, tendo em conta que, como dito, os aclaratórios não se prestam a modificação do julgamento.
Sobre o tema cito arestos do C. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO INTERNA. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, são admitidos embargos de declaração quando houver obscuridade, contradição, omissão e erro material na decisão 2.
O vício que autoriza os embargos de declaração é a contradição interna do julgado, “não a contradição entre este e o entendimento da parte, nem menos entre este e o que ficara decidido na instância a quo, ou entre ele e outras decisões do STJ”.
(EDcl no AgRg nos EAREsp 252.613/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/08/2015, DJe 14/08/2015). 3 . Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no AgInt no AREsp: 1777765 MG 2020/0274335-9, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 22/11/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2021)

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. RESSARCIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS PARA DEFESA DOS INTERESSES DA PARTE EM JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Ainda que não examinados individualmente cada um dos argumentos suscitados pela parte, se o acórdão recorrido decide integralmente a controvérsia, apresentando fundamentação adequada, não há que se falar em ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, "Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução"
(REsp 1.814.271/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 1º/7/2019). 2. [...] (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1675516 DF 2017/0128485-6, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 30/11/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2020)

Ante ao narrado, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

ts

DATA DA SESSÃO:16/04/2024

V O T O – V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminentes Pares, apenas para rememorá-los, trata-se de Embargos de Declaração opostos em face do Acórdão de ID 5479882, no âmbito do qual a Egrégia Quarta Câmara Cível, por unanimidade de votos, conheceu e deu parcial provimento ao recurso de Apelação interposto por E-Bev S.A., “
a fim de reconhecer a ilegalidade da exigência do DIFAL e, por conseguinte, do FECOEP, no momento anterior à edição da LC 190/2022
”
.

O Eminente Relator, Desembargador Robson Luiz Albanez, proferiu voto no sentido de não acolher os aclaratórios.

Pedi vista dos autos para melhor análise dos contornos jurídicos que envolvem a questão e, após assim proceder, entendo por bem divergir do Eminente Relator.

Inicialmente, destaco que, conforme já entendeu o C. Superior Tribunal de Justiça, “
Este Tribunal Superior admite a oposição de embargos de declaração com o fim de adequar o acórdão embargado a entendimento firmado na sistemática dos recursos repetitivos
”
(EDcl no AgInt no REsp n. 1.639.790/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022).

Tendo isso em vista, é necessário pontuar que, a
pós a prolação da sentença nestes autos houve o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, das ADIs ns.º 7.066, 7.070 e 7.078, ocasião em que o mesmo concluiu que a Lei Complementar n.º 190/2022 não deve atender à anterioridade de exercício, mas
deve atender à anterioridade nonagesimal
, haja vista a constitucionalidade do art. 3º da referida lei.

Além das ADIs ns.º 7.066, 7.070 e 7.078, cuja conclusão é de observância obrigatória consoante o art. 927, I, do Código de Processo Civil, anteriormente o STF já havia fixado, em julgamento com Repercussão Geral reconhecida, a seguinte tese vinculante:
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”

(Tema 1093, RE 1287019).

Como tanto as decisões proferidas pelo STF em controle concentrado de qualidade, quanto aquelas prolatadas no regime da repetitividade (art. 927, III, do CPC) são de observância obrigatória, impõe-se aplicar a conclusão da excelsa Corte ao caso dos autos.

Assim sendo, o acórdão merece reforma porque o Estado poderia cobrar o ICMS-DIFAL no exercício de 2022, porquanto já havia norma estadual (Lei Estadual n.º 11.181/2020) a respeito do tema, todavia, deveria ter observado a anterioridade nonagesimal da Lei Complementar n.º 190/2022, ou seja, somente é autorizada a cobrança a partir de 05 de abril de 2022.

Face o exposto
, com a mais respeitosa vênia ao eminente Relator, meu voto é no sentido de acolher os aclaratórios para reconhecer a ilegalidade da exigência do ICMS DIFAL anteriormente à data de 05/04/2022.

É como voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Senhor Presidente, peço o retorno dos autos.

*

kfm*

DATA DA SESSÃO: 23/04/2024

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Eminentes Pares, relembro que versam os autos de Embargos de Declaração opostos em face do Acórdão de ID 5479882, no âmbito do qual a Egrégia Quarta Câmara Cível, por unanimidade de votos, conheceu e deu parcial provimento ao recurso de Apelação interposto por E-Bev S.A.,
“a fim de reconhecer a ilegalidade da exigência do DIFAL e, por conseguinte, do FECOEP, no momento anterior à edição da LC 190/2022”
.

Em suas razões, o embargante sustenta que houve omissão quanto ao marco de instituição do tributo, não havendo análise sobre a interpretação a ser dada ao art. 3º da LC 190/2022, a fim de não esvaziar o instituto tal como previsto pelo legislador complementar, o que configura omissão sobre ponto que possui o condão de infirmar a conclusão adotada no v. acórdão. Requereu seja declarada a inexigibilidade da cobrança do DIFAL até 05/04/2022.

Ao iniciar o presente julgamento, proferir voto no sentido de
não acolher

os presentes aclaratórios, por entender que

a intenção da parte

embargante era

de modificar o julgado na parte que não lhe foi favorável, sendo que, como se sabe, tal pretensão não se mostra possível através do veículo processual ora adotado, devendo a parte interessada interpor o recurso cabível.

Por sua vez, após pedir vista dos autos, o culto
Des. Arthur José Neiva de Almeida
, inaugurou a divergência para
dar provimento
ao recurso, a fim de reconhecer a ilegalidade da existência do ICMS DIFAL anteriormente à data de 05/04/2022.

Foi, então, que, diante do judicioso voto dissonante anteriormente proferido, pedi vista dos autos para uma melhor análise do tema ora em debate.

Após debruçar-me sobre a matéria ora em debate, reformulo o meu entendimento para acompanhar o voto apresentado pelo E. Des.
Arthur José Neiva de Almeida.

Isso porque, recentemente, a Suprema Corte aperfeiçoou seu entendimento quanto ao tema debatido neste recurso, por meio das ADI’S nº
7066, 7078 e 7070, decidindo que o recolhimento do ICMS-Difal deve valer somente sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Assim, muito embora o Pretório Excelso tenha referendado a cobrança do aludido imposto ainda no ano de 2022, foi ressalvada a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da regra prevista no art. 3º da LC 190/2022,
ipsis litteris:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim, não obstante os julgados anteriores neste Órgão Fracionário, segundo o qual, a LC nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu nova regra de repartição de arrecadação tributária – o que afasta a incidência do princípio da anterioridade anual, o STF concluiu pela necessidade de observância da noventena, tão somente em razão de regra expressa disposta no teor da Lei Complementar.

Trata-se de decisão dotada de eficácia erga omnes e efeito vinculante (art. 103, § 2.º, da CF, e art.28, parágrafo único, da Lei Federal 9.868/1999), posterior àquela relativa ao Tema 1094, razão pela qual o v. acórdão embargado há de se adequar a mais recente orientação acolhida pela Suprema Corte.

Nesse sentido, há muito é uníssono na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que o fato novo, que pode influenciar no resultado da lide, pode ser alegado ainda em sede de embargos de declaração opostos perante a instância de origem. Nesse sentido: Nesse sentido:
AgInt nos EDcl no REsp n. 1.483.664/MG
, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 6/11/2018, DJe de 12/11/2018;
AgRg nos EDcl no REsp 1.326.180/RS
, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/11/2014, DJe de 25/11/2014;
EDcl no Ag n. 1.269.420/GO
, relator Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 7/8/2012, DJe de 15/8/2012;
REsp 1.071.891/SP,
Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/11/2010, DJe de 30/11/2010;
REsp 434.797/MS
, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 26/11/2002, DJ de 10/02/2003.

Portanto, tendo em mente que a multicitada LC nº 190/2022 foi publicada no dia 05.01.2022, é de se concluir que o prazo de 90 (noventa) dias se encerrou em 04.04.2022, viabilizando a cobrança do ICMS-Difal somente a partir do dia 05 de abril de 2022.

Diante do exposto, reformulo o meu voto anteriormente proferido, para
dar provimento ao recurso de embargos de declaração, via de consequência, reconhecer a ilegalidade da exigência do ICMS DIFAL anteriormente à data de 05/04/2022.

É como voto.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

kfm*

DATA DA SESSÃO: 30/04/2024

V O T O – V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO:-

Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão alusiva à suposta omissão incorrida pelo v. acórdão embargado e, após análise circunstanciada, verifico dos autos elementos que me levam a, respeitosamente, acompanhar a divergência.

Isso porque, ao reconhecer a ilegalidade da exigência do DIFAL "
no momento anterior à edição da LC 190/2022
” (id. 5479882), o v. acórdão embargado omitiu-se quanto ao fato de que a própria LC 190/2022, em seu art. 3º, estabelece que a produção de seus efeitos se submete à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, c, da CF, veja-se:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação,
observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
.

Sem me delongar, destaco que, em caso idêntico ao presente, esta c. 4ª Câmara Cível conheceu e deu provimento a embargos declaratórios justamente para suprir omissão e estabelecer que a exigência do DIFAL, no exercício de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da LC nº 190/2022 c/c art. 150, III, c, da CF. Confira-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE O ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22. INCIDÊNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. 1.
Embargos de declaração com alegação de omissão em caso concreto relacionado à incidência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022
. 2.
Ausência de manifestação no Acórdão a respeito do art. 3º da LC 190/22 que, ao se referir à alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF, estabeleceu que a produção de efeitos deve atender à anterioridade nonagesimal
. 3.
Supressão do vício que implica na atribuição de efeitos modificativos ao julgado. 4. Recurso conhecido e provido, com alteração do Acórdão para permitir a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal
. (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5010209-03.2022.8.08.0024, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 26/03/2024)

Do exposto, respeitosamente, acompanho a divergência, no sentido de dar provimento ao recurso e suprir omissão constante do v. acórdão, com efeitos modificativos, a fim de reconhecer o direito líquido e certo da impetrante, ora embargante, de não se sujeitar ao recolhimento do DIFAL e do FECOEP, no exercício de 2022, antes de escoado o lapso nonagesimal previsto no art. 3º da LC nº 190/2022 c/c art. 150, III, c, da CF, ou seja, antes de 05/04/2022.

É como voto.

*

kfm*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
A APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0017805-94.2020.8.08.0024

EMBARGANTE:
E BEV SA

EMBARGADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, tratam-se de
aclaratórios
e
m face do acórdão
que
deu parcial
provimento ao
apelo.

E
m suas razões,
o embargante sustenta que houve omissão quanto ao marco de instituição do tributo,
não havendo análise sobre a interpretação a ser dada ao art. 3º da LC 190/2022, a fim de não esvaziar o instituto tal como previsto pelo legislador complementar, o que configura omissão sobre ponto que possui o condão de infirmar a conclusão adotada no v. acórdão.
Requereu seja declarada a inexigibilidade da cobrança do DIFAL até 05/04/2022.

Pretendeu, ainda, p
re
questionar diversos pontos, como: aplicabilidade do resultado de julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469 pelo STF; art. 150, inc. III, alíneas “b” e “c”, da CF; art. 146, da CF; art. 155, § 2º, XII, da CF; art. 102, III, da CF; art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022
e art. 927, inc. I, e III, do CPC.

I
nicialmente, rememoro que, o
art. 1.022 do CPC, a seguir transcrito, estabelece os elementos para o cabimento dos embargos declaratórios.

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer
obscuridade

ou eliminar

contradição
;

II - suprir
omissão

de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir
erro material
.

Tem-se, portanto, que os embargos declaratórios devem ser manejados quando existente ao menos um dos vícios elencados no dispositivo transcrito alhures, capaz de macular o provimento jurisdicional; de maneira que é possível afirmar que a fundamentação de tal recurso é vinculada.

Ocorre que,
no caso posto em xeque,
é evidente
a intenção da
parte

e
mbargante de modificar o julgado
na parte
que não lhe foi favorável, todavia, como se sabe, tal pretensão não se mostra possível através do veículo processual ora adotado, devendo a parte interessada interpor o recurso cabível.

Não bastasse isso,
“
o

magistrado não está obrigado a se manifestar expressamente sobre todos os argumentos levantados pelas partes, visto que pode deliberar de forma diversa da pretendida, sob outro prisma de fundamentação, sem incorrer, portanto, em uma negativa de prestação jurisdiciona
l
”

(STJ - EDcl nos EDcl no AgInt no RMS: 63440 BA 2020/0101289-0, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 08/03/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2021)
.

O
acórdão embargado fundamentou satisfatoriamente seu entendimento, trazendo à baila dispositivos legais e posicionamentos jurisprudenciais sobre o tema.
Inclusive, trago à baila trecho sobre o pronunciamento ora
pretendido:

[...] De registar que o princípio da anterioridade tributária, previsto no art. 150, III, b, da Magna Carta, veda a cobrança de tributos, pelos entes federados, no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei que os instituiu ou aumentou, isso com o objetivo de evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior que não estava previsto em seu orçamento.

Contudo, no âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022 não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e já havia sido instituída pela Lei Estadual 11.181/2020, que tratou sobre o tema ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo, motivo pelo qual não há afronta ao art. 150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

Dessarte, se já vigente a legislação estadual que instituiu a exação, em verdade ela apenas passou a produzir efeito com a eficácia da LC nº 190/22, conforme decidiu a Suprema Corte quando do julgamento do Tema nº 1.093, motivo pelo qual, a cobrança do DIFAL-ICMS, consoante as diretrizes da LC nº 190/2022, não implica em criação ou majoração de tributo a produzir afronta ao princípio da anterioridade tributária.
[...]

A
ssim, a
usentes os vícios elencados no art. 1.022 do CPC, a irresignação da parte deve ser veiculada por meio do recurso adequado, tendo em conta que, como dito, os aclaratórios não se prestam a modificação do
julgamento.
Sobre o tema
cito arestos do C. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO INTERNA. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, são admitidos embargos de declaração quando houver obscuridade, contradição, omissão e erro material na decisão 2.
O vício que autoriza os embargos de declaração é a contradição interna do julgado, “não a contradição entre este e o entendimento da parte, nem menos entre este e o que ficara decidido na instância a quo, ou entre ele e outras decisões do STJ”.
(EDcl no AgRg nos EAREsp 252.613/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/08/2015, DJe 14/08/2015). 3 . Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no AgInt no AREsp: 1777765 MG 2020/0274335-9, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 22/11/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2021)

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. RESSARCIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS PARA DEFESA DOS INTERESSES DA PARTE EM JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Ainda que não examinados individualmente cada um dos argumentos suscitados pela parte, se o acórdão recorrido decide integralmente a controvérsia, apresentando fundamentação adequada, não há que se falar em ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, "Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução"
(REsp 1.814.271/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 1º/7/2019). 2. [...] (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1675516 DF 2017/0128485-6, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 30/11/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2020)

Ante ao narrado,
conheço do recurso e
NEG
O
-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

____________________________________________________________________________________________

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
A APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0017805-94.2020.8.08.0024

EMBARGANTE:
E BEV SA

EMBARGADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

RETORNO DOS AUTOS

Eminentes Pares,
relembro que versam os autos de
Embargos de Declaração opostos em face do Acórdão de ID 5479882, no âmbito do qual a Egrégia Quarta Câmara Cível, por unanimidade de votos, conheceu e deu parcial provimento ao recurso de Apelação interposto por E-Bev S.A.,
“a fim de reconhecer a ilegalidade da exigência do DIFAL e, por conseguinte, do FECOEP, no momento anterior à edição da LC 190/2022”
.

E
m suas razões,
o embargante sustenta que houve omissão quanto ao marco de instituição do tributo,
não havendo análise sobre a interpretação a ser dada ao art. 3º da LC 190/2022, a fim de não esvaziar o instituto tal como previsto pelo legislador complementar, o que configura omissão sobre ponto que possui o condão de infirmar a conclusão adotada no v. acórdão.
Requereu seja declarada a inexigibilidade da cobrança do DIFAL até 05/04/2022.

A
o iniciar o presente julgamento, proferir voto no sentido de
não acolher
os presentes aclaratórios, por entender que

a intenção da
parte

e
mbargante
era
de modificar o julgado
na parte
que não lhe foi favorável,
sendo que, como se sabe,
tal pretensão não se mostra possível através do veículo processual ora adotado, devendo a parte interessada interpor o recurso cabível.

Por sua vez, após pedir vista dos autos,
o
cult
o

Des.
Arthur José Neiva de Almeida
, inaugurou a divergência para
d
ar provimento
ao
recurso
, a fim de
reconhecer a ilegalidade da existência do ICMS DIFAL anteriormente à data de 05/04/2022.

Foi, então, que, diante do
judici
oso voto
dissonante
anteriormente proferido, pedi vista dos autos para uma melhor análise do tema ora em debate.

Após debruçar-me sobre a matéria ora em debate,
reformulo o meu entendimento para acompanhar o voto apresentado pelo E. Des.
Arthur José Neiva de Almeida
.

Isso porque,
recentemente, a Suprema Corte aperfeiçoou seu entendimento quanto ao tema
debatido neste recurso
, por meio das ADI’S nº
7066, 7078 e 7070, decidi
ndo
que
o recolhimento do ICMS-Difal deve valer
somente
sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022
.

Assim, muito
embora o Pretório Excelso tenha referendado a cobrança do aludido
i
mposto ainda no ano de 2022, foi ressalvada a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da regra prevista no art. 3º da LC 190/2022,

ipsis litteris
:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim, não obstante
os julgados anteriores neste Órgão Fracionário, segundo o qual,
a LC nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu nova regra de repartição de arrecadação tributária – o que afasta a incidência do princípio da anterioridade anual, o STF concluiu pela necessidade de observância da noventena, tão somente em razão de regra expressa disposta no teor da Lei Complementar.

Trata-se de decisão dotada de eficácia erga omnes e efeito vinculante (art. 103, § 2.º, da CF, e art.
28, parágrafo único, da Lei Federal 9.868/1999
), posterior àquela relativa ao Tema 1094, razão pela qual o v. acórdão embargado há de se adequar a mais recente orientação acolhida pela Suprema Corte.

Nesse sentido, há muito
é uníssono na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que o fato novo, que pode influenciar no resultado da lide, pode ser alegado ainda em sede de embargos de declaração opostos perante a instância de origem. Nesse sentido: Nesse sentido:
AgInt nos EDcl no REsp n. 1.483.664/MG
, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 6/11/2018, DJe de 12/11/2018;
AgRg nos EDcl no REsp 1.326.180/RS
, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/11/2014, DJe de 25/11/2014;
EDcl no Ag n. 1.269.420/GO
, relator Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 7/8/2012, DJe de 15/8/2012;
REsp 1.071.891/SP,
Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/11/2010, DJe de 30/11/2010;
REsp 434.797/MS
, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 26/11/2002, DJ de 10/02/2003.

Portanto, tendo em mente que a multicitada LC nº 190/2022 foi publicada no dia 05.01.2022, é de se concluir que o prazo de 90 (noventa) dias se encerrou em 04.04.2022,
viabilizando a cobrança do ICMS-Difal
somente
a partir do dia 05 de abril de 2022
.

Diante do exposto,
reformulo o meu voto anteriormente proferido,
para
dar provimento ao
recurso de
embargos de declaração, via de consequência, reconhecer a ilegalidade da exigência do ICMS DIFAL anteriormente à data de 05/04/2022.

É como voto.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA

Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão alusiva à suposta omissão incorrida pelo v. acórdão embargado e, após análise circunstanciada, verifico dos autos elementos que me levam a, respeitosamente, acompanhar a divergência.

Isso porque
, ao reconhecer a ilegalidade da exigência do DIFAL "
no momento anterior à edição da LC 190/2022
” (id. 5479882), o v. acórdão embargado omitiu-se quanto ao fato de que a própria LC 190/2022, em seu art. 3º, estabelece que a produção de seus efeitos se submete à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, c, da CF, veja-se:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação,
observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
.

Sem me delongar, destaco que, em caso idêntico ao presente, esta c. 4ª Câmara Cível conheceu e deu provimento a embargos declaratórios justamente para suprir omissão e estabelecer que a exigência do DIFAL, no exercício de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da LC nº 190/2022 c/c art. 150, III, c, da CF. Confira-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE O ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22. INCIDÊNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. 1.
Embargos de declaração com alegação de omissão em caso concreto relacionado à incidência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022
. 2.
Ausência de manifestação no Acórdão a respeito do art. 3º da LC 190/22 que, ao se referir à alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF, estabeleceu que a produção de efeitos deve atender à anterioridade nonagesimal
. 3.
Supressão do vício que implica na atribuição de efeitos modificativos ao julgado. 4. Recurso conhecido e provido, com alteração do Acórdão para permitir a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal
. (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5010209-03.2022.8.08.0024, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 26/03/2024)

Do exposto, respeitosamente, acompanho a divergência, no sentido de dar provimento ao recurso e suprir omissão constante do v. acórdão, com efeitos modificativos, a fim de reconhecer o direito líquido e certo da impetrante, ora embargante, de não se sujeitar ao recolhimento do DIFAL e do FECOEP, no exercício de 2022, antes de escoado o lapso nonagesimal previsto no art. 3º da LC nº 190/2022 c/c art. 150, III, c, da CF, ou seja, antes de 05/04/2022.

É como voto.

HELOÍSA CARIELLO

Desembargadora Convocada

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N.º 0017805-94.2020.8.08.0024

EMBARGANTE: E-BEV S.A.

EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ

PEDIDO DE VISTA:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

PEDIDO DE VISTA

Eminentes Pares, apenas para rememorá-los, trata-se de Embargos de Declaração opostos em face do Acórdão de ID 5479882, no âmbito do qual a Egrégia Quarta Câmara Cível, por unanimidade de votos, conheceu e deu parcial provimento ao recurso de Apelação interposto por E-Bev S.A., “
a fim de reconhecer a ilegalidade da exigência do DIFAL e, por conseguinte, do FECOEP, no momento anterior à edição da LC 190/2022
”.

O Eminente Relator, Desembargador Robson Luiz Albanez, proferiu voto no sentido de não acolher os aclaratórios.

Pedi vista dos autos para melhor análise dos contornos jurídicos que envolvem a questão e, após assim proceder, entendo por bem divergir do Eminente Relator.

Inicialmente, destaco que, conforme já entendeu o C. Superior Tribunal de Justiça, “
Este Tribunal Superior admite a oposição de embargos de declaração com o fim de adequar o acórdão embargado a entendimento firmado na sistemática dos recursos repetitivos
” (EDcl no AgInt no REsp n. 1.639.790/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022).

Tendo isso em vista, é necessário pontuar que, a
pós a prolação da sentença nestes autos houve o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, das ADIs ns.º 7.066, 7.070 e 7.078, ocasião em que o mesmo concluiu que a Lei Complementar n.º 190/2022 não deve atender à anterioridade de exercício, mas
deve atender à anterioridade nonagesimal
, haja vista a constitucionalidade do art. 3º da referida lei.

Além das ADIs ns.º 7.066, 7.070 e 7.078, cuja conclusão é de observância obrigatória consoante o art. 927, I, do Código de Processo Civil, anteriormente o STF já havia fixado, em julgamento com Repercussão Geral reconhecida, a seguinte tese vinculante:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
(Tema 1093, RE 1287019).

Como tanto as decisões proferidas pelo STF em controle concentrado de qualidade, quanto aquelas prolatadas no regime da repetitividade (art. 927, III, do CPC) são de observância obrigatória, impõe-se aplicar a conclusão da excelsa Corte ao caso dos autos.

Assim sendo, o acórdão merece reforma porque o Estado poderia cobrar o ICMS-DIFAL no exercício de 2022, porquanto já havia norma estadual (Lei Estadual n.º 11.181/2020) a respeito do tema, todavia, deveria ter observado a anterioridade nonagesimal da Lei Complementar n.º 190/2022,
ou seja, somente é autorizada a cobrança a partir de 05 de abril de 2022.

Face o exposto
, com a mais respeitosa vênia ao eminente Relator, meu voto é no sentido de acolher os aclaratórios para reconhecer a ilegalidade da exigência do ICMS DIFAL anteriormente à data de 05/04/2022.

É como voto.