Tribunal: TJES
Processo: 0013621-96.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-23

Ementa:
SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0013621-96.2019.8.08.0035

APELANTE: PAULO JUNIOR PINTO RIBEIRO PEDRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE DROGAS.
ARTIGO
33,
CAPUT
, da L
EI

N
º 11.343/06.
CONDENAÇÃO.
QUANTUM
. DISCRICIONARI
E
DADE DO JULGADOR. R
ECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
.
POSSIBILIDADE
.
BIS IN IDEM.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
I
nviável o reconhecimento do tráfico privilegiado. Infere-se do contexto apresentado, encontrar-se o apelante inserido no meio pernicioso, sendo conhecido pela guarnição policial por seu envolvimento com o tráfi
c
o, o que inviabiliza a aplicação do redutor.

2
.
Quanto

a aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, é certo que o benefício mencionado não constitui mera faculdade conferida ao Julgador, mas direito subjetivo do réu, desde que este seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades definidas como crimes e nem integre organização criminosa. O privilégio, portanto, só deve ser concedido em casos isolados de tráfico de drogas, àqueles que estejam iniciando a prática de condutas dessa natureza.

3.
No caso dos autos,
existe ilegalidade a ser sanada neste ponto, razão pela qual a reprimenda imposta deve
ser
alterada,
para acatar a tese subsidiária de aplicação do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, ante a ocorrência de
bis in idem
.

4.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

D
AR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em ___/_________/2024.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013621-96.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PAULO JUNIOR PINTO RIBEIRO PEDRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0013621-96.2019.8.08.0035

APELANTE: PAULO JUNIOR PINTO RIBEIRO PEDRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE DROGAS.
ARTIGO
33,
CAPUT
, da L
EI

N
º 11.343/06.
CONDENAÇÃO.
QUANTUM
. DISCRICIONARI
E
DADE DO JULGADOR. R
ECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
.
POSSIBILIDADE
.
BIS IN IDEM.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
I
nviável o reconhecimento do tráfico privilegiado. Infere-se do contexto apresentado, encontrar-se o apelante inserido no meio pernicioso, sendo conhecido pela guarnição policial por seu envolvimento com o tráfi
c
o, o que inviabiliza a aplicação do redutor.

2
.
Quanto

a aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, é certo que o benefício mencionado não constitui mera faculdade conferida ao Julgador, mas direito subjetivo do réu, desde que este seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades definidas como crimes e nem integre organização criminosa. O privilégio, portanto, só deve ser concedido em casos isolados de tráfico de drogas, àqueles que estejam iniciando a prática de condutas dessa natureza.

3.
No caso dos autos,
existe ilegalidade a ser sanada neste ponto, razão pela qual a reprimenda imposta deve
ser
alterada,
para acatar a tese subsidiária de aplicação do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, ante a ocorrência de
bis in idem
.

4.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

D
AR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em 22 de maio de 2024.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0013621-96.2019.8.08.0035

APELANTE: PAULO JUNIOR PINTO RIBEIRO PEDRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme relatado, t
rata-se
de Apelaç
ão
Crimina
l
interposta
por

PAULO JUNIOR PINTO RIBEIRO PEDRA
,

em face da
s
entença proferida pel
o M.M. Juiz d
e Direito da
2
ª Vara Criminal de Vila
Velha
/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e, via de consequência, condenou o réu
ao cumprimento da pena de 0
5
(
cinco
) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão, e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-
multa,
pela prática do crime previsto

n
o

artigo 33,
caput,

da Lei nº 11.343/06, em regime inicial
semi
aberto.

Recurso interposto
,

p
ugnando
a Defes
a
pela s
ua absolvição
ante a

não
comprovação da autoria e, subsidiariamente, a reforma da dosimetria da pena aplicada para reduzir a pena-base ao patamar mínimo, bem como reconhecer a fração de 1/6 (um sexto) acerca da atenuante da menoridade relativa, e, a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da lei de drog
as.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passa-se à análise dos argumentos nele contidos.

Pois bem.

Narra a denúncia que: na noite de 10 de junho de 2019, por volta das 22:20 horas, Guardas Municipais que realizavam patrulhamento pelas ruas do "Morro do Soteco", em escadaria localizada na Rua Pedro Américo, local conhecido por ser de intenso tráfico de drogas ilícitas, avistaram vários indivíduos em atitudes suspeitas, dentre eles o denunciado Paulo Junior Pinto Ribeiro Pedra, tendo o mesmo, ao notar a aproximação dos Agentes da Guarda Municipal, "dispensado" uma bolsa e uma sacolaque levava consigo sobre o muro de uma residência e empreendido fuga em seguida, sendo alcançado e abordado.

A materialidade dos delitos está comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante às fls. 03/32; Boletim Unificado às fls. 06/09; Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogasà fI. 18; Auto de Apreensão às fls. 19/20; Laudo pericial de exame químico à fi. 81/83; assim como pelas demais provas dos autos.

A autoria, de igual forma, encontra-se evidenciada na prova testemunhal, produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Na busca pessoal realizada pelos agentes da guarda municipal de Vila Velha se deu por fundadas razões, que restaram testificadas posteriormente, quando foi encontrado em uma bolsa ‘dispensada’ pelo recorrente, 40 (quarenta) ‘pedras de crack’, 56 (cinquenta e seis) ‘buchas de maconha’, 55 (cinquenta e cinco) ‘pinos de cocaína’ e 03 (três) ‘frascos de Loló’, todos embalados para comercialização.

Portanto, não há ilegalidade na apreensão efetivada pelos agentes municipais, assim como não se mostra possível prosperar o pleito absolutório por insuficiência probatória, quando os aludidos elementos probantes denunciam o acerto do posicionamento atacado, em que os guardas destacam de forma coesa a dinâmica do delito cometido, demonstrando de maneira clara o enquadramento ao tipo penal reconhecido na sentença.

MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Na sequência, busca o Apelante a reforma da pena aplicada para reduzir a pena-base ao patamar mínimo; reconhecer a fração de 1/6 (um sexto) para incidência da atenuante da menoridade relativa;
e,
aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Segundo o preceito normativo contido no referido dispositivo legal, o benefício mencionado não constitui mera faculdade conferida ao Julgador, mas direito subjetivo do réu, desde que este seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades definidas como crimes e nem integre organização criminosa. O privilégio, portanto, só deve ser concedido em casos isolados de tráfico de drogas, àqueles que estejam iniciando a prática de condutas dessa natureza.

In casu
, n
a primeira fase da dosimetria da pena do apelante, o magistrado analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, fixou a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão.

Verifica-se, assim,
que não merece prosperar a alegação de exasperação ilegal da pena-base acima do mínimo, já que a análise e a determinação do
quantum

arbitrado
ecoam terem sido levados a efeito pelo julgador dentro do seu juízo de discricionariedade com
base
em uma fundamentação concreta extraída dos autos, como ocorrente na espécie.

Assim, tendo em vista o recrudescimento da reprimenda ter decorrido da preponderância do art. 42, da lei de drogas sobre as diretrizes do art. 59, do CP, e haver clara observância à proporcionalidade na fixação do quantitativo a ser cumprido, ressoa inexistir mácula a ser sanada.

Quanto à segunda fase da dosimetria da pena, o reconhecimento de uma atenuante, neste caso da menoridade relativa, não precede a aplicação de uma fração legalmente prevista, cabendo ao E. STJ lecionar a respeito e “nesse contexto, a
jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário
, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes.”. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.421.452/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 27/11/2023.)

De acordo com o aresto colacionado, à míngua de normatização quanto à fração a ser utilizada para agravar ou atenuar a pena imposta, resta assentado o patamar de 1/6 (um sexto) a ser utilizado, que poderá ser ignorado quando empregada fundamentação concreta hábil a legitimar índice distinto, proceder este não efetivado na hipótese, o que denota ser pertinente a irresignação neste particular.

Por fim, quanto a terceira fase da dosimetria da pena, o magistrado rejeitou a incidência da causa especial de diminuição de pena disposta pelo art. 33, §4º, da lei nº 11.343/06, com esteio na compreensão de que as circunstâncias da prisão aliada à quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos denota a dedicação à prática de crimes, afastando a possibilidade de se tratar de crime ocasional, o qual sabidamente é o mote da benesse em questão.

Indubitavelmente, “...
No presente caso, tendo sido a quantidade da droga utilizada para exasperar a pena base, necessário o reconhecimento da incidência da causa do tráfico privilegiado, no patamar de 2/3 (dois terços), em observância ao decidido no ARE n. 666.334/AM, julgado pelo STF sob o regime da repercussão geral, em que se firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, ou seja, tal valoração só pode ser considerada na primeira ou na terceira fases do cálculo da pena.
...”.
(STJ; AgRgAREsp 2.399.325; Proc. 2023/0225080-6; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 12/09/2023; DJE 18/09/2023)

De modo que, existe ilegalidade a ser sanada neste ponto, razão pela qual a reprimenda imposta deve
ser
alterada,
para acatar a tese subsidiária de aplicação do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, ante a ocorrência de
bis in idem,
utilizando-se a fração de 1/6.

Diante do exposto,

sem maiores delongas,
em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO E
D
O
U
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)