Tribunal: TJES
Processo: 0004912-44.2019.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004912-44.2019.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAFAEL GIOVELLI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ARTIGO
1º, INCISO II, DA LEI Nº 8.137/90 -
PRELIMINAR DE
NULIDADE DO FEITO POR ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA –
REJEITADA -

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA – REJEITADA – MÉRITO
–
ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE –
CONFISSÃO DO RÉU -

DEPOIMENTO DO
AUDITOR FISCAL ALIADO À PROVA TÉCNICA
-

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

PRELIMINAR DE
NULIDADE DO FEITO POR ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA.
1. Alega a defesa que ao interpor embargos de declaração em face da sentença condenatória, o magistrado primevo não se manifestou acerca dos pontos trazidos aos autos pelo recorrente. Contudo, inexiste nulidade a ser sanada eis que defesa se limitou a reapresentar os pontos já debatidos e minuciosamente afastados no comando decisório. 2. Preliminar rejeitada.

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA.
1. Da análise da denúncia, percebe-se claramente que os fatos delituosos atribuídos ao acusado foram relatados de forma objetiva, com narração de seus elementos essenciais e circunstanciais inerentes, permitindo ao mesmo o exercício pleno do direito de defesa, constitucionalmente assegurado, não havendo que se cogitar em qualquer irregularidade na exordial acusatória. Ademais, após a prolação da sentença condenatória torna-se inviável a alegação de inépcia da peça inaugural. 2. Preliminar rejeitada.

MÉRITO
. 1. Estando a autoria e materialidade do delito previsto no artigo 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, induvidosamente comprovadas pelas precisas declarações contidas nos autos, além da prova material lastreada pelo laudo contábil, descabido o acolhimento do pleito absolutório formulado pela defesa. 2.Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004912-44.2019.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAFAEL GIOVELLI
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004912-44.2019.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAFAEL GIOVELLI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ARTIGO
1º, INCISO II, DA LEI Nº 8.137/90 -
PRELIMINAR DE
NULIDADE DO FEITO POR ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA –
REJEITADA -

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA – REJEITADA – MÉRITO
–
ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE –
CONFISSÃO DO RÉU -

DEPOIMENTO DO
AUDITOR FISCAL ALIADO À PROVA TÉCNICA
-

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

PRELIMINAR DE
NULIDADE DO FEITO POR ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA.
1. Alega a defesa que ao interpor embargos de declaração em face da sentença condenatória, o magistrado primevo não se manifestou acerca dos pontos trazidos aos autos pelo recorrente. Contudo, inexiste nulidade a ser sanada eis que defesa se limitou a reapresentar os pontos já debatidos e minuciosamente afastados no comando decisório. 2. Preliminar rejeitada.

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA.
1. Da análise da denúncia, percebe-se claramente que os fatos delituosos atribuídos ao acusado foram relatados de forma objetiva, com narração de seus elementos essenciais e circunstanciais inerentes, permitindo ao mesmo o exercício pleno do direito de defesa, constitucionalmente assegurado, não havendo que se cogitar em qualquer irregularidade na exordial acusatória. Ademais, após a prolação da sentença condenatória torna-se inviável a alegação de inépcia da peça inaugural. 2. Preliminar rejeitada.

MÉRITO
. 1. Estando a autoria e materialidade do delito previsto no artigo 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, induvidosamente comprovadas pelas precisas declarações contidas nos autos, além da prova material lastreada pelo laudo contábil, descabido o acolhimento do pleito absolutório formulado pela defesa. 2.Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004912-44.2019.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAFAEL GIOVELLI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO POR ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA

Alega a defesa que ao interpor embargos de declaração em face da sentença condenatória, o magistrado primevo não se manifestou acerca dos pontos trazidos aos autos pelo recorrente.

De plano, rechaço a pretensão defensiva.

Como bem destacou a douta Procuradoria de Justiça, o recorrente limitou-se a reapresentar, em essência, pontos já debatidos e minuciosamente afastados no decisório, deixando de substanciar, de forma concreta, o vício mencionado, configurando, portanto, mera rediscussão de matéria julgada.

Assim, inexistindo nulidade a ser sanada, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR INÉPCIA DA DENÚNCIA ARGUIDA PELA DEFESA DO RECORRENTE

A Defesa do recorrente suscita preliminar de inépcia da denúncia, ao argumento de que não houve citação pormenorizada da conduta do réu na inicial acusatória.

O art. 41 do Código de Processo Penal expõe categoricamente quais os requisitos que devem estar presentes na peça acusatória:

“
A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimento pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas”
.

Pela denúncia, percebe-se claramente que os fatos delituosos atribuídos ao acusado foram relatados de forma objetiva, com narração de seus elementos essenciais e circunstanciais inerentes, permitindo ao mesmo o exercício pleno do direito de defesa, constitucionalmente assegurado, não havendo que se cogitar em qualquer irregularidade na exordial acusatória.

Ademais, após a prolação da sentença condenatória torna-se inviável a alegação de inépcia da peça inaugural.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“
(...). 6. A alegação de inépcia da denúncia resta preclusa quando feita após a sentença condenatória. (STJ - HC 56.973/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 15/12/2015)

Ante o exposto, rejeito a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
RAFAEL GIOVELLI
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa para cumprimento no regime aberto.

Consta da denúncia, que no mês de junho do ano de 2007, o denunciado, acima qualificado, como responsável e administrador de fato da empresa GIOVEW IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA, reduziu tributo, Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, a ser recolhido, pois omitiu operação de venda de mercadorias ao deixar de emitir documento fiscal próprio na saída de mercadorias.

Emerge dos autos que a Secretaria de Estado da Fazenda - SEFAZ - procedeu à fiscalização na mencionada empresa, tendo constatado irregularidades, motivo pelo qual lavrou na data de 29 de maio de 2009 o auto de infração 2.057.575-3.

Na oportunidade, foi constatado que o denunciado, como administrador de fato da empresa, deixou de emitir documento fiscal próprio referente à saída das - mercadorias constantes da nota fiscal n. ° 087738.

Embora essa nota fiscal tenha sido encontrada como de mercadorias que ingressaram na empresa, não foi lançado o registro dessa nota fiscal como, entrada de mercadorias, o que possibilitou a saída também sem registro e sem emissão do documento fiscal próprio. Foi apurado que as operações omitidas provocaram redução de ICMS a recolher no valor total de R$30.742,22 (trinta mil, setecentos e quarenta e dois - reais e vinte e dois centavos), além de multa no valor de R$51.25O,97 (cinquenta e um mil, duzentos e cinquenta reais e noventa e sete centavos).

Em 13 de outubro de 2016, o crédito tributário foi inscrito em dívida ativa pelo Estado do Espírito Santo (fl. 10).

Em suas razões de recurso a defesa pleiteia a absolvição do réu ante a alegada ausência de provas para sua condenação.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo auto de infração nº 2.057.575-3 (fls. 06/09 – vol. 1), certidão de dívida ativa nº 06842/2016 (fl. 12 – vol. 1), pelo boletim unificado nº 35375033 (fls. 17/20 – vol. 1), pelo processo administrativo nº 4.535.618-1, pelo informativo de lançamento de crédito tributário referente ao auto de infração nº 2.057.575- 3 (fls. 74/75 – vol. 1) e pelo relatório final do IP (fls. 121/123 – vol. 1).

Interrogado, o réu confessou a autoria delitiva.

O Auditor Fiscal Pedro Paulo Ferreira da Silva confirmou ter sido ele que lavrou o auto de infração na empresa do réu.

Vejamos o seu relato:

“
(...
)
que apresentado ao depoente os documentos de fls. 07/11, o depoente confirma que foi ele que lavrou o auto e confirma também a assinatura aposta no documento como sendo sua; que o cálculo do imposto nesse caso específico foi feito a partir do valor da nota fiscal não lançada no livro de entrada de mercadoria, respeitada a alíquota intern
a; (...)
que a falta de registro da nota gerou uma autuação que foi devidamente recolhida, esclarecendo que foram geradas duas multas, uma pela falta de registro, sendo esta recolhida e outra pela falta de saída ou omissão de receita esta gerada por presunção legal, lhe parecendo que esta não foi recolhida;
(...)
que o tributo foi lançado pela presunção da nota que não foi registrada”
(...).

Portanto, as precisas declarações prestadas pelo agente do Estado responsável pela fiscalização tributária, possuidor de fé pública, demonstra à saciedade a culpabilidade do agente nos fatos descritos na exordial acusatória, sendo descabido o acolhimento do pleito absolutório.

Em sentido análogo, colaciono a seguinte lição jurisprudencial:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, II E IV, DA LEI 8.137/90. AFASTAMENTO DO SEGREDO DE JUSTIÇA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. INVIÁVEL. PROVAS DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA. DOLO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. QUANTIDADE DE CRIMES. CAUSA DE AUMENTO. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. BASE DE CÁLCULO DO VALOR DA PENA DE MULTA. REPARAÇÃO DOS DANOS. RECURSOS DOS RÉUS DESPROVIDOS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O trâmite processual em segredo de justiça deve ser afastado quando não constatado que o caso se subsume às hipóteses legais de cabimento. 2. Inviável a pretensão absolutória, pois devidamente comprovado nos autos que os réus, proprietários e responsáveis pela gerência e administração da sociedade empresária, suprimiram o ICMS devido aos cofres do Distrito Federal, fraudando a fiscalização ao omitir operações tributárias em livros fiscais exigidos pela lei. 3. O tipo penal do art. 1º da Lei n.º 8.137/90 não exige a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo, fazendo-se necessário apenas o dolo genérico para a sua configuração. 4. A contumácia na prática de crimes contra a ordem tributária não deve implicar em aumento da pena-base quando caracteriza a continuidade delitiva, sob pena de "bis in idem", uma vez que o número de crimes cometidos deve ser considerado na terceira etapa da dosimetria para eleger a fração de aumento correspondente ao crime continuado. 5. Compete ao julgador analisar as circunstâncias no caso concreto para definir se a sonegação praticada é vultosa a ponto de justificar a aplicação da causa especial de aumento de pena do artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90. A supressão de ICMS devido ao Distrito Federal, no valor principal de R$ 208.100,14 (duzentos e oito mil e cem reais e quatorze centavos), não justifica a incidência da referida majorante, pois não se apresenta significativa a ponto de caracterizar grave dano à coletividade. 6. A extinção da BTN, a que faz referência o artigo 8º, parágrafo único, da Lei n° 8.137/90, não é motivo para afastar a condenação à pena de multa, devendo o julgador valer-se, subsidiariamente, do disposto no artigo 49 do Código Penal. 7. Inviável a fixação da indenização prevista no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, se o pedido surgiu apenas em alegações finais do Ministério Público, de modo que sobre ele não foi oportunizado ao réu o exercício pleno e efetivo do contraditório judicial, violando-se, assim, as garantias processuais penais de índole constitucional, em expoente máximo, o contraditório e da ampla defesa; bem como porque o valor devido já se encontra inscrito em dívida ativa, viabilizando a correspondente ação de execução fiscal, sob pena de ensejar dupla cobrança estatal pela mesma dívida. 8. De ofício, afastado o segredo de justiça. Recursos dos réus desprovidos. Recurso do Ministério Público parcialmente provido.(Acórdão 1190845, 20130510056653APR, Relator: SILVANO BARBOSA DOS SANTOS, , Revisor: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 1/8/2019, publicado no DJE: 12/8/2019. Pág.: 101/113)”.

À mesma conclusão chegou a douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, ao consignar que
“o conjunto probatório formado nesses autos revela que, à época dos fatos em comento, o ora recorrente era o representante legal e administrador da pessoa jurídica fiscalizada, e tinha pleno conhecimento dos atos praticados na área contábil, sendo correta a sua condenação pelo crime contra a ordem tributária perpetrado na sua gestão”.

Diante de todo o exposto, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Adiro a revisão. Acompanho o voto proferido pelo Eminente Relator.