Tribunal: TJES
Processo: 0023717-78.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-04-01

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ISS. OPERAÇÃO PORTUÁRIA. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. VALORES PAGOS AOS TRABALHADORES AVULSOS. TAREFAS ESSENCIAIS PARA A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. VALORES QUE COMPÕE O PREÇO DO SERVIÇO. COBRANÇA LEGÍTIMA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. 1) A vedação da inovação recursal tem como escopo impedir que a parte, em grau de recurso, veicule tese jurídica a qual não foi oportunamente apresentada no primeiro grau de jurisdição. Com efeito, em observância ao princípio da adstrição, pelo qual os limites da lide são traçados quando do oferecimento da peça inaugural, uma vez que a tese suscitada no recurso não foi tratada na peça vestibular, e inexistindo pronunciamento do Juízo a quo a seu respeito, resta patente a inovação recursal. Preliminar de inovação recursal acolhida para conhecer em parte do recurso. 2) No caso concreto, não se vislumbra verdadeiras omissão ou contradição na sentença recorrida; destacando-se que não existe obrigatoriedade do julgador enfrentar todas as teses aduzidas pelas partes, bastando a apresentação de fundamentação suficiente para solução da lide. 3) Na espécie, o ponto nodal da controvérsia recai sobre matéria de direito, qual seja, a possibilidade de os valores destinados à remuneração dos trabalhadores avulsos ligados ao OGMO serem considerados na base de cálculo do ISS devido pela empresa operadora portuária; sendo certo que, sobre o aspecto fático da lide, os documentos coligidos na inicial se mostram suficientes para dirimir a questão. Assim, afigura-se viável o julgamento antecipado do mérito, sobretudo quando ambas as parts se manifestaram de forma favorável. 4) O serviço de operação portuária prestado pela empresa apelante por certo exige a utilização de mão de obra dos trabalhadores avulsos para sua realização, não sendo possível não há como dissociar a prestação de serviço da operadora portuária da contratação da mão de obra dos trabalhadores avulsos que executam tais serviços. 5) Se os trabalhadores avulsos são requisitados pela empresa apelante ao OGMO para a execução de tarefas que lhes é atribuída com exclusividade, e tais tarefas são essenciais para a prestação de serviço para a qual foi contratada a operadora portuária Apelante pelo armador do navio - operação sobre a qual incide o ISS - fato é que eventuais valores destinados à remuneração dos trabalhadores compõe o preço do serviço. Logo, se, nos termos do art. 8º da Lei Municipal n. 4.217/2003 de Vila Velha, “a base de cálculo do imposto é o preço do serviço”, revela-se legítima a autuação realizada. 6) Nos termos da súmula n. 524 do STJ, “no tocante à base de cálculo, o ISSQN incide apenas sobre a taxa de agenciamento quando o serviço prestado por sociedade empresária de trabalho temporário for de intermediação, devendo, entretanto, englobar também os valores dos salários e encargos sociais dos trabalhadores por ela contratados nas hipóteses de fornecimento de mão de obra”; decerto que, no caso em voga, incide a regra prevista na segunda parte do verbete sumular, referente ao fornecimento de mão de obra. 7) Recurso de apelação conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0023717-78.2016.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: POSEIDON MARITIMA LTDA
APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
POSEIDON MARITIMA LTDA.
em face da r. sentença (fls. 616/617; autos originais) proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha - Comarca da Capital na ação anulatória proposta em face do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
.

Como se depreende do caderno processual, a Apelante ajuizou a presente demanda com o fito de ver anulado o auto de infração n. 52.032/2012, e consequentemente a CDA n. 2016/1619, relativa à cobrança de ISS não recolhido ao Município Apelado em virtude da prestação de serviços portuários. Todavia, ao examinar a controvérsia, concluiu o juiz de primeiro grau pela improcedência do pedido, entendendo como válida a cobrança realizada.

Irresignada, a Apelante, em seu recurso, esclarece que que é empresa operadora portuária, a qual planeja e coordena a realização do embarque e/ou desembarque e, ainda, da movimentação de mercadoria no porto, porém não presta serviço portuário propriamente dito, que é verdadeiramente prestado pelos trabalhadores portuários avulsos fornecidos pela OGMO, requisitados por tais operadoras. Ressalta que os valores que recebe de seu cliente, o armador do navio, são para repasse ao OGMO no prazo de 24 horas, e apenas uma pequena parcela da transferência recebida se destina a remunerar o serviço prestado pela operadora portuária, sendo essa parcela a base de cálculo do ISS.

Sucede que, no auto de infração ora impugnado, a autoridade fiscal municipal procedeu à cobrança do imposto tendo como base os valores que lhe foram repassados pelo contratante (armador do navio) para pagamento dos trabalhadores portuários avulsos cedidos pelo Órgão Gestor de Mão de Obra Portuária (OGMO).

Salienta que, inclusive, o Fisco realizou dois lançamentos sobre a mesma operação, com bases de cálculos distintas - aquele que se refere à notificação n. 52.011/2012, sobre o valor da remuneração pelo serviço de planejamento e coordenação, e aquele que se refere à notificação n. 51.043/2012 sobre o valor repassado ao OGMO para pagamento dos trabalhadores avulsos.

Nesse contexto, aduz que a sentença é nula, visto que incorre em vício de omissão e contradição, além de ter havido o cerceamento de seu direito de defesa. Outrossim, sustenta que: i) o Fisco incorreu em erro de direito; ii) a atividade realizada (operação portuária) não se enquadra no item 20.01 da lista de serviços constante na LC 116/2003, tampouco se confunde com os serviços prestados pelos trabalhadores avulsos, notadamente a capatazia e a estiva, que não não tributáveis, conforme vedação legal expressa; iii) a receita tributada, destinada à remuneração do trabalhadores avulsos, não configura auferimento de receita; e iv) a inclusão de valores indevidos na base de cálculo revela o caráter confiscatório do tributo.

Em sede de contrarrazões, nota-se que o Apelado suscita preliminar de inovação recursal e, no mérito, pugna pelo desprovimento do apelo.

Primeiramente, passo ao exame da questão preliminar arguida em sede de contrarrazões.

I - DA PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL

Em suma, o Apelado defende que a Apelante incorreu em inovação recursal ao veicular a alegação relativa a suposto erro de direito por parte do Fisco.

Como cediço, a vedação da inovação recursal tem como escopo impedir que a parte, em grau de recurso, veicule tese jurídica a qual não foi oportunamente apresentada no primeiro grau de jurisdição. Desse modo, a tese inaugurada perante o Tribunal
ad Quem
não pode ser conhecida, na esteira da posição que prevalece na jurisprudência pátria:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PRELIMINAR. INOVAÇÃO RECURSAL. INOVAÇÃO DAS QUESTÕES DE DIREITO CONHECÍVEIS SOMENTE SE SUPERVENIENTES AO ATO PROCESSUAL DE CONTESTAR OU CONHECÍVEIS DE OFÍCIO PELO JULGADOR. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. - Cabe ao réu, na contestação, o ônus de alegar toda a matéria de defesa. As teses de defesa lançadas na contestação limitam as matérias passíveis de serem reexaminadas em sede de recurso -
Em segundo grau de jurisdição é vedado o conhecimento e análise de tema que não tenha sido levantado pelo réu em sua contestação, por configurar inovação recursal, o que impede o conhecimento do recurso pela instância revisora - Verificado que a parte levanta matérias fática-jurídica que deveriam ter sido discutidas em sede de contestação, mas não o foram, e, observado que todas as questões debatidas em sede de recurso somente foram ventiladas no processo após a sentença exarada pelo d. Juízo "a quo", imperioso é não conhecer do apelo, por nítida inovação recursal
. [...] (TJ-MG - AC: 10000220129670001 MG, Relator: Luiz Artur Hilário, Data de Julgamento: 18/10/2022, Câmaras Cíveis / 9ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/10/2022)

Na hipótese vertente, a Apelante, na peça recursal, aduz ter ocorrido erro de direito, materializado na lavratura de dois autos de infração distintos com relação à mesma prestação de serviço.

De fato, da leitura da peça exordial percebe-se que não fora veiculada tal tese naquela ocasião.
Ao que parece, o fundamento foi veiculado apenas na manifestação da parte quanto à necessidade de produção de provas, sequer tendo sido a matéria tangenciada pelo magistrado de origem na sentença.

Nesse ponto, importa dizer que, à luz do princípio da adstrição, pelo qual os limites da lide são traçados quando do oferecimento da peça inaugural, o provimento jurisdicional deve se ater ao que fora ventilado pela parte autora naquele momento, não sendo possível o exame de argumento que não consta na petição inicial.

Nessa toada, convém salientar ainda que os Tribunais Pátrios vem rechaçando a possibilidade de inovação da causa de pedir em sede de réplica, o que,
a fortiori,
impede tal inovação em momento processual ainda posterior, como ocorrido na espécie. Confira-se, a título de exemplo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO. PERMUTA DE IMÓVEIS REALIZADA ENTRE IRMÃO DO REQUERENTE, ORA REQUERIDO, E TERCEIRA PESSOA. COPROPRIEDADE DO BEM. PROCURAÇÃO OUTORGADA PELO AUTOR PARA A REALIZAÇÃO DO PACTO. ALEGAÇÃO DE LESÃO, DIANTE DE SUPOSTA DESPROPORÇÃO ENTRE OS VALORES DOS BENS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DO AUTOR. TESE DE QUE O NEGÓCIO JURÍDICO SERIA NULO PORQUANTO SUA EX-CÔNJUGE NÃO TERIA ASSINADO A DOCUMENTAÇÃO QUE O EMBASOU.
MODIFICAÇÃO DE CAUSA DE PEDIR EFETUADA EM SEDE DE RÉPLICA. IMPOSSIBILIDADE. ADSTRIÇÃO À CAUSA DE PEDIR VEICULADA NA EXORDIAL. PRINCÍPIO DA ESTABILIZAÇÃO DA DEMANDA.
[...] (TJ-SC - APL: 03020367820198240018 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 0302036-78.2019.8.24.0018, Relator: Saul Steil, Data de Julgamento: 07/12/2021, Terceira Câmara de Direito Civil)

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - Sentença de improcedência – Inovação recursal – Recurso parcialmente conhecido – Contratação de seguro de vida –
Alegação de venda casada formulada somente em réplica - Violação ao princípio da estabilização objetiva da demanda e ao princípio da adstrição ou congruência (arts. 329, I e 492 do CPC/15)
[...] (TJ-SP - AC: 10008126120218260334 SP 1000812-61.2021.8.26.0334, Relator: Marco Fábio Morsello, Data de Julgamento: 26/09/2022, 11ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/09/2022)

[...]
é defeso ao autor, até o saneamento do feito, modificar o pedido ou causa de pedir, sem o consentimento do requerido, não podendo, desse modo, na réplica, serem aduzidos fatos novos, mas apenas impugnar as alegações que foram feitas pelo demandado.
[...] (TJ-MS - AC: 08012756220198120005 Aquidauana, Relator: Des. Ary Raghiant Neto, Data de Julgamento: 17/03/2023, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 20/03/2023)

Desta feita, concluo que, quanto à alegação de erro de direito em virtude da realização de lançamentos distintos a partir de um mesmo fato gerador, uma vez que não foi a tese suscitada na peça vestibular, e inexistindo pronunciamento do Juízo
a quo
a seu respeito, resta patente a inovação recursal.

Seguindo esse raciocínio, tem-se a jurisprudência:

[...]
Inovação recursal. Matéria que extrapola os limites da petição inicial e que não pode ser conhecida, sob pena de violação ao princípio da adstrição.
Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Negado provimento ao recurso. (TJ-SP - RI: 10368443720218260602 SP 1036844-37.2021.8.26.0602, Relator: Leonardo Guilherme Widmann, Data de Julgamento: 28/02/2023, 1ª Turma, Data de Publicação: 28/02/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. INOVAÇÃO RECURSAL. PEDIDO NÃO FORMULADO NA PETIÇÃO INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA OU DA ADSTRIÇÃO. ARTS. 141 C/C 492, CAPUT E 1.013, § 1º DO CPC. -
Se não formulado determinado pedido na petição inicial, não é possível, em respeito ao princípio da congruência ou da adstrição (arts. 141 c/c 492, caput do CPC), que o magistrado o aprecie na sentença, sob pena de julgamento extra petita - Igualmente, se não previamente submetido o pedido ao juízo singular, não é possível que se o faça em sede de apelação, sob pena de inovação recursal
(art. 1.013, § 1º do CPC). (TJ-MG - AC: 10184170015665001 Conselheiro Pena, Relator: Rui de Almeida Magalhães, Data de Julgamento: 19/10/2022, Câmaras Cíveis / 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/10/2022)

1. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO. MANUTENÇÃO. 1.1.
Ao propor a demanda, o autor limita a função jurisdicional, não podendo o magistrado apresentar resposta judicial em desconformidade com o que foi articulado na inicial em respeito ao princípio da congruência, da adstrição ou da correlação, presente nos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil.

1.2. Quando o pedido apresentado pela parte apelante em sede recursal não tenha sido objeto do pedido inicial, tratando-se o tema de inovação recursal, constitui-se em verdadeira tentativa de supressão de instância, o que não se admite em nosso ordenamento jurídico, nos termos do artigo 1.013 do Código de Processo Civil.
(TJ-TO - AC: 00212197620188272729, Relator: MARCO ANTHONY STEVESON VILLAS BOAS, Data de Julgamento: 25/11/2020, TURMAS DAS CAMARAS CIVEIS)

Por todo o arrazoado,
acolho a preliminar de inovação recursal
,
para não conhecer do apelo quanto à tese de erro de direito.

II - DO MÉRITO

Ultrapassada a questão preliminar, cumpre examinar o mérito, na parte do recurso que deve ser conhecida.

De saída, passo a apreciar as teses de nulidade da sentença.

A Apelante afirma que a nulidade da sentença reside nos vícios de omissão e contradição que a maculam; além de aduzir a ocorrência de cerceamento de defesa.

Não vislumbro a dita omissão.

Reiterando o que já foi exposto alhures, a tese de erro de direito, na realidade, sequer foi apresentada na petição inicial e transborda os limites da lide, motivo pelo qual não poderia o magistrado ter se manifestado sobre a temática, haja vista o princípio da congruência.

Ademais, não há de se falar em omissão do Juízo no que concerne às alegações que
“inexistência de auferimento de receita sobre os valores utilizados para pagar a remuneração dos TPA’s”
e
“violação do princípio da capacidade contributiva e vedação ao confisco”
, já que a sentença expressamente reconheceu que a base de cálculo do tributo cobrado deve corresponder ao valor total da operação portuária, atividade realizada pela Apelante, incluindo aquilo que se gasta para contratação dos trabalhadores avulsos, concluindo pela legalidade da autuação.

Ainda que assim não fosse, rememoro que não existe obrigatoriedade do julgador enfrentar todas as teses aduzidas pelas partes, bastando a apresentação de fundamentação suficiente para solução da lide, tal como se deu na espécie.

Sobre o tema, é pacífico o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ):

[...]
O magistrado deve apresentar as razões que o levaram a decidir desta ou daquela maneira, apontando fatos, provas, jurisprudência, aspectos inerentes ao tema e a legislação que entender aplicável ao caso. Porém não está obrigado a se pronunciar, ponto a ponto, sobre todas as teses elencadas pelas partes, desde que haja encontrado razões suficientes para decidir (AGRG nos EDCL no AREsp n. 1.127.961/SP, Rel. Ministro Sebastião REIS Júnior, Sexta Turma, DJe 8/3/2018).
[...] (STJ; EDcl-AgRg-HC 616.152; Proc. 2020/0254731-1; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 23/02/2021; DJE 01/03/2021)

No mais, a tese de contradição do
decisum
se confunde com a alegação de cerceamento de defesa, visto que ambas partem da premissa de que o magistrado
a quo
indeferiu o requerimento de produção de provas e, na sentença vergastada, consignou que
“a Requerente não se desincumbiu do seu ônus de demonstrar qualquer irregularidade do auto de infração ou na CDA impugnados”,
de maneira que passo a seu enfrentamento conjunto.

Em meu sentir, não houve cerceamento de defesa na espécie, tampouco fora contraditório o
decisum
recorrido.

Isso porque entendo que o ponto nodal da controvérsia recai sobre matéria de direito, qual seja, a possibilidade de os valores destinados à remuneração dos trabalhadores avulsos ligados ao OGMO serem considerados na base de cálculo do ISS devido pela empresa operadora portuária; sendo certo que, sobre o aspecto fático da lide, os documentos coligidos na inicial se mostram suficientes para dirimir a questão.

Ora,
“
em se tratando de matéria exclusivamente de Direito, ou, quando de Direito e de fato, não houver necessidade de produção de provas adicionais,

é de rigor o julgamento antecipado da lide ou do mérito do processo”
(TJ-PR - APL: 00035712120198160089 Ibaiti 0003571-21.2019.8.16.0089 (Acórdão), Relator: Mario Luiz Ramidoff, Data de Julgamento: 20/06/2021, 17ª Câmara Cível, Data de Publicação: 22/06/2021); tal como realizado pelo magistrado primevo.

Tal entendimento, inclusive, encontra respaldo na jurisprudência firmada por este egrégio Sodalício, a saber:

[...] segundo a jurisprudência pacífica do colendo Superior Tribunal de Justiça,
o cerceamento de defesa não resta configurado quando é desnecessária a produção da prova pretendida pela parte, sendo perfeitamente cabível o julgamento antecipado da lide em que se controverte apenas sobre matéria de direito, em obediência aos princípios da economia e da celeridade processuais.
Precedente. Preliminar rejeitada. [...] (TJ-ES - AC: 00021147120148080017, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 08/03/2022, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/03/2022)

Não bastasse, registro que ambas as partes se manifestaram de forma favorável ao julgamento antecipado do mérito, vide petições de fl. 554 (Município réu) e fls. 543/552 (Empresa autora), muito embora, em flagrante
venire contra factum proprium
, a autora/Apelante tenha, posteriormente, manifestado-se em sentido contrário, pleiteando a produção de outras provas.

Ainda, faz-se mister sublinhar que, ao versar sobre o ônus da prova do qual a parte autora não se desincumbiu, diante da ausência de juntada das cópias das notas fiscais referentes aos serviços ou dos repasses ao OGMO, resta claro que o magistrado de piso o fez apenas em sede de
obiter dictum
, o que se denota com facilidade do trecho da fundamentação que passo a transcrever:

“Ora, para a realização da operação portuária, utilizam-se os operadores portuários de trabalhadores avulsos capacitados para estiva, arrumação, peação, conserto de navios, etc, sem os quais não seria possível a adequada conclusão da operação, integrando, portanto, as atividades realizadas pelos trabalhadores avulsos à operação/serviço portuário, justificando a tributação sobre o valor total da operação, que é repassado aos tomadores dos serviços.

Assim, tenho que não se aplica ao caso o disposto no artigo 2º, inciso II, da Lei Complementar nº 116/2003 (O imposto não incide sobre: II – a prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedade e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados), pois não se trata de mera prestação de serviço por trabalhadores avulsos, mas de serviços que integram a operação portuária (atividade fim dos operadores portuários) e que são desempenhados por trabalhadores cadastrados em órgão constituído pelos próprios operadores portuários.

Para além, de relevo consignar que a empresa Autora não trouxe para os autos as cópias das notas fiscais referentes aos serviços ou dos repasses ao OGMO, de modo a embasar questionamento quanto ao total do imposto a ser pago ou a derruir a presunção de legalidade e legitimidade que reveste os atos administrativos, dentre os quais se incluem os lançamentos de tributos
.”

Logo, inexiste vício formal capaz de macular a sentença, razão pela qual resta tão somente analisar a juridicidade do
decisum
no que concerne ao exame do mérito.

Relembro que a tese da Apelante, em síntese, é construída sobre a ideia de que os valores recebidos do contratante (armador do navio) para realizar o pagamento dos trabalhadores avulsos vinculados ao OGMO não devem integrar a base de cálculo do ISS.

Argumenta que sua atividade de operação portuária, a qual é verdadeiramente tributável, se resume ao planejamento e coordenação da operação, razão pela qual o tributo deve ser calculado com base naquilo que aufere de receita desse serviço, sem considerar a verba que lhe é transferida pelo contratante apenas para repasse ao OGMO, para pagamento dos trabalhadores avulsos que, de fato, executam os serviços.

Contudo, em consonância com a posição externada pelo magistrado de primeira instância, entendo que não há como dissociar a prestação de serviço da operadora portuária da contratação da mão de obra dos trabalhadores avulsos que executam tais serviços. Isso pois,
“para a realização da operação portuária, utilizam-se os operadores portuários de trabalhadores avulsos capacitados para estiva, arrumacäo, peação, conserto de navios, etc, sem os quais não seria possível a adequada conclusão da operação, integrando, portanto, as atividades realizadas pelos trabalhadores avulsos a operação/serviço portuário,
justificando a tributação sobre o valor total da operação, que é repassado aos tomadores dos serviços”,
como acertadamente consta na sentença recorrida.

Toda a prestação de serviço acarreta, em último grau, um custo para o prestador, o qual é inerente à realização da atividade. Justamente por isso, em linhas gerais, visto não ser esse o escopo do julgamento, há uma distinção entre os conceitos de receita e lucro.

No caso em tela, a Apelante trata como se a função realizada pelos trabalhadores avulsos fosse independente e apartada do serviço que presta, porém as atividades exploradas pela sociedade empresária, conforme se extrai de seu contrato social, por certo exigem a utilização de mão de obra dos mencionados obreiros para sua realização.

Logo, se os trabalhadores avulsos são requisitados pela Apelante ao OGMO para a execução de tarefas que lhes é atribuída com exclusividade,
e tais tarefas são essenciais para a prestação de serviço para a qual foi contratada a operadora portuária Apelante pelo armador do navio
- operação sobre a qual incide o ISS - fato é que eventuais valores destinados à remuneração dos trabalhadores compõe o preço do serviço.

Por conseguinte, não há dúvidas de que, nos termos do art. 8º da Lei Municipal n. 4.127/2003, que “a base de cálculo do imposto é o preço do serviço”, de sorte que não se pode concluir pela ilegalidade da autuação.

Saliento que a linha intelectiva que estou a adotar se harmoniza com o precedente editado pela Corte Superior, consubstanciado na súmula n. 524,
in verbis:

Súmula n. 524, STJ:
No tocante à base de cálculo, o ISSQN incide apenas sobre a taxa de agenciamento quando o serviço prestado por sociedade empresária de trabalho temporário for de intermediação,
devendo, entretanto, englobar também os valores dos salários e encargos sociais dos trabalhadores por ela contratados nas hipóteses de fornecimento de mão de obra.

A meu ver, o caso em voga se enquadra na segunda parte do verbete sumular, já que, a partir da simples leitura do contrato social da empresa Apelante, é possível constatar que essa não realiza apenas a intermediação de mão de obra, mas presta serviços portuários, ainda que por meio de terceiros.

Portanto, percebo que a hipótese dos autos não se assemelha às situações em que a empresa prestadora realiza tão somente o serviço de intermediação de mão de obra para contratação de trabalhadores avulsos, o que excluiria do preço se deu serviço os valores da remuneração de tais trabalhadores, como no julgado a seguir:

REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – Município de São Sebastião –
Não incidência de ISS sobre os valores despendidos com os pagamentos feitos ao Órgão Gestor de Mão de Obra – Serviço de intermediação de mão de obra para contratação de trabalhadores avulsos – Pagamento que não compõe o preço do serviço, mas corresponde às despesas arcadas pelo tomador direcionadas ao OGMO que faz o repasse – ISS incide tão somente sobre a taxa de agenciamento ou de administração, que é o preço do serviço recebido pela empresa prestadora, excluída as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores
– Aplicação da Lei nº 12.815/2013 e Sumula nº 524 do c.STJ – Repetição de indébito que não pode ser requerida em sede de mandado de segurança –Ausência de prova pré constituída - Sumulas nº s 269 e 271 do c.STF – Sentença mantida – Recurso oficial não provido. (TJ-SP - Remessa Necessária Cível: 10011046320218260587 SP 1001104-63.2021.8.26.0587, Relator: Tania Mara Ahualli, Data de Julgamento: 25/10/2022, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/10/2022)

Enfatizo, no caso em tela, a intermediação é realizada pelo OGMO e a contratação dos trabalhadores, ao que tudo indica, é feita pela Apelante, que faz uso de seus serviços para viabilizar sua própria prestação de serviço enquanto operadora portuária.

Aliás, nesse caminhar já decidiu a jurisprudência pátria, a saber:

TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA -
OPERAÇÃO PORTUÁRIA - ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA (OGMO) - TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO - RECOLHIMENTO DEVIDO - HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ISS
- PRETENDIDA ISENÇÃO DE ISS AOS FILIADOS DO SINDOP - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA - APELAÇÃO DESPROVIDA - SENTENÇA MANTIDA.Não há direito líquido e certo à pretendida isenção de ISS porque,
nos termos da legislação tributária municipal de regência, integra a base de cálculo do tributo os valores despendidos pelos operadores portuários, filiados ao SINDOP, a título de mão de obra avulsa junto ao Órgão Gestor de Mão de Obra Avulso (OGMO)
. (TJ-PR - APL: 14249602 PR 1424960-2 (Acórdão), Relator: Rogério Coelho, Data de Julgamento: 19/04/2016, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1788 28/04/2016)

Por oportuno, reproduzo relevante passagem do voto condutor do acórdão acima, o qual cita, por sua vez, o entendimento do renomado jurista Ives Gandra sobre o tema, que se harmoniza com a posição que estou a adotar:

“[...] Em parecer elucidativo do eminente jurista Ives Gandra da Silva Martins, em consulta realizada a respeito do tema por associação civil que representa armadores estrangeiros atuantes em portos brasileiros, inclusive,
infere-se que os serviços prestados por trabalhadores portuários avulsos integram a operação portuária e, consequentemente, entram na base de cálculo do imposto incidente sobre os serviços portuários (ISSQN)
:

‘[...] os serviços de operação portuária, via de regra objeto de contrato celebrado entre ARMADORES E OPERADORES PORTUÁRIOS, consistem em serviços de carga, descarga, manuseio, armazenagem temporária, arrumação, peação (amarração) e movimentação por meio de equipamentos e mão de obra do operador portuário.

Esses serviços, remunerados por uma tarifa denominada “Box rate”, SÃO INCIDIDOS PELO ISS E O TRIBUTO É DEVIDO E PAGO PELOS OPERADORES PORTUÁRIOS, CONTRATADOS PELOS ARMADORES.

É de se lembrar, como realçado na consulta, que o fenômeno da ‘conteinerização’, que coincidiu com o período da privatização das operações portuárias (Lei 8630/99, hoje revogada pela MP 595/2012) modificou a forma de remuneração das operações portuárias. Das tarifas denominadas ‘capatazias’, passou-se a um conjunto de remunerações relativas aos diversos serviços portuários, cujo valor, pago num primeiro momento pelo armador, é posteriormente repassado para os donos das cargas, sob o título de THC (‘Terminal Handling Charge’).

Todos estes serviços são incididos pelo ISS e recolhidos pelos operadores portuários, com os recursos antecipados pelos armadores, que depois são reembolsados pelos donos das cargas, contratantes de seus serviços. [...]’

(www.gandramartins.adv.br/project/ives.../10/.../17c0100077013p.doc (sem destaques no original)”

Por todo o arrazoado, concluo que razão não assiste à Apelante, sendo imperiosa a manutenção
in totum
da sentença recorrida.

III - DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço em parte da apelação interposta e, nessa extensão,
NEGO-LHE PROVIMENTO.

A teor do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios em 0,5% (meio por cento) em cada uma das faixas aplicáveis do 85, §3º, do CPC, considerando a incidência da regra do escalonamento no caso concreto (art. 85, §5º, CPC); advertindo-se que a parte litiga sob o pálio da justiça gratuita, pelo que resta suspensa a exigibilidade da verba (art. 98, §3º, CPC).

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICAN

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 26/01/2024 às 14:31:23, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
49271326012024
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023717-78.2016.8.08.0035

APELANTE: POSEIDON MARÍTIMA LTDA.

APELADO: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO: DES
E
MBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.

Cuida-se de apelação cível interposta
por Poseidon Marítima Ltda., contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha, que, em ação anulatória
de auto de infração
e de Certidão de Dívida Ativa

ajuizada em face do Município de Vila Velha, julgou improcedente a pretensão deduzida na inicial
e condenou a apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, cuja exigibilidade foi suspensa em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita.

Iniciado o julgamento, o Eminente Relator
acolheu a preliminar de
não conhecimento parcial do recurso por
inovação recursal e, no mérito, negou provimento
ao apelo
.

Na sessão do dia
12/03/2024, em que a Eminente Desembargadora
C
onvocada
Heloísa Cariello acompanhou o
Eminente
Relator
para negar
provimento ao recurso, pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento com a seguinte fundamentação.

A

a
pelante ajuizou
esta

ação pleiteando
a
anula
ção

d
o auto de infração n
º
52.032/2012 e,
por consequência,

d
a CDA n
º
2016/1619, r
eferente
à cobrança de ISS
sobre a
prestação de serviços portuários,
nos termos do item 20.01 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003,

alegando que,
apesar de
exerce
r
as
atividade
s
de agenciamento de navegação e
de
administração de operação portuária,
não presta
o
serviço portuário propriamente dito, que é
executado
por trabalhadores avulsos vinculados ao Órgão Gestor de Mão de Obra – OGMO,
sendo nula a autuação feita pelo Município de Vila Velha.

A
lém de reiterar os fatos narrados na inicial, aleg
ou
que houve erro de direito na atuação do fisco do Município de Vila Velha, pois teria lavrado
dois
autos de infração distintos para a mesma prestação de serviço.

Todavia
,

verifica-se que esta matéria
não foi
submetida à apreciação do MM. Juiz de 1º Grau, tendo sido arguida so
mente nas razões do recurso de apelação,
configurando
hipótese de
inovação recursal.

Nesse sentido:

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DE AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. DOCUMENTOS RELATIVOS À CONTA CORRENTE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. PLEITO DE RESTRIÇÃO PROCESSUAL ABSOLUTA PARA QUE O BANCO REQUERIDO SE ABSTENHA DE APRESENTAR OS DOCUMENTOS SOLICITADOS EM MOMENTO FUTURO. TEMÁTICA QUE NÃO FOI ABORDADA NO JUÍZO DE ORIGEM. INOVAÇÃO RECURSAL. APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. INOVAÇÃO DA LIDE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

[...]

3. A pretensão não deduzida na petição inicial não pode ser analisada no julgamento da apelação por constituir evidente inovação da lide em sede recursal, em completa afronta ao princípio do contraditório (REsp 1666108/PR, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 25/03/2021).

[...]”.

(STJ, AgInt no AREsp n. 1.690.744/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 4/3/2022)

Assim, considerando que é
vedado a qualquer das partes inovar em sede de apelação, de modo que as questões não submetidas anteriormente ao juízo de 1º Grau não podem ser conhecidas pelo Tribunal,
acolho a preliminar
de inovação recursal
arguida nas contrarrazões e
não conheço do recurso
quanto à
alegação
de
erro de direito na lavratura do
auto de infração n
º
52.032/2012.

Subseguindo,

a

a
pelante
afirma a ilegalidade da
autuação
realizada pelo Município de Vila Velha, sob o
argumento
de que
a atividade
de operação portuária por ela desenvolvida
consist
e
, nos termos da Lei nº 8.630/
19
93, vigente à época
dos fatos descritos no auto de infração
, em dirigir e coordenar as operações portuárias,
bem como
que,
em relação a esses
serviços,
não haveria
previsão específica na lista de serviços anexa
à Lei Complementar nº 116/2003 e à
Lei nº 4.127/
20
03,
do Município de Vila Velha, sendo indevida a sua
tributação pelo ISS.

Todavia, conforme se verifica
d
o
s documentos

anexado
s aos
autos,

a apelante tem por objeto
social
a exploração de “
serviços de operador portuário e afretamento de navios; prestação de serviços de representação comercial, por si ou por agenciamento de terceiros; serviços de estiva e desestiva; prestação de serviços de representação comercial; prestação de serviços de intermediação e gerenciamento de despacho; transporte e entrega de mercadorias por via ferroviária por conta de terceiros,
em escala nacional e internacional;
prestação de serviço
s
de despacho, desembaraço aduaneiro e desconsoli
d
ação
de cargas; serviços de planejamento, gerenciamento, representação e intermediação de despacho e transporte integrado de mercadorias; e prestação de serviços de agenciamento de cargas.”
(fls. 52-53).

E o
art. 1º, § 1º, II,
d
a Lei nº 8.630/
19
93,
que dispõe sobre a exploração de portos organizados e instalações portuárias,

vigente na data da ocorrência do fato gerador indicado no auto de infração impugnado
na inicial
,
define
como
atividade de operação portuária
“
a de movimentação de passageiros ou a de movimentação ou armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado por operadores portuários”.

Destarte,
as provas reunidas
comprovam que a apelante explora atividades definidas em lei como “operação portuária” e, para tanto,
utiliza
a mão de obra de trabalhadores portuários avulsos vinculados ao
Órgão Gestor de Mão de Obra
- OGMO.

Assim, as
atividades
desenvolvidas
pela
a
pelante,
ainda que
executadas
mediante a contratação de
trabalhadores avulsos,
que inequivocamente atuam
sob
a
sua
direção e
coordenação,
conforme por ela reconhecido n
a inicial e nas razões recursais
,

sujeita
m
-se à tributação
do ISS,
pois
s
e enquadram nos serviços
descritos
no item 20.01 da lista anexa à
Lei Complementar nº 116/2003 e à
Lei nº 4.127/
20
03,
do Município de Vila Velha,

que assim dispõe:

“
20.01 – Serviços portuários, ferroportuários, utilização de porto, movimentação de passageiros, reboque de embarcações, rebocador escoteiro, atracação, desatracação, serviços de praticagem, capatazia, armazenagem de qualquer natureza, serviços acessórios, movimentação de mercadorias, serviços de apoio marítimo, de movimentação ao largo, serviços de armadores, estiva, conferência, logística e congêneres”.

Noutra parte,
a
a
firmação de que houve erro na definição da base de cálculo do tributo cobrado pelo Município, ei
s que este
deveria incidir exclusivamente sobre a
remuneração correspondente aos serviços de planejamento e coordenação da operação portuária, excluindo o valor referente à contratação de mão de obra, não procede.

É que a
Lei Municipal nº 4.127/
20
03, que dispõe sobre
a cobrança de
ISS no Município de Vila Velh
a, reproduzindo a definição prevista
na
Lei Complementar nº 116/2003,

estabelece

no art.
8º que “
a base de cálculo do imposto é o
preço do serviço
.”

E por
preço do serviço
entende-se o
valor
total
cobrado do tomador como contraprestação ao serviço executado,
pois esta é a receita efetivamente auferida
pela empresa
.

Por conseguinte,

o
valor inerente à mão de obra contratada
pela apelante para o cumprimento do contrato
firmado com o tomador,
compõe os custos operacionais dos serviços de planejamento e coordenação d
e
operações portuári
a
s
por ela prestados
.

Em vista disso, não é possível excluir da base de cálculo
do ISS
a despesa
com a contratação de trabalhadores avulsos
vinculados ao
Órgão Gestor de Mão de Obra -
OGMO, uma vez que estes não foram contratados diretamente pelo tomador dos serviços e, sim, pela apelante.

A
requisição da mão de obra
dos aludidos
trabalhadores
neste caso
decorre d
o contrato firmado entre a apelante e o tomador dos serviços,
de modo que
os valores
pagos a título de remuneração representam despesas própria
s da
atividade exercida pela
a
pelante e, portanto, comp
õem
o preço do serviço prestado e,
por consequência, integram a base de cálculo do ISS.

Averbe-se que
a atividade desempenhada pela
a
pelante
não equivale à “intermediação de mão de obra”, mas, sim,
à
prestação de serviços portuários.

A intermediação, neste caso,
foi
realizada
pelo
Órgão Gestor de Mão de Obra -
OGMO,
que, a partir d
a
requisição feita pel
a apelante
, fornece
u
a mão de obra dos
trabalhadores avulsos
a fim de viabilizar
o cumprimento do contrato
firmado
entre a apelante e o tomador dos serviços de operação portuária
.

Assim, não procede a pretensão da apelante de receber o mesmo tratamento conferido ao
Órgão Gestor de Mão de Obra -
OGMO para efeito de tributação, uma vez que não tem por objeto social
a prestação do

serviço de
agenciamento de mão de obra temporária, em que a cobrança do
ISS
incide apenas
sobre a comissão recebida pelo agenciador ou intermediador, conforme o entendimento proclamado pelo
Superior Tribunal de Justiça
no julgamento do REsp. nº
1.138.205/PR,
sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Eis a ementa do precedente a que me refiro:

“
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ISSQN. AGENCIAMENTO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA. ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. VALOR REFERENTE AOS SALÁRIOS E AOS ENCARGOS SOCIAIS.

1. A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, consoante disposto no artigo 9°, caput, do Decreto-Lei 406/68.

2. As empresas de mão-de-obra temporária podem encartar-se em duas situações, em razão da natureza dos serviços prestados: (i) como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho; (ii) como prestadora do próprio serviço, utilizando de empregados a ela vinculados mediante contrato de trabalho.

3. A intermediação implica o preço do serviço que é a comissão, base de cálculo do fato gerador consistente nessas ‘intermediações’.

4. O ISS incide, nessa hipótese, apenas sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores. Distinção de valores pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas com a prestação. Distinção necessária entre receita e entrada para fins financeiro-tributários”.

[...]”.

(REsp n. 1.138.205/PR, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/12/2009, DJe de 1/2/2010)

C
om o acréscimo destas razões, acompanho o voto proferido pelo Eminente Relator
e
neg
o
provimento ao recurso
.

É como voto.

Des
embargador Fabio Clem de Oliveira

VOTO VISTA

(Desª Convocada HELOISA CARIELLO)

Eminentes Pares, registro que pedi vista do presente recurso para melhor compreender a matéria em questão, de modo que, após minuciosa análise acerca das argumentações trazidas por ambas as partes, concluo por acompanhar o voto proferido pelo eminente Relator, com fundamento nas seguintes razões.

Cuida-se de recurso de
apelação cível
interposto por
POSEIDON MARÍTIMA LTDA
em face da r. sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha – Comarca da Capital que, nos autos da ação anulatória ajuizada pela ora Apelante em desfavor do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
, julgou improcedente a pretensão autoral deduzida, sob o fundamento da legalidade da cobrança do ISS promovida pela Municipalidade e, consequentemente, do auto de infração lavrado.

A pretensão anulatória formulada pela empresa autora, ora Apelante, na origem, dirigiu-se à autuação lavrada pelo Fisco Municipal – auto de infração nº 52.032/2012 -, por suposto não recolhimento do ISS referente à prestação dos serviços descritos no item 20.01 da lista anexa à Lei Municipal nº 4.127/2003, relativos ao período de janeiro de 2008 a julho de 2011.

Em face da r. sentença proferida pelo juízo de primeiro de grau, a parte autora interpôs o presente recurso de apelação, por meio do qual sustenta, em suma, a nulidade da sentença recorrida, por vício de fundamentação, argumentando que a autuação, objeto de impugnação, seria ilegal pois: i) teria o Fisco incorrido em erro de direito; ii) a atividade realizada (operação portuária) não se enquadra no item 20.01 da lista de serviços anexa às Lei Municipal nº 4.127/03 e LC nº 116/03, a permitir sua tributação pelo ISS, bem como não se confunde com a atividade de movimentação de mercadorias, esta última realizada pelos trabalhadores portuários avulsos (TPAs); iii) não aufere qualquer tipo de receita sobre os valores que recebe do Armador do navio para repasse ao OGMO, para fins de remuneração dos trabalhadores avulsos, de modo que sob tais valores não deve haver a incidência do ISS cobrado.

Pois bem.

Quanto à primeira tese defendida pela Apelante, acompanho o entendimento externado pelo eminente Relator no sentido de acolher a preliminar de inovação recursal, suscitada pelo Apelado, em consonância com o posicionamento dominante da jurisprudência pátria, tendo em vista a tese jurídica do suposto erro de direito incorrido pelo Fisco Municipal não ter sido levada à apreciação do juízo de primeiro grau, o que impede sua análise nesta fase recursal, sob pena de configurar hipótese de supressão de instância.

Neste sentido:

DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE ANTECIPA OS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL LIMINARMENTE. MATÉRIAS DE FATO E DE DIREITO QUE NÃO FORAM SUSCITADAS AO DOUTO MAGISTRADO. INSURGÊNCIA RECURSAL IMEDIATA. NÃO CONHECIMENTO. QUESTÕES NÃO ANALISADAS EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADMISSIBILIDADE RECURSAL, INC. III DO ART. 932 DA LEI N. 13.105/2015. PRECEDENTES.
1. Na vertente demanda, verifica-se que os fatos, fundamentos e pedidos deduzidos pela Agravante em sede recursal, sequer, foram levados ao conhecimento do douto Magistrado, motivo pelo qual, não se afigura legitimamente plausível a devolução de matéria, que, não tenha sido regular e validamente submetida apreciada pelo Órgão Julgador competente, sob pena mesmo da ocorrência de supressão de instância (jurisdicional). 2. Recurso de agravo de instrumento não conhecido. (TJ-PR - AI: 00016318920228160000 Curitiba 0001631-89.2022.8.16.0000 (Decisão monocrática), Relator: Mario Luiz Ramidoff, Data de Julgamento: 21/01/2022, 17ª Câmara Cível, Data de Publicação: 21/01/2022)

Esquadrinhando a segunda tese recursal, vê-se que a Apelante aduz ser ilegal a autuação promovida pelo Fisco pois, segundo sustenta, a atividade por ela desempenhada, enquanto operador portuário, consistiria, nos termos da Lei nº 8.630/93, vigente à época, em dirigir e coordenar as operações portuárias, e que, quanto a tais serviços, inexistiria previsão específica na lista de serviços anexa às Lei Municipal nº 4.127/03 e LC nº 116/03 a permitir sua tributação pelo ISS.

Neste ponto, entendo pertinente consignar que, conforme destacado na sentença recorrida, no contrato social da empresa consta a lista de atividades que constituem seu objeto social, sendo possível verificar, dentre outras, que a Apelante realiza “
serviços de operador portuário e afretamento de navios, prestação de serviços de representação comercial, por si ou por agenciamento de terceiros, serviços de estiva e desestiva, prestação de serviços de representação comercial, prestação de serviços de intermediação e gerenciamento de despacho, transporte e entrega de mercadorias por via ferroviária por conta de terceiros, prestação de serviço de despacho, desembaraço aduaneiro e desconsolidação de cargas, serviços de planejamento, gerenciamento, representação e intermediação de despacho e transporte integrado de mercadorias, e ainda, prestação de serviços de agenciamento de cargas.”

Além disso, segundo o previsto no art. 8º da Lei nº 8.630/93, vigente à época, “
cabe
aos operadores portuários
a realização das operações portuárias previstas nesta lei
“
.
Em complemento, o art. 1º, § 1º, inciso II da mesma Lei define
‘
operação portuária’
como sendo “
a de movimentação de passageiros ou a de movimentação ou armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado por operadores portuários.”

Assim, não há dúvidas de que a Apelante, enquanto operador portuário, realiza tais atividades compreendidas, conforme a lei, no âmbito das ‘operações portuárias’ e que, para tanto, utiliza-se da mão de obra dos trabalhadores portuários avulsos, cedidos pelo OGMO, sendo este último órgão constituído pelos próprios operadores portuários, nos termos do art. 18 da Lei nº 8.630/93.

Essencial, ainda, frisar que, de acordo com o disposto no art. 16 da referida Lei “
o operador portuário é titular e responsável pela direção e coordenação das operações portuárias que efetuar.”

Neste sentido, forçoso concluir que as atividades desempenhadas pela ora Apelante –
ainda que realizadas, na prática, sob sua direção e coordenação, e, diretamente, pelos trabalhadores portuários
- s
e enquadram nos serviços elencados no item 20.01 da lista anexa à Lei Municipal nº 4.127/03, sendo os serviços por ela prestados, portanto, sujeitos à incidência do ISS
.

Também busca a Apelante desconstituir a autuação promovida sob o argumento da ilegalidade da base de cálculo considerada pelo Fisco para fins de recolhimento do ISS devido, sustentando que teria havido a incidência do imposto também sobre os pagamentos realizados em favor dos trabalhadores portuários avulsos, através do Órgão Gestor de Mão de Obra Portuária (OGMO), no âmbito das operações portuárias que executa.

A tese defendida pela Apelante é a de que deve haver o recolhimento do ISS apenas sobre os valores auferidos referentes à remuneração que recebe do Armador (proprietário do navio) pelo planejamento e coordenação da operação portuária, já que somente esta incorpora a seu patrimônio e pode ser considerada ‘receita’. No que se refere à parcela recebida para fins de remuneração dos trabalhadores avulsos, sustenta que tal numerário, após realização do serviço, é repassado ao OGMO para que este proceda ao pagamento de mão de obra avulsa, de modo que não representa efetiva receita auferida pela ora apelante.

Feitas tais considerações, impede destacar que a Lei Municipal nº 4.127/03, que dispõe sobre o ISS incidente sobre a prestação de serviços no âmbito do Município de Vila Velha, é clara ao dispor, em seu artigo 8º, que “
a base de cálculo do imposto é o
preço do serviço
.”

E por “
preço do serviço
” entende-se o
valor cobrado do tomador como contraprestação ao serviço contratado e executado pelo prestador
.

Neste sentido, forçoso reconhecer, em consonância com o entendimento adotado pelo eminente Relator deste recurso, que
o pagamento da remuneração devida aos trabalhadores portuários avulsos compõe os custos operacionais dos serviços de planejamento e coordenação das operações portuários –
atividade-fim desempenhada pela empresa Apelante
. Até porque, nos termos do art. 11 da Lei nº 8.630/93, o operador portuário responde perante “
IV – o trabalhador portuário, pela remuneração dos serviços prestados e respectivos encargos”.

Dessa forma, não se mostra plausível pretender dissociar a remuneração dos trabalhadores portuários (TAP’s) do serviço (de operação portuária) prestado pela Apelante, visto que
a requisição da mão de obra de tais trabalhadores decorre, justamente, da contratação da Apelante para realização de tais operações, de modo que tais valores pagos a título de remuneração representam despesas da própria atividade exercida pela Apelante e, portanto, devem compor o preço do serviço prestado e, via reflexa, serem incluídos no conceito de ‘receita bruta auferida
’.

Neste contexto, importa colacionar trecho do acórdão proferido no REsp nº 1.138.205/PR, de relatoria do Ministro Luiz Fux, submetido a julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos (Temas 403 e 404) – inclusive, mencionado na peça recursal pela Apelante -, que, analisando a matéria atinente à forma de tributação do ISS sobre a prestação de serviço de agenciamento de mão de obra temporária, assim fez consignar:

“
[...]. Destarte, tem-se que, consoante o disposto no art. 9°, caput, do Decreto-Lei nº 406/68, a base de cálculo do ISS é "o preço do serviço", assim entendido como a contraprestação que o tomador ou usuário do serviço deve pagar diretamente ao prestador, vale dizer, o valor a que o prestador faz jus, pelos serviços que presta. Essa é a receita auferida pela prestação do serviço - a receita bruta, que incorpora-se ao patrimônio do prestador, distinguindo-se, portanto, das somas pertencentes a terceiros, que não constituem fato gerador do tributo.

Impende distinguir essas despesas reembolsáveis, meras recuperações de valores despendidos em nome de terceiros - no caso, a título de salários e encargos -, dos custos ínsitos à prestação do serviço. Enquanto aquelas não integram a base de cálculo do ISS, esses, ao revés, por configurarem despesas com a própria atividade, não podem ser deduzidos para a apuração do resultado, sob pena de o preço do serviço deixar de ser a receita bruta a ele correspondente.

Para que se proceda à exclusão da despesa com remuneração de empregados e respectivos encargos da base de cálculo do ISS, há que se perquirir a natureza das atividades desenvolvidas pela empresa prestadora de serviços. Isto porque as empresas agenciadoras de mão-de-obra em que o agenciador atua para o encontro das partes, quais sejam, o contratante da mão-de-obra e o trabalhador, que é recrutado pela prestadora na estrita medida das necessidades dos clientes, dos serviços que a eles prestam, e ainda, segundo as especificações deles recebidas, caracterizam-se pelo exercício de intermediação, sendo essa a sua atividade-fim.

Consectariamente, se a atividade de prestação de serviço de mão-de-obra temporária fosse prestada através de pessoal contratado pelas empresas de recrutamento, afastada estaria a figura da intermediação, considerando-se a mão-de-obra empregada na prestação do serviço contratado - qualquer que fosse -, como custo do serviço, despesa não dedutível da base de cálculo do ISS. Essa a hipótese regulada pela Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974.

Deveras, parece-me que o ponto nodal da presente controvérsia reside na definição da forma de tributação do ISS sobre a prestação de serviço de agenciamento de mão-de-obra temporária, fazendo-se mister, como pressuposto lógico dessa inferência, a perscrutação acerca do serviço efetivamente prestado pela empresa: se este configura mera intermediação na contratação de mão-de-obra, a qual é contratada pelo tomador dos serviços, de forma que cabe a este arcar com o valor dos encargos trabalhistas e sociais dos trabalhadores temporários ou agenciados; ou se a contratação é realizada pela própria empresa prestadora do trabalho temporário, cabendo-lhe, portanto, o referido ônus. Isto porque, no primeiro caso, a base de cálculo do ISS seria a taxa de administração - que é o preço do serviço efetivamente prestado, enquanto que, na segunda hipótese, a base de cálculo recairia sobre o total da receita percebida, nela incluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores. [...]”

Na situação fática retratada nos presentes autos, observo que a atividade desempenhada pela Apelante
não equivale à “intermediação de mão de obra”, mencionada no julgado, mas sim
envolve a prestação de serviços portuários
–
que, repiso, estão sujeitos à incidência do ISS -, sendo a intermediação realizada, em verdade, pelo OGMO
, que, conforme já consignado, a partir de requisição feita pelos próprios operadores portuários, fornece a mão de obra dos TPAs, a fim de viabilizar a prestação dos serviços executados por tais operadores.

Neste sentido, com base nos esclarecimentos feitos no julgado supracitado, entendo que
as remunerações devidas a tais trabalhadores representam efetivo
custos ínsitos à prestação do serviço
,
não devendo, portanto, serem deduzidos da base de cálculo no momento da apuração do imposto devido,
“
sob pena de o preço do serviço deixar de ser a receita bruta a ele correspondente
”
.

Diante de tais considerações, coaduno do entendimento adotado pelo eminente Relator, visto que apoiado no entendimento predominante da jurisprudência pátria a respeito do tema e, neste sentido, de igual forma concluo por
NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Relator, devendo a sentença recorrida ser mantida em sua totalidade.

É como voto.