Tribunal: TJES
Processo: 0000744-82.2022.8.08.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-09

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA.
1.
PRELIMINAR. VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. REJEITADA.
2.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
3.
REVISÃO, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. FIXADA A PENA NO MÍNIMO LEGAL. AFASTADA A REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. 3.
ABRANDAMENTO D
O
REGIME.
ART. 33, § 2º, B, DO CP.
4
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. No presente caso, os policiais militares foram até o local depois de receberem diversas denúncias de moradores da região, que reclamavam sobre o cometimento do delito de tráfico de drogas dentro da residência do réu. Dessa forma, conforme se depreende dos autos, o local era de intensa mercancia de entorpecentes, especialmente a realizada pelo apelante, de modo que as denúncias anônimas recebidas foram corroboradas durante o monitoramento realizado pelos policiais militares, além de a genitora do apelante ter autorizado o ingresso dos policiais em sua residência, contexto que se amolda às hipóteses legais de mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio. Preliminar rejeitada. 2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 3. Verifica-se a necessidade de correção no capítulo da dosimetria da pena, tanto em razão da ausência de fundamentação quanto à pena-base fixada, bem como em decorrência do fato de que o apelante não é reincidente, diante da ausência de trânsito em julgado da ação penal considerada na sentença, circunstância essa utilizada para agravar a pena, afastar o tráfico privilegiado e fixar regime mais gravoso de cumprimento de pena. 4. Fixado o regime aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000744-82.2022.8.08.0015
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAÍ BRITO ALEXANDRINO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA.
1.
PRELIMINAR. VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. REJEITADA.
2.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
3.
REVISÃO, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. FIXADA A PENA NO MÍNIMO LEGAL. AFASTADA A REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. 3.
ABRANDAMENTO D
O
REGIME.
ART. 33, § 2º, B, DO CP.
4
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. No presente caso, os policiais militares foram até o local depois de receberem diversas denúncias de moradores da região, que reclamavam sobre o cometimento do delito de tráfico de drogas dentro da residência do réu. Dessa forma, conforme se depreende dos autos, o local era de intensa mercancia de entorpecentes, especialmente a realizada pelo apelante, de modo que as denúncias anônimas recebidas foram corroboradas durante o monitoramento realizado pelos policiais militares, além de a genitora do apelante ter autorizado o ingresso dos policiais em sua residência, contexto que se amolda às hipóteses legais de mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio. Preliminar rejeitada. 2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 3. Verifica-se a necessidade de correção no capítulo da dosimetria da pena, tanto em razão da ausência de fundamentação quanto à pena-base fixada, bem como em decorrência do fato de que o apelante não é reincidente, diante da ausência de trânsito em julgado da ação penal considerada na sentença, circunstância essa utilizada para agravar a pena, afastar o tráfico privilegiado e fixar regime mais gravoso de cumprimento de pena. 4. Fixado o regime aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000744-82.2022.8.08.0015
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAÍ BRITO ALEXANDRINO

Advogado(s) do reclamante: MARCOS CESAR MORAES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR

NULIDADE DAS PROVAS EM RAZÃO DE SUPOSTA VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO

Antes da adentrar ao mérito da causa, imperiosa a análise da preliminar de nulidade suscitada pela defesa.

Inicialmente, a defesa requer seja reconhecida a nulidade das provas, em razão da suposta ilegalidade das diligências que culminaram na prisão em flagrante do apelante, especificamente no que diz respeito à entrada dos policiais militares na residência em que estava,
que teria se dado
sem autorização judicial para tanto.

Pois bem. Sobre o tema, não se desconhece o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que para os policiais militares entrarem no domicílio de alguém desprovidos de mandado judicial, não basta a mera desconfiança de que no local esteja ocorrendo algum crime, sendo imperiosa, portanto, a prévia realização de diligências que certifiquem a prática delituosa dentro da residência, a fim de justificar a medida.

Dito isso,
in casu
, verifico que os policiais militares narraram que, durante patrulhamento tático e após receberem inúmeras denúncias de moradores do local reclamando do tráfico de drogas indiscriminado
em uma residência próxima a vários lotes baldios
,
visualizaram um
indivíduo que, ao avistar a viatura, empreendeu fuga. Ao ser alcançado e revistado, foi encontrada droga em um de seus bolsos, além de drogas em um dos lotes, embaixo de uma madeira, indicada pelo próprio apelante. Ainda durante a abordagem, a esposa do indivíduo abriu o portão de casa para verificar o que estava acontecendo, oportunidade em que autorizou a entrada dos policiais. Na residência foram encontradas mais drogas acondicionadas para venda, além de dinheiro em espécie escondido na televisão.

Veja o que informa o policial
militar
Josenildo Santos Apolinário
,

na esfera policial (fls. 07/08) e
em juízo, em mídia inclusa à fl.
123
dos autos físicos:

Depoimento na esfera policial:

“[...
]
A
o realizarmos patrulhamento tático motor
izado
na localidade de
B
raço do
R
io e com o apoio e direcionamento por parte da equipe de área a bordo da
RPA
46
80
, recebemos
info
rmações oriundas de
moradores
que se mostraram insatisfeitos com a traficância na
R
ua
A
la
í
de
Alves
Rainha, na qual há vários lotes ermos e ali alguns indivíduos causavam desconforto aos que ali residem devido ao tráfico contum
az
e intenso movimento de usuários de drogas nos lotes e ao lado de um imóvel de cor branca e com janelas de madeira sem grades. E que as drogas (não especificaram quais tipos seriam) eram comerci
aliz
adas àqueles indiscriminadamente interessados. Com tais informes as equipes intensificaram o patrulhamento nas adjac
ê
ncias e ao adentrar na rua citada, foi visualizado por estes militares um individuo sem camisa na frente do já mencionado imóvel de cor branca, e que ao perceber a presença policial o individuo correu para dentro de um dos lotes citados e tentou acessar o imóvel pulando o muro lateral que divide tal imóvel e o lote1 as equipes se dividiram para efetuar um cerco no local para dirimir a tentativa de fuga, bem como a dispensa de flagrantes e o a
lcançaram
realizando a abor
dage
m. A busca pessoal foi rea
li
zada e na posse do conduz
ido, Ray Brito Alexandrino,
havia em seu bolso direito da bermuda a quantia de sessenta reais em esp
é
cie e no bolso esquerdo havia dez pedras de crack embalad
as
para comércio ilegal
em sacolas de chup-chup e o próprio conduzido disse que comercializava
cada pedra, que dispunha de tamanho maior que o convencional, pelo valor de cinquenta reais.
R
ay negou ser usuário ao ser indagado.
Q
ue durante a abordagem, a esposa de
R
ay abriu o portão para ver o que acontecia e, indagada pelos militares, também negou ser usuária.
A
esposa dele, por sua vez, aparentemente não sabia que seu esposo Ray comercializava drogas e franqueou a entrada no cômodo para corroborar a possível inocência de seu esposo, porém, outras quantias em espécie foram encontradas escondidas na TV da sala, além de outras cinco pedras de crack numa bermuda jogada ao chão e outra quantidade de crack embaixo de uma tábua num dos lotes vizinhos, droga essa que foi apontada pelo próprio
R
ay, ou seja, local este em que o próprio Ray as escondeu antes da chegada dos militares. a esposa e criança presentes foram mantidas em ambiente distinto das buscas lhes preservando suas garantias legais”.

Depoimento em juízo:
“[...] que se recorda dos fatos; que se recorda dele se evadindo do local; que ele não dispensou nada; que o que foi encontrado foi no bolso dele e embaixo de uma tábua, que ele falou que havia escondido a droga; que confirma o depoimento prestado na esfera policial; [...] que já o conhecia de quando trabalhava em Braço do Rio; que tem conhecimento de que ele já foi conduzido por suspeita de envolvimento em homicídio, mas não sabe dizer se a acusação foi corroborada; [...] que essas drogas encontradas se assemelhavam tanto na embalagem quanto na quantidade das porções, tanto a que se encontrava com ele, no bolso, quanto o material encontrado no lote, na lateral do imóvel em que ele residia; que ele mesmo que apontou onde estava escondida a droga; que tinham a informação de que o imóvel em que era realizado o tráfico de drogas na região, que era cercado por lotes vagos; que só na abordagem que descobriram que o acusado era quem residia na casa; que em momento algum receberam que o Raí estava traficando; que os moradores os param em via pública ou ligam o 190; que a informação inicial é que alguns indivíduos estariam traficando no local; que cerca de meia hora antes receberam essa informação; que o Raí foi visto de acordo com as características do local; que ele estava em frente a um lote ermo; que ao avistar a polícia ele fugiu e entrou nesse lote
baldio
; que quando chegaram ele tentava pular o muro em que a esposa dele estava; que por isso concluíram que era o imóvel que ele residia; que na residência também foi encontrado dinheiro, escondido na televisão e droga no chão [...].”

Dessa forma, conforme se depreende dos autos, o local era de intensa mercancia de entorpecentes,
especialmente realizada pelo apelante
,
de modo que as denúncias
de moradores da região
recebidas, foram corroboradas durante o monitoramento realizado pelos policiais militares, contexto que se amolda às hipóteses legais de mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio.

Nesse sentido, tem-se entendimento jurisprudencial em caso análogo,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. FUGA DIANTE DA PROXIMIDADE DA VIATURA POLICIAL. PERSEGUIÇÃO BEM SUCEDIDA. PACIENTE PRESO COM DROGA E DINHEIRO. LEGALIDADE DAS PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
A busca pessoal é regida pelo art. 244, do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. Na espécie, a Corte local, soberana na delimitação do quadro fático/probatório, firmou a compreensão de que a busca pessoal realizada no paciente sucedeu a sua tentativa de fuga e perseguição bem sucedida pela polícia (apreensão de droga e dinheiro), inexistindo ilegalidade no ato
.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-HC 877.051; Proc. 2023/0452173-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 07/03/2024).

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira do decidido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em fundadas razões as quais indiquem a situação de flagrante delito no imóvel.
2. No caso, o Tribunal de origem reconheceu a busca domiciliar como válida, porque precedida de justa causa, constando dos autos que os policiais obtiveram informações de moradores vizinhos no sentido de que ocorria tráfico de drogas na residência do agravante.
Antes mesmo de o investigado abrir a porta do apartamento, os policiais sentiram forte odor de maconha, e, em sequência, foi possível já visualizar um torrão da mesma substância em cima de uma mesa. 3. Observou-se, portanto, que tais circunstâncias não deixam dúvida quanto à presença de fundadas razões de que naquela localidade estaria ocorrendo o delito de tráfico, o que autoriza o ingresso forçado dos policiais na residência do réu. [...] (AgRg no HC n. 802.743/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO
DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO
.
BUSCA DOMICILIAR
. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. CONFIRMAÇÃO DE
DENÚNCIA
ANÔNIMA ESPECIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento segundo o qual a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". 2. No caso, o ingresso em domicílio está fundado em denúncia anônima especificada. Desse modo, a denúncia anônima foi minimamente averiguada, sendo que a busca domicilia
r
traduziu-se em exercício regular da atividade de policiamento ostensivo conduzida pelos agentes de segurança, o que justificou a abordagem. 3. Investigação policial e diligências prévias que redundam em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais.
(AGRG no RHC n. 169.456/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022) 4. Agravo regimental improvido.
(
STJ
; AgRg-HC 824.056; Proc. 2023/0166111-7; MG; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/08/2023; DJE 22/08/2023).

Dessa forma, é certo que a entrada dos policiais no local não se deu somente em razão de meras suspeitas, mas em decorrência de fundadas razões de que naquele ambiente estava ocorrendo flagrante prática do crime permanente de tráfico de drogas, tornando lícita a conduta dos militares.

A propósito, colaciono recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. MONITORAMENTO PRÉVIO. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE NÃO CONSTATADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA VIA ELEITA. 1. O ingresso policial forçado em domicílio deve apresentar justificativa circunstanciada em elementos prévios que indiquem efetivo estado de flagrância de delito, além de estar configurada situação que demonstre não ser possível mitigação da atuação policial por tempo suficiente para se realizar o trâmite de expedição de mandado judicial idôneo ou a prática de outras diligências.
2. In casu, não se verifica manifesta ilegalidade por violação de domicílio, ante as informações recebidas pelos policiais, da central de monitoramento, de que o agravante estaria praticando ato infracional análogo ao tráfico de drogas, tendo inclusive confessado o ato de guardar os entorpecentes, sendo apreendidos dez invólucros de maconha consigo, e, posteriormente, cinquenta invólucros de maconha, na sua casa.
[...]. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 818.830; Proc. 2023/0137025-5; PE; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 26/10/2023).

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O ingresso forçado em domicílio, sem mandado judicial e a qualquer horário, é legítimo quando circunstâncias fáticas indicarem a ocorrência, no interior da residência, de situação de flagrante delito, como no caso em análise, em que os policiais militares, em operação conjunta para apuração de informações anteriormente recebidas, abordaram corréus em veículo no qual foram apreendidos 504,74 g de crack e 59,13 de cocaína.
Neste contexto, uma vez confirmadas as informações recebidas, os policiais prosseguiram nas diligências realizando buscas em outros dois imóveis nos quais também foram encontrados entorpecentes. Como bem resumiu o Tribunal de origem, "observa-se que a ação dos policiais foi legítima, havendo os agentes se deslocado para a Comarca de Pitangui para cumprimento de diligências investigativas durante a prisão em flagrante"
. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.316.994; Proc. 2023/0080371-2; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 17/10/2023; DJE 23/10/2023).

Sendo assim, entendo que as circunstâncias relatadas atestam a legalidade da atuação dos policiais militares, o que, como já anteriormente comprovado, foi precedido de certeza de que no local estaria sendo praticado o crime permanente de tráfico de drogas, afastando a pretensão de nulidade das provas.

À luz do exposto,
rejeito a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Superada a preliminar arguida pela defesa, passo à análise do mérito do presente recurso de apelação.

Conforme relatado, tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
Raí Brito Alexandrino
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da
2ª Vara da Comarca de
Conceição da Barra
(fls.
160
/
162
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...]
Em 17 de outubro de 2022, por volta das 20h59min, na Avenida Alaíde Alves Rainha, S/N, Braço do Rio, Conceição da Barra/ES, o denunciado guardava drogas, sem possuir autorização para tanto e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Na data supracitada, durante patrulhamento, os militares receberam informações de alguns moradores que se mostraram insatisfeitos com a traficância que estava acontecendo nas adjacências de imóvel localizado no endereço supracitado.

Diante disso, a equipe da polícia militar intensificou o patrulhamento nas adjacências, onde ao adentrarem na Rua citada, os militares avistaram o denunciado na frente de referido imóvel, que ao perceber a presença dos agentes de segurança pública, tentou empreender fuga.

Ato contínuo, ao ser alcançado pelos militares, foi realizada a abordagem pessoal, onde foi encontrado na posse do denunciado a quantidade de 10 (dez) pedras de crack embaladas para comércio em sacolas de chup-chup, bem como a quantia de R$ 60,00 em espécie.

Após, ao ser realizado buscas na residência do denunciado, os militares lograram êxito ao encontrarem 05 (cinco) pedras de crack em uma bermuda e outra quantidade de crack embaixo de uma tábua em um dos lotes vizinhos.

As circunstâncias da prisão com a apreensão de 45 pedras de crack evidenciam que as drogas não se destinavam ao consumo pessoal do denunciado, mas sim à comercialização. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de primeira instância
condenou
o recorrente
nas sanções do
artigo 33,
da
Lei
nº
11.343/06
, à pena de
0
7
(
sete
) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
f
echado
, além do pagamento de
700
(
setecentos
) dias-multa
,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls.
170
/
173
dos autos físicos, a defesa requer a absolvição do apelante por insuficiência probatória, ou, de forma subsidiária, a fixação de regime mais brando para o início do cumprimento da pena.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
autoria
e a
materialidade
do crime de tráfico de drogas restaram
incontestes
nos autos físicos, por meio
Boletim Unificado
de fls.
14v/16
, do
Auto de Apreensão
de fl.
10v
, do
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
de fl.
11
, bem como por meio do
Laudo
Pericial
de Exame Químico
de fl.
118
, todos dos autos principais, bem como a prova testemunhal colhida em sede investigativa e em juízo.

Nesse particular, vejamos os depoimentos judiciais dos policiais militares que realizaram a abordagem do réu no dia dos fatos, conforme consta na mídia inclusa à fl.
110
dos autos físicos:

Policial Militar
Josenildo Santos Apolinário
:

“
[...]
que se recorda dos fatos; que se recorda dele se evadindo do local; que ele não dispensou nada; que o que foi encontrado foi no bolso dele e embaixo de uma tábua, que ele falou que havia escondido a droga; que confirma o depoimento prestado na esfera policial; [...] que já o conhecia de quando trabalhava em Braço do Rio; que tem conhecimento de que ele já foi conduzido por suspeita de envolvimento em homicídio, mas não sabe dizer se a acusação foi corroborada; [...] que essas drogas encontradas se assemelhavam tanto na embalagem quanto na quantidade das porções, tanto a que se encontrava com ele, no bolso, quanto o material encontrado no lote, na lateral do imóvel em que ele residia; que ele mesmo que apontou onde estava escondida a droga; que tinham a informação de que o imóvel em que era realizado o tráfico de drogas na região, que era cercado por lotes vagos; que só na abordagem que descobriram que o acusado era quem residia na casa; que em momento algum receberam que o Raí estava traficando; que os moradores os param em via pública ou ligam o 190; que a informação inicial é que alguns indivíduos estariam traficando no local; que cerca de meia hora antes receberam essa informação; que o Raí foi visto de acordo com as características do local; que ele estava em frente a um lote ermo; que ao avistar a polícia ele fugiu e entrou nesse lote
baldio
; que quando chegaram ele tentava pular o muro em que a esposa dele estava; que por isso concluíram que era o imóvel que ele residia; que na residência também foi encontrado dinheiro, escondido na televisão e droga no chão [...]”.

Policial Militar
H
udson dos Santos Manoel
:

“
[...] que receberam a informação de um militar que mora próximo a residência do indivíduo, além de outros moradores; que pegaram ele saindo da residência; que as denúncias falavam apenas do local em que era realizado o tráfico de drogas; que ele estava saindo do local da denúncia; que durante a abordagem dele encontraram dinheiro e droga; que ele tentou fugir ao avistar a polícia militar; que ele tentou voltar para dentro da casa; que depois conseguiram abordá-lo; [...] que fizeram vistoria na residência e no quintal; que ele informou que o restante da droga estava num quintal ao lado, embaixo de uma tábua; que tinha mais droga no local indicado [...]”.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR
TRÁFICO
DE DROGAS. TESE DE NULIDADE E DE NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II - As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas carreadas aos autos da ação penal originária concluíram pela existência de provas suficientes de autoria e de materialidade para condenação do agravante. Conforme consta na decisão agravada, sobre o ponto, foi o próprio agravante que, ao ver os policiais, falou que tinha "perdido" e se entregou, não obstante as denúncias que já indicavam o mercado espúrio por parte dele.
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
lV - Assente nesta Corte Superior que o
habeas corpus
não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido.
(
STJ
; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

A
GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO
DE DROGAS. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADA SUSPEITA. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito. 2. No caso, os policiais viram o agravante mantendo contato com um indivíduo em um veículo, tendo ambos empreendido fuga. Na sequência, o agravante entrou no imóvel e tentou fugir pelos fundos, jogando uma mochila. Nesta oportunidade, foi abordado, trazendo consigo porções de drogas "a granel e embaladas", petrechos, além de várias anotações com nomes de traficantes conhecidos.
3. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.
4. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ. 5. Agravo regimental desprovido.
(
STJ
; AgRg-AREsp 2.503.629; Proc. 2023/0405700-4; SP; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 16/04/2024; DJE 19/04/2024)

Quanto ao réu, ao ser interrogado em juízo (mídia inclusa à fl.
140
dos autos físicos),
limitou-se a negar a prática do crime.

Não obstante a negativa de autoria do réu,
vejo que sua versão não encontra nenhum outro respaldo probatório, estando mais que comprovado que o apelante
vendia drogas
em sua própria residência,
situada em região conhecida pelo
intenso tráfico
de drogas
, conforme relatado
pelos agentes da lei.

Assim, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual o seu
pleito absolutório não merece prosperar, devendo ser mantida a condenação de
R
aí
B
rito
A
lexandrino
nas sanções do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Prosseguindo, embora não questionado pela defesa, verifica-se a necessidade de correção no capítulo da dosimetria da pena, tanto em razão da ausência de fundamentação quanto à pena-base fixada, quanto em decorrência do fato de que o apelante não é reincidente, diante da ausência de trânsito em julgado da ação penal considerada na sentença, circunstância esta utilizada para agravar a pena, afastar o tráfico privilegiado e fixar regime mais gravoso de cumprimento de pena.

Pois bem.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal. não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea e
ter como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

Dito isso, na
primeira fase
da dosimetria do delito do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e considerando que o preceito secundário previsto no tipo penal prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, o magistrado
a quo
fixou a pena-base em
06
(
seis
) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão e
650
(
seiscentos e cinquenta
) dias-multa,
nos seguintes termos:

“
A CULPABILIDADE é normal à espécie. Em relação aos seus ANTECEDENTES, verifico que estão maculados, eis que possui condenação nos autos nº 0000331-06.2021.8.08.0015, no entanto, deixo de valorá-los. A CONDUTA SOCIAL não pode ser valorada, eis que não há dados técnicos para aferi-la. Sua PERSONALIDADE ou o todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, forma de ser, agir e etc., não pode ser valorada, eis que não há dados técnicos para aferi-la. Os MOTIVOS são comuns à espécie. As CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME não são graves. As CONSEQUÊNCIAS do crime são evidentes no tocante a saúde e a segurança pública, porém, por serem próprias do tipo, deixo de valorá-las. Não há que falar em comportamento da vítima, o que resta prejudicado por se tratar de crime vago”.

Da leitura do trecho acima, evidencia-se que o magistrado
a quo
afastou a valoração negativa de todas as circunstâncias judiciais, de modo que não há fundamentação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal.

Diante disso, redimensiono a pena-base ao seu patamar mínimo, qual seja,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Prosseguindo, quanto à
segunda fase
da dosimetria,
o magistrado
a quo
reconheceu a incidência da agravante da reincidência, por suposta condenação nos autos da Ação Penal nº
0000331-06.2021.8.08.0015.

Ocorre que, em consulta ao referido feito, tem-se que ainda não houve trânsito em julgado, que se encontra aguardando a remessa do recurso de apelação a este e. Tribunal de Justiça.

Diante disso, é de se afastar o reconhecimento da reincidência, razão pela qual fico a pena intermediária também em
05 (cinco) anos de reclusão e
500
(quinhentos) dias-multa.

Por fim, na
terceira fase
,
evidencia-se que

também deve ser reconhecida a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado. Explico.

Sobre o assunto,
tem-se que a referida minorante encontra-se assim prevista n
o artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,
in verbis
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto,
a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/
20
06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 sã
o
cumulativos,

quero dizer
, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
,
portador de bons antecedentes,
não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

E
m sentença,
conforme visto,
o magistrado
a quo
afastou a aplicação do trágico privilegiado, uma vez que,
equivocadamente considerou que
o recorrente
seria reincidente.

Ocorre que, como visto, a ação penal utilizada para reconhecer a suposta reincidência do apelante ainda não transitou em julgado.

Ness
e p
a
rticular, é indispensável
consignar que a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não
tem
mais aceitado, isoladamente, ações penais em curso
como fundamento
para afastar
o tráfico
privil
egiado.

No ponto, tem-se que

o Superior Tribunal de Justiça,
n
o bojo do
REsp n. 1.977.027/PR,
fixou o
Tema Repetitivo de n° 1139,
segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
.
Confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.

[...]
4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal,
a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo,
permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.

[...]
12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.
(
REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Logo, pautado no hodierno entendimento do Superior Tribunal de Justiça
sobre a matéria
, verifico que não há qualquer óbice, no presente feito, ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, razão pela qual
aplico a minorante do tráfico privilegiado
ao recorrente.

No que concerne à fração a ser aplicada
à referida causa de diminuição
,
diante da ausência de elementos aptos adotar patamar diverso,
entendo ser adequada a aplicação da fração máxima de diminuição, qual seja, de 2/3 (dois terços), fixando a pena definitiva de
Raí Brito Alexandrino
em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa.

No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, estabeleço o
aberto
, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal.

Revogo
, via de consequência, a pris
ão preventiva d
o
acusad
o
, que se encontra pres
o

n
a

PRSM - PENITENCIÁRIA REGIONAL DE SÃO MATEUS
, conforme consulta realizada ao INFOPEN.

À luz do exposto
,
CONHEÇO

e

DOU
PARCIAL
PROVIMENTO

ao recurso,
para redimensionar a pena do apelante para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa
, em regime
aberto
.

Prevalecendo o entendimento exarado no presente voto ao final do julgamento colegiado, expeça-se o competente
alvará de soltura
, se por outro motivo não estiver pres
o
, em favor de
Raí Brito Alexandrino
,
brasileiro,
solteiro, filho de Antônia Brito e Joventino Alexandrino, nascido em 06/05/2000, residente na Avenida Alaíde Alves Rain
h
a, s/n,
Braço do Rio, Conceição da Barra
/ES.

É como voto.

Vitória, 7 de junho de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)