Tribunal: TJES
Processo: 0002426-11.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Desobediência; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002426-11.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FREDERICO MORAES BANDEIRA PAIVA, WARLEY JORGE SANTOS DA PENHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS
– ABSOLVIÇÃO –
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343⁄03 – INVIABILIDADE – CONDENAÇÃO MANTIDA. DECOTE CAUSA DE AUMENTO – IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 – POSSIBILIDADE - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1.
Diante das provas coligidas aos autos, resta impossível a absolvição e desclassificação pelo crime de tráfico de drogas.
2 –
A primeira fase de dosagem da pena foi devidamente exasperada, mediante fundamentação idônea, não merecendo retoques.
3 – Tendo em vista que a comercialização de drogas se deu com a participação de adolescente, não é possível acolher o pedido de decote da causa especial de aumento de pena. 4 – Vedada a utilização de atos infracionais e termos circunstanciados em curso para afastar o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado. 5 - Recursos parcialmente providos.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002426-11.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FREDERICO MORAES BANDEIRA PAIVA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002426-11.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FREDERICO MORAES BANDEIRA PAIVA, WARLEY JORGE SANTOS DA PENHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS
– ABSOLVIÇÃO –
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343⁄03 – INVIABILIDADE – CONDENAÇÃO MANTIDA. DECOTE CAUSA DE AUMENTO – IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 – POSSIBILIDADE - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1.
Diante das provas coligidas aos autos, resta impossível a absolvição e desclassificação pelo crime de tráfico de drogas.
2 –
A primeira fase de dosagem da pena foi devidamente exasperada, mediante fundamentação idônea, não merecendo retoques.
3 – Tendo em vista que a comercialização de drogas se deu com a participação de adolescente, não é possível acolher o pedido de decote da causa especial de aumento de pena. 4 – Vedada a utilização de atos infracionais e termos circunstanciados em curso para afastar o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado. 5 - Recursos parcialmente providos.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, mediante expedição dos competentes alvarás de soltura.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002426-11.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FREDERICO MORAES BANDEIRA PAIVA, WARLEY JORGE SANTOS DA PENHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Revelam os termos da peça acusatória:

“Segundo o inquérito policial anexo, na madrugada do dia 1 0 de abril de 2023, por volta de meia noite e meia, na Rua São Tiago, Bairro Nova Palestina, Vitória/ES, os denunciados, acima qualificados, um adolescente (fls. 24 e 56) e outro indivíduo não identificado, encontravam-se associados para a prática do tráfico ilícito de drogas, bem como vendiam e tinham em depósito, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, cento e quarenta buchas da droga conhecida como maconha, cinquenta pinos da droga conhecida como "cocaína", trinta e um papelotes da mesma droga conhecida como "cocaína" e vinte e seis pedras da droga conhecida como "crack" (auto de apreensão fls. 33/34 e auto de constatação provisório da natureza das drogas fls. 35136).

Revelam os autos que no referido dia 11110412023, Policiais Militares se posicionaram na laje de uma construção abandonada na Rua São Tiago, Bairro Nova Palestina, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, e passaram a observar a movimentação de compra e venda de drogas, verificando que a pessoa de Hudson Diego de Paula fornecia drogas para os denunciados e para o adolescente venderem e depois recolhia o dinheiro arrecadado.

Ao receberem as drogas, os denunciados e o adolescente as escondiam em diversos locais da rua e as buscavam de bicicleta à medida que vendiam.

Diante da situação de flagrante delito, os Policiais efetivaram a abordagem aos denunciados e ao adolescente, ao passo que Hudson se evadiu.

Realizada busca pessoal, foi encontrado com o adolescente a quantia de R$20,00, com o denunciado FREDERICO a quantia de R$14,00 e com o denunciado WARLEY a quantia de R$18,00 e uma bucha grande de maconha (auto de apreensão fls. 33/34).

Infere-se dos autos que as quantias apreendidas com os denunciados e com o adolescente eram provenientes do tráfico de drogas.

Registre-se que, durante a abordagem, o denunciado WARLEY ofereceu intensa resistência, entrando em luta corporal com os Policiais, chegando a causar um corte no pescoço de um deles.

Em seguida, os Policiais realizaram buscas nos locais onde os denunciados e os adolescente depositaram as drogas destinadas à venda, sendo apreendidos mais 139 buchas de maconha, 50 pinos e 31 papelotes de cocaína e 26 pedras de crack.”

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado aos réus o direito ao contraditório e à ampla defesa, o primeiro recorrente foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, na forma do artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/06, ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e o segundo recorrente pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, na forma do artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/06 e art. 329,
caput
, na forma do artigo 69 do Código Penal, à pena em 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 02 (dois) meses de detenção, ambos em regime inicial de cumprimento de pena semiaberto.

Inicialmente, os réus pugnam pela absolvição por ausência de provas, para sustentar o édito condenatório e, subsidiariamente, requerem a desclassificação do crime de tráfico de drogas para do delito de posse ilegal de drogas para consumo próprio.

Em relação à autoria e materialidade do delito tráfico de drogas, verifico que a
materialidade

delitiva se apresenta devidamente comprovada, por meio do auto de apreensão (fl. 33 do inquérito policial), auto de constatação provisória de substância tóxica (fl. 35 do inquérito policial), boletim unificado (fls. 19/22) e
do laudo de exame químico (fl. 134
do inquérito policial
)
,
o qual constatou a apreensão de 173,2g de maconha, 13,1g de crack e 135,8g de cocaína.

A
autoria
foi reforçada nos depoimentos dos policiais militares, que atuaram na prisão do acusado, elucidando de forma pormenorizada e uníssona como se efetivou a referida apreensão:

"PERGUNTAS DO MP: que realizam patrulhamento na área do morro de São Pedro; que durante patrulhamento repressivo a pé,
foram flagrados diversos indivíduos em movimento de narcotráfico; que inspecionaram uma laje e visualizaram HUDSON, apontado como gerente do tráfico local, entregando material entorpecente para três indivíduos, que foram escondidos por eles em canos, telhados e em outros pontos; que os três se revezavam na venda de entorpecentes; que HUDSON conseguiu se evadir, mas os agentes estatais conseguiram abordar os outros três indivíduos;
que solicitaram apoio de outras viaturas; que populares foram ao local e foi feito contato com Conselho Tutelar, pois tiveram que entregar o bebê de um dos réus, eis que a mãe dele, esposa de desse réu, se exaltou, desacatando a guarnição, e precisou ser conduzida;
que conhecia FREDERICO e o menor HENRIQUE; que o WARLEY não era conhecido; que conhecia o FREDERICO, mas nunca tinha apreendido nada de ilícito com ele; que HUDSON recolhe o dinheiro e entrega drogas, não ficando parado num único ponto; que HUDSON é responsável pela movimentação de drogas no local; que as sacolas com drogas, que foram entregues por HUDSON, foram escondidas por FREDERICO, WARLEY e o terceiro indivíduo pelas ruas;
PERGUNTAS DA DEFESA:
que os militares encontraram as drogas em vários pontos da rua, como em telhados, canos, telhas etc.; que HUDSON era bastante conhecido da guarnição e os acusados trabalhavam para ele, no narcotráfico
; PERGUNTAS DO MAGISTRADO:
que o ponto alvo de buscas já era conhecido dos militares, como sendo ponto do tráfico; que foi visto HUDSON vindo de bicicleta e entregando drogas para FREDERICO, WARLEY e o menor HENRIQUE; que os policiais visualizaram os três escondendo as drogas nos variados pontos da rua; que o adolescente foi apreendido
". (depoimento prestado em juízo pelo policial militar SD/PMES RAFAEL NERY PEIXOTO)

“PERGUNTAS DO MP: que o depoente faz parte da outra guarnição, que foi prestar apoio; que prosseguiram a Rua São Tiago e a situação já estava contornada, com o pessoal contido;
que a porta do compartimento de segurança da viatura estava aberta e um dos acusados, foi para cima do depoente e realizou um corte em seu pescoço, com as algemas; que precisaram utilizar o uso moderado da força; que o depoente não sabe dizer qual foi a intenção desse denunciado, só sabe que ele foi para cima de sua pessoa; que esse acusado resistiu bastante à prisão;
que os demais militares lhe apresentaram as drogas ilícitas que foram apreendidas, mas o depoente não se recorda do tipo, nem quantidade; PERGUNTAS DA DEFESA: sem perguntas; PERGUNTAS DO MAGISTRADO:
que o acusado que lhe agrediu é o WARLEY; que foi atingido com as algemas e lhe foi causado um corte, mas não precisou se afastar de suas atividades
". (depoimento prestado em juízo pelo policial militar SGT/PMES JEFFERSON VIRGINIO)

Conforme se depreende da sentença proferida, os policiais militares, ao realizarem patrulhamento de rotina, viram o réu Hudson entregando as drogas para Warley, Frederico e para o adolescente Henrique, já que Hudson é o responsável pela movimentação das drogas no bairro.

Os policiais militares ainda conseguiram visualizar os réus e o adolescente escondendo as drogas em canos, telhas, sendo certo que se revezavam na entrega das drogas aos usuários.

Diante de tais elementos, não restam dúvidas de que os réus estavam comercializando drogas, que estavam embaladas para a mercancia.

Assim, diante das provas coligidas aos autos, impossível acolher tanto o pleito absolutório quanto o pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse ilegal de drogas para consumo próprio.

De igual forma, não é possível proceder ao decote da causa especial de aumento de pena do tráfico de drogas com envolvimento de adolescente, uma vez que a apreensão do adolescente Henrique se deu por sua participação ativa na comercialização das drogas com os réus.

No que se refere ao pedido de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4°, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, entendo que possível a sua aplicação.

Conforme se depreende da sentença proferida, o Magistrado entendeu pela dedicação a atividades criminosas dos réus, pautando-se, para tanto, na existência de atos infracionais e termos circunstanciados em curso, o que segundo a jurisprudência pátria, resta vedado. Vejamos:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DOSIMETRIA DA PENA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS: NÃO RELEVÂNCIA. 1.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que “a prática de atos infracionais pelo paciente não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343, de 2006”. Precedentes
. 2. Afastada a motivação referente ao registro de ato infracional, para fins de não incidência da causa de diminuição, subsistiria apenas a quantidade e a natureza da droga apreendida, fundamento já rechaçado pelo Superior Tribunal de Justiça, ante o bis in idem na dosimetria da pena, e que, por si só, também é insuficiente a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - HC: 217323 SP, Relator: ANDRÉ MENDONÇA, Data de Julgamento: 05/12/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-023 DIVULG 08-02-2023 PUBLIC 09-02-2023)

Assim, passo à análise da dosimetria das penas.

Verifico que o Magistrado
a quo
exasperou as penas-bases de ambos os réus, em 1 ano acima do mínimo legal, mediante o reconhecimento da natureza, quantidade e variedade de drogas, o que se mostra adequado, já que foram apreendidas 140 buchas de maconha, 26 pedras de crack, 50 pinos de cocaína e 31 unidades de cocaína embaladas em plástico, o que se mostra adequado e proporcional, não merecendo retoques.

Na segunda fase de dosagem da pena, tanto para o réu Frederico quanto para o réu Warley, não foram identificadas circunstâncias atenuantes e agravantes.

Reconheço a causa especial de diminuição de pena prevista no §4°, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, razão pela qual aplico o patamar de 2/3, fixando a pena, para ambos os réus em 2 anos de reclusão e 167 dias-multa.

Ainda na terceira fase dosimétrica, diante da presença da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, recrudesço a pena em 1/6, fixando-a em definitivo, para ambos os réus em 2 anos e 4 meses de reclusão e 195 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial de cumprimento de pena aberto.

Deixo de conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que, diante das circunstâncias do crime, evidenciado pela variedade de drogas, envolvimento de adolescentes, registros de atos infracionais por atos análogos ao crime de tráfico de drogas, a medida se mostra insuficiente.

Diante das razões acima expostas, dou provimento parcial ao recurso.

Expeçam-se os competentes alvarás de soltura.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)