Tribunal: TJES
Processo: 0000037-74.2024.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO EM FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS. MANUTENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DA EXECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DO DIREITO A RECORRER EM LIBERDADE. APELO DESPROVIDO.

1) Não há que se falar em ilegalidade da busca e apreensão dos entorpecentes encontrados em um terreno baldio, próximo onde foi abordado o recorrente, pois consta dos autos que os agentes de segurança receberam informações do serviço de inteligência da polícia militar de que o acusado estaria transacionando drogas naquele local. A prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas) prescinde de autorização judicial nos termos do §2º, do art. 240, do CPP.

2. Nos termos do art. 385 do CPP, até mesmo o pedido absolutório feito pelo “Parquet” pode ser julgado improcedente, de modo que, com muito mais razão, o pedido pela condenação, ainda que desacompanhado de fundamentação exaustiva, também é possível sem que isso implique em nulidade, pois o mandamento constitucional da devida fundamentação é dirigido às decisões judiciais e não às manifestações das partes.

3. A versão de negativa de autoria, apresentada pela defesa do apelante, não se harmoniza com o conjunto probatório, de modo que se mostra inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida a condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

4. “
A pena de multa se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo discricionariedade do julgador quanto à sua aplicação. O artigo 169 da Lei de Execução Penal determina que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta ao juízo da execução caso haja a comprovação da alteração da sua situação financeira
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL 0000422-05.2019.8.08.0068; REL. DES. FERNANDO ZARDINI ANTONIO; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 13/Jun/2023).

5. “
Eventual detração penal não influenciaria na escolha do modo de encarceramento, pois a fixação do regime inicial fechado não decorreu do montante de pena estipulado, mas, sim, da reincidência e da circunstância judicial desfavorável, o que afasta a pretensão defensiva
” (AgRg no HC n. 894.475/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 21/6/2024).

6. A concessão do benefício da gratuidade da justiça demanda um estudo mais aprofundado das condições econômicas do apelante, sendo tal matéria atribuição do juízo da execução penal.

7. Inviável a concessão do direito do apelante recorrer em liberdade tendo em vista que ele respondeu a toda instrução preso, devendo assim deve permanecer diante da superveniência de condenação a ser cumprida em regime fechado e não havendo alteração fática em relação aos requisitos da prisão preventiva.

8. Apelo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000037-74.2024.8.08.0038

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRUNO DO NASCIMENTO DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO EM FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS. MANUTENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DA EXECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DO DIREITO A RECORRER EM LIBERDADE. APELO DESPROVIDO.

1) Não há que se falar em ilegalidade da busca e apreensão dos entorpecentes encontrados em um terreno baldio, próximo onde foi abordado o recorrente, pois consta dos autos que os agentes de segurança receberam informações do serviço de inteligência da polícia militar de que o acusado estaria transacionando drogas naquele local. A prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas) prescinde de autorização judicial nos termos do §2º, do art. 240, do CPP.

2. Nos termos do art. 385 do CPP, até mesmo o pedido absolutório feito pelo “Parquet” pode ser julgado improcedente, de modo que, com muito mais razão, o pedido pela condenação, ainda que desacompanhado de fundamentação exaustiva, também é possível sem que isso implique em nulidade, pois o mandamento constitucional da devida fundamentação é dirigido às decisões judiciais e não às manifestações das partes.

3. A versão de negativa de autoria, apresentada pela defesa do apelante, não se harmoniza com o conjunto probatório, de modo que se mostra inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida a condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

4. “
A pena de multa se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo discricionariedade do julgador quanto à sua aplicação. O artigo 169 da Lei de Execução Penal determina que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta ao juízo da execução caso haja a comprovação da alteração da sua situação financeira
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL 0000422-05.2019.8.08.0068; REL. DES. FERNANDO ZARDINI ANTONIO; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 13/Jun/2023).

5. “
Eventual detração penal não influenciaria na escolha do modo de encarceramento, pois a fixação do regime inicial fechado não decorreu do montante de pena estipulado, mas, sim, da reincidência e da circunstância judicial desfavorável, o que afasta a pretensão defensiva
” (AgRg no HC n. 894.475/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 21/6/2024).

6. A concessão do benefício da gratuidade da justiça demanda um estudo mais aprofundado das condições econômicas do apelante, sendo tal matéria atribuição do juízo da execução penal.

7. Inviável a concessão do direito do apelante recorrer em liberdade tendo em vista que ele respondeu a toda instrução preso, devendo assim deve permanecer diante da superveniência de condenação a ser cumprida em regime fechado e não havendo alteração fática em relação aos requisitos da prisão preventiva.

8. Apelo desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
BRUNO DO NASCIMENTO DE SOUZA,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Nova Venécia–ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime capitulado no artigo 33, “caput”, da Lei n.º 11.343/06, à pena definitiva de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais no ID 9338400 nas quais suscita (1) nulidade das alegações finais apresentadas pelo “Parquet” por fundamentação genérica, (2) nulidade da prova obtida durante a prisão em flagrante, considerando a ausência de ordem judicial de busca e apreensão, (3) absolvição, sob o fundamento de insuficiência probatória, (4) perdão da pena de multa, (5) gratuidade de justiça, e (6) direito de recorrer em liberdade.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões no ID 9338405 requerendo o desprovimento do recurso e manutenção da condenação.

A Douta Procuradoria de Justiça ofereceu Parecer no ID 9669293 opinando no sentido do conhecimento e desprovimento do apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
BRUNO DO NASCIMENTO DE SOUZA,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Nova Venécia-ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime capitulado no artigo 33, “caput”, da Lei n.º 11.343/06, à pena definitiva de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais no ID 9338400 nas quais suscita (1) nulidade das alegações finais apresentadas pelo “Parquet” por fundamentação genérica, (2) nulidade da prova obtida durante a prisão em flagrante, considerando a ausência de ordem judicial de busca e apreensão, (3) absolvição, sob o fundamento de insuficiência probatória, (4) perdão da pena de multa, (5) gratuidade de justiça, (6) detração e (7) direito de recorrer em liberdade.

Consta da inicial acusatória que o recorrente foi preso em flagrante na posse de 10 (dez) pedras de ‘crack’ de tamanho grande e 14 (quatorze) de tamanho normal, as quais totalizam massa de 7,9 (sete vírgula nove) gramas, consoante consta do Laudo Químico constante do ID 9338133, que estavam escondidas em um terreno baldio. Constou do caderno investigativo que foi necessário auxílio de cão farejador para encontrar as drogas em um terreno baldio próximo ao local onde o apelante se encontrava.

A primeira tese elencada no recurso é a de
nulidade das alegações finais
oferecidas pelo Promotor local, sob a alegação de que o pedido genérico consubstancia ausência de fundamentação.

Após devida análise não há como prosperar a pretensão defensiva, pois, nos termos do art. 385 do CPP, até mesmo o pedido absolutório formulado pelo “Parquet” pode ser julgado improcedente, de modo que, com muito mais razão, o pedido pela condenação ainda que desacompanhado de fundamentação exaustiva também é possível, sem que isso implique em nulidade, pois o mandamento constitucional da devida fundamentação é dirigido às decisões judiciais e não às manifestações das partes.

Na sequência, a defesa alega
nulidade da prova obtida durante a prisão em flagrante
realizada pela Polícia Militar, considerando a ausência de ordem judicial de busca e apreensão, o que estaria em contrariedade com garantias constitucionais do acusado já que a diligência de busca e apreensão não teria sido precedida de ordem judicial.

No entanto, os depoimentos dos Policiais Militares ouvidos durante a instrução, Dayra Izidio e Jander Rodrigues Pereira, dão conta da dinâmica da prisão em flagrante do recorrente. Os depoentes ressaltaram que o Serviço de inteligência da Polícia Militar informou que o recorrente estaria transacionando entorpecentes com uma pessoa que se locomovia em uma motocicleta, a qual não estaria mais presente no momento em que foi realizada a abordagem.

Referida informação autorizou os agentes de segurança a realizarem buscas no local diante da fundada suspeita de flagrante, diligência que se desenrolou dentro dos limites das garantias constitucionais do acusado, devendo ser ressaltado que não se tratou de invasão de domicílio, já que as drogas foram apreendidas em um terreno baldio.

Desta forma, tratando-se de prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas), é autorizada a diligência policial nos termos do §2º do art. 240, do CPP:

Art. 240.
A busca será domiciliar ou pessoal.

(...)

§ 2
o
. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver
fundada suspeita
de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Nesse sentido é a jurisprudência do c. STJ, “
No caso, a autoridade policial fez buscas no estabelecimento do qual o paciente se utilizava para a prática de tráfico de drogas, após fundadas suspeitas (anterior e intensa movimentação de usuários e corréus na frente do ponto comercial e apreensão de entorpecentes em terreno baldio nas proximidades. Assim, as provas advindas de tal conduta não podem ser consideradas ilícitas
” (HC n. 635.980/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe de 28/4/2021).

Destarte, não há como prosperar a tese de nulidade da prova obtida na prisão em flagrante, já que a defesa não lorgou êxito em demonstrar a existência de violação às garantias constitucionais do recorrente.

A seguir, a defesa postula pela
absolvição
em relação ao delito de tráfico.

A
materialidade
do delito de tráfico está evidenciada pelo Auto de Apreensão de ID 9338103, pelo Boletim Unificado de ID 9338104, bem como pelo Laudo Pericial de Exame Químico de ID 9338133.

O recorrente negou a
autoria
do delito ao ser interrogado em Juízo. No entanto, a versão de negativa de autoria não encontra respaldo no restante da prova produzida.

Conforme já registrado, os Policiais Militares Dayra Izidio e Jander Rodrigues Pereira foram ouvidos como testemunhas, e nesta ocasião ressaltaram que o Serviço de inteligência da Polícia Militar passou-lhes a informação de que o recorrente estaria transacionando entorpecentes com uma pessoa que se locomovia em uma motocicleta, a qual não estaria mais presente no momento em que foi realizada a abordagem. Os depoentes afirmaram que nada de ilícito havia sido encontrado com o recorrente, todavia o cão farejador encontrou 24 (vinte e quatro) pedras de ‘crack’ escondidas em um terreno baldio localizado a poucos metros de onde o acusado se encontrava.

É entendimento pacifico neste Egrégio Tribunal que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Dessa forma, a versão de negativa de autoria, apresentada pela defesa do apelante, não se harmoniza com o conjunto probatório, de modo que se mostra inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

A seguir, a defesa do Recorrente postula pelo
perdão da pena de multa
.

Tal pretensão se mostra inviável na medida em que “
A pena de multa se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo discricionariedade do julgador quanto à sua aplicação. O artigo 169 da Lei de Execução Penal determina que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta ao juízo da execução caso haja a comprovação da alteração da sua situação financeira
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL 0000422-05.2019.8.08.0068; REL. DES. FERNANDO ZARDINI ANTONIO; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 13/Jun/2023).

A defesa do recorrente postula ainda pela
concessão da gratuidade de justiça
, com a isenção de custas processuais.

Conforme o entendimento deste egrégio Tribunal, tal pretensão deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

O recorrente também postula pela
detração penal
, nos termos do §2º, do art. 387, do CPP, todavia, conforme consignado na sentença recorrida, a aplicação do regime inicialmente fechado decorreu da reincidência do apelante, de modo que o desconto do tempo em que ele permaneceu em prisão preventiva não irá ter qualquer reflexo neste tema.

Nesse sentido é a jurisprudência do c. STJ, “
Eventual detração penal não influenciaria na escolha do modo de encarceramento, pois a fixação do regime inicial fechado não decorreu do montante de pena estipulado, mas, sim, da reincidência e da circunstância judicial desfavorável, o que afasta a pretensão defensiva
” (AgRg no HC n. 894.475/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 21/6/2024).

Por fim, postula-se pelo direito do apelante recorrer em liberdade. No entanto, conforme destacado pelo juízo recorrido, o acusado respondeu a toda instrução preso, devendo assim deve permanecer diante da superveniência de condenação a ser cumprida em regime fechado.

"
O entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o agravante permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade
" (STJ - AgRg no HC n. 875.534/PI, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024).

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.