Tribunal: TJES
Processo: 5000988-97.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Acesso Próximo do Domicílio
Data de julgamento: 2024-10-30

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EDUCAÇÃO INFANTIL. OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME

1 -
Agravo de Instrumento interposto contra decisão que deferiu a tutela de urgência nos autos de mandado de segurança impetrado por menor impúbere representado por sua genitora, determinando a imediata matrícula do menor em creche pública, sob pena de multa diária. O Município alega a inexistência de documentação necessária e a observância de critérios administrativos para negar a matrícula.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 -
Há duas questões em discussão: (i) definir se a recusa do Município em matricular o menor em creche pública, com base em critérios administrativos e ausência de documentos, é legítima; (ii) estabelecer se a teoria da reserva do possível pode ser aplicada para afastar a obrigação constitucional de assegurar o acesso à educação infantil.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3 -
A Constituição Federal, em seus artigos 6º, 7º e 208, IV, impõe ao Estado a obrigação de garantir o acesso à educação infantil, incluindo creches, como direito fundamental da criança, o que afasta a discricionariedade administrativa nesse aspecto.

4 -
A teoria da reserva do possível, invocada pelo Município, não encontra respaldo jurisprudencial quando não há comprovação concreta de restrições orçamentárias ou financeiras que impossibilitem o cumprimento do dever constitucional.

5 -
A recusa à matrícula, sob o argumento de ausência de documentos, não pode prevalecer sobre o direito fundamental à educação, devendo o Poder Judiciário intervir para garantir a efetivação do direito quando o Poder Público se omite ou cria obstáculos administrativos.
IV. DISPOSITIVO

6 -
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000988-97.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE MARATAIZES

AGRAVADO: T. B. S.

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EDUCAÇÃO INFANTIL. OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME

1 -
Agravo de Instrumento interposto contra decisão que deferiu a tutela de urgência nos autos de mandado de segurança impetrado por menor impúbere representado por sua genitora, determinando a imediata matrícula do menor em creche pública, sob pena de multa diária. O Município alega a inexistência de documentação necessária e a observância de critérios administrativos para negar a matrícula.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 -
Há duas questões em discussão: (i) definir se a recusa do Município em matricular o menor em creche pública, com base em critérios administrativos e ausência de documentos, é legítima; (ii) estabelecer se a teoria da reserva do possível pode ser aplicada para afastar a obrigação constitucional de assegurar o acesso à educação infantil.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3 -
A Constituição Federal, em seus artigos 6º, 7º e 208, IV, impõe ao Estado a obrigação de garantir o acesso à educação infantil, incluindo creches, como direito fundamental da criança, o que afasta a discricionariedade administrativa nesse aspecto.

4 -
A teoria da reserva do possível, invocada pelo Município, não encontra respaldo jurisprudencial quando não há comprovação concreta de restrições orçamentárias ou financeiras que impossibilitem o cumprimento do dever constitucional.

5 -
A recusa à matrícula, sob o argumento de ausência de documentos, não pode prevalecer sobre o direito fundamental à educação, devendo o Poder Judiciário intervir para garantir a efetivação do direito quando o Poder Público se omite ou cria obstáculos administrativos.
IV. DISPOSITIVO

6 -
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento
(id. 7163798)
interposto por
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da Vara de Família, Órfãos e Sucessões, Infância e Juventude da Comarca de Marataízes que, nos autos do mandado de segurança tombado sob o n.º 5000117-54.2024.8.08.0069, requerido por
THEO BENTO SOUZA
, menor impúbere representado por sua genitora, LORRANA BENTO DEZIDÉRIO, deferiu a tutela de urgência postulada na proemial a fim de determinar a imediata realização da matrícula do Agravado na creche pública mais próxima de sua residência, pena de pagamento de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em suas razões (id 7163798), o Agravante defende a legitimidade da recusa à matrícula do Agravado, aduzindo, em abreviada síntese, que os critérios objetivos constituídos pela Administração local para atendimento da demanda em apreço não foram observados, já que o interessado não apresentou, sequer, todos os documentos necessários à efetivação da matrícula.

Por considerar presentes os requisitos que autorizam o deferimento de medidas de urgência neste segundo grau de jurisdição, pugna o Agravante pela imediata atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, protestando, no mérito, pelo provimento do recurso para que, com a reforma da decisão hostilizada, seja cassada a medida liminar aqui impugnada.

O pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso foi indeferido através da Decisão proferida no id. 7565824.

O Agravado apresentou contrarrazões (id. 7763069), pelo desprovimento recursal.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 19 de setembro de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000988-97.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

AGRAVADO: T. B. S.

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Consoante relatado, cuidam os autos de
recurso de agravo de instrumento
(id. 7163798)
interposto por
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da Vara de Família, Órfãos e Sucessões, Infância e Juventude da Comarca de Marataízes que, nos autos do mandado de segurança tombado sob o n.º 5000117-54.2024.8.08.0069, requerido por
THEO BENTO SOUZA
, menor impúbere representado por sua genitora, LORRANA BENTO DEZIDÉRIO, deferiu a tutela de urgência postulada na proemial a fim de determinar a imediata realização da matrícula do Agravado na creche pública mais próxima de sua residência, pena de pagamento de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em suas razões (id 7163798), o Agravante defende a legitimidade da recusa à matrícula do Agravado, aduzindo, em abreviada síntese, que os critérios objetivos constituídos pela Administração local para atendimento da demanda em apreço não foram observados, já que o interessado não apresentou, sequer, todos os documentos necessários à efetivação da matrícula.

Por considerar presentes os requisitos que autorizam o deferimento de medidas de urgência neste segundo grau de jurisdição, pugna o Agravante pela imediata atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, protestando, no mérito, pelo provimento do recurso para que, com a reforma da decisão hostilizada, seja cassada a medida liminar aqui impugnada.

O pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso foi indeferido através da Decisão proferida no id. 7565824.

É o relatório.

Como cediço, a educação e a proteção à infância integram o rol de direitos fundamentais da pessoa, nos termos dos artigos 6º e 7º, da Constituição Federal, cumprindo ao Estado (lato sensu) garantir a educação infantil em creches e pré-escolas, nos termos do artigo 30, VI, combinado com o artigo 208, IV, ambos da Carta Republicana de 1988.

Semelhante disposição consta do artigo 11, V, da Lei Federal n.º 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), segundo o qual incumbe ao Município “
oferecer a educação infantil e creches e pré-escolas [...
]
”.

Nada obstante, é de curial conhecimento que, por vezes, o Poder Público, buscando justificar a negativa da obrigação a si imposta, apresenta argumentos atinentes a limitações de natureza orçamentárias e financeiras, trazendo a lume a denominada teoria da “reserva do possível”, como de fato o faz o Agravante no recurso em cotejo.

No entanto, tais argumentações genéricas não têm encontrado amparo na jurisprudência pátria, sobretudo quando destituídas de comprovação concreta das supostas restrições, não sendo suficientes para afastar a obrigação constitucional imposta ao Poder Público.

De outro lado, tem-se reconhecido a imperatividade e autoaplicabilidade dos comandos constitucionais que impõem prestações positivas aos entes federativos. Entende-se que tais encargos constitucionais encontram-se excluídos do âmbito de discricionariedade do Administrador Público, consistindo preceitos vinculantes, destituídos da análise da oportunidade e conveniência acerca de sua concretização.

Neste sentido é a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal:

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE –
ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL
(CF, ART. 208, IV) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) – RECURSO IMPROVIDO.

–
A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).

–
Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das ‘crianças de zero a seis anos de idade’ (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.

–
A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

–
Os Municípios – que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) – não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

–
Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório – mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à ‘reserva do possível’. Doutrina.

(
STF -
RE 410715 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/11/2005, DJ 03-02-2006 PP-00076 EMENT VOL-02219-08 PP-01529 RTJ VOL-00199-03 PP-01219 RIP v. 7, n. 35, 2006, p. 291-300 RMP n. 32, 2009, p. 279-290)”

Ademais, a suposta impossibilidade material do cumprimento da medida, consubstanciada na inobservância dos requisitos formais para a realização da matrícula, não pode, ao menos em princípio, representar óbice à efetivação exercício do direito constitucionalmente assegurado, pena de violação ao postulado constitucional da inafastabilidade da jurisdição, previsto no artigo 5º, XXXV, da Carta Magna.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento
para negar-lhe provimento.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: PLENÁRIO VIRTUAL de 14/10/2024, às 12:00

VOTO: Proferir voto divergente

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões

VOTO VISTA

Conforme exposto pelo eminente Relator, trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Município de Marataízes contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Família, Órgãos e Sucessões, Infância e Juventude de Marataízes/ES que deferiu a liminar pleiteada por Theo Bento Souza, representado por sua genitora, nos autos do mandado de segurança conta suposto ato coator praticado pela Secretária Municipal de Educação do município, determinando ao impetrado que realize a matrícula do impetrante em creche pública mais próxima de sua residência, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00.

O eminente Relator,
Desembargador Convocado Aldary Nunes Júnior,
votou
pelo
des
provimento do recurso, sob o argumento de que a Constituição e a legislação de regência obrigam aos Estados e Municípios a fornecerem às crianças o acesso à creche e
à
pré-escola.

E
m que pese o judicioso voto do

eminente
Relator
,
destaco inicialmente que na origem trata-se de um mandado se segurança que, por sua natureza, não comporta dilação probatória, sendo ônus do impetrante apresentar de plano todos os documentos necessários para comprovação do direito vindicado.

Nesse passo, observo que a decisão recorrida apontou que, “
para a materialização do direito almejado a Mãe do Aluno deve demonstrar cabalmente nos autos que exerce atividade profissional, quer seja de forma autônoma, quer seja com vínculo de emprego (público ou particular), apresentando, portanto, na Secretaria desta Vara a simples declaração do empregador ou cópia da carteira de trabalho anotada, a fim de evitar que a vaga seja ocupada desnecessariamente, haja vista que as regras de experiência comum da vida testificam que esse instrumento constitucional não pode ser utilizado capciosamente por mães que almejam transferir a responsabilidade da educação básica da família natural para a educação complementar fundamental na importante fase do fortalecimento do vínculo afetivo, emocional e familiar em aferição ao desenvolvimento mental, intelectual e social da criança que vai completar um (01) aninho de idade em maio de 2024”
.

Assim, ainda que determinado a disponibilização de vaga ao menos, condicionalmente, impôs à genitora do impetrante complementar a instrução processual para apresentar documento que comprove a atividade laboral, para então a Secretaria liberar o mandado.

Não bastasse isso, o comprovante de residência do impetrante não está em nome de sua genitora ou de qualquer outra pessoa com vínculo demonstrado, nem mesmo eventual contrato de locação, de modo que não é elemento hábil confirmar seu endereço para fins de fixação do local da creche na forma pretendida.

A despeito disso, avançando sobre o mérito do recurso,
a matéria já foi diversas vezes por mim enfrentada,
tendo firmado
o entendimento de que, em que pese a garantia
constitucional
à educação,
a dis
tribuição
d
as
vaga
s em relação à localidade ou aos turnos em que serão ofertadas
está intrinsecamente ligada à discricionariedade da Administração Pública, eis que inexiste norma legal compelindo-
a
a fornecer educação infantil
em determinado local ou em turno específico
.

Assim, "
O direito à educação com o acesso da criança ao ensino infantil em creche e pré-escola é direito constitucionalmente assegurado, porquanto a Constituição Federal elevou a educação ao patamar de direito fundamental e social. Todavia, o direito à educação encontra limites, não podendo prevalecer o interesse individual em prejuízo da coletividade, mostrando-se descabida a escolha da escola pela parte, que busca adequar a localização à sua conveniência
." (TJ-RS - AI: 70076517556 RS, Relator: Alexandre Kreutz, Data de Julgamento: 12/07/2018, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 13/07/2018)

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VAGA EM CRECHE. TURNO INTEGRAL. ESCOLA ESPECÍFICA. DESCABIMENTO DA ESCOLHA. É dever do Município assegurar vaga em creche ou educação infantil em rede pública, conveniada ou particular, às crianças de zero a cinco anos, em virtude do direito fundamental de acesso à educação. Art. 208, IV, da CF. Reconhecido o turno integral, ressalvado o posicionamento deste Relator em relação à possibilidade de concessão de turno único ou integral conforme a necessidade do caso concreto.
O direito à educação encontra limites, não podendo prevalecer o interesse individual em prejuízo da coletividade, mostrando-se descabida a escolha da escola pela parte, que busca adequar a localização à sua conveniência
. APELO PROVIDO PARCIALMENTE. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70077629194, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alexandre Kreutz, Julgado em 27/03/2019).
(TJ-RS - AC: 70077629194 RS, Relator: Alexandre Kreutz, Data de Julgamento: 27/03/2019, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 02/04/2019) - G.N.

A Primeira
Câmara
, inclusive, também
já
manifestou o mesmo entendimento
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA EM CRECHE MUNICIPAL. EDUCAÇÃO.
TURNO ESPECÍFICO
.
DISCRICIONARIEDADE DO PODER PÚBLICO.
PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE DOS EFEITOS DA DECISÃO.

RECURSO IMPROVIDO.

1.
Ao menos nesse momento inicial,
a dis
tribuição
d
as
vaga
s em relação à localidade ou aos turnos em que serão ofertadas,
está intrinsecamente ligada à discricionariedade da Administração Pública, eis que inexiste norma legal compelindo-
a
a fornecer educação infantil
em determinado local ou em turno específico
.

2.
O
s critérios fixados
para a concessão da tutela provisória de urgência
constam
do art. 300, do CPC/2015,
cujo
§3º veda a concessão da tutela provisória de urgência quando h
ouver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

3.
No caso vertente,
o
provimento jurisdicional liminar pretendido pel
o
agravante apresenta caráter nitidamente satisfativo e se afigura capaz de esgotar o objeto da demanda
,
dificultando quando do julgamento do mérito do presente recurso o retorno das partes à situação anterior.
.

4.
Recurso improvido. Decisão mantida.”
(TJES, Classe:
Agravo de Instrumento
,
0006016-26.2018.8.08.0006 (
006130013235
)
, Relator
a
: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
07
/
05
/201
9
, Data da Publicação no Diário:
24
/
05
/201
9
)

Diante do exposto, com a devida vênia ao culto Relator, Desembargador Convocado Aldary Nunes Júnior, voto para dar provimento ao recurso, reformando a decisão de recorrida para indeferiu a pretensão liminar.

É como voto.