Tribunal: TJES
Processo: 0004438-68.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
ARTIGO
157, CAPUT,
DO CÓDIGO PENAL. EXAME TOXICOLÓGIO. PRETENSÃO NÃO FORMULADA NA FASE INSTRUTÓRIA. ARTIGO 45 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE INDEVIDO. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REINCIDÊNCIA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. ISENÇÃO DE CUSTAS JÁ CONCEDIDA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A drogadição voluntária, em última análise, a dependência química, não tem o condão de afastar a culpabilidade penal (art. 28, II do CP), notadamente quando restar comprovado que o agente possuía plena consciência e vontade de praticar o crime, sendo irrelevante a pretensão de realização de exame toxicológico, não requerido na fase instrutória.

2. Descabido o reconhecimento da excludente de punibilidade sediada no artigo 45 da Lei n. 11.343/06, já que a aplicação do referido dispositivo legal se limita aos crimes previstos na lei de regência.

3. A exasperação efetuada na pena-base, relativamente ao vetor desvalorado (antecedentes), está em consonância com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

4. Em razão da reincidência devidamente reconhecida, mantém-se o regime fechado para cumprimento inicial da pena (art. 33, §2º, CP).

5. Não se concede o direito de recorrer em liberdade ao acusado que permaneceu preso durante todo o processo, bem como não há comprovação da existência de fatos novos capazes de alterar o quadro fático acerca da sua segregação. Ademais, a prisão preventiva subsiste, em especial, pela garantia da ordem pública, notadamente pela reiteração delitiva.

6. Por fim, quanto a pretensão de isenção de custas processuais, verifico que o magistrado de origem já a concedeu, razão pela qual nem sequer merece ser conhecida. Além disso, a pretensão relativa à gratuidade da justiça deve ser direcionada ao juízo da execução, conforme jurisprudência uníssona desta Primeira Câmara Criminal.

7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004438-68.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MICHAEL FRANCINO RODRIGUES DA FONSECA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
ARTIGO
157, CAPUT,
DO CÓDIGO PENAL. EXAME TOXICOLÓGIO. PRETENSÃO NÃO FORMULADA NA FASE INSTRUTÓRIA. ARTIGO 45 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE INDEVIDO. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REINCIDÊNCIA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. ISENÇÃO DE CUSTAS JÁ CONCEDIDA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A drogadição voluntária, em última análise, a dependência química, não tem o condão de afastar a culpabilidade penal (art. 28, II do CP), notadamente quando restar comprovado que o agente possuía plena consciência e vontade de praticar o crime, sendo irrelevante a pretensão de realização de exame toxicológico, não requerido na fase instrutória.

2. Descabido o reconhecimento da excludente de punibilidade sediada no artigo 45 da Lei n. 11.343/06, já que a aplicação do referido dispositivo legal se limita aos crimes previstos na lei de regência.

3. A exasperação efetuada na pena-base, relativamente ao vetor desvalorado (antecedentes), está em consonância com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

4. Em razão da reincidência devidamente reconhecida, mantém-se o regime fechado para cumprimento inicial da pena (art. 33, §2º, CP).

5. Não se concede o direito de recorrer em liberdade ao acusado que permaneceu preso durante todo o processo, bem como não há comprovação da existência de fatos novos capazes de alterar o quadro fático acerca da sua segregação. Ademais, a prisão preventiva subsiste, em especial, pela garantia da ordem pública, notadamente pela reiteração delitiva.

6. Por fim, quanto a pretensão de isenção de custas processuais, verifico que o magistrado de origem já a concedeu, razão pela qual nem sequer merece ser conhecida. Além disso, a pretensão relativa à gratuidade da justiça deve ser direcionada ao juízo da execução, conforme jurisprudência uníssona desta Primeira Câmara Criminal.

7. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MICHAEL FRANCINO RODRIGUES FONSECA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 157, caput, do Código Penal, à pena de 5 (cinco) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 66 (sessenta e seis) dias-multa.

Em razões recursais, a defesa pugna, inicialmente, pela nulidade do
decisum
em razão do indeferimento do pedido de realização do exame toxicológico e pelo reconhecimento da excludente de punibilidade sediada no artigo 45 da Lei n. 11.343/06. Pretende, ainda, o redimensionamento da pena-base para que seja fixada no mínimo legal, a fixação do regime semiaberto para cumprimento inicial da pena, o direito de recorrer em liberdade e a gratuidade da justiça.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

Ao revisor.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MICHAEL FRANCINO RODRIGUES FONSECA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 157, caput, do Código Penal, à pena de 5 (cinco) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 66 (sessenta e seis) dias-multa.

Em razões recursais, a defesa pugna, inicialmente, pela nulidade do
decisum
em razão do indeferimento do pedido de realização do exame toxicológico e pelo reconhecimento da excludente de punibilidade sediada no artigo 45 da Lei n. 11.343/06. Pretende, ainda, o redimensionamento da pena-base para que seja fixada no mínimo legal, a fixação do regime semiaberto para cumprimento inicial da pena, o direito de recorrer em liberdade e a gratuidade da justiça.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

A título de contextualização, narra a peça acusatória que, no dia 10 de julho de 2022, aproximadamente às 12h13min, no bairro de Rio Branco, Município de Cariacica/ES, o recorrente subtraiu, mediante violência e grave ameaça, dinheiro de seu genitor (R$ 30,00).

Diante de tal fato, o recorrente foi denunciado e condenado nas iras do artigo 157,
caput
, do Código Penal.

Nesse cenário, passo a análise das pretensões recursais.

A defesa pugna, inicialmente, pela nulidade do
decisum
em razão do indeferimento do pedido de realização do exame toxicológico e pelo reconhecimento da excludente de punibilidade sediada no artigo 45 da Lei n. 11.343/06.

Sem razão.

Sem maiores delongas, assim como consignado pelo magistrado de origem, não houve pedido de realização do referido exame na fase instrutória, não sendo a mera juntada de documentação datada do ano de 2019, em sede de alegações finais, indicativo de pedido implícito.

Ademais, a drogadição voluntária, em última análise, a dependência química, não tem o condão de afastar a culpabilidade penal (art. 28, II do CP), notadamente quando restar comprovado que o agente possuía plena consciência e vontade de praticar o crime.

Em outras palavras, a dependência química não configura inexigibilidade de conduta diversa, pois o agente dispõe de outros meios, além do crime, de ser portar, seja buscando novamente tratamento químico, auxílio com profissionais da área da saúde ou religioso ou, ainda, sustentar o vício com trabalho legal.

É o que se colhe do julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, abaixo colacionado:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. FURTO. ABSOLVIÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INSIGNIFICÂNCIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...).

4. Para afastar tal conclusão seria necessário revolver todo o conjunto fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária.
Ainda, o fato do agente ser usuário de drogas, por si só, não justifica sua absolvição por inexigência de conduta diversa.

5. Agravo desprovido.

(AgRg nos EDcl no HC n. 736.820/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022).

Do mesmo modo, descabido o reconhecimento da excludente de punibilidade sediada no artigo 45 da Lei n. 11.343/06, já que a aplicação do referido dispositivo legal se limita aos crimes previstos na lei de regência.

Nesse sentido, vide STJ - AREsp: 1755336, Relator: ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Publicação: 03/11/2022.

Noutro giro, a Defesa pretende o redimensionamento da pena-base para que seja fixada no mínimo legal.

Também não vejo razão para a reforma da primeira fase do processo dosimétrico realizado pelo magistrado de piso.

Isso porque a exasperação da pena-base em 1 ano e 6 meses foi motivada pelo desvalor da circunstância judicial antecedentes, conforme se extrai do excerto abaixo:

Analisadas e ponderadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e considerando em desfavor do réu os seus
antecedentes criminais (três condenações utilizadas nesta fase),
estabeleço como necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime a pena base de 05 (cinco) anos e 06 (seis) de reclusão e 66 (sessenta e seis) dias-multa.

Nesse cenário, devo consignar que a exasperação efetuada na pena-base, relativamente ao vetor desvalorado (antecedentes), está em consonância com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme julgado abaixo colacionado:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO DE AUMENTO. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE NO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA.

(...).

III - A confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e
nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial
, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, RHC n. 101.576, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, Dje de 14/08/2012). Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor (precedentes).

IV - In casu, a definição do quantum de aumento da pena-base, em razão de circunstância judicial desfavorável, está dentro da discricionariedade juridicamente fundamentada e observou os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, de modo que não há reparos a serem realizados por esta Corte Superior.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.892.986/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023).

Havendo fundamentação idônea, portanto, a manutenção da pena-base fixada em 5 anos e 6 meses de reclusão é medida que se impõe.

Na mesma linha, em razão da reincidência devidamente reconhecida, mantenho o regime fechado para cumprimento inicial da pena (art. 33, §2º, CP).

Da mesma forma, como venho decidindo sobre o tema, não se concede o direito de recorrer em liberdade ao acusado que permaneceu preso durante todo o processo, bem como não há comprovação da existência de fatos novos capazes de alterar o quadro fático acerca da sua segregação.

Ademais, a prisão preventiva subsiste, em especial, pela garantia da ordem pública, notadamente para se evitar a reiteração delitiva.

Por fim, quanto a pretensão de isenção de custas processuais, verifico que o magistrado de origem já a concedeu na sentença objurgada, razão pela qual nem sequer merece ser conhecida.

Além disso, a pretensão relativa à gratuidade da justiça deve ser direcionada ao juízo da execução, conforme jurisprudência uníssona desta Primeira Câmara Criminal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.