Tribunal: TJES
Processo: 5003198-02.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2024-07-12

Ementa:
APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C ANULATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA – ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – COBRANÇA PERPETRADA PELA CONCESSIONÁRIA A TÍTULO DE REFATURAMENTO DE CONSUMO – INSPEÇÃO TÉCNICA UNILATERALMENTE REALIZADA PELA EDP – INSUFICIÊNCIA PARA CARACTERIZAR A AVENTADA FRAUDE –
SUPOSTA INTERFERÊNCIA HUMANA NO FUNCIONAMENTO DO APARELHO – INEXISTÊNCIA DE PROVA ROBUSTA – PLAUSIBILIDADE DAS JUSTIFICATIVAS APRESENTADAS PELO CONSUMIDOR – MÁ-FÉ E FRAUDE NÃO DESCORTINADAS – COBRANÇA DESCONSTITUÍDA – DANO MORAL CARACTERIZADO – COBRANÇA DESPROVIDA DE LASTRO – INDEVIDA SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – SERVIÇO ESSENCIAL – QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – SUCUMBÊNCIA EXCLUSIVA DA REQUERIDA – INVERSÃO E REDIMENSIONAMENTO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – VERBA HONORÁRIA – PROVEITO ECONÔMICO A SER OBSERVADO – APELAÇÃO CÍVEL DE RILDO VIDAL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA – APELAÇÃO CÍVEL DE EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA

CONHECIDA E DESPROVIDA.

1
)
Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável da unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

2)
No Comunicado de Substituição do Medidor, foi assinalado o recebimento de uma via pelo autor e, conquanto dele conste a informação de que a análise laboratorial ocorreria em 13/05/2021, não foi descortinado que tenha acontecido na data agendada, tampouco que o consumidor tenha sido comunicado de eventual reagendamento, porquanto o relatório anexado aos autos noticia ter sido realizada no dia 18/05/2021, sem a presença do usuário ou de algum representante.

3)
Carece o processo de documentos probatórios com força suficiente para demonstrar que a perícia do aparelho foi realizada de forma regular, tampouco de que tenha sido franqueada a participação do autor no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel, do que se deduz que a alegada fraude foi apurada unilateralmente, isto é, sem oportunizar ao usuário a contestação do resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico.

4
)
Para fins de observância ao contraditório e à ampla defesa, cabia à EDP comprovar que franqueou a participação do autor no procedimento instaurado para aferição do medidor de consumo, bem como que lhe oportunizou acompanhar a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público. Inclusive, a suspensão do fornecimento de energia elétrica, na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, pressupõe sua apuração em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa (Tema 699/STJ).

5)
Sendo unilateralmente elaborado o laudo técnico que respalda a cobrança retroativa a título de refaturamento/recuperação de energia elétrica e não tendo sido postulada pela concessionária a realização de perícia técnica, ônus que lhe cabia, não restou suficientemente comprovada a fraude no medidor de energia e nem a responsabilidade do consumidor pela sua suposta ocorrência, o que torna inexigível o valor cobrado, como vem reiteradamente decidindo este egrégio Órgão Colegiado.

6)
As constatações feitas na inspeção técnica de que o disco do medidor de energia elétrica estaria “arranhado” e “agarrando”, não comprovam, por si só, que decorrera de proposital intervenção de terceiro – o próprio autor ou alguém sob suas ordens – com o escopo de adulterar o consumo de energia elétrica, não sendo possível presumir a má-fé e, via reflexa, o cometimento de fraude pelo consumidor.

7)
A má-fé e a fraude devem estar comprovados de forma cabal e, embora se saiba que o consumidor é responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição, assim como ao sistema elétrico da distribuidora, sejam eles decorrentes de procedimento irregular ou deficiência técnica de sua unidade, no caso concreto não foi suficientemente comprovada a prática de qualquer ato de má-fé pelo autor, com o reprovável intuito de inviabilizar o correto funcionamento do aparelho medidor de energia elétrica, em que pese a constatada irregularidade no seu funcionamento.

8)
Apesar de não se desconhecer o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que a mera cobrança indevida, por si só, não gera dano moral, deve ser reconhecido o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos.

9)
Há informação de que o fornecimento de energia elétrica foi suspenso por cerca de 30 (trinta) dias em virtude do débito discutido na presente ação e, em que pese a argumentação da EDP de que agiu no estrito cumprimento de um dever legal e no exercício regular do direito, há sedimentado entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a descontinuidade do fornecimento de energia elétrica, por se tratar de serviço público essencial, deve ser precedida de rigoroso procedimento, com a observância ao contraditório e à ampla defesa, sob pena de constituir reparação moral a sua interrupção ilegal pela concessionária de serviço público.

10)
Apenas a inadimplência atual autoriza a interrupção da prestação do serviço público – o que vale para o fornecimento de energia elétrica, água e outros considerados essenciais – não bastando a existência de débitos pretéritos em nome do usuário. Por “dívida atual”, há de se compreender a dívida do mês do consumo, ao passo que débito pretérito guarda relação com aquele apurado mediante procedimento de recuperação de consumo.

11)
No tocante ao valor fixado na sentença a título de indenização por danos morais (R$ 3.000,00), não se constata a excessividade alegada pela concessionária de serviço público, tampouco a necessidade de sua majoração, daí porque deve ser mantido, levando em conta a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato.

12)
Encontra-se descortinada a sucumbência exclusiva da requerida, a ensejar a sua condenação ao pagamento da verba honorária arbitrada em 10%, a incidir sobre o proveito econômico obtido pelo autor, que corresponde ao somatório do valor cuja cobrança foi desconstituída (R$ 7.003,80) e da indenização por dano moral (R$ 3.000,00).

13)
Apelação cível de Rildo Vidal conhecida e parcialmente provida. Apelação cível de EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A conhecida e desprovida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003198-02.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RILDO VIDAL e outros

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C ANULATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA – ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – COBRANÇA PERPETRADA PELA CONCESSIONÁRIA A TÍTULO DE REFATURAMENTO DE CONSUMO – INSPEÇÃO TÉCNICA UNILATERALMENTE REALIZADA PELA EDP – INSUFICIÊNCIA PARA CARACTERIZAR A AVENTADA FRAUDE –
SUPOSTA INTERFERÊNCIA HUMANA NO FUNCIONAMENTO DO APARELHO – INEXISTÊNCIA DE PROVA ROBUSTA – PLAUSIBILIDADE DAS JUSTIFICATIVAS APRESENTADAS PELO CONSUMIDOR – MÁ-FÉ E FRAUDE NÃO DESCORTINADAS – COBRANÇA DESCONSTITUÍDA – DANO MORAL CARACTERIZADO – COBRANÇA DESPROVIDA DE LASTRO – INDEVIDA SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – SERVIÇO ESSENCIAL – QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – SUCUMBÊNCIA EXCLUSIVA DA REQUERIDA – INVERSÃO E REDIMENSIONAMENTO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – VERBA HONORÁRIA – PROVEITO ECONÔMICO A SER OBSERVADO – APELAÇÃO CÍVEL DE RILDO VIDAL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA – APELAÇÃO CÍVEL DE EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA

CONHECIDA E DESPROVIDA.

1
)
Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável da unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

2)
No Comunicado de Substituição do Medidor, foi assinalado o recebimento de uma via pelo autor e, conquanto dele conste a informação de que a análise laboratorial ocorreria em 13/05/2021, não foi descortinado que tenha acontecido na data agendada, tampouco que o consumidor tenha sido comunicado de eventual reagendamento, porquanto o relatório anexado aos autos noticia ter sido realizada no dia 18/05/2021, sem a presença do usuário ou de algum representante.

3)
Carece o processo de documentos probatórios com força suficiente para demonstrar que a perícia do aparelho foi realizada de forma regular, tampouco de que tenha sido franqueada a participação do autor no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel, do que se deduz que a alegada fraude foi apurada unilateralmente, isto é, sem oportunizar ao usuário a contestação do resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico.

4
)
Para fins de observância ao contraditório e à ampla defesa, cabia à EDP comprovar que franqueou a participação do autor no procedimento instaurado para aferição do medidor de consumo, bem como que lhe oportunizou acompanhar a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público. Inclusive, a suspensão do fornecimento de energia elétrica, na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, pressupõe sua apuração em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa (Tema 699/STJ).

5)
Sendo unilateralmente elaborado o laudo técnico que respalda a cobrança retroativa a título de refaturamento/recuperação de energia elétrica e não tendo sido postulada pela concessionária a realização de perícia técnica, ônus que lhe cabia, não restou suficientemente comprovada a fraude no medidor de energia e nem a responsabilidade do consumidor pela sua suposta ocorrência, o que torna inexigível o valor cobrado, como vem reiteradamente decidindo este egrégio Órgão Colegiado.

6)
As constatações feitas na inspeção técnica de que o disco do medidor de energia elétrica estaria “arranhado” e “agarrando”, não comprovam, por si só, que decorrera de proposital intervenção de terceiro – o próprio autor ou alguém sob suas ordens – com o escopo de adulterar o consumo de energia elétrica, não sendo possível presumir a má-fé e, via reflexa, o cometimento de fraude pelo consumidor.

7)
A má-fé e a fraude devem estar comprovados de forma cabal e, embora se saiba que o consumidor é responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição, assim como ao sistema elétrico da distribuidora, sejam eles decorrentes de procedimento irregular ou deficiência técnica de sua unidade, no caso concreto não foi suficientemente comprovada a prática de qualquer ato de má-fé pelo autor, com o reprovável intuito de inviabilizar o correto funcionamento do aparelho medidor de energia elétrica, em que pese a constatada irregularidade no seu funcionamento.

8)
Apesar de não se desconhecer o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que a mera cobrança indevida, por si só, não gera dano moral, deve ser reconhecido o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos.

9)
Há informação de que o fornecimento de energia elétrica foi suspenso por cerca de 30 (trinta) dias em virtude do débito discutido na presente ação e, em que pese a argumentação da EDP de que agiu no estrito cumprimento de um dever legal e no exercício regular do direito, há sedimentado entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a descontinuidade do fornecimento de energia elétrica, por se tratar de serviço público essencial, deve ser precedida de rigoroso procedimento, com a observância ao contraditório e à ampla defesa, sob pena de constituir reparação moral a sua interrupção ilegal pela concessionária de serviço público.

10)
Apenas a inadimplência atual autoriza a interrupção da prestação do serviço público – o que vale para o fornecimento de energia elétrica, água e outros considerados essenciais – não bastando a existência de débitos pretéritos em nome do usuário. Por “dívida atual”, há de se compreender a dívida do mês do consumo, ao passo que débito pretérito guarda relação com aquele apurado mediante procedimento de recuperação de consumo.

11)
No tocante ao valor fixado na sentença a título de indenização por danos morais (R$ 3.000,00), não se constata a excessividade alegada pela concessionária de serviço público, tampouco a necessidade de sua majoração, daí porque deve ser mantido, levando em conta a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato.

12)
Encontra-se descortinada a sucumbência exclusiva da requerida, a ensejar a sua condenação ao pagamento da verba honorária arbitrada em 10%, a incidir sobre o proveito econômico obtido pelo autor, que corresponde ao somatório do valor cuja cobrança foi desconstituída (R$ 7.003,80) e da indenização por dano moral (R$ 3.000,00).

13)
Apelação cível de Rildo Vidal conhecida e parcialmente provida. Apelação cível de EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A conhecida e desprovida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, dar parcial provimento à apelação cível de Rildo Vidal e, por igual votação, negar provimento à apelação cível de EDP - Espírito Santo Distribuição de Energia S/A.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de dois recursos de
apelação cível
, interpostos por
Rildo Vidal
(1º apelante) e
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

(2ª apelante), contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Linhares/ES (Id 7624670) que, na presente “
ação de obrigação de fazer c/c anulatória c/c indenizatória por danos morais
” ajuizada pelo 1º apelante em face da 2ª apelante, julgou parcialmente procedentes os pedidos a fim de:
(i) ratificar
a tutela de urgência outrora concedida no sentido de determinar que a requerida restabelecesse, no prazo de 24hs, o fornecimento de energia elétrica na unidade consumidora titularizada pelo autor; e
(ii) condenar
a requerida ao pagamento da quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) ao autor, a título de indenização por dano moral.

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas por este Órgão Fracionário, daí porque avanço ao conteúdo meritório da demanda a partir da análise conjunta das razões recursais expostas pelas partes.

Sustenta o 1º apelante Rildo Vidal, em suma, que:
(i)
deve ser anulado o TOI – Termo de Ocorrência e Inspeção lavrado pela concessionária por ter sido produzido unilateralmente;
(ii)
não pode ser responsabilizado por suposto defeito do medidor de energia elétrica instalado em sua residência, por se tratar de aparelho velho, não substituído pela apelada; e
(iii)
deve ser majorado o quantum indenizatório arbitrado na sentença, diante da gravidade do dano sofrido, por ter permanecido quase 40 (quarenta) dias sem energia elétrica.

Por sua vez, aduz a 2ª apelante EDP, em síntese, que:
(i)
não estão presentes os requisitos indispensáveis ao dever de indenizar;
(ii)
não existe previsão normativa que imponha às distribuidoras de energia a obrigatoriedade de emitir uma fatura específica para o período sujeito a suspensão do fornecimento de energia definido pelo Superior Tribunal de Justiça;
(iii)
não cabe ao Poder Judiciário exigir conduta diversa da distribuidora de energia daquela prevista pelo Órgão Regulador, sob pena de incorrer em violação ao princípio da separação dos poderes;
(iv)
não realizou prática abusiva, tampouco tinha a obrigatoriedade de emitir mais de uma fatura;
(v)
agiu no estrito cumprimento de um dever legal, como também no exercício regular do direito;
(vi)
no que diz respeito à cobrança pela média do valor consumido e não apurado e a suspensão pelo inadimplemento do débito, aplica-se a excludente de ilicitude prevista no art. 14, §3º, III do Código de Defesa do Consumido; e
(vii)
na hipótese de ser mantida a condenação, deve ser reduzido o quantum indenizatório diante da sua excessividade.

Pois bem. O Juízo de 1º grau julgou
improcedente
o pedido de que seja desconstituída a cobrança perpetrada pela concessionária de serviço público (R$ 7.003,80), que decorre do refaturamento/recuperação de energia elétrica realizado diante da alegada fraude no medidor que guarnece a residência do autor, porquanto entendera o douto juiz sentenciante, em linhas gerais, pela regularidade do procedimento levado a efeito pela EDP, a partir da lavratura do TOI – Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3467899 (Id 7624654), nos termos da Resolução Normativa nº 414/2010, então vigente.

Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável da unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção,
não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor
, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

A Resolução ANEEL nº 414/2010 – revogada pela Resolução ANEEL nº 1.000, de 07/12/2021 – no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, prevê(ia) a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor, como sendo uma das etapas do procedimento a ser observado:

Art. 129
. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º
. A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I
– emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II
–
solicitar perícia técnica
, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal.

Em que pese a argumentação da concessionária de energia elétrica de que observou fielmente o procedimento previsto na RN ANEEL nº 414/2010, inclusive, por ter facultado ao usuário do serviço, além do comparecimento presencial para acompanhar a aferição do aparelho medidor em seus laboratórios, a possibilidade de requerer uma nova avaliação junto aos órgãos metrológicos oficiais, inexiste nos autos prova robusta nesse sentido.

No Comunicado de Substituição do Medidor (Id 7624654), foi assinalado o recebimento de uma via pelo autor e, conquanto dele conste a informação de que a análise laboratorial ocorreria em 13/05/2021, não foi descortinado que tenha acontecido na data agendada, tampouco que o consumidor tenha sido comunicado de eventual reagendamento, porquanto o relatório anexado aos autos noticia ter sido realizada no dia 18/05/2021 (cf. Id 7624656, p. 2), sem a presença do usuário ou de algum representante.

Com isso, carece o processo de documentos probatórios com força suficiente para demonstrar que a perícia do aparelho foi realizada de forma regular, tampouco de que tenha sido franqueada a participação do autor no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel, do que se deduz que
a
alegada
fraude
foi apurada
unilateralmente
, isto é, sem oportunizar ao usuário a contestação do resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico.

Com isso, não foi rigorosamente observado o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 414/2010, cujos §§6º e 7º de seu art. 129 assim estabelecem:

Art. 129
. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

(...)

§ 6º
. A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001,
preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

(Redação dada pela RES. ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 7
º
. Na hipótese do §6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica,
para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valor supostamente devido a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, entendo não ter sido suficientemente comprovada a alegada fraude no medidor de energia, o que torna inexigível o montante cobrado pela requerida.

Para fins de observância ao contraditório e à ampla defesa, cabia à EDP comprovar que franqueou a participação do autor no procedimento instaurado para aferição do medidor de consumo, bem como que lhe oportunizou acompanhar a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público.

Inclusive, a suspensão do fornecimento de energia elétrica, na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor,
pressupõe sua apuração em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
(Tema 699/STJ).

A propósito, transcrevo alguns precedentes emanados daquela colenda Corte Superior:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. APLICAÇÃO DO REPETITIVO. TEMA 699/STJ. REGULARIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.412.433/RS, sob o rito de recursos repetitivos (Tema 699), cuja controvérsia versava sobre a ‘possibilidade de o prestador de serviços públicos suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de débito pretérito do destinatário final do serviço’, consignou que,
em relação aos débitos por recuperação de efetivo consumo
, por fraude no medidor, ‘
incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida
’.

2. (...)

3. Agravo interno não provido”.

(STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp nº 1.913.993/PR, rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 06/06/2022, DJe de 09/06/2022)

“(...) IX - O STJ firmou a Tese n. 699, em recurso especial representativo da controvérsia (REsp n. 1.412.433/RS), no qual, apesar de se discutir a possibilidade de corte de fornecimento de energia na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, assim foi também considerado: ‘Todavia,
incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida
.’

X - A jurisprudência desta Corte também já deliberou acerca da ‘[...]
ilegalidade da cobrança de débito
- e eventual suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica - decorrente de recuperação de consumo não registrado, por suposta fraude no medidor de consumo de energia,
apurado unilateralmente, pela concessionária’
(REsp n. 1.946.665/MA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/10/2021).

XI - (...)

XIV - Agravo interno improvido”.

(STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp nº 1.953.986/PA, rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 19/09/2022, DJe de 21/09/2022)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE.

1. Na hipótese dos autos, nota-se que o entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça de que
não pode haver cobrança de débito, decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, apurada unilateralmente pela concessionária
.

2. (...)

3. Recurso Especial não conhecido”.

(STJ, Segunda Turma, REsp nº 1.732.905/PI, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 05/06/2018, DJe 13/11/2018)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO DE RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELA VIA ELEITA. FRAUDE NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.

1. O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que ofícios, portarias e declarações não são atos normativos equiparados ao conceito de lei federal, motivo pelo qual não pode prosperar o inconformismo em relação aos arts. 90 e 91, I, da Resolução n. 456/2000 da ANEEL.

2. De outro lado,
a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que não pode haver cobrança de débito, decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, apurada unilateralmente pela concessionária
.

3. Agravo interno a que se nega provimento.”

(STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp nº 999.346/PE, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/4/2017, DJe 3/5/2017)

Em suma, sendo unilateralmente elaborado o laudo técnico que respalda a cobrança retroativa a título de refaturamento/recuperação de energia elétrica, não tendo sido postulada pela concessionária a realização de perícia técnica, ônus que lhe cabia, não restou suficientemente comprovada a fraude no medidor de energia e nem a responsabilidade do consumidor pela sua suposta ocorrência, o que torna inexigível o valor cobrado, conforme vem reiteradamente decidindo este egrégio Órgão Colegiado:

“APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE NO DISCO DO MEDIDOR DE ENERGIA. APURAÇÃO UNILATERAL. BINÔMIO CONTRADITÓRIO/AMPLA DEFESA DESRESPEITADO. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. RECURSO IMPROVIDO.

1. (...)

4. A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III.

5.
A inspeção técnica realizada unilateralmente pelos prepostos da concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude
e nem mesmo ausência de conservação do aparelho de energia, tornando-se necessária a realização de perícia no equipamento de medição para caracterização da irregularidade apontada.

6. Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 519020988 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra a Apelada com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal n º 8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010. Recurso conhecido e improvido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0000805-46.2017.8.08.0005, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado em 14/03/2022, DJe 29/03/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES – IMPOSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO IMPROVIDO.

1. A Resolução Normativa da ANEEL 414/2010, em seu art. 129, estabelece, na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos para a sua caracterização.

2. Encontra-se consolidada na jurisprudência pátria a orientação de que
o
T
ermo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude
.

3. Força convir, portanto, que a irregularidade foi constatada por ato unilateral da concessionária quando da manutenção do equipamento e não por meio de uma avaliação técnica específica. Além disso, não consta dos autos qualquer comunicação, por escrito, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica.

4. Considerando a nulidade do ato administrativo que indicou a existência das irregularidades no medidor de energia elétrica da apelada e, por via de consequência, ocasionou o corte indevido do fornecimento de energia elétrica, resta configurado o dano moral pretendido.

5. O valor fixado a título de danos morais no presente caso no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) foi acertado, pois se insere nos critérios de razoabilidade, proporcionalidade e atende o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor, além de estar em consonância com os valores usualmente adotados pela jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça.

6. Recurso improvido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0003694-71.2021.8.08.0024, rel. Des. Manoel Alves Rabelo, julgado em 07/03/2022, DJe 30/03/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. INSPEÇÃO IRREGULAR NO MEDIDOR. RETIRADA DO MEDIDOR. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1.
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
. Precedentes do TJES.

2. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0002342-26.2019.8.08.0064, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado em 21/02/2022, DJe de 25/03/2022)

Se não bastasse a irregularidade do procedimento administrativo (unilateral) adotado pela EDP, considero que a aventada fraude no aparelho, supostamente decorrente da intervenção de terceiros, não restou suficientemente descortinada. Explico.

De acordo com a requerida, seus técnicos reprovaram o medidor na inspeção geral e no ensaio de exatidão por encontra-se “
c
om o disco arranhado por intervenção de terceiro
”, bem como “
com o disco agarrando devido o mancal fora da posição original de funcionamento por intervenção de terceiros
”, cuja responsabilidade foi veementemente refutada pelo autor em suas manifestações, sendo, porém, aprovado no ensaio do registrador (Id 7624656).

Ora, a manutenção da cobrança em desfavor do titular da instalação, a título de recuperação de receita, deve ter por fundamento
a existência de fundados indícios do cometimento de fraude no medidor de consumo de energia elétrica
, e não apenas a mera constatação de alguma irregularidade ou falha no seu funcionamento, cuja responsabilidade do consumidor não esteja sobejamente descortinada, tal qual considero ter ocorrido no caso concreto.

As constatações feitas na inspeção técnica de que o disco do medidor de energia elétrica estaria “arranhado” e “agarrando”, não comprovam, por si só, que decorrera de proposital intervenção de terceiro – o próprio autor ou alguém sob suas ordens – com o escopo de adulterar o consumo de energia elétrica, não sendo possível presumir a má-fé e, via reflexa, o cometimento de fraude pelo consumidor.

Consta dos autos missiva encaminhada pelo autor à EDP, intitulada “Carta de Contestação”, na qual refuta a alegação de que o incorreto funcionamento do medidor seria decorrente de indevida intervenção de terceiros, para tanto relatando que o aparelho foi instalado no ano de 1992, ou seja, há quase 30 (trinta) anos à época, tendo sido perdida a sua capa de proteção, ficando com isso exposto a atos de vandalismo. Argumentou ainda que a residência permanecia desocupada em vários meses do ano, o que explicaria a redução do consumo de energia elétrica, bem como que o consumo foi reduzido em aproximadamente 25% após a substituição do medidor por um novo, o que evidencia não ter obtido proveito com a suposta adulteração (Id 7624658, p. 3/4), ou seja, tratam-se de argumentos plausíveis que, todavia, foram ignorados pela EDP ao responder, singelamente, que a irregularidade constatada “
só é possível mediante a interferência humana
” (Id 7624659).

Apenas para exemplificar: o documento produzido pela EDP, denominado “Históricos de Consumo/Demanda”, demonstra que, dentro do próprio período de cobrança (05/2018 a 04/2021), não foi registrado consumo de energia elétrica entre os meses de 12/2018 e 03/2019, o que possivelmente se explica pela ausência de utilização do imóvel, haja vista que, de acordo com o autor, se trata de imóvel por ele locado e fica desocupado cerca de 6 (seis) meses por ano; do mesmo documento, observo ter havido regular consumo entre os meses 04/2019 a 10/2019 e, em seguida, novo período sem registro de consumo ou com registro mínimo de consumo, entre os meses de 11/2019 a 06/2020, a descortinar a aparente veracidade da narrativa do autor, na medida em que no período subsequente (meses de 07/2020 a 04/2021), houve regular consumo (106, 126, 166, 215, 208, 175, 198, 188 etc.) que não apresentou significativa redução a partir da substituição do medidor em 24/04/2021 (Id 7624660, p. 5/6).

Em suma, o alegado mau funcionamento do aparelho medidor, em virtude de interferência humana, não se encontra sobejamente descortinado, seja por inexistir robusta prova de que o autor seria o responsável pela irregularidade constatada em inspeção técnica, seja diante da plausibilidade da explicação do consumidor para a redução do consumo em determinados períodos, sem que houvesse significativo proveito durante o período em que teria ocorrido a aventada fraude.

A
má-fé e a fraude devem estar comprovados de forma cabal
e, embora se saiba que o consumidor é responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição, assim como ao sistema elétrico da distribuidora, sejam eles decorrentes de procedimento irregular ou deficiência técnica de sua unidade, no caso concreto não foi suficientemente comprovada a prática de qualquer ato de má-fé pelo autor, com o reprovável intuito de inviabilizar o correto funcionamento do aparelho medidor de energia elétrica, em que pese a constatada irregularidade no seu funcionamento.

Com tais considerações,
proponho a reforma da sentença neste particular
, a fim de julgar procedente o pedido de desconstituição da cobrança perpetrada pela EDP em desfavor do autor.

Na sequência, quanto aos
danos morais
, não assiste razão à concessionária de serviço público ao aduzir a ausência dos requisitos necessários à configuração do dever de indenizar, bem como de que não realizou prática abusiva ao agir no estrito cumprimento de um dever legal e no exercício regular do direito.

Apesar de não desconhecer o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que a mera cobrança indevida, por si só, não gera dano moral, posiciono-me no sentido de que reconhecer o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos.

Isso porque, o sofrimento moral é uma consequência presumida do ato lesivo em comento, tendo em vista os altos valores das cobranças infundadas e a suspensão de energia do imóvel do autor, rompendo-lhe o equilíbrio psicológico e a paz de espírito.

Se não bastasse, há informação do autor de que o fornecimento de energia elétrica foi suspenso por cerca de 30 (trinta) dias em virtude do débito discutido na presente ação e, em que pese a argumentação da EDP de que agiu no estrito cumprimento de um dever legal e no exercício regular do direito, há sedimentado entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a descontinuidade do fornecimento de energia elétrica, por se tratar de
serviço público essencial
, deve ser precedida de rigoroso procedimento, com a observância ao contraditório e à ampla defesa, sob pena de constituir reparação moral a sua interrupção ilegal pela concessionária de serviço público.

Da mesma forma, vem reiteradamente decidindo aquela Corte Superior que apenas a inadimplência
atual
autoriza a interrupção da prestação do serviço público – o que vale para o fornecimento de energia elétrica, água e outros considerados essenciais – não bastando a existência de débitos
pretérito
s
em nome do usuário. Por “dívida atual”, há de se compreender a
dívida do mês do consumo
, ao passo que débito pretérito guarda relação com aquele apurado mediante procedimento de recuperação de consumo.

Logo, sendo indiscutível o liame causal entre a conduta da requerida e os danos decorrentes da suspensão de serviço essencial e de prestação contínua (CDC, art. 22, caput), não tenho dúvida em chancelar a sentença que condenou a concessionária de serviço público ao pagamento de indenização por dano moral ao autor.

Por fim, no tocante ao valor fixado na sentença a título de indenização por danos morais (R$ 3.000,00), não identifico a excessividade alegada pela concessionária de serviço público, tampouco a necessidade de sua majoração conforme aduzido pelo autor em seu recurso, daí porque o mantenho, levando em conta a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato.

Diante do desfecho que se anuncia,
devem ser redimensionados os ônus de sucumbenciais
, diante da condenação exclusiva ao autor ao pagamento da verba honorária ao advogado da requerida.

A meu ver, os ônus sucumbenciais foram incorretamente distribuídos pelo juiz, com a devida vênia, porquanto condenou o autor, exclusivamente, ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da causa (que engloba todos os pedidos – acolhidos ou não), em que pese a sua conclusão de que ocorrido sucumbência recíproca.

Como se sabe, o §2º do art. 85 do Código de Processo Civil veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor:
(i)
da condenação; ou
(ii)
do proveito econômico obtido; ou
(iii)
do valor atualizado da causa, ao passo que o §8º do mesmo dispositivo legal transmite
regra de caráter exc
ep
cional
, de aplicação meramente subsidiária, em que se permite a fixação da verba honorária por equidade, nas hipóteses em que, havendo ou não condenação:
(
i
)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(
ii
)
o valor da causa for muito baixo.

Dessa forma, a norma legal de regência enuncia uma ordem decrescente de preferência de critérios para fixação da base de cálculo dos honorários advocatícios, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outro critério.

Quero com isso afirmar que, sendo possível estabelecer a base de cálculo sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido pelo vencedor, descabe fixá-la sobre o valor da causa, tal qual determinado na sentença.

Diante do desfecho que proponho, a sucumbência será exclusivamente da parte requerida, a ensejar a sua condenação ao pagamento da verba honorária arbitrada em 10%, a incidir sobre o
proveito econômico obtido
pelo autor, que corresponde ao somatório do valor cuja cobrança foi desconstituída (R$ 7.003,80) e da indenização por dano moral (R$ 3.000,00).

Ante o exposto,
conheço
de ambas as apelações cíveis e dou provimento parcial
à interposta por
Rildo Vidal
a fim de julgar procedente o pedido de desconstituição da cobrança perpetrada em seu desfavor pela requerida, com isso tornando inexigível a quantia por ela cobrada (R$ 7.003,80) e, por sua vez,
nego provimento
à

interposta por
EDP

E
spírito
S
anto
D
istribuição de
E
nergia
S
/
A
. Via reflexa,
inverto e redimensiono os ônus sucumbenciais
, nos termos da fundamentação supra.

É
como voto!

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DA E. RELATORA PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR E, POR OUTRO LADO, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA RÉ.