Tribunal: TJES
Processo: 0034495-09.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2024-06-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DISPOSITIVO DO REGULAMENTO DO ICMS QUE RESTRINGE BENEFÍCIO FISCAL ÀS EMPRESAS QUE POSSUAM ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL SITUADO NO ESTADO. PREVISÃO QUE INCORRE EM VIOLAÇÃO AO ART. 152 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO TRIBUTÁRIA ENTRE BENS E SERVIÇOS EM RAZÃO DA PROCEDÊNCIA OU DESTINO. AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO DO STF OU DO TRIBUNAL PLENO SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO DA QUESTÃO AO PLENÁRIO DO TRIBUNAL.

1)
O Regulamento do ICMS, em seu art. 70, inciso LXXI, reduz a base de cálculo do ICMS de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de sete por cento, mas esse benefício fiscal é restringindo às empresas cujo estabelecimento industrial seja localizado no Estado do Espírito Santo, por força do § 16 do referido dispositivo.

2)
Para esta c. Quarta Câmara Cível, a previsão é inconstitucional, uma vez que o art. 152 da Constituição da República proíbe expressamente o estabelecimento de diferenciação tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

3)
Há uma manifesta discriminação tributária entre as mercadorias comercializadas, a depender de sua procedência, pois a legislação estadual confere tratamento privilegiado às operações internas decorrentes de produtos industrializados neste Estado. Nos termos delineados pelo RICMS/ES, somente na hipótese em que o processo de industrialização se dê no Estado do Espírito Santo é que o contribuinte fará jus à redução da base de cálculo do imposto.

4)
Em virtude da ofensa ao princípio da não discriminação baseada em procedência ou destino (art. 152, CF), esta Corte entende pela inconstitucionalidade do § 16 do art. 70 do Decreto nº 1.090-R/2002, a qual deve ser declarada, “incidenter tantum”, para solucionar a demanda proposta, o que atrai a necessidade de remeter a questão para o Tribunal Pleno deste Sodalício, em respeito ao princípio da reserva de plenário, insculpido no art. 97 da Constituição da República, no art. 949, inciso II, do Código de Processo Civil, e na Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

5)
Não obstante cuidar-se de Decreto que institui Regulamento, a solução da questão perpassa, necessariamente, pelo juízo de inconstitucionalidade, não se podendo cogitar de mero vício de ilegalidade. Isso porque o referido ato normativo ultrapassou o caráter meramente regulamentar, inovando no ordenamento jurídico ao criar hipótese de benefício fiscal. Precedentes.

6
)
Suscitado incidente de inconstitucionalidade. Remessa ao e. Tribunal Pleno.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0034495-09.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RIO BRANCO ALIMENTOS SA

APELADO: GERENTE DE ARRECADACAO E CADASTRO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DISPOSITIVO DO REGULAMENTO DO ICMS QUE RESTRINGE BENEFÍCIO FISCAL ÀS EMPRESAS QUE POSSUAM ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL SITUADO NO ESTADO. PREVISÃO QUE INCORRE EM VIOLAÇÃO AO ART. 152 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO TRIBUTÁRIA ENTRE BENS E SERVIÇOS EM RAZÃO DA PROCEDÊNCIA OU DESTINO. AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO DO STF OU DO TRIBUNAL PLENO SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO DA QUESTÃO AO PLENÁRIO DO TRIBUNAL.

1)
O Regulamento do ICMS, em seu art. 70, inciso LXXI, reduz a base de cálculo do ICMS de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de sete por cento, mas esse benefício fiscal é restringindo às empresas cujo estabelecimento industrial seja localizado no Estado do Espírito Santo, por força do § 16 do referido dispositivo.

2)
Para esta c. Quarta Câmara Cível, a previsão é inconstitucional, uma vez que o art. 152 da Constituição da República proíbe expressamente o estabelecimento de diferenciação tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

3)
Há uma manifesta discriminação tributária entre as mercadorias comercializadas, a depender de sua procedência, pois a legislação estadual confere tratamento privilegiado às operações internas decorrentes de produtos industrializados neste Estado. Nos termos delineados pelo RICMS/ES, somente na hipótese em que o processo de industrialização se dê no Estado do Espírito Santo é que o contribuinte fará jus à redução da base de cálculo do imposto.

4)
Em virtude da ofensa ao princípio da não discriminação baseada em procedência ou destino (art. 152, CF), esta Corte entende pela inconstitucionalidade do § 16 do art. 70 do Decreto nº 1.090-R/2002, a qual deve ser declarada, “incidenter tantum”, para solucionar a demanda proposta, o que atrai a necessidade de remeter a questão para o Tribunal Pleno deste Sodalício, em respeito ao princípio da reserva de plenário, insculpido no art. 97 da Constituição da República, no art. 949, inciso II, do Código de Processo Civil, e na Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

5)
Não obstante cuidar-se de Decreto que institui Regulamento, a solução da questão perpassa, necessariamente, pelo juízo de inconstitucionalidade, não se podendo cogitar de mero vício de ilegalidade. Isso porque o referido ato normativo ultrapassou o caráter meramente regulamentar, inovando no ordenamento jurídico ao criar hipótese de benefício fiscal. Precedentes.

6
)
Suscitado incidente de inconstitucionalidade. Remessa ao e. Tribunal Pleno.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, suscitar incidente de inconstitucionalidade, na forma do art. 949, II, do CPC, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, trata-se de
apelação cível
interposta por
Rio Branco Alimentos S.A.
contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (fls. 140/143-v.) que, em
mandado de segurança
impetrado em face de ato praticado pelo
Subsecretário de Estado da Receita
e pelo
Gerente de Arrecadação e Cadastro da Secretaria de Estado da Fazenda do Espírito Santo
, denegou a segurança.

Em sua peça recursal (fls. 145/156), a apelante sustenta, em síntese, que o art. 70, LXXI, do RICMS/ES, ao restringir o benefício fiscal aos estabelecimentos industriais situados no Estado, incorre em violação à Constituição Federal, a qual veda o tratamento diferenciado em razão da origem do produto. Neste contexto, argumenta que o referido dispositivo deve ser interpretado em conformidade com a Constituição, de modo a se compreender que o centro de distribuição seja considerado como estabelecimento equiparado a industrial.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço da apelaç
ão
interposta
e passo ao exame do seu mérito.

De antemão, registro que a presente demanda não afronta o teor da Súmula nº 266 do STF, segundo a qual “
não cabe mandado de segurança contra lei em tese
”. Isso porque, na hipótese em apreço, a impetrante não objetiva a declaração de inconstitucionalidade do art. 70, LXXI, do RICMS/ES, mas tão somente sustenta, como forma de embasar a sua pretensão, que o referido dispositivo ofende a Constituição Federal e a legislação pátria. A inconstitucionalidade do ato normativo é apenas a causa de pedir do
mandamus
, o qual tem por objetivo a declaração do direito à redução da base de cálculo do imposto nas operações internas.

Cuida-se, portanto, de situação que encontra amparo na jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, o qual admite que a inconstitucionalidade de norma seja aventada como causa de pedir, pois tal postura não se confunde com o pedido que almeja a declaração de inconstitucionalidade. Nesse sentido, destaco:

“[...]
Em sede mandamental, admite-se invocar a inconstitucionalidade de lei como causa de pedir
, sendo vedado pedido de declaração de inconstitucionalidade. [...]” (AgInt no MS 24.258/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 14/12/2018)

“[...] Consoante orientação jurisprudencial do STJ, embora
se admita, em mandado de segurança, invocar a inconstitucionalidade/constitucionalidade da norma como fundamento para um pedido
(= controle incidental de constitucionalidade), nele não se admite que a declaração de inconstitucionalidade/constitucionalidade (ainda que sob pretexto de ser incidental), constitua, ela própria, um pedido autônomo, tal como formulado. [...]” (RMS 41.416/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 04/08/2014)

No caso vertente, a impetrante narra que tem como principal atividade econômica a industrialização e comercialização de produtos alimentícios provenientes do abate de aves, pequenos animais e derivados, motivo pelo qual é contribuinte do ICMS, na forma do art. 155, inciso II, da Constituição Federal.

Alega que vem sofrendo tratamento tributário diferenciado, tendo em vista que o inciso LXXI do art. 70 do RICMS/ES, incluído no ano de 2016 pelo Decreto nº 3.986-R, reduziu a base de cálculo do ICMS de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de sete por cento, mas
restringindo o benefício fiscal às empresas cujo estabelecimento industrial seja localizado no Estado do Espírito Santo
(§ 16 do art. 70).

Neste contexto, partindo da premissa de que a condicionante imposta pelo RICMS/ES viola o art. 152 da Constituição Federal, o qual veda o estabelecimento de diferença tributária entre bens e serviços em razão de sua procedência ou destino, requer seja realizada a interpretação conforme do dispositivo em apreço, a fim de que também possa fazer jus ao benefício fiscal mediante a exegese de que o seu Centro de Distribuição localizado neste Estado seja equiparado a um estabelecimento industrial, para fins de enquadramento na literalidade do RICMS/ES.

A fim de melhor compreender o que se postula, convém transcrever os dispositivos pertinentes ao deslinde da controvérsia, com a redação que vigorava ao tempo da propositura da demanda,
ipsis litteris
:

Art. 70.
A base de cálculo será reduzida
:

[...]

LXXI –
nas operações internas, promovidas por estabelecimento industrial, com os produtos a seguir relacionados
, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de sete por cento, devendo os créditos relativo às aquisições destes produtos ou dos insumos utilizados para a sua fabricação serem estornados na sua integralidade:

a) carne de gado bovino, ovino e bufalino e produtos comestíveis resultantes de sua matança:

1. submetidos à salga, secagem ou desidratação; ou

2. frescos, refrigerados ou congelados;

b) carnes de animais das espécies caprinas, frescas, refrigeradas ou congeladas;

c) carnes e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados ou salmourados, resultantes do abate de caprinos; e

d) carnes e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, em salmoura, simplesmente temperados, secos ou defumados, resultantes do abate de aves e de suínos.

Alínea “e” incluído pelo Decreto n.º 3.991-R, de 29.06.16, efeitos a partir de 01.08.16:

e) enchidos (embutidos) e produtos semelhantes, de carne, de miudezas ou sangue; salsicha, linguiça; mortadela; outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou sangue;

[...]

§ 16.
A fruição do benefício previsto no inciso LXXI
do caput
fica condicionada a que o estabelecimento industrial esteja localizado neste Estado
, e possua registro no SIF ou SIE, nos termos da Lei n.º 10.541, de 2016.

Ora, a meu ver, é manifesta a inconstitucionalidade do supratranscrito §16 do art. 70 do RICMS/ES, uma vez que o art. 152 da Constituição da República proíbe expressamente o estabelecimento de diferenciação tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza,
em razão de sua procedência ou destino
.

Trata-se de regra protetiva do pacto federativo, tendo por escopo viabilizar a distribuição equânime de oportunidades empresariais entre os Estados-membros, de sorte a evitar a deflagração de guerra fiscal.

Justamente por isso, a norma constante no artigo 152 da Carta Magna é suficiente para se reconhecer a inconstitucionalidade material do ato normativo em questão, visto que este confere desvantagem econômica às sociedades empresárias cujo estabelecimento industrial não esteja localizado no Estado do Espírito Santo.

Há uma manifesta discriminação tributária entre as mercadorias comercializadas, a depender de sua procedência, pois a legislação estadual confere tratamento privilegiado às operações internas decorrentes de produtos industrializados neste Estado. Isso porque, nos termos delineados pelo RICMS/ES, somente na hipótese em que o processo de industrialização se dê no Estado do Espírito Santo é que o contribuinte fará jus à redução da base de cálculo do imposto, não obstante a saída da mercadoria do seu estabelecimento – o que efetivamente constitui o fato gerador do ICMS – ocorra igualmente neste Estado, configurando operação interna.

Seguindo essa linha de intelecção, o Supremo Tribunal reconhece o caráter nacional do ICMS, pelo que “
os imperativos constitucionais relativos ao ICMS se impõem como instrumentos de preservação da higidez do pacto federativo, 'et pour cause', o fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados membros a prerrogativa de instituir, 'sponte' sua, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional
” (ADI n. 4.628, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 24.11.2014).

Portanto, considerando a violação ao princípio da não discriminação baseada em procedência ou destino (art. 152, CF), é flagrante a inconstitucionalidade do § 16 do art. 70 do Decreto nº 1.090-R/2002, a qual deve ser declarada,
incidenter tantum
, para solucionar a demanda proposta,
o que atrai a necessidade de remeter a questão para o Tribunal Pleno deste Sodalício
, em respeito ao princípio da reserva de plenário, insculpido no art. 97 da Constituição da República
1
, no art. 949, inciso II, do Código de Processo Civil
2
, e na Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal
3
.

De saída, registro que,
in casu,
não obstante cuidar-se de Decreto que institui Regulamento, faz-se mister notar que a solução da questão perpassa, necessariamente, pelo juízo de inconstitucionalidade, não se podendo cogitar de mero vício de ilegalidade.

Isso porque o referido ato normativo ultrapassou o caráter meramente regulamentar
4
, inovando no ordenamento jurídico ao criar hipótese de benefício fiscal. Justamente por isso, são diversos os precedentes do STF e dos Tribunais pátrios nos quais se declara a inconstitucionalidade de Regulamento de ICMS. Cito: (RE 593849, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016); (ADI 4152, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011); (TJ-SP – Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível: 0004062-25.2019.8.26.0000, Relator: Carlos Bueno, Data de Julgamento: 10/04/2019); (TJ-PR, 795005601, Relator: Idevan Lopes, Data de Julgamento: 17/09/2012, Órgão Especial).

Assim, considerando a necessidade de se observar o princípio da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88, art. 949, inciso II, do CPC/2015, art. 165 do RITJES e Súmula Vinculante nº 10 do STF), tendo em vista que a solução da controvérsia não prescinde a declaração de inconstitucionalidade do referido ato normativo,
suscito INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE para que o
egrégio
Tribunal Pleno analise a (in)constitucionalidade do
§ 16 do art. 70
do Decreto nº 1.090-R/2002 (RICMS/ES)
.

É como voto.

1
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

2
Art. 949. Se a arguição for: [...]; II – acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver.

3
Súmula Vinculante nº 10 – Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

4
Nesse mesmo sentido, destaco julgado do STF: “[...] o Decreto nº 2.736, de 05.12.1996, o Regulamento do ICMS, no Estado do Paraná, ao menos nesses pontos, não é meramente regulamentar, pois, no campo referido, desfruta de certa autonomia, uma vez observadas as normas constitucionais e complementares. 4. Em situações como essa, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ainda que sem enfrentar, expressamente, a questão, tem, implicitamente, admitido a propositura de A.D.I., para impugnação de normas de Decretos. Precedentes. Admissão da A.D.I. também no caso presente. [...] (ADI 2155 MC, Relator(a): SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 15/02/2001, DJ 01-06-2001)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.