Tribunal: TJES
Processo: 5001260-49.2022.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Sistema Remuneratório e Benefícios
Data de julgamento: 2024-02-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001260-49.2022.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: JULIANA DEMARTINI RANGEL
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5001260-49.2022.8.08.0069

RECORRENTE: JULIANA DEMARTINI RANGEL

RECORRIDA: MUNICIPIO DE MARATAIZES

JUIZ SENTENCIANTE: DR. FLÁVIO BRASIL FERNANDES REIS

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ENFERMEIRA. REDUÇÃO DO PERCENTUAL E INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. PEDIDO NOVO NÃO CONHECIDO. INOVAÇÃO RECURSAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. CONDENAÇÃO DO RECORRENTE EM CUSTAS E HONORÁRIOS NA MONTA DE 20% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE.

RELATÓRIO

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei n° 9.099/95.

Em síntese, informa a autora que é técnica de enfermagem do município requerido e percebia adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento). Contudo, a verba foi reduzida para o percentual de 20% (vinte por cento) após o encaminhamento de circular.

Assim, pugna pelo recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo, equivalente a 40% (quarenta por cento), bem como pela incidência do percentual sobre o salário base, com o pagamento das diferenças salarias retroativamente.

A sentença julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, no sentido de condenar o requerido, caso tenha feito o pagamento a menor do adicional de insalubridade à parte autora, a promover o pagamento da diferença, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 90, § 4ª da LC 53/1997, conforme o princípio “
tempus regit actum
”, a partir de junho/2021.

Nesse aspecto, a base de cálculo do adicional de insalubridade a incidir de junho/2021 a maio/2022 será sobre o menor valor de vencimento inicial de cada categoria, de acordo com a Lei Complementar nº 2.205/2021. Após junho/2022 será sobre o menor padrão de vencimento do quadro geral de pessoal da municipalidade, conforme Lei Complementar nº 2.271/2022.

A recorrente JULIANA DEMARTINI RANGEL pugna pelo deferimento do pagamento retroativo das diferenças financeiras atinentes ao adicional de insalubridade no período de 2017 a junho de 2021. Ademais, pugna pela concessão dos reflexos do adicional de insalubridade sobre 13º salário, salário de férias e 1/3 salarial, especialmente quanto aos períodos de 2017 a junho/2021 e julho/2021 a maio/2022.

PROJETO DE VOTO

Defiro
a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita em favor da recorrente pois comprovada sua hipossuficiência financeira.

Analisando os autos processuais, verifico que o requerimento da recorrente pela incidência do adicional de insalubridade sobre “13º salário, salário de férias e 1/3 salarial” é inédito ao feito, não tendo sido suscitado na peça contestatória, como requer o princípio da impugnação específica e princípio da eventualidade, norteadores no devido processo legal.

Assim sendo, entendo pela
configuração de inovação recursal e supressão de instância, nos termos do artigo 435 do Código de Processo Civil, conforme entendimento jurisprudencial deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. FUNDAMENTO NÃO APRESENTADO EM CONTESTAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1) É vedado o conhecimento, em sede recursal, de matérias não arguidas na contestação e não enfrentadas na sentença, sob pena de inovação recursal. Precedentes. 2) Recurso não conhecido. (TJES, AP
0026550-45.2011.8.08.0035, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data: 13/Jun/2023)

Isto posto, não conheço do requerimento da recorrente pela concessão de reflexos do adicional de insalubridade no pagamento de 13º salário, salário de férias e 1/3 salarial, na forma do artigo 932, III, do Código de Processo Civil.

Outrossim, em relação ao requerimento pelo pagamento retroativo das diferenças financeiras do adicional de insalubridade no período de 2017 a junho de 2021, entendo que as razões recursais não merecem prosperar.

O adicional de insalubridade foi instituído no artigo 90 da Lei Complementar n° 53/1997 (Estatuto dos Servidores de Marataízes/ES):

Art. 90: O servidor público que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos ou que exerça atividades penosas fará jus a uma gratificação
a ser fixada em regulamento
.

§ 4º As gratificações referidas neste artigo serão fixadas em percentuais variáveis entre quinze e quarenta por cento do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade, periculosidade ou penosidade a que esteja exposto o servidor público,
e que será definido em regulamento
.

O dispositivo legal, que prevê o pagamento do benefício tendo como base o vencimento do servidor, constitui norma de eficácia limitada, que necessita ser regulamentada por lei posterior.

A Lei Complementar n° 2205/2021 regulamentou referida norma, modificando o artigo 90, § 4º, no sentido de instituir o menor valor de vencimento inicial de cada categoria como base de cálculo do adicional de insalubridade:

Art. 90. [...]. § 4º. Os valores dos adicionais de insalubridade, penosidade e de periculosidade serão fixados a partir da aplicação dos percentuais entre 10% (dez por cento) a 40% (quarenta por cento), a depender do grau, sobre o menor valor de vencimento inicial de cada categoria.

Com a alteração legislativa introduzida pela Lei Complementar n° 2.271/2022, a base de cálculo passou a ser o menor padrão de vencimento do quadro geral de pessoal da municipalidade:

Art. 90 [...] § 4º Os valores dos adicionais de insalubridade serão fixados a partir da aplicação dos percentuais entre 20% (vinte por cento) a 40% (quarenta por cento), a depender do grau, sobre o menor padrão de vencimento do quadro geral de pessoal desta municipalidade.

O recálculo e o próprio pagamento do adicional de insalubridade antes da edição do Decreto n° 2805/21 (publicado em 14 de julho de 2021), que regulamentou o pagamento do adicional de insalubridade, esbarra na ausência de legislação municipal.

Sobre essa questão, os Tribunais Superiores têm entendido pela inviabilidade de concessão do adicional de insalubridade aos servidores públicos em caso de lacuna legal:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE SUA CONCESSÃO. SEPARAÇÃO DE PODERES. I - Consoante o disposto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, para a concessão do adicional de insalubridade, faz-se necessária a coexistência de lei regulamentadora e de prévia comprovação das condições adversas de trabalho. II - Inexistente a legislação municipal reclamada pela norma constitucional, em respeito ao princípio da separação de poderes, não se pode reconhecer ao agente público o direito à percepção do adicional de insalubridade. III - Recurso de Agravo desprovido. (STJ - AgInt no AREsp 1019508 PE, T2, Min. Assusete Magalhães, DJe 17/05/2017).

Destarte, entendo pela impossibilidade de recálculo do adicional de insalubridade no período de 2017 a junho de 2021, uma vez que a Lei Complementar n° 53/1997 não possui eficácia imediata, em decorrência da limitação proveniente do princípio da legalidade.

Nesse sentido é o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POSTERIOR. OMISSÃO DO LEGISLATIVO LOCAL. DECRETO REGULAMENTAR. ESTIPULAÇÃO DE EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA EM LEI. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. HONORÁRIOS RECURSAIS. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PARA CONDENAÇÃO EM VERBA SUCUMBENCIAL EM SEGUNDO GRAU. 1. O art. 134 do Estatuto do Servidor Municipal de Anchieta (Lei Municipal nº 27/2012) prevê o direito ao recebimento de adicional de insalubridade, mas configura norma de eficácia limitada, pressupondo a superveniência de Lei posterior que lhe regulamente. 2. Enquanto não houver Lei Municipal específica regulamentando as situações nas quais o adicional será devido, os graus de insalubridade e os respectivos percentuais, o servidor não fará jus ao recebimento de tal benefício. Precedentes deste E. TJES. [...] (TJES; Apl 0001863-58.2015.8.08.0004; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 28/08/2017; DJES 12/09/2017).

APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INDEVIDO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME ESTATUTÁRIO. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. CAUSALIDADE. HONORÁRIOS FIXADOS. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. OMISSÃO SANADA DA SENTENÇA. 1. Em que pese a irresignação da apelante, conquanto o direito à percepção de adicional de insalubridade previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, seja um direito social extensível aos integrantes de regime estatutário, depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista. 2. Destarte, para a percepção do adicional de insalubridade previsto no artigo 55, alínea m, do Estatuto do Servidor Público do Município de Pedro Canário, mostra-se, antes de tudo, essencial a regulamentação do aludido dispositivo, no âmbito da municipalidade, uma vez que trata-se de norma de natureza programática, que exige regulamentação específica para sua eficácia plena. [...] (TJES; Apl 0001707-02.2010.8.08.0051; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 09/10/2018; DJES 17/10/2018).

Dessa forma, o recálculo do adicional de insalubridade somente é cabível após junho de 2021, com a promulgação do Decreto Municipal n° 2.805/2021 e regulamentação da Lei Complementar n° 53/1997.

Assim sendo, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a tear do que dispõe o artigo 46 da Lei 9.099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO EM PARTE
do recurso interposto e
NA PARTE QUE FOI CONHECIDA

NEGO-LHE PROVIMENTO
, pois a r. sentença não merece reparos, devendo ser mantida integralmente por seus próprios fundamentos, conforme dispõe o Enunciado nº 11 da jurisprudência do Colegiado Recursal e o art. 46 da lei 9099/95.

Na forma do art. 55 da Lei no 9.099/95, condeno a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, mas suspendo a exigibilidade em razão do deferimento do pedido de assistência judiciária gratuita, com fulcro no art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

Vitória/ES, 09 de janeiro de 2024.

MARIA ANGELA MARTINS PEIXOTO

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES, 0
9 de janeiro de 2024.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)