Tribunal: TJES
Processo: 5006778-96.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação Tributária; Obrigação Acessória
Data de julgamento: 2024-02-02

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FRAUDE TRIBUTÁRIA. RESTABELECIMENTO DO SISTEMA ELETRÔNICO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DA PESSOA JURÍDICA RESPECTIVA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO 1. O ato administrativo é dotado de presunção de legitimidade e veracidade e que deve ser prestigiada a prevalência do interesse público, notadamente quando, de um lado, há robustas evidências de simulação de operações tributárias para cometimento de fraudes, e, de outro, o contribuinte foi ouvido e teve a oportunidade de esclarecer ao Fisco o modo pelo qual foram fetais tais operações. 2. Não há qualquer violação aos princípios da ampla defesa quando o procedimento de bloqueio do sistema de emissão e recepção de documentos fiscais ocorreu mediante contraditório do contribuinte, consubstanciado na entrevista do sócio da empresa, amplamente relatada no relatório da Secretaria Estadual da Fazenda. 3. A cassação da inscrição estadual (art. 54-B, II, RICMS/ES) e o bloqueio do sistema de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas (art. 54-A, II, RICMS/ES) são medidas decorrentes do poder de polícia administrativo do qual o Estado é dotado (art. 78 do CTN). Estando a Administração Pública vinculada ao princípio da legalidade, não é facultado ao Poder Judiciário sancioná-la justamente por observar o que a lei determina. 4. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006778-96.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SAPHIRA DISTRIBUICAO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FRAUDE TRIBUTÁRIA. RESTABELECIMENTO DO SISTEMA ELETRÔNICO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DA PESSOA JURÍDICA RESPECTIVA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO 1. O ato administrativo é dotado de presunção de legitimidade e veracidade e que deve ser prestigiada a prevalência do interesse público, notadamente quando, de um lado, há robustas evidências de simulação de operações tributárias para cometimento de fraudes, e, de outro, o contribuinte foi ouvido e teve a oportunidade de esclarecer ao Fisco o modo pelo qual foram fetais tais operações. 2. Não há qualquer violação aos princípios da ampla defesa quando o procedimento de bloqueio do sistema de emissão e recepção de documentos fiscais ocorreu mediante contraditório do contribuinte, consubstanciado na entrevista do sócio da empresa, amplamente relatada no relatório da Secretaria Estadual da Fazenda. 3. A cassação da inscrição estadual (art. 54-B, II, RICMS/ES) e o bloqueio do sistema de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas (art. 54-A, II, RICMS/ES) são medidas decorrentes do poder de polícia administrativo do qual o Estado é dotado (art. 78 do CTN). Estando a Administração Pública vinculada ao princípio da legalidade, não é facultado ao Poder Judiciário sancioná-la justamente por observar o que a lei determina. 4. Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por
SAPHIRA DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA
,
contra decisão proferida no mandando de segurança cível nº 5037142-13.2022.8.08.0024, impetrado em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO por ato tido como coator praticado pelo SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA ESTADUAL DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e da AGENTE DA RECEITA ESTADUAL DE CARIACICA
, que
indeferiu o pedido liminar de reestabelecimento da inscrição estadual suspensa pela investigação na Operação Decanter.

Em suas razões (ID. 5352993), o agravante sustenta que as Impetradas suspenderam a inscrição estadual da Impetrante, sob a justificativa de que está sendo investigada pela Operação Decanter, sem que fosse garantido o contraditório e a ampla defesa, bem como sem constituir eventual crédito tributário.

Alega que, posteriormente, pela Ordem de Serviço SBSER nº 61 de 13 de outubro de 2021, as Impetradas cassaram a I.E. da Impetrante, com efeitos retroativos a 01/10/2019 (data da constituição da empresa), perdendo o direito a usufruir do COMPETE Atacadista.

Sustenta que em virtude disso, impetrou o primeiro Mandado de Segurança de nº 5024945-60.2021.8.08.0024, no qual foi proferida sentença concedendo a segurança,
“para desconstituir o ato de cassação da inscrição estadual nº 083.608.83-4, levada a efeito pela Ordem de Serviço SUBSER nº 61/2021, devendo ser reativada a Inscrição Estadual da Impetrante”.

Afirma que desde o dia 13/09/2022 a situação cadastral da Impetrante consta como “NÃO HABILITADO”, o que justificou o manejo de novo mandado de segurança (ora em voga), com pedido de concessão de tutela de urgência.

Decisão ID 5499458 indeferindo a liminar pleiteada.

Contrarrazões recursais de ID 5903652 pelo improvimento do recurso.

Os pressupostos de admissibilidade

do agravo de instrumento, incluída a hipótese típica de seu cabimento (1.015, I, CPC), encontram-se aparentemente

preenchidos e, por não ser caso, em princípio, de julgamento monocrático com base no artigo 932, III e IV, do atual Código de Processo Civil, procedo à análise do pleito recursal elaborado pela agravante.

De acordo com o artigo 932, II, primeira parte, c/c artigo 1.019, I, do estatuto processual, o relator, a quem incumbe apreciar o pedido de tutela provisória formulado em recurso, poderá atribuir-lhe efeito suspensivo

ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

Os

requisitos que justificam a concessão de tutela provisória qualificada pela urgência, por sua vez, são aqueles previstos no

artigo 300 do estatuto processual
,
que pressupõem a convergência (i)de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado com (ii)

o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Pois bem, reafirmo o entendimento externado
p
or ocasião da análise do pedido liminar. Explico.

De saída, merece registro que, que o ato que é objeto deste mandado de segurança foi realizado pelo Auditor Fiscal Michel Francisco da Silva e não tem correspondência com os atos contestados nos autos do Mandado de Segurança número 5024945-60.2021.8.08.0024.

Assim, não cabe falar em descumprimento da decisão proferida no Mandado de Segurança supracitado, por tratarem de atos diversos.

Logo, a discussão nesse momento processual se circunscreve basicamente a (i)legalidade do bloqueio de emissão e recebimento de documentos fiscais da agravante por fraude tributária.

Dito isso, consigno que, após detida leitura da decisão objurgada, observo que a medida imposta pelo fisco decorre do exercício do poder de polícia (art. 78, do Código Tributário Nacional), encontrando respaldo normativo, ainda, no art. 54-A, do Regulamento do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/ES, que autoriza a imposição de medida preventiva de restrição de emissão de documentos fiscais na hipótese de constatação de indício ou de fundada suspeita da prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte.

É cediço o entendimento sumulado pelo excelso Supremo Tribunal Federal, que veda a suspensão da inscrição estadual como meio coercitivo para a cobrança de tributos ou cumprimento de obrigações acessórias.

Inclusive, a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça é uníssona em apontar que as autoridades fazendárias não podem praticar atos que importem no cerceamento das atividades empresariais, como forma de coagir o contribuinte a quitar a dívida tributária, vide os seguintes precedentes:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – DÉBITOS FISCAIS – SANÇÃO POLÍTICA – RECURSO PROVIDO 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já se pacificou no sentido de repelir a utilização de medidas restritivas às atividades profissionais e econômicas, como forma oblíqua de cobrança de tributo.
2. Não se justificam a suspensão da inscrição estadual e a apreensão de mercadorias como meios coercitivos de cobrança de tributos.
3. Reconhecida a nulidade do ato que suspendeu a inscrição fiscal do contribuinte em virtude da existência de débitos tributários, deve ser igualmente reconhecida a nulidade do ato que, com fundamento na suspensão da inscrição fiscal, determinou a apreensão de mercadorias. 4. Reexame necessário conhecido. Sentença confirmada. (TJES, Classe: Apelação, 24070200191, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/11/2015, Data da Publicação no Diário: 25/11/2015)

REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL – MEIO INDIRETO DE COBRANÇA DE TRIBUTO – IMPOSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA – REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA CONFIRMADA.
1 – A Fazenda Pública deve utilizar mecanismos judiciais e extrajudiciais legais para a cobrança dos tributos devidos pelos contribuintes
, e não meios indiretos, respeitando as regras garantidoras dos direitos fundamentais, principalmente aquelas que asseguram a liberdade de exercer atividade econômica lícita (arts. 5º, XIII, 170, ambos da Carta Magna).
2 – O Tribunal Pleno desta Corte Estadual, nos autos do incidente de inconstitucionalidade nº 100.050.038.122, já declarou a incompatibilidade vertical, frente à Constituição Federal, do art. 43, da Lei Estadual nº 7.000⁄2001, e do art. 51, I, do Regulamento Estadual do ICMS, que possibilitam suspender a inscrição estadual daquelas empresas em débito junto ao Fisco capixaba, relativamente ao descumprimento de de obrigação tributária principal, ou seja, o não pagamento de tributo.
3 - A obrigação tributária acessória, a depender da sua gravidade, pode ensejar a suspensão da inscrição estadual da empresa ou mesmo o encerramento das suas atividades, o que não se coaduna com a hipótese vertente. 4 – Remessa necessária conhecida e desprovida. (TJES, Classe: Reexame Necessário, 24130269467, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/06/2015, Data da Publicação no Diário: 22/06/2015)

Contudo, no presente caso, como bem observado pelo douto juízo de origem, “
não são aplicáveis ao caso as Súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal, notadamente porque a sanção aplicada não objetiva a cobrança dos tributos devidos, mas sim a cessação da conduta irregular da impetrante, que, sob o pretexto de pleno exercício da atividade econômica, vem causando grandes prejuízos ao erário, e, por consequência, à sociedade capixaba.
” (ID 20705632 - autos originais), fraudes estas investigadas no âmbito da “Operação Decanter”.

Outrossim, ainda que os documentos colacionados aos autos indiquem que as restrições impostas pela autoridade coatora não foram precedidas da abertura de processo administrativo e foi notificada formalmente somente após a impetração do
mandamus
, a medida de suspensão à emissão e recepção de documentos fiscais, pela redação do próprio artigo 54-A do RICMS/ES, pode ser imposta preventivamente, podendo ser adotada “
diante da constatação de
indício ou de fundada suspeita
da prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte
”.

Nesse sentido, ao menos em sede de cognição estritamente sumária, não é possível afirmar, na esteira daquilo que sustenta a Agravante, que a medida adotada pelo Fisco carece de respaldo normativo, eis que a hipótese versada abrange –
a princípio
– o estoque da empresa investigada.

Destaco que
“[...] o ato administrativo é dotado de presunção de legitimidade e veracidade e que deve ser prestigiada a prevalência do interesse público, notadamente quando, de um lado, há robustas evidências de simulação de operações tributárias para cometimento de fraudes, e, de outro, o contribuinte foi ouvido e teve a oportunidade de esclarecer ao Fisco o modo pelo qual foram fetais tais operações”. Ademais, “não há qualquer violação aos princípios da ampla defesa quando o procedimento de [bloqueio do sistema de emissão e recepção de documentos fiscais] ocorreu mediante contraditório do contribuinte, consubstanciado na entrevista do sócio da empresa, amplamente relatada no relatório da Secretaria Estadual da Fazenda [...]”
(TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024160046934, Relator: Samuel Meira Brasil Junior, Terceira Câmara Cível, J 03/07/2018, DJ 13/07/2018). Sobre o tema, cito, ainda, o seguinte julgado:

TRIBUTÁRIO / ADMINISTRATIVO AGRAVO DE INSTRUMENTO INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA CASSAÇÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL INEXIGÊNCIA DE CIÊNCIA PRÉVIA AO CONTRIBUINTE
P
RINCÍPIO DA LEGALIDADE FORTES INDÍCIOS DE SIMULAÇÃO E FRAUDE AUSÊNCIA DE OFENSA AO CONTRADITÓRIO ADMINISTRATIVO PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE DO ATO
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO PREJUDICADOS OS EMBARHOS DE DECLARAÇÃO CONTRA DECISÃO LIMINAR. 1 Inexiste exigência legal de ciência prévia ao contribuinte sobre a instauração do processo administrativo para cassação da Inscrição Estadual, estando a Administração vinculada ao princípio da legalidade (art. 51-A do RICMS-ES), sem possibilidade de que o Poder Judiciária a imponha obrigação não contida em lei. 2
Não subsiste a alegação de ofensa ao contraditório, ampla defesa e devido processo legal administrativo, eis que, dos documentos que instruem o recurso, constata-se que a autoridade efetuou uma vistoria no local e entrevista ao administrador, concluindo com robustas provas que a empresa utiliza a Inscrição Estadual com simulação para a prática de fraude tributária. 3 O ato administrativo possui presunção de legitimidade e veracidade, demandando prova cabal em contrário para que seja desconstituído ou suspenso.
4 Recurso conhecido e desprovido. Prejudicados os embargos de declaração opostos contra a decisão liminar que indeferiu a liminar (TJES, Agravo de Instrumento n.º 024189017353, Relatora: Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, J 23/04/2019, DJ16/05/2019).

Por fim, consigno que “[...] a cassação da inscrição estadual (art. 54-B, II, RICMS/ES) e o bloqueio do sistema de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas (art. 54-A, II, RICMS/ES) são medidas decorrentes do poder de polícia administrativo do qual o Estado é dotado (art. 78 do CTN). [...] Estando a Administração Pública vinculada ao princípio da legalidade, não é facultado ao Poder Judiciário sancioná-la justamente por observar o que a lei determina [...]” (TJES, Agravo de Instrumento n.º 024179012984, Relator: Samuel Meira Brasil Junior, Terceira Câmara Cível, J 17/04/2018, DJ 27/04/2018).

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter a decisão objurgada, que indeferiu o pedido de liminar que visava o restabelecimento do sistema eletrônico de emissão de notas fiscais da pessoa jurídica respectiva.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 15/12/2023 às 14:59:00, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48814415122023
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)