Tribunal: TJES
Processo: 0001973-84.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Servidores Ativos
Data de julgamento: 2024-07-29

Ementa:
APELAÇ
ÕES CÍVEIS

E REMESSA NECESSÁRIA
Nº 0001973-84.2021.8.08.0024

APELANTE/APELADO
:
MOBLY COMÉRCIO VAREJISTA LTDA.

APELANTE/APELADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

APELAÇ
ÕES CÍVEIS

E REMESSA NECESSÁRIA
– MANDADO DE SEGURANÇA
-
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL ACOLHIDA
–
COBRANÇA DO ICMS-DIFAL –
EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – INAPLICABILIDADE DO
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
ANUAL – AUSÊNCIA DE
INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO –
CONSTITUCIONALIDADE DO ART.3º – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL –
COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO – TRIBUTO INDIRETO – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART.166 DO CTN -

RECURSO
IMPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1.
Preliminar de ausência de interesse recursal:
o recorrente acabou por se insurgir, equivocadamente, contra a sentença anterior – essa sim havia julgado procedentes os pedidos ora questionados –, que, no entanto, foi anulada no julgamento dos Embargos de Declaração e substituída por nova sentença.
Uma vez, pois
, que todos os pontos questionados pelo apelante foram já julgados improcedentes – como era o seu intento -, não subsiste, na prática, qualquer interesse de reforma do
decisum.
Preliminar acolhida.

2. Mérito:

O
Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do
RE
nº
1.287.019,
com
repercussão geral
reconhecida (Tema 1093)
,
consignou
que
“
a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

3
.

A
L
ei Complementar nº
190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei nº
11.181/2020,
legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

4
.

Inaplicável, pois,
na hipótese, o princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal,
o que autoriza a cobrança do tributo no exercício de 2022
,
observada, no entanto, a anterioridade nonagesimal, tendo em vista a expressa previsão legal do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, declarado constitucional pelo c. STF.
Impossibilidade, contudo, de
reformatio in pejus
em face da Fazenda Pública em sede
de
Remessa Necessária.

5. A
lém da discussão acerca da ausência de previsão em Lei Estadual que autorize a compensação ou a restituição de tributos indevidamente recolhidos, não se pode ignorar que
o art.166 do Código Tributário Nacional estabelece como requisitos para tanto a comprovação de que o sujeito assumiu o encargo ou de que está autorizado

por aquele a quem o transferiu, consoante dispõe o art.166.
Precedentes do c. STJ.

6.
In casu
, não restando demonstrado, pois, na hipótese de tributo indireto, que a impetrante assumiu os encargos ou possui autorização daquele que efetivamente os suportou, não há que se falar em declaração de direito da impetrante à restituição ou compensação nesta via mandamental.

7.
Recurso do Estado do Espírito Santo não conhecido. Recurso de Mobly Comércio Varejista Ltda. conhecido e improvido. Sentença integralmente mantida em sede de Remessa Necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001973-84.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA E OUTROS e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÕES CÍVEIS

E REMESSA NECESSÁRIA
– MANDADO DE SEGURANÇA
-
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL ACOLHIDA
–
COBRANÇA DO ICMS-DIFAL –
EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – INAPLICABILIDADE DO
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
ANUAL – AUSÊNCIA DE
INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO –
CONSTITUCIONALIDADE DO ART.3º – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL –
COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO – TRIBUTO INDIRETO – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART.166 DO CTN -

RECURSO
IMPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1.
Preliminar de ausência de interesse recursal:
o recorrente acabou por se insurgir, equivocadamente, contra a sentença anterior – essa sim havia julgado procedentes os pedidos ora questionados –, que, no entanto, foi anulada no julgamento dos Embargos de Declaração e substituída por nova sentença.
Uma vez, pois
, que todos os pontos questionados pelo apelante foram já julgados improcedentes – como era o seu intento -, não subsiste, na prática, qualquer interesse de reforma do
decisum.
Preliminar acolhida.

2. Mérito:

O
Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do
RE
nº
1.287.019,
com
repercussão geral
reconhecida (Tema 1093)
,
consignou
que
“
a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

3
.

A
L
ei Complementar nº
190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei nº
11.181/2020,
legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

4
.

Inaplicável, pois,
na hipótese, o princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal,
o que autoriza a cobrança do tributo no exercício de 2022
,
observada, no entanto, a anterioridade nonagesimal, tendo em vista a expressa previsão legal do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, declarado constitucional pelo c. STF.
Impossibilidade, contudo, de
reformatio in pejus
em face da Fazenda Pública em sede
de
Remessa Necessária.

5. A
lém da discussão acerca da ausência de previsão em Lei Estadual que autorize a compensação ou a restituição de tributos indevidamente recolhidos, não se pode ignorar que
o art.166 do Código Tributário Nacional estabelece como requisitos para tanto a comprovação de que o sujeito assumiu o encargo ou de que está autorizado

por aquele a quem o transferiu, consoante dispõe o art.166.
Precedentes do c. STJ.

6.
In casu
, não restando demonstrado, pois, na hipótese de tributo indireto, que a impetrante assumiu os encargos ou possui autorização daquele que efetivamente os suportou, não há que se falar em declaração de direito da impetrante à restituição ou compensação nesta via mandamental.

7.
Recurso do Estado do Espírito Santo não conhecido. Recurso de Mobly Comércio Varejista Ltda. conhecido e improvido. Sentença integralmente mantida em sede de Remessa Necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de ausência de interesse recursal e NÃO CONHECER do recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de MOBLY COMÉRCIO VAREJISTA LTDA. e, em Remessa Necessária, manter integralmente a sentença, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
Nº 0001973-84.2021.8.08.0024

APELANTE/APELADO
:
MOBLY COMÉRCIO VAREJISTA LTDA.

APELANTE/APELADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO SUSCITADA

EX OFFICIO

Em suas razões recursais (Id 6965221), o apelante
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

aduz, em síntese, que:
I)

a sentença é
extra petita
, uma vez que abarcou todo o período de 2022, inclusive o posterior à Lei Complementar nº190/2022, apesar do pedido autoral ter se limitado a não incidência do ICMS/DIFAL em razão da ausência de lei complementar regulamentando a matéria;
II)

não se faz possível a compensação/restituição dos tributos pagos, uma vez que a empresa não assumiu os encargos, mas apenas repassou aquilo que foi pago efetivamente pelos contribuintes.

Diante disso, pleiteia a reforma da sentença recorrida “
para substituir a sentença, declarando a impossibilidade de se abarcar o período após a LC 190/2022, bem como julgar improcedente o pedido de compensação/restituição
”.

Ocorre que, a partir da leitura atenta da sentença de Id 6965193, constata-se que nenhum dos pontos cuja reforma colima o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

foi julgado procedente.

Isso porque o pedido de compensação/restituição foi indeferido e o pedido de afastamento da exigência do ICMS/DIFAL foi deferido precisamente apenas até a data da promulgação da Lei Complementar nº190/2022.

Infere-se, portanto, que o recorrente acabou por se insurgir, equivocadamente, contra a sentença anterior (fls.389/396) – essa sim havia julgado procedentes os pedidos ora questionados –,
que, no entanto, foi anulada no julgamento dos Embargos de Declaração de Id 6965193 e substituída por nova sentença.

Uma vez, pois, que todos os pontos questionados pelo apelante foram já julgados improcedentes – como era o seu intento -, não subsiste, na prática, qualquer interesse de reforma do
decisum.

Ademais, instado a se pronunciar a respeito, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
apresentou a manifestação de Id 7507807, anuindo expressamente com o não conhecimento de seu recurso.

Ante o exposto,
ACOLHO
a preliminar de ausência de interesse recursal e
NÃO CONHEÇO
do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(Id 6965221).

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

V O T O

MÉRITO

Na origem,
MOBLY COMÉRCIO VAREJISTA LTDA.

impetrou este Mandado de Segurança em face de suposto ato coator praticado pelo Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo e postulou, em suma, o reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência do DIFAL de ICMS nas vendas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto situados no Estado do Espírito Santo enquanto não fosse edita lei complementar regulamentando a EC 87/2015 e lei estadual instituindo o tributo em conformidade com a nova lei complementar.

Relata que atua na comercialização de móveis e outros artigos de uso pessoal e doméstico, e que realiza operações interestaduais destinando mercadorias e bens ao consumidor final não contribuinte do ICMS. Afirma que o DIFAL relativo às operações destinadas a não contribuintes do ICMS foi acrescentado à Carta Magna pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e vinha sendo cobrado com base unicamente no Convênio ICMS nº 93/2015 – CONFAZ.

Após o regular trâmite processual, o juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória concedeu parcialmente a segurança para
“
afastar a exigência do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre as operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado do Espírito Santo realizadas pelas Impetrantes (matriz e filiais), até a data da promulgação da Lei Complementar nº 190/2022”.
Deixou, contudo, de autorizar a compensação/restituição do tributo indevidamente recolhido.

Irresignada,
MOBLY COMÉRCIO VAREJISTA LTDA.
interpôs este apelo (Id 6965230) sustentando, em síntese, que:
I)
diversamente do alegado pelo juízo de piso, formulou expressamente pedido de restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS DIFAL;
II)
há previsão expressa no RICMS/ES que autoriza a compensação e/ou restituição de tributo indevidamente pago.

Pois bem. Discute-se, nestes autos, a possibilidade de incidência do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto situados no Estado do Espírito Santo.

Acerca de tal temática, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.287.019, com repercussão geral reconhecida (Tema 1093), consignou que
“
a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
” e, ainda, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio do Convênio ICMS nº 93/15, nos seguintes termos:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.
1.
A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3.
A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(
STF.
RE 1287019. Relator: Ministro Marco Aurélio. Relator p/ Acórdão: Dias Toffoli. Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 24/02/21. Data de Publicação: 25/05/21). (grifo nosso)

In casu
, tem-se que o ajuizamento do feito se deu em 03/02/21, ou seja, em data anterior ao julgamento do RE nº 1.287.019 (24/02/21), de modo que inaplicável a modulação temporal estipulada, conforme corretamente exposto pelo juízo
a quo
em sentença.

Outrossim, com relação ao questionamento acerca da necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, tem-se que tal matéria já foi alvo de exaustivo debate neste e. TJ/ES, tendo sido analisada por todas as quatro Câmara Cíveis Isoladas e pelas Câmaras Cíveis Reunidas, oportunidades em que se fixou o entendimento de que
é prescindível a observância ao princípio da anterioridade anual da LC
nº
190/2022 para fins de cobrança do ICMS-DIFAL, sendo válida
a sua cobrança
ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº
10.446/2015
, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022
.

Faço referência, por oportuno, aos seguintes julgados: AC 5002493-22.2022.8.08.0024 (Cíveis Reunidas – Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS – data 19/04/2023); AC 5009982-13.2022.8.08.0024 (1ª Câmara Cível – Relator: Julio Cesar Costa de Oliveira – data 22/06/2023); AI 5003123-53.2022.8.08.0000 (2ª Câmara Cível – Relator: Fernado Estevam Bravim Ruy – data 04/11/2022); AC 5009990-87.2022.8.08.0024 (3ª Câmara Cível – Relator: Namyr Carlos de Souza Filho – data 30/11/2023) e AC 5003557-67.2022.8.08.0024 (4ª Câmara Cível – Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira – data 28/02/2023).

Não vejo motivo para refutar os fundamentos de tais julgados porque coaduno do entendimento de que a LC nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei nº 10.446/2015, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

Assim, não há que se falar em aplicação, na hipótese, do princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal.

Por outro lado, tendo em vista a previsão expressa do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, deve ser observada a anterioridade nonagesimal,
uma vez que a própria lei estabelece a produção de efeitos somente 90 dias após a data de sua publicação (04/01/2022).

Destaco que a constitucionalidade do referido artigo foi declarada por ocasião do julgamento, pelo Excelso STF, das ADI’s 7066, 7070 e 7078, conforme se extrai do andamento processual:

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, r
econhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Nada obstante, muito embora a sentença de Id 6965193 tenha afastado a exigência do DIFAL tão somente até a data da promulgação da Lei Complementar nº190/22 (04/01/22), ante a ausência de impugnação recursal de tal ponto (Princípio da Devolutividade), não se faz possível a sua reforma para afastar a exigência até a data de 04/04/22 e isso sequer em sede de Remessa Necessária, dada a impossibilidade de se proceder a
reformatio in pejus
em face da Fazenda Pública no reexame obrigatório.

Superados tais pontos, importa analisar a controvérsia relativa ao direito de compensação/restituição do tributo indevidamente recolhido, conforme irresignação exposta pela empresa apelante em suas razões recursais.

Nesse sentido, necessário ressaltar de início que, diversamente do consignado pelo juízo
a quo
em sentença, a impetrante de fato formulou, além do pedido de compensação, também pedido de restituição do tributo recolhido, conforme se observa do “parágrafo” 9 da exordial (fl.6):

9. Por essa razão, conforme demonstraremos no decorrer desta Inicial, toma-se necessária o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do Difal por este Estado e reconhecer o direito a compensação/restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos 05 anos.

Isso posto, ainda que no tópico final destinado especificamente aos pedidos conste tão somente o requerimento da compensação do tributo, não se pode olvidar que, nos termos do art.322, do Código de Processo Civil,
“a i
nterpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé”.

Nada obstante, tem-se que, além da discussão acerca da ausência de previsão em Lei Estadual que autorize a compensação ou a restituição de tributos indevidamente recolhidos, não se pode ignorar que o art.166 do Código Tributário Nacional estabelece como requisitos para tanto a comprovação de que o sujeito assumiu o encargo ou de que está autorizado a pleitear a devolução por aquele a quem o transferiu, consoante dispõe o art.166,
in verbis
:

Art. 166 - A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Nesse sentido, já se manifestou o c. Superior Tribunal de Justiça, inclusive em hipóteses relacionadas à restituição/compensação de ICMS-DIFAL, como se pode observar das seguintes ementas de julgado:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. ENCARGO FINANCEIRO. REPASSE PARA TERCEIROS. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. ART. 166 DO CTN.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, para a obtenção de restituição compensação do tributo, faz-se necessária a prova de que não houve repasse do encargo financeiro para terceiro.
Nesse sentido, confiram-se: AgInt no REsp 2.055.172/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 22.6.2023; AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.693.394/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 13.12.2019; e EREsp 648.288/PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ de 11/9/2006, p. 224.

2. Agravo Interno não provido. (STJ. AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 2065805/DF. 2023/0122928-1. Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator: Ministro Herman Benjamin. Data de Julgamento: 11/09/23. Data de Publicação: 21/09/23). (grifo nosso)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURNÇA. ICMS/DIFAL E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA-FCP. INEXIGIBILIDADE. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.
RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. ENCARGO FINANCEIRO. REPASSE PARA TERCEIROS. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. ART. 166 DO CTN.
I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por Soufer Industrial Ltda. e outros contra o Subsecretário da Subsecretaria da Receita do Distrito Federal objetivando a declaração de inexigibilidade de recolhimento do ICMS-DIFAL e da alíquota com arrecadação vinculada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza - FCP.
II - Na sentença, denegou-se a segurança. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante somente o pagamento do DIFAL e do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza - FCP, incidentes nas operações interestaduais de mercadorias que tenham como destinatário consumidor não contribuinte do imposto, entre 1º de janeiro e 31 de dezembro de 2022. Esta Corte deu provimento ao recurso especial para condicionar o direito de restituir ou compensar os valores pagos a maior ao cumprimento da previsão contida no art. 166 do CTN, ou seja, a prova do não repasse do ônus financeiro a terceiro.

III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, para a obtenção de restituição compensação

do tributo, faz-se necessária a prova de que não houve repasse do encargo financeiro para terceiro.
Nesse sentido, confiram-se: (AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp n. 1.693.394/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/12/2019, DJe de 13/12/2019 e EREsp n. 648.288/PE, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 23/8/2006, DJ de 11/9/2006, p.224.).

IV - Agravo interno improvido. (STJ. AgInt no REsp 2055172/DF. 2023/0056665-8. Segunda Turma. Relator: Ministro Francisco Falcão. Data de Julgamento: 19/06/23. Data de Publicação: 22/06/23). (grifo nosso)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA NÃO ARGUIDA EM APELAÇÃO. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DO REEXAME NECESSÁRIO. TEMA DECIDIDO PELA CORTE ESPECIAL (RESP 905.771/CE, REL. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJE 19.8.2010). NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. OCORRÊNCIA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA APRECIAR NOVAMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, SANANDO O VÍCIO DETECTADO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A Corte Especial do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 905.771/CE, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, pacificou o entendimento de que a ausência de recurso da Fazenda Pública contra sentença de primeiro grau que lhe tenha sido desfavorável não impede, em razão da remessa necessária, que ela recorra do acórdão proferido pelo Tribunal de origem. Assim, não se aplica o instituto da preclusão lógica.

2. O entendimento adotado pelo aresto vergastado não está em conformidade com a jurisprudência do STJ, o qual entende que os tributos ditos indiretos sujeitam-se, em caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos previstos no art. 166 do CTN, mediante prova de que assumiu o encargo financeiro do tributo ou que, transferindo-o a terceiro, possua autorização expressa para tanto.

3. Ocorre a negativa de prestação jurisdicional, consubstanciada em deficiência na fundamentação da decisão recorrida, quando o Julgador, instado a se manifestar, deixa de manifestar-se a respeito das questões suficientes a amparar a tese alegada pelas partes.

4. No caso, constata-se haver deficiência na fundamentação do acórdão recorrido – violando, por conseguinte, os arts. 1.022, I, parágrafo único, e 489, § 1º, IV, do CPC/2015 –, quanto a aplicação do art. 166 do CTN à espécie, dispositivo que repercute sobre a legitimidade ad causampara repetição de indébito de ICMS, matéria relevante para a solução da controvérsia.

5. Agravo Interno não provido. (STJ. AgInt no Recurso Especial nº1.853.964/MG. 2019/0376498-8. Segunda Turma. Relator: Ministro Herman Benjamin. Data de Julgamento: 01/06/21. Data de Publicação: 01/07/21). (grifo nosso)

In casu
, não restando demonstrado, pois, na hipótese de tributo indireto, que a impetrante assumiu os encargos ou possui autorização daquele que efetivamente os suportou, não há que se falar em declaração de direito à restituição ou compensação nesta via mandamental.

Ante o exposto,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso interposto por
MOBLY COMÉRCIO VAREJISTA LTDA.
e, em Remessa Necessária,
MANTENHO
integralmente a sentença.

Deixo de proceder a majoração recursal dos honorários advocatícios sucumbenciais prevista no art.85, §11, do CPC, visto que não houve fixação da referida verba na origem.

É como voto.

DES.
CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a relatoria.

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de acolher a preliminar de a
usência de interesse recursal para
NÃO CONHEÇO
do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no mérito,
NEGAR

PROVIMENTO
ao recurso interposto por
MOBLY COMÉRCIO VAREJISTA LTDA.
e, em Remessa Necessária,
MANTER
integralmente a sentença.