Tribunal: TJES
Processo: 0002170-27.2018.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PROVAS ROBUSTAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA-BASE. REFORMA. RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO EM PARTE.. 1. Devidamente demonstradas a materialidade e autoria delitiva, bem como a destinação da venda dos entorpecentes, a manutenção da condenação é medida imperativa. 2. A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que o fato do réu não trabalhar, por si só, “ não evidencia a negatividade das circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade, tendo em vista que a falta de emprego, diante da realidade social brasileira, é infortúnio, e não algo tencionado. (HC n. 120.154/MS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/12/2010, DJe de 1/2/2011)
. 3. Inexiste i
legalidade na manutenção da custódia cautelar do recorrente, eis que a decretação da prisão preventiva foi devidamente fundamentada na gravidade do caso concreto, somada ao descumprimento das medidas cautelares anteriormente impostas em outra ação penal, o que demonstra a o perigo na liberdade do apelado neste momento. 4. Recurso parcialmente provido,
para reformar a pena do apelante.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002170-27.2018.8.08.0062

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VITOR BASTOS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PROVAS ROBUSTAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA-BASE. REFORMA. RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. 1. Devidamente demonstradas a materialidade e autoria delitiva, bem como a destinação da venda dos entorpecentes, a manutenção da condenação é medida imperativa. 2. A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que o fato do réu não trabalhar, por si só, “ não evidencia a negatividade das circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade, tendo em vista que a falta de emprego, diante da realidade social brasileira, é infortúnio, e não algo tencionado. (HC n. 120.154/MS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/12/2010, DJe de 1/2/2011)
. 3. Inexiste i
legalidade na manutenção da custódia cautelar do recorrente, eis que a decretação da prisão preventiva foi devidamente fundamentada na gravidade do caso concreto, somada ao descumprimento das medidas cautelares anteriormente impostas em outra ação penal, o que demonstra a o perigo na liberdade do apelado neste momento. 4. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
VITOR BASTOS DA SILVA
em face da r. sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara de Piúma/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o recorrente à pena de 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 815 (oitocentos e quinze) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões, a defesa pugna pela desclassificação do crime para aquele previsto no artigo 28 da Lei Antitóxicos. Subsidiariamente requer a reforma da pena-base e o direito de recorrer em liberdade.

Consta na inicial acusatória que no dia 27 de julho de 2018, o ora apelante guardava e tinha em depósito, em sua residência, com intuito de vender, entorpecentes ilícitos, quais sejam, “04 (quatro) pedras de substância entorpecente conhecida como crack e balança de precisão, sacolas de chup-chup utilizadas para embalar a droga”.

Inicialmente, a defesa sustenta que não existe prova suficiente da traficância, razão pela qual requer a desclassificação para o delito de posse de drogas para consumo pessoal.

No entanto, verifico que a materialidade foi devidamente comprovada por meio do auto boletim unificado às fls. 05/06, auto de apreensão à fl. 14 e auto de constatação de substância entorpecente à fl. 15, todos do Inquérito Policial, pelo laudo toxicológico provisório à fl. 14/16, da ação penal., no qual constata-se a apreensão de 0,9 gramas de cocaína, somados aos depoimentos prestados perante a autoridade policial e no decorrer da instrução criminal, conforme consignado na r. Sentença:

(...) Por sua vez, os condutores CD/PMES CARLOS EDUARDO LOPES PINTO e SD/PMES SYLVIO GOMES DA SILVA, que participaram da ocorrência, declararam em sede policial (fls. 07/10) que localizaram as drogas e os materiais apreendidos na casa do denunciado.

“(...) Estava em patrulhamento dando apoio acerca de uma tentativa de homicídio que ocorrera esta manhã em Piúma, quando a outra guarnição composta pelo SD Jailton Moraes e SD Tiago Lara, ao passar na Rua Matilde Rohr Pedrosa, próximo a padaria do Júlio, avistou na varanda de cima de um imóvel a pessoa que seria o mandante do crime citado acima, conhecido como Weverson, vulgo Biléu; Que ao avistar a viatura, Bileu teria entrado correndo para o interior do imóvel; Neste momento a guarnição do declarante foi acionada e chegando no local estava na frente do imóvel Vitor Bastos, vulgo Vitão, que seria proprietário do imóvel; Que ao questionar a Vitor, quem estaria conversando com ele na varanda do imóvel, o mesmo teria dito que não tinha ninguém e que se tivesse seria alguém que pulou quando ele não estava em casa; Que questionado onde estaria a chave do portão, para que a guarnição pudesse melhor verificar, Vitor disse que não sabia onde estava a chave; Que neste momento, por a pessoa de Bileu estar sendo procurado pelo crime de tentativa de homicídio e por estar em situação aparente de flagrante, adentraram a casa pelo muro e logo na subida da escada encontraram
os materiais apreendidos na ocorrência, sendo 04 pedras de crack, material para embalo, balança de precisão, gilete e diversos pinos vazios para armazenas cocaína
;. (...)”

Em Juízo (ata à fl. 27 e mídia à fl. 33), a testemunha CD/PMES CARLOS EDUARDO LOPES PINTO, arrolada pela acusação, confirmou o depoimento prestado em sede policial.

“(...) Que se recorda da ocorrência; que Thiago Lara e Jailton Moraes estavam fazendo patrulhamento no bairro Niterói por volta das dezoito horas; que pediram apoio a sua viatura; que foram até o local; que os dois policiais relataram que ao passar na rua Matilde Rhor Pedrosa, em frente a casa do acusado, avistaram um indivíduo correndo no momento que viu a viatura; que o indivíduo entrou na casa do denunciado, momento que pediram apoio da guarnição para conseguir autorização para entrar na casa do acusado; que acredita que encontraram quatro pedras de crack, materiais de embalagem e uma balança de precisão na escadaria ou no cômodo; que não encontraram o indivíduo que correu; que nessa época existiam denúncias sobre dois indivíduos com mandado de prisão em aberto circulando em frente a casa do denunciado; que a droga estava na escada com alguns materiais e gilete; que possivelmente as drogas estavam sendo preparadas na escada; que o acusado estava em frente a residência quando chegou; que tinha gilete e alguns materiais cortados junto com as drogas; que possivelmente a droga não foi dispensada pela pessoa que estava correndo; que demorou cerca de cinco minutos para localizar a droga; que conhece o denunciado desde criança, porque morou no mesmo bairro da família dele e, também, porque ele já foi preso por tráfico; que desde novo o acusado está envolvido no tráfico; que tinha várias informações sobre o denunciado, porque várias pessoas envolvidas no tráfico convivia na casa dele; que várias pessoas falaram que haviam armas e drogas na residência do acusado; que confirma seu depoimento prestado na delegacia; (...)”.

A testemunha SD/PMES TIAGO LARA REZENDE, quando indagado sobre os fatos em Juízo (ata à fl. 47 e mídia à fl. 48) afirmou que foram encontradas embalagens de “chup-chup” e, ainda, uma gilete com a droga na casa do acusado.

“(...) Que se recorda da ocorrência; que desde 2011 fazia abordagens no bairro e identificou o acusado no movimento do local; que logo depois o denunciado sofreu um acidente e ficou cadeirante por muitos anos; que o acusado sempre esteve envolvido no tráfico de drogas do bairro Niterói; que o acusado mora na rua Matilde Rhor Pedrosa, onde existe intenso fluxo de tráfico de drogas; que já fez diversas ocorrências e abordagens do denunciado; que acredita que no dia estavam diligenciando um outro crime; que tinham a informação sobre as características de um indivíduo; que quando acessaram a rua Matilde Rhor Pedrosa, tinham a informação de que o acusado morava sozinho e que constantemente sua casa estava sendo frequentada por outras pessoas com outros processos e condenadas por outros crimes; que nas abordagens identificaram que a casa de VITOR estava sendo utilizada por terceiros; que quando entraram na rua visualizaram que um indivíduo viu a viatura da polícia e correu da varanda da casa do denunciado; que VITOR estava sentado em frente a sua casa; que perguntou ao acusado quem era a pessoa que correu, mas ele respondeu que não tinha ninguém na sua casa; que o denunciado estava tentando esconder algo; que devido a conduta do acusado de mentir, somado com as características da pessoa que correu e o ato de correr, constataram que existia fundada suspeita para adentrar o imóvel e tentar localizar o indivíduo, eis que estava em flagrante delito; que localizaram droga no interior da casa; que não localizaram o indivíduo; que quando foram para a rua de trás, vizinhos falaram que uma pessoa pulou no quintal e saiu correndo na rua; que conduziram VITOR para a delegacia; que o cruzamento da rua Matilde Rhor Pedrosa com a rua Maria Miranda é a “cracolândia” de Piúma; que esse local é próximo da casa do denunciado; que conduziram VITOR para a delegacia devido a sua atitude de negar que havia alguém na sua casa e, também, por causa da descoberta das drogas em sua casa, bem como as embalagens de “chup-chup” e gilete; que a intenção da polícia era localizar quem correu; que já tinha visto pessoas estranhas na casa do acusado diversas outras vezes; que adentraram na casa por causa de uma ocorrência de homicídio e, também, porque a pessoa que correu tinha as mesmas características do envolvido nesse caso; que VITOR tentou esconder a pessoa que correu; que quando entrou na casa para alcançar o indivíduo que correu, flagrou drogas embaladas para venda na escada; que tinha embalagem de “chup-chup”, mas não se recorda se havia balança de precisão; que é público e notório que a casa é de VITOR; que acredita que o denunciado é usuário de maconha, mas nunca flagrou ele fumando; que já tinha visto a pessoa que correu na varanda do denunciado, durante serviços anteriores; que quando teve a ocorrência do homicídio, o policial Jailton falou que a descrição era condizente com a pessoa que ficava na casa de “VITÃO”; que a droga estava na escada que dá acesso ao terraço; que encontraram poucas pedras de “crack”; que acredita que encontraram menos de dez pedras de “crack”; que parecia que a pessoa que estava na escada estava embrulhando a droga, mas saiu às pressas quando chegaram; que na escada também tinha isqueiro e um maço de cigarro; que o acusado falou que a droga não era sua, mas que era de um cara; que nesse momento indagaram o denunciado, visto que anteriormente havia afirmado que não tinha ninguém na casa; (...)”.

Também em Juízo (ata à fl. 47 e mídia à fl. 48), a testemunha SD/PMES JAILTON SILVA MORAIS declarou:

“(...) Que se recorda da ocorrência de tentativa de homicídio e que “Bileu” era o principal suspeito; que “Bileu” estava com mandado de prisão em aberto; que se recorda de “Bileu” na casa de “VITÃO”; que adentraram na casa do denunciado, mas não lembra o que encontraram; que “VITÃO” continua com envolvimento no tráfico; que a mãe de “VITÃO” havia saído da residência onde moravam devido ao envolvimento do acusado com o tráfico, mas atualmente voltou; que “VITÃO” foi se alojar na casa de um dependente químico viciado em “crack” e álcool; que recentemente fizeram uma abordagem na porta da casa onde “VITÃO” está morando; que ainda existem denúncias sobre “VITÃO” traficar; que o denunciado é primo de Francer; que Francer está preso por tráfico e, em tese, é chefe do tráfico em Niterói; que acredita que vai ser muito difícil “VITÃO” sair da vida do tráfico; que no dia dos fatos chegaram denúncias sobre onde “Bileu” se encontrava; que durante o patrulhamento na rua Matilde Rhor Pedrosa, avistaram “Bileu” na varanda da casa do acusado, momento que este viu a viatura policial e correu para dentro; que “Bileu” já era conhecido da guarnição; que entraram na casa em busca de “Bileu”; que se recorda de ter encontrado algo dentro da casa de “VITÃO”, mas não lembra o local; que haviam denúncias sobre o acusado esconder algo no seu terraço; que lembra detalhadamente das características de “Bileu”; que não lembra a quantidade de drogas encontradas, mas foram poucas; que conhece a família de “VITÃO”; que na casa de “VITÃO” tinha apenas um colchão e guarda-roupa velho, bem como alguns lençóis sujos; que acredita que a mãe do acusado levava comida para ele; (...)”.

Cumpre ressaltar que os depoimentos prestados pelos policiais que participaram da diligência são dotados de extrema importância para a elucidação dos fatos, sobretudo quando corroborados em juízo, sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Saliento, ainda, que a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem o núcleo ter em depósito, do que se conclui que o apelante incorreu em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Ademais, em que pese a quantidade dos entorpecentes não ser de grande expressividade, o contexto em que foram as drogas encontradas, como já salientado, demonstram a comercialização, de modo que não há como acolher a pretensão da desclassificação.

Por esses motivos, não há qualquer dúvida quanto à autoria e a destinação ilícita dos entorpecentes encontrados, razão pela qual mantenho a condenação.

Superada essa questão, a defesa pretende a reforma da pena-base.

Observa-se que o MM. Magistrado aplicou a pena-base em 07 anos de reclusão, realizando, para tanto, a análise das circunstâncias judiciais da seguinte forma:

A CULPABILIDADE é própria do tipo.
Os ANTECEDENTES estão maculados, eis que possui sentença condenatória nos autos nº 0000483-44.2020.8.08.0062
, o que ora valoro como maus antecedentes e, ainda, no procedimento 0000627-91.2015.8.08.0062, com trânsito em julgado. Porém deixo de valorar, negativamente, esta circunstância por se tratar de reincidência, o qual será analisada na segunda fase da dosimetria.
A CONDUTA SOCIAL é ruim, eis que não comprovou trabalho lícito e vivia do tráfico de drogas
. Sua PERSONALIDADE ou o todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, forma de ser, agir e etc., não pode ser valorada, eis que não há dados técnicos para aferi-la. Os MOTIVOS são comuns à espécie. As CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME que se resumem no local do crime, tempo de sua duração e outros elementos, não são relevantes no caso em concreto. As CONSEQUÊNCIAS do crime são evidentes em função dos danos causados pelo tráfico de drogas, seja no tocante a saúde e a segurança, seja pelo fato de ser mola propulsora de outros crimes, especialmente de natureza patrimonial e contra a vida, porém, por serem próprias do tipo, deixo de valorá-las. Não há que se falar em COMPORTAMENTO DA VÍTIMA na espécie e, por fim, a CONDIÇÃO ECONÔMICA do acusado é ruim, eis que assistido pela Defensoria Pública.(...)
Ressalto que, para a aplicação da pena base, utilizei-me da inteligência do artigo 42, da Lei n° 11.343/2006, que assim dispõe:
"
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".

Neste ponto, entendo que o requerimento da defesa deve prosperar em parte, pois, embora a valoração da circunstância referente aos maus antecedentes encontra amparo no caderno processual, não se verifica fundamentação quanto à valoração negativa da conduta social do apelante.

Isso porque a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que o fato do réu não trabalhar, por si só, “ não evidencia a negatividade das circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade, tendo em vista que a falta de emprego, diante da realidade social brasileira, é infortúnio, e não algo tencionado. (HC n. 120.154/MS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/12/2010, DJe de 1/2/2011). No mesmo sentido, "simples menções genéricas à ausência de ocupação lícita, mendicância ou alcoolismo por parte do agente não servem como fundamento válido para valorar de forma negativa a conduta social, que corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental" (HC n. 613.959, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 2/10/2020).

Nesse sentido, a jurisprudência desta c. Segunda Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001808-88.2019.8.08.0062 APELANTE: WELINGTON DE OLIVEIRA BRECIANE APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ACÓRDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE INDICAM O PROPÓSITO COMERCIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CONSIDERADA DESFAVORÁVEL MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA-BASE REDIMENSIONADA PROPORCIONALMENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As provas dos autos conduzem ao juízo de certeza, tanto quanto à propriedade das drogas, quanto com relação ao propósito comercial, motivo pelo qual não prospera o pleito absolutório. 2. Dosimetria. 2.1. Conduta Social. O desemprego do réu não evidencia a negatividade das circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade, tendo em vista que a falta de emprego, diante da realidade social brasileira, é infortúnio, e não algo tencionado. Precedente STJ. 3. Recurso parcialmente provido. (Apelação Criminal, 0001808-88.2019.8.08.0062. Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal. Relatora Desembargadora Substituta Vânia Massad Campos. Julgado em 08/03/2024).

Portanto, entendo pela reforma da pena-base, cabendo ressaltar que, em atenção ao disposto no artigo 42 da Lei de Drogas, dever ser adotado o patamar de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre a pena mínima e máxima, para cada circunstância judicial (
AgRg no AREsp n. 2.111.310/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022).

Dessa feita, partindo do mínimo legal de 05 (cinco) e máximo de 15 (quinze) anos previsto no preceito secundário do artigo 33, da Lei nº. 11.343/06, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Na segunda fase, mantenho a agravante da reincidência, devidamente fixada no patamar indicado pelo c. STJ, qual seja, 1/6, razão pela qual passo a reconduzir a pena intermediária, fixando-a em 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, a qual torno definitiva, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição da pena.

Por fim, não vislumbro ilegalidade na manutenção da custódia cautelar do recorrente, eis que a decretação da prisão preventiva foi devidamente fundamentada na gravidade do caso concreto, somada ao descumprimento das medidas cautelares anteriormente impostas em outra ação penal, o que demonstra a o perigo na liberdade do apelado neste momento.

Ademais, ao consultar o sistema INFOPEN, verifico que o réu encontra-se em penitenciária adequada ao regime semiaberto, de modo que encontra-se observada a orientação deste Eg. Tribunal de Justiça. (TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210040729, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 10/11/2021, Data da Publicação no Diário: 19/11/2021).

Pelo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para reformar a pena do apelante.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para dar parcial provimento ao recurso.