Tribunal: TJES
Processo: 5008469-48.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Franquia
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TUTELA CAUTELAR. CONTRATO DE FRANQUIA. AUSÊNCIA DE ASSINATURA. INCERTEZA QUANTO AOS TERMOS DA POSSÍVEL PACTUAÇÃO - NECESSIDADE DE AMPLA PRODUÇÃO PROBATÓRIA NA ORIGEM. LACRAÇÃO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS OU CESSAÇÃO DE COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS -
FUMUS BONI IURIS
NÃO CARACTERIZADO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1-
No caso em tela, muito embora existam indicativos de relação jurídica, dos contratos anexados à exordial não constam as assinaturas das partes, não sendo possível vislumbrar em que circunstâncias o negócio jurídico sustentado pela recorrente fora pactuado, inclusive se de fato trata-se de franquia, bem como existência de concorrência desleal, eis que os e-mails trocados demonstram diversas discordâncias entre as partes quanto àquele.

2-
Em que pese a existência de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de ser válido o contrato de franquia quando não assinado pela franqueada, se o comportamento das partes demonstrar a aceitação tácita do mesmo (
Resp 1881149, Relatora Ministra Nancy Andrighi)
, não há aqui, por ausência de elementos probantes, que certamente poderão surgir com a amplitude própria da fase instrutória no Juízo de origem, condições de aferir os termos da possível pactuação.

3-
Nesse cenário, não se vislumbra o
fumus boni iuris,
razão pela qual

mostra-se prematuro determinar a lacração dos estabelecimentos comerciais ou a imediata cessação da comercialização de produtos ópticos pela recorrida, FJC Modas EIRELI.

4-
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008469-48.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ATP COMERCIO DE PRODUTOS OPTICOS , SERVICOS ESPECIALIZADOS E CONSULTORIA DE GESTAO DE VENDAS LTDA.

AGRAVADO: FJM MODAS LTDA

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TUTELA CAUTELAR. CONTRATO DE FRANQUIA. AUSÊNCIA DE ASSINATURA. INCERTEZA QUANTO AOS TERMOS DA POSSÍVEL PACTUAÇÃO - NECESSIDADE DE AMPLA PRODUÇÃO PROBATÓRIA NA ORIGEM. LACRAÇÃO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS OU CESSAÇÃO DE COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS -
FUMUS BONI IURIS
NÃO CARACTERIZADO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1-
No caso em tela, muito embora existam indicativos de relação jurídica, dos contratos anexados à exordial não constam as assinaturas das partes, não sendo possível vislumbrar em que circunstâncias o negócio jurídico sustentado pela recorrente fora pactuado, inclusive se de fato trata-se de franquia, bem como existência de concorrência desleal, eis que os e-mails trocados demonstram diversas discordâncias entre as partes quanto àquele.

2-
Em que pese a existência de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de ser válido o contrato de franquia quando não assinado pela franqueada, se o comportamento das partes demonstrar a aceitação tácita do mesmo (
Resp 1881149, Relatora Ministra Nancy Andrighi)
, não há aqui, por ausência de elementos probantes, que certamente poderão surgir com a amplitude própria da fase instrutória no Juízo de origem, condições de aferir os termos da possível pactuação.

3-
Nesse cenário, não se vislumbra o
fumus boni iuris,
razão pela qual

mostra-se prematuro determinar a lacração dos estabelecimentos comerciais ou a imediata cessação da comercialização de produtos ópticos pela recorrida, FJC Modas EIRELI.

4-
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5008469-48.2023.8.08.0000

AGTE(S): ATP COMÉRCIO DE PRODUTOS OPTICOS, SERVIÇOS ESPECIALIZADOS E CONSULTORIA DE GESTÃO DE VENDAS LTDA

AGDO(S): FJM MODAS LTDA.

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
ATP COMÉRCIO DE PRODUTOS OPTICOS, SERVIÇOS ESPECIALIZADOS E CONSULTORIA DE GESTÃO DE VENDAS LTDA
, no intuito de modificar a decisão constante no Id. 5592274 (páginas 204/207), proferida nos autos da tutela cautelar em caráter antecedente

proposta pela recorrente, através da qual o juízo
a quo
indeferiu o pedido formulado, ao argumento de que que não constam assinaturas das partes nos contratos de franquia juntados aos autos, impossibilitando aferir as circunstâncias do negócio jurídico sustentado por ela.

Aduz a agravante, em síntese, que firmou com a agravada dois instrumentos particulares de franquia da marca Atitude Point, sendo eles rescindidos após notificação encaminhada pela recorrida.

Afirma que a franqueada vem descumprindo cláusula de não concorrência, cuja duração prevista é de 03 (três) anos após a vigência contratual, sendo que alterou a bandeira dos pontos comerciais para a marca Binótica, explorando a venda em quiosques, que seriam da própria recorrente, e adotando condutas temerárias que vinculam a marca Atitude Point, causando prejuízos à franqueadora.

Requer seja determinada a imediata suspensão das atividades da agravada, com lacração dos estabelecimentos comerciais junto aos Shoppings Montserrat e Mestre Álvaro, ambos no Município de Serra, ou, subsidiariamente, que se determine a imediata cessação da comercialização de produtos ópticos pela recorrida FJC Modas EIRELI, sob pena de incidência de multa diária fixada no montante sugerido de R$1.000,00 (um mil reais).

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

De início, tenho por necessário rememorar a decisão proferida pelo eminente Desembargador Jaime Ferreira Abreu, em sede de tutela recursal,
in verbis
:

"Pelo que se denota da análise dos autos, na origem foi ajuizada tutela cautelar em caráter antecedente através da qual a parte pretende a suspensão das atividades da operação da requerida nos Shoppings Montserrat e Mestre Álvaro, relacionadas ao seguimento do contrato de franquia, bem como o fechamento dos quiosques e lojas pertencentes à requerida que operam sob a marca BINOTICA.

'Neste diapasão, com o intuito de melhor ilustrar o
thema decidendum
, é relevante a transcrição de um breve trecho da fundamentação adotada pelo magistrado primevo ao indeferir o pleito liminar, senão, vejamos:

Consigno que não obstante a fundamentação despendida na exordial para embasar a plausibilidade do pleito, em sede de cognição sumária, a qual comporta a espécie, de uma detida análise das alegações constantes da peça de ingresso, bem como dos documentos trazidos aos autos, entendo que o pleito cautelar emergencial ora formulado não merece acolhimento.

No caso em tela, muito embora os e-mails de (ID19364441), e atas notariais de (Ids 19364442, 19364443, 19364444) indiquem uma possível relação jurídica contratual, os contratos de franquia anexados à exordial (id 19364437; 19364440; 19364445; 19364446), não constam assinatura das partes, não sendo possível vislumbrar em que circunstâncias o negócio jurídico sustentado pelo autor fora pactuado, inclusive se de fato se trata a negociação das partes de franquia, bem como existência de concorrência desleal, eis que os e-mails trocados demonstram diversas discordâncias entre as partes pelo negócio entabulado.

Ademais, em cognição sumária nem mesmo há possível notificação extrajudicial no intuito de por fim uma possível relação jurídica não escrita.

Certo é que “franquia qualifica-se como um contrato típico, consensual, bilateral, oneroso, comutativo, de execução continuada e solene ou formal”. (REsp 1881149/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/06/2021.).

Pelos motivos delineados, indefiro o pedido de tutela cautelar requerida pela autora, bem como o pedido subsidiário.'

De fato, apesar dos e-mails juntados aos autos demonstrarem a existência de uma relação comercial entre as partes e, inclusive, a existência de divergências relacionadas ao negócio e o interesse no encerramento das operações, não consta na documentação juntada um termo de encerramento do contrato.

Ademais, a agravante sustenta que a agravada teria descumprido o termo de não concorrência estabelecido na cláusula nº 16.2 do contrato de franquia assim redigido:

16.2. Durante a vigência deste instrumento e mesmo após, durante um período de 03 (três) anos, o franqueado compromete-se, por si e por seus sócios e familiares, empregados e prepostos, ou qualquer pessoa interposta, a não participar como sócio ou administrador, direta ou indiretamente, em qualquer estabelecimento comercial ou sociedade que por semelhança, operação, administração, local ou marca seja concorrente das LOJAS PRÓPRIAS E/OU FRANQUEADAS e/ou com o SISTEMA ou que possa vir a confundir os consumidores finais ou nos segmentos óticas e vestuário, nem explorar direta ou indiretamente (mediante locação, comodato ou sublocação) a UNIDADE FRANQUEADA na localidade que funcionava para fins de concorrência com o SISTEMA a uma distância de 80km de qualquer outra unidade da marca, tudo sob pena do pagamento de uma multa, não-cumulável com aquela prevista no item 14.3 supra, no valor de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), devidamente atualizada pela média dos índices IGP-M/FGV até o pagamento, bem como arcar com todos os prejuízos que vier a causar a FRANQUEADORA.

Contudo, observo que em nenhum dos dois contratos de franquia apresentados pela agravante no ID 5592274 - Pág. 51/93 e ID 5592274 - Pág. 94/143, consta qualquer assinatura ou rubrica, seja da franqueadora ou do franqueado.

Nesse sentido, em que pese haver indicativo de que as partes tivessem uma relação comercial, impossível tomar como base as cláusulas constantes de minutas de contratos que sequer possuem assinatura das partes, não estando demonstrado que a agravada tenha se submetido às condições previstas no instrumento contratual apresentado, notadamente a cláusula de não concorrência. No mesmo sentido:

88698124 - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE FRANQUIA, AJUIZADA POR FRANQUEADA CONTRA FRANQUEADORA. DECISÃO DE INDEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA PARA ENCERRAMENTO LIMINAR DOS EFEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. Afirmação pela ré, em contestação, de inexistência de relação de franquia entre as partes, por
ausência de assinatura do contrato e da circular de oferta de franquia. Inexistência, portanto, de justificativa para manter-se a autora atrelada às disposições do instrumento de contrato, reconhecendo-se a desnecessidade de pagamento de royalties e de cumprimento de cláusula de não concorrência.
Reforma da decisão agravada, para autorizar a agravante a explorar o negócio com marca própria. Agravo de instrumento provido. (TJSP; AI 2257126-63.2018.8.26.0000; Ac. 12365826; São Paulo; Primeira Câmara Reservada de Direito Empresarial; Rel. Des. Cesar Ciampolini; Julg. 01/04/2019; DJESP 05/04/2019; Pág. 2051)

Nesse cenário, não se constata, neste momento de cognição sumária, situação capaz de alterar o entendimento adotado pelo magistrado primevo, diante da ausência de comprovação da vinculação da agravada ao instrumento contratual apresentado, devendo ser mantida a decisão objurgada.

Ante o exposto, então,
INDEFIRO
o pedido de tutela antecipada, mantendo a decisão objurgada."

Pois bem.

Conforme demonstrado anteriormente, o contrato de franquia qualifica-se como típico, bilateral, consensual, oneroso, formal e de execução continuada.

Da análise dos autos, reitero não haver cópia do pacto devidamente assinado pelas partes, o que afasta, no momento a possibilidade de se verificar que se submeteram a determinadas condições, ainda que existam indícios da existência de relação comercial entre elas.

Em que pese a existência de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de ser válido o contrato de franquia quando não assinado pela franqueada, se o comportamento das partes demonstrar a aceitação tácita do mesmo (
Resp 1881149, Relatora Ministra Nancy Andrighi)
, não há aqui, por ausência de elementos probantes, que certamente poderão surgir com a amplitude própria da fase instrutória no Juízo de origem, condições de aferir os termos da possível pactuação.

Em sendo assim, não há como se precisar a data em que efetivamente realizado o possível distrato, para se conferir o início de aplicação da cláusula de não concorrência e se esta vigora, conforme defendido. Nesse sentido:

Ação de rescisão de contrato de franquia, cumulada com pedidos indenizatórios, ajuizada por franqueadora contra franqueada.
Decisão de deferimento de tutela inibitória para encerramento das atividades da franqueada praticadas em violação a cláusula de não concorrência. Agravo de instrumento
.
Impossibilidade de aplicação imediata da cláusula de não concorrência diante da controvérsia quanto à culpa pela rescisão do contrato de franquia, bem como pela ausência de limitação geográfica
. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Câmara Reservada de Direito Empresarial. Correta, por sua vez, a determinação dirigida à franqueada, de descaracterização do "trade dress" da franqueadora, em razão do risco de confusão dos consumidores. Reforma parcial da decisão recorrida. Agravo de instrumento a que se dá parcial provimento. (TJ-SP - AI: 20119694620218260000 SP 2011969-46.2021.8.26.0000, Relator: Cesar Ciampolini, Data de Julgamento: 19/05/2021, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 19/05/2021)

Nesse cenário, não vislumbro o
fumus boni iuris,
razão pela qual

mostra-se prematuro determinar a lacração dos estabelecimentos comerciais ou a imediata cessação da comercialização de produtos ópticos pela recorrida, FJC Modas EIRELI.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria para negar provimento ao recurso.