Tribunal: TJES
Processo: 5005792-35.2022.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-03-03

Ementa:
EMENTA.
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS DIFAL. ATIVO FIXO. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093/ST.
DISTINGUISHING.
AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. SEGURANÇA DENEGADA.

1. A cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais em que o adquirente é consumidor final do imposto já se encontrava prevista desde a redação originária da Constituição Federal, na LC nº 87/96 (Lei Kandir) e, no âmbito deste Estado da Federação, na Lei nº 7.000/2001 e RICMS, de maneira que a EC nº 87/2015 não trouxe inovação que justificasse a edição de novo regramento infraconstitucional, ao contrário do que ocorreu na hipótese tratada no Tema nº 1.093/STF. Precedentes do TJES e do STF.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005792-35.2022.8.08.0047

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: OXFORD PORCELANAS ESPIRITO SANTO LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS DIFAL. ATIVO FIXO. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093/ST.
DISTINGUISHING.
AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. SEGURANÇA DENEGADA.

1. A cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais em que o adquirente é consumidor final do imposto já se encontrava prevista desde a redação originária da Constituição Federal, na LC nº 87/96 (Lei Kandir) e, no âmbito deste Estado da Federação, na Lei nº 7.000/2001 e RICMS, de maneira que a EC nº 87/2015 não trouxe inovação que justificasse a edição de novo regramento infraconstitucional, ao contrário do que ocorreu na hipótese tratada no Tema nº 1.093/STF. Precedentes do TJES e do STF.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, dar provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo e, por igual votação, julgar prejudicado o Recurso de Apelação da empresa e a Remessa Necessária.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5005792-35.2022.8.08.0047

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE/

RECORRIDO : OXFORD PORCELANAS ESPIRITO SANTO LTDA

ADVOGADO : INACIO GRZYBOWSKI VENTURA - OAB SC48566

RECORRENTE/

RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

MAGISTRADO : LUCAS MODENESI VICENTE

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A controvérsia consiste em aferir a incidência de ICMS-DIFAL nas operações ou prestações que destinem bens a consumidor final, contribuinte.

Na r. sentença, o juízo de origem concedeu em parte a segurança, para
“impor à autoridade impetrada a obrigação de não exigir da impetrante o DIFAL regulamentado pela Lei Complementar nº190/2022 no exercício financeiro de 2022, bem como para determinar que a autoridade coatora não pratique qualquer ato tendente a exigir o ICMS-DIFAL referente a este período.”

Todavia, penso que a r. sentença deve ser integralmente reformada.

Na inicial do Mandado de Segurança, a empresa Impetrante veiculou a seguinte pretensão,
verbis
:

“
Concedida definitivamente a segurança para que a autoridade coatora se abstenha da
cobrança do ICMS-Difal para o Estado do Espírito Santo sobre operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo e integração de ativo imobilizado
(i) no período prescricional que antecedeu a edição da LC nº 190/2022, por ausência deste instrumento legal e (ii) durante todo o ano de 2022, em razão do princípio da anterioridade de exercício ou, subsidiariamente, antes de decorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, em respeito às alíneas ‘b’ e ‘c’, inciso III, do art. 150 da CRFB/1988;”

Para tanto, fundamentou o pedido na repercussão geral julgada pelo STF relativa ao Tema nº 1.093, na qual foi fixada a seguinte tese:
““A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1,
em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
”

Trata-se, pois, de hipóteses diversas.

O entendimento firmado na repercussão geral no Tema 1.093, o STF diz respeito às operações que envolvam consumidores finais
não contribuintes
.

No presente caso, por sua vez, como destacado pela própria Impetrante, a mesma se constitui como consumidora final
contribuinte
do ICMS, o que afasta a aplicação do precedente em apreço, em necessário
distinguishing.

Nessa linha, destaco pronunciamento do próprio STF reafirmando a inaplicabilidade do entendimento do Tema 1.093 a caso como o que ora se apresenta, a saber:

RE 1425064 / DF - DISTRITO FEDERAL

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO

Julgamento: 29/03/2023

Publicação: 31/03/2023

DECISÃO:

1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 STF. RE 1.287.019/DF E ADI 5.469/DF. NÃO APLICAÇÃO. DISTINÇÃO. CONSUMINOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. LC N. 87/96 (LEI KANDIR). SENTENÇA MANTIDA. SEM MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. ENUNCIADO N. 7 DO STJ

1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2. Na demanda sub examine, a pretensão de reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL tem por objeto operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas ao passivo imobilizado, bem como ao uso e consumo da Impetrante, em seus estabelecimentos situados no Distrito Federal, o que difere da situação em destaque no Terma 1.093 do STF (distinção).

3. A possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL na hipótese em que a pessoa jurídica tiver adquirido o produto ou serviço como consumidor final e for contribuinte do ICMS está prevista desde a edição da Lei Kandir em 1996.

4. Incabível, pois, a pretensão da Apelante no sentido de declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL para a hipótese de a pessoa jurídica adquirente de produto ou serviço como consumidor final e na qualidade de contribuinte do ICMS, pois a obrigatoriedade de recolhimento do imposto possui fundamento na Constituição Federal (art. 155, § 2º, inc. VII e VIII) e no art. 6º, §1º, da LC nº 87/96, antes mesmo da alteração promovida pela LC nº 190/2022.

5. O escopo da Lei Complementar 190/2022 foi trazer alterações à Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), tendo como o objeto regulamentar a incidência do ICMS-DIFAL no caso de consumidor final não contribuinte do imposto, vez que para a operação destinada ao contribuinte do imposto, a disciplina anterior bastaria.

6. Apelação desprovida. Sem majoração de honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do enunciando administrativo n. 7 do STJ.

2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 146, I e III, e 155, XII, da CF. Sustenta, em essência, que “a cobrança do DIFAL em operações com contribuintes do imposto não possuía base em Lei Complementar (até muito recentemente), de maneira que a sua cobrança com base única e exclusivamente na Lei Distrital 1.254/96 e no Decreto 16.102/94 viola os artigos 146, incisos I e III, e 155, inciso XII, da Constituição Federal”.

3. A pretensão recursal não merece prosperar.

4.
De início, pontuo ser inviável a aplicação do Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral, tendo em vista que, no paradigma, a controvérsia estava centrada nas operações e prestações a consumidor final não contribuinte do ICMS, hipótese diversa da presente, em que o consumidor final é contribuinte do tributo.

5. Ademais, dissentir das conclusões adotadas demandaria o reexame do material probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente à questão, providência vedada nesta fase processual (Súmulas 279 e 280/STF). Nesse sentido, confira-se seguinte ementa:

Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). (RE 1.351.076-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli)

6. Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, do CPC/2015 e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Existindo nos autos prévia fixação de honorários advocatícios, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015, bem como eventual deferimento da assistência judiciária gratuita.

Publique-se.

Brasília, 29 de março de 2023.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Relator

E, ainda:

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário.
ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo.
Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2.
Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto.
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).(RE 1351076 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04-04-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 28-04-2022 PUBLIC 29-04-2022)

Em verdade, a cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais em que o adquirente é consumidor final do imposto já se encontrava prevista desde a redação originária da Constituição Federal, na LC nº 87/96 (Lei Kandir) e, no âmbito deste Estado da Federação, na Lei nº 7.000/2001 e no RICMS, de maneira que a EC nº 87/2015 não trouxe inovação que justificasse a edição de novo regramento infraconstitucional, ao contrário do que ocorreu na hipótese tratada no Tema nº 1.093/STF.

Sobre o assunto, há diversos precedentes no âmbito deste e. TJES que corroboram com a conclusão ora exposta, dentre os quais colaciono, ilustrativamente, os seguintes:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – AQUISIÇÃO DE BENS DO ATIVO FIXO E DE USO E CONSUMO POR CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE – DISTINÇÃO EM RELAÇÃO AO TEMA 1.093 DO STF – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA SEM OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA – RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DAS EMPRESAS CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A matéria de fundo abordada pelo E. Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1.093 envolve a “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015”, enquanto no caso dos autos, conforme exposto pelas próprias impetrantes/apelantes, estas são empresas contribuintes do ICMS e destinam as mercadorias a seu uso e consumo e ativo imobilizado. 2. Especificamente no caso do DIFAL contribuinte, a Constituição Federal já determinava a sua incidência nas operações interestaduais em que o adquirente fosse consumidor final da mercadoria ou do serviço e contribuinte do ICMS, conforme redação originária do art. 155, §2º, incisos VII e VIII. No caso de operação e prestação que destine bens ou serviços para consumidor final contribuinte de ICMS em outro estado da federação, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto ICMS-DIFAL é do destinatário e a alíquota aplicável representa a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. 3. Se a referida sistemática foi mantida com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, a necessidade de edição de lei complementar firmada no Tema 1.093/STF é aplicável apenas ao DIFAL não contribuinte, uma vez que, nesta hipótese, restou criada nova relação tributária entre o remetente do produto ou do serviço e o estado destino, que não existia até então. 4. A exigência, além do mais, já estava regulamentada na Lei Kandir (Lei complementar n o 87/96), a qual previa em seu art. 6º, § 1º as normas gerais acerca da exação. 5. Faz-se desnecessário, portanto, adentrar na discussão relativa à necessidade de respeito à anterioridade, já que a exigência da alíquota interestadual nas operações entre estados destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS foi há muito estabelecida, sendo perfeitamente possível sua cobrança pelo Estado do Espírito Santo no exercício de 2022. 6. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e provido. Recurso das empresas conhecido e desprovido. (Data: 07/Jul/2023 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 5011747-19.2022.8.08.0024 Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA)

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALIQUOTA DO ICMS (DIFAL). TEMA 1093, DO STF. PRECEDENTE VINCULANTE. RECURSO DESPROVIDO. 1. No caso dos autos, não se verifica a presença da probabilidade do direito invocado pelo recorrente, pois a cobrança do diferencial de alíquotas relativamente a operações interestaduais envolvendo aquisição de mercadorias adquiridas para o ativo fixo do contribuinte era prevista em legislação estadual (Lei nº 7.000/2001), mesmo antes da promulgação da EC nº 87/2015 2. O Supremo Tribunal de Justiça, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 1287019 fixou a seguinte tese (Tema 1093): A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. 3. Hipótese em que não há falar em risco de perecimento do direito pois ao final do trâmite processual pode a agravante perquirir o crédito tributário que lhe entenda devido junto à Fazenda Estadual. 4. Recurso desprovido. (Data: 13/Dec/2022 Órgão julgador: 4ª Câmara Cível Número: 5003293-25.2022.8.08.0000 Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – CONTRIBUINTE – TEMA 1093 NÃO APLICÁVEL – – RECURSO IMPROVIDO. 1. Não se aplica o leading case da suprema corte constitucional, no RE 1.287.019 (Tema 1093), uma vez que o caso dos autos se refere a consumidor contribuinte do ICMS-Difal e o julgamento em alusão destina-se as situações de consumidor final não contribuinte do citado tributo. 2. Outrossim, se posse possível adotar a compreensão externada pelo E. STF ao caso dos consumidores finais contribuintes, aplicar-se-ia, também, a modulação de efeitos adotada pelo E. STF, de modo que a demanda de origem, por ter sido ajuizada após o julgamento do recurso representativo de controvérsia, não estaria abrangida pelos efeitos imediatos da declaração de inconstitucionalidade. 3. Recurso desprovido. (Data: 05/Apr/2023 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 5006977-89.2021.8.08.0000 Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

Dessa maneira, deve ser reformada a r. sentença e denegada a segurança.

E, diante da conclusão, resta prejudicada a análise do recurso voluntário da empresa e, também, da Remessa Necessária.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO ao recurso do Estado do Espírito Santo, para reformar a r. sentença e denegar a segurança.

Custas ex lege.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto vogal: Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca

VOTO NO SENTIDO DE ACOMPANHAR O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR.