Tribunal: TJES
Processo: 0002627-27.2020.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-03-20

Ementa:
EMENTA: APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
-
CREDITAMENTO
DE
ICM
S
- AUTO DE INFRAÇÃO - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - ÔNUS DA PROVA
- INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE AUTORREGULARIZAÇÃO –
INOCORRÊNCIA
-
AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS APÓS
O
INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO -
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE IMPÕE A INCIDÊNCIA DE JUROS CUMULADOS COM ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - ENCARGOS QUE SUPERAM OS LIMITES ESTABELECIDOS PELA UNIÃO - PRECEDENTE DO STF - SELIC EM PERCENTUAL INFERIOR AOS ÍNDICES ADOTADOS PELO ENTE FEDERADO -
RECURSO
PARCIALMENTE

P
ROVIDO
.

1 - A
legislação de regência permite ao transportador aproveitar o crédito relativo à aquisição de combustível utilizado como insumo na prestação de serviço de transporte, previsto no art. 99 do RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/02), desde que a nota fiscal de venda contenha o destaque, no campo próprio, do valor do ICMS incidente na operação.

2 - A
sentença recorrida reconheceu que
a
autor
a
não se desincumbiu de seu ônus probatório. Além disso, instad
a
a se manifestar sobre as provas que pretendia produzir, nada requereu.

3 - A
presunção legal deve prevalecer, haja vista que a apelante não
comprovou
qualquer falha capaz de invalidar os autos de infração contra si lavrados.

4 - I
nfere-se que os autos de infração foram lavrados após o início do procedimento fiscalizatório (Plano de Auditoria Fiscal nº 01094-2018, considerado o termo inicial de fiscalização), o que afasta os efeitos da espontaneidade de que trata a previsão normativa apontada pela apelante.

5 -
Segundo a tese firmada pelo ex. STF no Tema de Repercussão Geral nº 1062, “os Estados-Membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”.

6 - A
correção monetária por meio da VRTE e o acréscimo de juros de mora importam em atualização superior àquela estabelecida pela SELIC.

7
-

Apelaç
ão
conhecida e
parcialmente
provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002627-27.2020.8.08.0050

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GO TRANSPORTES LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
-
CREDITAMENTO
DE
ICM
S
- AUTO DE INFRAÇÃO - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - ÔNUS DA PROVA
- INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE AUTORREGULARIZAÇÃO –
INOCORRÊNCIA
-
AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS APÓS
O
INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO -
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE IMPÕE A INCIDÊNCIA DE JUROS CUMULADOS COM ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - ENCARGOS QUE SUPERAM OS LIMITES ESTABELECIDOS PELA UNIÃO - PRECEDENTE DO STF - SELIC EM PERCENTUAL INFERIOR AOS ÍNDICES ADOTADOS PELO ENTE FEDERADO -
RECURSO
PARCIALMENTE

P
ROVIDO
.

1 - A
legislação de regência permite ao transportador aproveitar o crédito relativo à aquisição de combustível utilizado como insumo na prestação de serviço de transporte, previsto no art. 99 do RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/02), desde que a nota fiscal de venda contenha o destaque, no campo próprio, do valor do ICMS incidente na operação.

2 - A
sentença recorrida reconheceu que
a
autor
a
não se desincumbiu de seu ônus probatório. Além disso, instad
a
a se manifestar sobre as provas que pretendia produzir, nada requereu.

3 - A
presunção legal deve prevalecer, haja vista que a apelante não
comprovou
qualquer falha capaz de invalidar os autos de infração contra si lavrados.

4 - I
nfere-se que os autos de infração foram lavrados após o início do procedimento fiscalizatório (Plano de Auditoria Fiscal nº 01094-2018, considerado o termo inicial de fiscalização), o que afasta os efeitos da espontaneidade de que trata a previsão normativa apontada pela apelante.

5 -
Segundo a tese firmada pelo ex. STF no Tema de Repercussão Geral nº 1062, “os Estados-Membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”.

6 - A
correção monetária por meio da VRTE e o acréscimo de juros de mora importam em atualização superior àquela estabelecida pela SELIC.

7
-

Apelaç
ão
conhecida e
parcialmente
provida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0002627-27.2020.8.08.0050

APELANTE
: GO TRANSPORTES LTD
A

APELADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES.
SUBST. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta
por
GO TRANSPORTES LTDA

em
razão
da
sentença
proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Cível e Comercial de Viana, nos autos da ação
anulatória de débito fiscal
ajuizada
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
S.A.
, que
julgou
im
procedentes os pedidos iniciais,

revogando a tutela provisória então deferida.

Em suas razões
(id. 6649945),

defende a apelante
o
seu direito de creditamento do ICMS recolhido na aquisição de combustível utilizado na prestação de serviço de transporte iniciado no Estado do Espírito Santo, ainda que adquirido em outra unidade da Federação.

Afirma
que os autos de infração padece
m
de nulidade,
pois não fazem referência às operações que deram origem aos créditos considerados ilegítimos, o que viola
o art. 814, §1º, do RICMS/ES e impede o contraditório e a ampla defesa.

Sustenta, ainda, inobservância à
regra estabelecida no art. 132 da Lei nº 7.000/2021,
eis que
não houve sua intimação prévia para autorregularização.

E mais:

não deve ser admitida
a aplicação de correção monetária em VRTE e juros de mora no percentual de 1% (um por cento) ao mês para fins de atualização de crédito tributário.

Pois bem.

Conforme mencionado na decisão que indeferiu o pedido de
efeito suspensivo
à apelação
, n
o caso vertente, defende a apelante seu direito de creditamento do ICMS recolhido na aquisição de combustível utilizado na prestação de serviço de transporte iniciado no Estado do Espírito Santo, ainda que adquirido em outra unidade da Federação.

Ocorre que a empresa foi autuada por creditar-se de imposto indevidamente, mediante registro de documentos fiscais emitidos por empresas de fora do Estado,
não inscritas como contribuinte substituto, e desacompanhados da respectiva guia de recolhimento do ICMS-ST, relativas à compra de combustível por consumidor final
.

Como cediço, a Lei nº 7.000/01 autoriza que empresas de transporte situadas no Estado do Espírito Santo possam se creditar do ICMS cobrado nas operações com os insumos adquiridos no uso de suas atividades, mesmo quando cobrado por substituição tributária. Assim preceituam os seus arts. 49-A e 51:

Art. 49-A.
As empresas prestadoras de serviço de transporte poderão abater do imposto incidente sobre as prestações que realizarem em cada período de apuração, sob forma de crédito, o valor do imposto relativo à aquisição de combustível, lubrificantes, pneus e câmaras-de-ar de reposição e fretes correspondentes, empregados ou utilizados em veículos próprios, assim considerados conforme o disposto no parágrafo único do artigo 16 do Convênio SINIEF n.º 06, de 21.02.1989, ainda que o imposto tenha sido retido anteriormente pelo substituto tributário, na hipótese do artigo 28.

Art. 51.

O direito de crédito
, para efeito de compensação com débito do imposto reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços,
está condicionado à idoneidade da documentação
e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos no Regulamento.

Nesse aspecto, o RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/02) prevê:

Art. 99.
A empresa prestadora de serviços de transporte poderá abater do imposto incidente sobre as prestações que realizar em cada período de apuração, sob forma de crédito, o valor do imposto relativo à aquisição de combustíveis, lubrificantes, pneus e câmaras de ar de reposição e fretes correspondentes, empregados ou utilizados em veículos próprios, assim considerados conforme o disposto no art. 16, parágrafo único, do Convênio SINIEF nº 06/89, ainda que o imposto tenha sido retido anteriormente pelo substituto tributário, na hipótese do art. 185, II.

Art. 86.
O crédito corresponderá ao montante do imposto corretamente cobrado e destacado no documento fiscal relativo à operação ou à prestação.

Portanto, a legislação de regência permite ao transportador aproveitar o crédito relativo à aquisição de combustível utilizado como insumo na prestação de serviço de transporte, previsto no art. 99 do RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/02),
desde que a nota fiscal de venda contenha o destaque, no campo próprio, do valor do ICMS incidente na operação.

Vale lembrar que o lançamento tributário, como procedimento administrativo, goza de presunção de legalidade e de legitimidade, cujo afastamento reclama prova inequívoca a cargo do interessado.

Nesse aspecto, destaco que a sentença recorrida reconheceu que
a
autor
a
não se desincumbiu de seu ônus probatório. Além disso, instad
a
a se manifestar sobre as provas que pretendia produzir, nada requereu. Por fim, o magistrado
a quo
concluiu:

"Logo, não foi o Estado que deixou de se utilizar de provas materiais na acusação fiscal. O que ocorreu foi justamente o contrário. Foi o próprio autor que, por não apresentar a documentação exigida por aquele (CTN, art. 95, parte final), e que deveria, por imposição normativa, se encontrar em seu poder, o impediu de fazer a ‘demonstração dos documentos que dão origem ao crédito indevidamente aproveitado’”.

Assim, não se pode admitir a mera insurgência da parte que, a pretexto de buscar a prevalência da verdade real, somente suscita dúvidas sem aparentemente lograr êxito em demonstrar qualquer equívoco ou incorreção no ato administrativo impugnado.

Desse modo, a presunção legal deve prevalecer, haja vista que a apelante não
comprovou
qualquer falha capaz de invalidar os autos de infração contra si lavrados.

Com relação à presunção legal,
Paulo de Barros Carvalho
indica que, na ausência de provas, prevalece o fato presumido como válido e eficaz, como ocorreu no caso vertente. Senão vejamos,
ad litteram:

"
Na presunção legal encontraremos, de um lado, o fato presuntivo e, de outro, o fato presumido. Considera-se provado o fato legalmente presumido. E o que justifica essa previsão legal? Por que o fato presumido adquire, de pronto, status de fato provado? Tal se justifica pelo vínculo de associação prescrito pela lei. Desse modo, fala-se em presunção relativa, que admite prova em contrário; mas, não havendo prova em contrário, a associação se mantém; dado o fato presuntivo, deve ser o fato presumido, porque não houve prova em sentido oposto”. (“Direito Tributário, Linguagem e Método”. 3ª ed., São Paulo: Noeses, 2009, p.953)

A jurisprudência não destoa desse entendimento, ressaltando ser ônus do administrado comprovar a invalidade do ato, ante a sua presunção de legitimidade e legalidade:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. AFASTAMENTO. ÔNUS DA PROVA. 1. Consoante enuncia a Súmula 282 do STF, não se conhece de recurso especial quando não prequestionados os dispositivos tidos por violados. 2. A revisão da conclusão consignada no acórdão recorrido de que a parte autora não logrou comprovar o fato constitutivo do direito invocado demanda necessário reexame de prova, o que é vedado em sede do especial, em face do óbice da Súmula 7 desta Corte. 3.
Em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado.
Precedentes. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1089052 RS 2017/0089781-3, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 18/02/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/02/2020)

Desse modo, vislumbro que os argumentos apresentados pela apelante
em relação aos
vícios no ato administrativo impugnado
não
devem
prosperar.

Na sequência, com relação à alegação de que os autos de infração foram lavrados inobservando a regra estabelecida no art. 132, da Lei nº 7.000/2021,
tenho, igualmente, que não merecem guarida.

Isso porque infere-se que os autos de infração foram lavrados após o início do procedimento fiscalizatório (Plano de Auditoria Fiscal nº 01094-2018, considerado o termo inicial de fiscalização), o que me leva a crer ser o caso de afastamento dos efeitos da espontaneidade de que trata a previsão normativa apontada pela apelante.

Portanto, em se tratando de irregularidades constatadas durante a realização de medida fiscalizatória, não há que se falar em direito à autorregularização.

Por fim,
com razão a
recorrente

ao questionar a aplicação de correção monetária em VRTE e juros de mora no percentual de 1% (um por cento) ao mês para fins de atualização de crédito tributário.

Segundo a tese firmada pelo ex. STF no Tema de Repercussão Geral nº 1062, “
os Estados-Membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”.

Como é de conhecimento, a União adota a SELIC, a qual
abrange juros e correção monetária.

Nes
se contexto,
não é necessária a produção de prova para se constatar que a correção monetária por meio da VRTE e o acréscimo de juros de mora importam em atualização superior àquela estabelecida pela SELIC.
Confira-se,
por oportuno:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE IMPÕE A INCIDÊNCIA DE JUROS CUMULADOS COM ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. ENCARGOS QUE SUPERAM OS LIMITES ESTABELECIDOS PELA UNIÃO. PRECEDENTE DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DO STF. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO PROVIDO.
1. Em julgado com repercussão geral reconhecida e, por isso, de observância obrigatória, o e. STF firmou tese no sentido de que “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins” (ARE 1216078 RG; Tema 1062 da Repercussão Geral). 2. Caso concreto em que o Estado do Espírito Santo, ao impor a incidência de juros de mora de 1% ao mês cumulados com a atualização pelo valor de referência do tesouro estadual (VRTE), faz incidir encargos sobre seus créditos tributários que superam os limites estabelecidos pela União para o mesmo fim. Precedentes do e. TJES. 3. Os índices correção e da taxa de juros, além de estarem previstos em lei federal e em lei estadual, encontram-se estampados nas CDAs que aparelham a ação de execução fiscal, circunstância que permite a demonstração da inobservância do Fisco Estadual ao que fora decidido no precedente vinculante do e. STF, prescindindo de dilação probatória. 4. Decisão reformada, com determinação de alteração das CDAs, com decote do que cobrado em excesso.

5. Recurso conhecido e provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5003459-23.2023.8.08.0000, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/10/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL. POSTERGAÇÃO DA ANÁLISE DO PEDIDO LIMINAR. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE. AUTUAÇÃO. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO NO LANÇAMENTO DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE TAXA DE JUROS DE 1% AO MÊS, CUMULADA COM A SELIC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. I - Impõem-se a suspensão do auto de infração quando se vislumbra pertinência no argumento de que há vício de motivação no lançamento da multa, manifesta em errônea capitulação apta a impor diferença significativa no valor da multa imposta.
II - Atualizado o VRTE segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), conforme artigo 95 da Lei Estadual nº 7.000/01, sua cumulação com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, tal como previsto no artigo 96 da referida lei, hodiernamente, ultrapassa a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), impondo-se o decote do montante excedente, sob pena de ilegalidade. Precedentes do TJES.

III - Necessidade de suspensão dos efeitos dos autos de infração lavrados. IV - Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5008183-07.2022.8.08.0000, Relator: Jorge Henrique Valle dos Santos, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/10/2023).

Do exposto,
D
OU
PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso, tão somente
para limitar a incidência de juros e correção monetária à taxa SELIC,

consoante fundamentação supra.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)