Tribunal: TJES
Processo: 5000116-50.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-07-18

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL
–
EMBARGOS À EXECUÇÃO
–
ISS –
DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL DA BASE DE CÁLCULO – LEGALIDADE – EMPRESA QUE NÃO DEMONSTROU O ÔNUS CONSTITUTIVO DO SEU DIREITO – MULTA NÃO CONFISCATÓRIA
– RECURSO DESPROVIDO.

1.
A partir da interpretação do artigo 9º, § 2º do Decreto-Lei Federal nº 406/68 c/c artigo 7º, §2, I da Lei Complementar nº 116/03, pode-se concluir que os materiais empregados na construção civil não devem ser computados na base de cálculo do ISS, em razão dos serviços prestados conforme subitem 7.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03. Tal entendimento restou sedimentado quando do julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 603.497/MG, pelo qual o Supremo Tribunal Federal entendeu ser possível a dedução da base de cálculo do ISS do valor dos materiais empregados na construção civil.

2.
Ocorre que o contribuinte somente faz jus à referida dedução quando especifica em quantidade e qualidade os materiais utilizados na prestação do serviço. E, no caso concreto, não é possível aferir, somente com os documentos apresentados, a existência e pertinência dos materiais apontados nas notas fiscais com os respectivos serviços e valores, bem como a correção dos valores descontados e até mesmo a eventual correção da base do cálculo utilizada para a apuração do tributo devido.

3.
Ora, à luz do modelo de distribuição estática do ônus da prova, incumbia à empresa embargante demonstrar o fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, CPC), qual seja, a aquisição de materiais para o uso exclusivo na prestação do serviço, o que não foi feito.

4.
As multas punitivas possuem caráter confiscatório quando o montante ultrapassar o valor de 100% (cem por cento) do tributo (art. 150, inc. IV, da CF/88), o que não se verifica no caso em voga.

5.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000116-50.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VIBRA ENERGIA S.A

APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL
–
EMBARGOS À EXECUÇÃO
–
ISS –
DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL DA BASE DE CÁLCULO – LEGALIDADE – EMPRESA QUE NÃO DEMONSTROU O ÔNUS CONSTITUTIVO DO SEU DIREITO – MULTA NÃO CONFISCATÓRIA
– RECURSO DESPROVIDO.

1.
A partir da interpretação do artigo 9º, § 2º do Decreto-Lei Federal nº 406/68 c/c artigo 7º, §2, I da Lei Complementar nº 116/03, pode-se concluir que os materiais empregados na construção civil não devem ser computados na base de cálculo do ISS, em razão dos serviços prestados conforme subitem 7.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03. Tal entendimento restou sedimentado quando do julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 603.497/MG, pelo qual o Supremo Tribunal Federal entendeu ser possível a dedução da base de cálculo do ISS do valor dos materiais empregados na construção civil.

2.
Ocorre que o contribuinte somente faz jus à referida dedução quando especifica em quantidade e qualidade os materiais utilizados na prestação do serviço. E, no caso concreto, não é possível aferir, somente com os documentos apresentados, a existência e pertinência dos materiais apontados nas notas fiscais com os respectivos serviços e valores, bem como a correção dos valores descontados e até mesmo a eventual correção da base do cálculo utilizada para a apuração do tributo devido.

3.
Ora, à luz do modelo de distribuição estática do ônus da prova, incumbia à empresa embargante demonstrar o fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, CPC), qual seja, a aquisição de materiais para o uso exclusivo na prestação do serviço, o que não foi feito.

4.
As multas punitivas possuem caráter confiscatório quando o montante ultrapassar o valor de 100% (cem por cento) do tributo (art. 150, inc. IV, da CF/88), o que não se verifica no caso em voga.

5.
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
VIBRA ENERGIA S/A
em face da r. sentença id. 8051555, integrada no id. 8051561 que rejeitou os “
embargos à execução
” opostos em face do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
.

Em suas razões (id. 8051562), o apelante sustenta, em síntese, que a fundamentação trazida na sentença é genérica e abstrata, violando o art. 489, §1º, III e IV c/c art. 1.022, parágrafo único, II do CPC, motivo pelo qual deve ser declarada sua nulidade.

Subsidiariamente, pugna por sua reforma, na medida em que: i) deve ser reconhecido que o ISS foi recolhido pela apelante, tomadora dos serviços, uma vez que comprovado documentalmente; ii) foi demonstrada a aquisição e utilização de materiais na obra, estando justificada a dedução da base de cálculo do ISS, conforme expressa previsão nos arts. 156, III, da CF/88, 110 do CTN, e 7º, §2º, I, da LC nº 116/03; iii) a multa imposta no patamar de 40% (quarenta por cento) do valor do tributo foge ao razoável, o que configura nítido caráter confiscatório.

O apelado apresentou contrarrazões pugnando pelos desprovimento do recurso e manutenção do comando sentencial objurgado (id. 8051566).

Instada a se pronunciar, a d. Procuradoria de Justiça Cível declinou a intervenção (id. 8155015).

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5000116-50.2019.8.08.0035

APELANT
E
:
VIBRA ENERGIA S/A

APELADO: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
VIBRA ENERGIA S/A
em face da r. sentença id. 8051555, integrada no id. 8051561 que rejeitou os “
embargos à execução
” opostos em face do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
.

Em suas razões (id. 8051562), o apelante sustenta, em síntese, que a fundamentação trazida na sentença é genérica e abstrata, violando o art. 489, §1º, III e IV c/c art. 1.022, parágrafo único, II do CPC, motivo pelo qual deve ser declarada sua nulidade.

Subsidiariamente, pugna por sua reforma, na medida em que: i) deve ser reconhecido que o ISS foi recolhido pela apelante, tomadora dos serviços, uma vez que comprovado documentalmente; ii) foi demonstrada a aquisição e utilização de materiais na obra, estando justificada a dedução da base de cálculo do ISS, conforme expressa previsão nos arts. 156, III, da CF/88, 110 do CTN, e 7º, §2º, I, da LC nº 116/03; iii) a multa imposta no patamar de 40% (quarenta por cento) do valor do tributo foge ao razoável, o que configura nítido caráter confiscatório.

Pois bem.

No que tange à alegada nulidade do édito monocrático ora vergastado, já adianto que razão não assiste à apelante. Isto porque é possível verificar que discorre de forma clara e precisa sobre os principais elementos da lide, possuindo plena concordância com o Ordenamento Jurídico vigente e, consequentemente, afastando qualquer vício de sentença não fundamentada ou desmotivada.

Não podemos confundir a fundamentação sucinta com a ausência de fundamentação ou fundamentação deficiente quando a justificação, embora breve, enfrentar as questões essenciais ao direito pretendido. Assim sustenta o enunciado 10 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados.

Neste sentido, a Jurisprudência deste Tribunal é pacifica ao estabelecer o entendimento de que “
Inexiste nulidade da sentença se a fundamentação, embora concisa, for suficiente para a solução da demanda
. (TJES, Classe: Apelação Cível, 052090009227, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 01/03/2021)”.

Homogêneo é o entendimento sustentado pelo STJ, como se vê:

“
a obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, prevista no texto constitucional, não impõe ao magistrado o dever de responder a todos os questionamentos das partes, tampouco de utilizar-se dos fundamentos que entendam ser os mais adequados à solução da causa, bastando a existência de fundamentação suficiente ao deslinde da questão. [...]

(STJ, Edcl no AgRg nos EDcl no AREsp 1290638/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 02/04/2019)”.

Ultrapassada a questão, vejo que o cerne da controvérsia submetida a este Órgão Julgador cinge-se em averiguar se a empresa apelante tem direito de deduzir da base de cálculo do ISS a integralidade dos valores dos materiais de construção que alega ter utilizado nos serviços de construção civil.

Sobre o ISS, o artigo 9º, § 2º do Decreto-Lei Federal nº 406/68 que assim prevê,
in verbis
:

Art. 9º.
A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

(...)

§2º. Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:

a)
ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços.

No mesmo sentido, dispõe o artigo 7º, §2, I da Lei Complementar nº 116/03:

Art. 7º
A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º
Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município.

§ 2º
Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I –
o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar.

O subitem 7.02 da referida lista anexa, por seu turno, assim prevê:

7.02
Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS
).

A partir da interpretação dos referidos dispositivos, pode-se concluir que os materiais empregados na construção civil não devem ser computados na base de cálculo do ISS, em razão dos serviços prestados conforme subitem 7.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03. Em outras palavras, para aferir o montante do imposto devido a título de ISS, deverá ser considerado o preço do serviço, excluídos os materiais utilizados na atividade.

Tal entendimento restou sedimentado quando do julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 603.497/MG, pelo qual o Supremo Tribunal Federal entendeu ser possível a dedução da base de cálculo do ISS do valor dos materiais empregados na construção civil, em decisão assim ementada:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 603497 RG, Rel. Min. Ellen Grace, DJe 07/05/2010)

Pode-se afirmar, assim, que é legal a dedução do valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços, nas obras de construção civil, assim como o valor das subempreitadas já tributadas pelo ISS.

Ocorre que o contribuinte somente faz jus à referida dedução quando especifica em quantidade e qualidade os materiais utilizados na prestação do serviço. E, no caso concreto, não é possível aferir, somente com os documentos apresentados, a existência e pertinência dos materiais apontados nas notas fiscais com os respectivos serviços e valores, bem como a correção dos valores descontados e até mesmo a eventual correção da base do cálculo utilizada para a apuração do tributo devido.

Ora, à luz do modelo de distribuição estática do ônus da prova, incumbia à empresa embargante demonstrar o fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, CPC), qual seja, a aquisição de materiais para o uso exclusivo na prestação do serviço, o que, ao meu sentir, não foi feito.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. BASE DE CÁLCULO. CONSTRUÇÃO CIVIL CONCRETAGEM. PRETENSÃO DE DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS, AUSÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO NAS NOTAS FISCAIS DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) A regra é que os materiais empregados na prestação de serviço referentes à construção civil não podem ser incluídos na base de cálculo do ISS. 2) Vale registrar que o autor deve provar os fatos constitutivos do seu direito (art. 373, I, do CPC de 2015) e o réu os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do demandante (art. 373, II, do CPC de 2015). Deixando quaisquer das partes de se desincumbir do ônus legalmente atribuído, em regra, a consequência natural é o perdimento da demanda. 3) No caso concreto, a apelante embargante não se desincumbiu do ônus que lhe competia, qual seja, destacar, especificadamente, o que era serviço e quais materiais foram empregados nas obras. Portanto, não há como isentá-la do pagamento de ISS incidente sobre o valor integral das notas fiscais. 4) No caso dos autos, a embargante apelante apresentou notas fiscais que não discriminam o emprego dos materiais na obra em que ocorreu a prestação do serviço. A ausência de discriminação não permite que a Fazenda Municipal apure com exatidão quais foram os materiais empregados na prestação do serviço, impossibilitando a dedução do valor da base cálculo do ISS. Autuação que deve subsistir. 5) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a manutenção da sentença objurgada, com decisão integrativa, que rejeitou o pleito inaugural. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL nº 5001339-82.2021.8.08.0030, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Data: 24/May/2023)

Por derradeiro, tal como apontado na sentença ora vergastada, inegável que as multas punitivas possuem caráter confiscatório quando o montante ultrapassar o valor de 100% (cem por cento) do tributo (art. 150, inc. IV, da CF/88), conforme entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. O acórdão recorrido, perfilhando adequadamente a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, reduziu a multa punitiva de 120% para 100%. Agravo regimental a que se nega provimento (STF, ARE n.º 836.828 AgR/RS, rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 16.12.2014)

E, no caso em voga, a multa fixada não ultrapassa o valor do tributo, não havendo que se falar em sua redução.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Majoro em 2% (dois por cento) os honorários advocatícios de sucumbência fixados na sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Ordinária Presencial - 16.07.2024

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000116-50.2019.8.08.0035

APELANTE:
VIBRA ENERGIA S/A

APELADO:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES

RELATOR:
DES. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO-VISTA

Em. Pares, após analisar com atenção o caso dos autos, entendo por bem acompanhar o entendimento manifestado pelo Em. Des. Relator,
mas por outros fundamentos
.

No caso, ao examinar o inteiro teor do julgamento do RE nº 603.497/MG de Relatoria da Ministra Rosa Weber, o Excelso Pretório apenas reafirmou a recepção constitucional do art. 9º, §2º, do DL nº 406/1968, aduzindo que tal tese
não
constituiu empecilho à interpretação do significado específico do art. 7º, § 2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003.

Assim sendo, o E. STF consignou que a solução quanto ao alcance da autorização para a dedução dos materiais empregados no fornecimento de concreto da base de cálculo do ISS está a cargo do Superior Tribunal de Justiça.

Transcrevo os trechos elucidativos do voto condutor da Ministra Relatora:

“(...)

Em suma, firme a jurisprudência desta Suprema Corte quanto à recepção do Decreto-Lei nº 406/1968 pela Constituição de 1988. No que tange ao
alcance específico do seu art. 9º, § 2º, alíneas a e b, porém, não há entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, haja vista se tratar de questão infraconstitucional.

Nesse linha, recordo elucidativo acórdão da Primeira Turma desta Suprema Corte que rechaçou – por versar sobre legislação infraconstitucional -, a subida de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que negara a dedução, da base de cálculo do ISS, do valor dos materiais adquiridos de terceiro, com base na exegese do art. 9º, § 2º, a, do DL 406/1968 (RE 568204 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15.9.2009). No mesmo sentido: AI 634934 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 23.6.2009.

Exposto o alcance da jurisprudência desta Casa quanto à matéria, resta aferir, ao exame da inconformidade veiculada pelo ora agravante, os fundamentos que levaram o STJ a dar provimento ao recurso especial interposto, de modo a verificar se há efetiva contraposição de fundamentos e conclusões e, por consequência, se existe óbice à manutenção da sentença, como alega o agravante.

O acórdão de origem, do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, havia se circunscrito a aplicar a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido da recepção do art. 9, § 2º, do Decreto-Lei nº 406/1968 pela Carta de 1988.

Esse acórdão veio a ser reformado pela decisão monocrática do Ministro do STJ Humberto Martins, em que não se tece consideração alguma sobre a jurisprudência do STF. Simplesmente nela se afirma que a jurisprudência do STJ “
pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que,
na hipótese de construção civil, não pode haver a subtração do material empregado para efeito de definição da base de cálculo
” (fl. 238).

(...)

Essa orientação, estritamente assentada na exegese da legislação infraconstitucional, não se contrapõe à firme jurisprudência desta Corte Suprema
. Acolhê-la, deixar de aplicá-la ou perfilhar interpretação diversa, tudo isso se insere na esfera de competência constitucionalmente conferida ao Superior Tribunal de Justiça.

(...)

Como a LC nº 116/2003 veiculou preceitos idênticos, em seus aspectos essenciais, àqueles do DL nº 406/1968, subsiste a divergência interpretativa quanto ao real alcance da autorização para dedução de materiais na base de cálculo do ISS pago pelos serviços de construção civil.

A solução dessa divergência está a cargo do Superior Tribunal de Justiça, no desempenho da sua função constitucional de preservar a autoridade e uniformizar a interpretação das leis federais (art. 105, III, a e c, da CF).

A propósito, o STJ editou a Súmula 167, consolidando o seu entendimento de que o fornecimento de concreto, para construção civil, caracteriza prestação de serviço, sujeitando-se à incidência do ISS, e não do ICMS:

O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS.

Essa súmula é relevante para o deslinde do processo em foco, haja vista tratar precisamente de serviços de concretagem, em que a autora, recorrente do extraordinário e ora agravada, sustenta o seu direito a abater, da base de cálculo do ISS, os materiais fornecidos na prestação do serviço, como o cimento, a brita, a areia etc. (fl. 3 dos autos).

Pois bem, firmada a premissa de que
o
serviço de concretagem
está sujeito ao ISS, o STJ passou a enfrentar a questão relativa à base de cálculo e, especificamente, ao direito à dedução dos valores gastos com materiais, conferindo-lhe resposta negativa.
” (grifei)

Desta feita, a interpretação relativa à possibilidade de dedução do valor dos materiais fornecidos pelo prestador no serviço de concretagem diz respeito à matéria infraconstitucional, sendo, portanto, de competência do Superior Tribunal de Justiça, que,
ao contrário da conclusão adotada pelo Em. Des. Relator
, possui entendimento indicado no julgamento da repercussão geral e no sentido de que
a base de cálculo do ISS é o custo do serviço na sua totalidade, motivo pelo qual não se deduz de sua base de cálculo o valor dos materiais utilizados na produção de concreto pela prestadora de serviço.

Confira-se a ementa do RE nº 603.497:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO.
RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça.

2. No caso,
o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte,

porque
, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003,
restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela
ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto,
por empreitada, para construção civil.

3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance.

(RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020).

No mesmo sentido, colaciono recentes julgados deste Egrégio Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. VOTO MANTIDO.
ISSQN. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. BASE DE CÁLCULO. CUSTO TOTAL. MERCADORIAS NÃO DEDUZIDAS. PRECEDENTES DO STJ.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 273, DA LEI MUNICIPAL 2006/97. INOCORRÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.497/MG (Tema 247), representativo da controvérsia apurada nestes autos deixou assente no julgado que a solução quanto ao alcance da autorização para a dedução de materiais na base de cálculo do ISS pago pelos serviços de construção civil, está a cargo do Superior Tribunal de Justiça.
É do Superior Tribunal de Justiça a competência para definir a correta interpretação de normas infraconstitucionais. No serviço de concretagem, a base de cálculo para a apuração do ISSQN é o custo do serviço em sua totalidade,
não
podendo ser deduzidas as mercadorias adquiridas que integram o preço do serviço. Precedentes do STJ.
O art. 273 da Lei Municipal nº 2006/97, não traz norma restritiva de direito. Ao contrário, garantiu a possibilidade de se deduzir 20% (vinte por cento) do material empregado na obra, tratando-se de um benefício conferido ao contribuinte. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (TJES; AC 0000403-31.2001.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Ney Batista Coutinho; Julg. 13/12/2021; DJES 27/04/2022).

Com relação às multas punitivas, sigo os fundamentos adotados pelo Em. Des. Relator, eis que possuem caráter confiscatório quando o montante ultrapassar o valor de 100% (cem por cento) do tributo (art. 150, IV, da CF/88). No caso, a multa aplicada não ultrapassa o valor do tributo, de modo que não há que se falar na redução.

Por tais fundamentos, acompanho o Em. Des. Júlio Cesar Costa de Oliveira, para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mas pelos fundamentos anteriormente expostos.

É como voto.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora