Tribunal: TJES
Processo: 0006869-53.2019.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. MOTIVOS DO CRIME. LUCRO FÁCIL. ELEMENTAR DO TIPO PENAL. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. OFENSA À COLETIVIDADE. INERENTE AO CRIME.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
INVIABILIDADE.

HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA.
FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. ART. 44, INCISO I, DO CP.
PENA DE MULTA. ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. APLICAÇÃO COGENTE.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1
.
“A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base. (...)”. (AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

2
.
As consequências do crime de tráfico não podem ser consideradas negativas tão somente pela ofensa à coletividade, já que se revelam inerentes ao tipo penal.

3
.
“A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes”. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

4
.
Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

5
.
De acordo com o entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do ERESP n. 1.916.596/SP, o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante do tráfico privilegiado, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.

6
.
Considerando que a pena privativa de liberdade foi estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, mostra-se adequado o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme se depreende do artigo 33, § 2°, alínea “b”, do Código Penal.

7
.
No caso, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o artigo 44, inciso I, do Código Penal, veda tal conversão quando aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos

8.
Estando a pena de multa cominada no preceito secundário do delito de tráfico de drogas, tendo aplicação cogente, a sua imposição se mostrou adequada e proporcional ao caso em questão.

9.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006869-53.2019.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VANDERSON SANTANA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. MOTIVOS DO CRIME. LUCRO FÁCIL. ELEMENTAR DO TIPO PENAL. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. OFENSA À COLETIVIDADE. INERENTE AO CRIME.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
INVIABILIDADE.

HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA.
FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. ART. 44, INCISO I, DO CP.
PENA DE MULTA. ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. APLICAÇÃO COGENTE.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1
.
“A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base. (...)”. (AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

2
.
As consequências do crime de tráfico não podem ser consideradas negativas tão somente pela ofensa à coletividade, já que se revelam inerentes ao tipo penal.

3
.
“A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes”. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

4
.
Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

5
.
De acordo com o entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do ERESP n. 1.916.596/SP, o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante do tráfico privilegiado, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.

6
.
Considerando que a pena privativa de liberdade foi estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, mostra-se adequado o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme se depreende do artigo 33, § 2°, alínea “b”, do Código Penal.

7
.
No caso, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o artigo 44, inciso I, do Código Penal, veda tal conversão quando aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos

8.
Estando a pena de multa cominada no preceito secundário do delito de tráfico de drogas, tendo aplicação cogente, a sua imposição se mostrou adequada e proporcional ao caso em questão.

9.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por

VANDERSON SANTANA
,
inconformado com a r. sentença de fls. 76/85, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari.

A denúncia de fls. 02/03, narrou, em resumo, que:

“
(...) no dia 18 de agosto de 2019, por volta de 14h15min, na Avenida Brasil, Bairro São Gabriel, nesta Comarca, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, juntamente com o menor RUAN PABLO DA SILVA, trazia consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como associou-se com o infante para esta finalidade.

Narram os autos que policiais em patrulhamento pelo Bairro São Gabriel, em local já conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes, avistaram dois indivíduos posteriormente identificados como o denunciado e o menor RUAN PABLO DA SILVA, e, ao avistar a guarnição, o denunciado dispensou uma sacola no chão.

Ao prosseguirem com a abordagem, durante a busca pessoal, com o menor acima referido foram encontradas 24 buchas de maconha embaladas e prontas para a venda, bem como, a quantia de R$ 71,00 (setenta e um reais), em espécie.

Ato contínuo, ao resgatarem a sacola dispensada pelo denunciado, foram encontrados 14 pinos de cocaína e a quantia de R$ 40,00 (quarenta reais), em espécie. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput
, e art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado e ao pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, tendo sido absolvido quanto ao crime previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/06, com fulcro no artigo 386, VII, do CPP.

Em suas razões recursais, a defesa pugna pela I) fixação da pena-base no mínimo legal; II) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado (§ 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06); III) pela fixação do regime aberto e a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e, IV) pelo redimensionamento da pena de multa aplicada.

Pois bem. Dito isso, impende salientar desde logo, em que pese não tenham sido questionadas, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas por meio do Boletim Unificado nº 40161661, de fls. 16/20, do Auto de Apreensão de fls. 21/21-v, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fls. 22/22-v, todos dos autos em apenso e do Laudo Pericial de Exame Químico nº 16.800/2019, de fls. 09/09-v, dos autos principais, e da prova oral produzida ao longo da instrução criminal.

Desse modo, passo à análise dos pleitos defensivos.

Em relação à reprimenda basilar, a defesa sustenta que o magistrado
a quo
“adotou critério dissociado da norma estabelecida na lei penal, para exacerbar injustificadamente a sanção
in concreto
”.

In casu,
a pena-base do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, foi fixada em 08 (oito) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, a partir da seguinte fundamentação:

“A
culpabilidade
do acusado é evidente, muito grave, trazendo consigo grande quantidade de drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;
antecedentes
imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente;
conduta social
do réu não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados;
personalidade
voltada para a prática de crimes, uma vez que o acusado responde a outros processos pela prática do crime de tráfico de drogas e furto qualificado, além de ter respondido por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, e possuir 04 (quatro) alvarás judiciais, sendo 2 (dois) alvarás expedidos após a soltura nesse processo, conforme documentação anexa; quanto aos
motivos do crime
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado foi preso em via pública, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, onde há grande circulação de pessoas, trazendo consigo drogas, colocando em risco uma grande quantidade de gente e gerando insegurança na população; as
consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, sendo na maioria desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em
08 (oito) anos de reclusão

e 900 (novecentos) dias-multa
”.

Ou seja, vê-se que a pena-base foi aumentada a partir do desvalor das circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, diante da aplicabilidade do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, à personalidade do agente, aos motivos, circunstâncias e consequências do crime.

Sob tal enfoque, o magistrado sentenciante promoveu negativação da culpabilidade, a partir da preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006) em relação às circunstâncias judiciais descritas no artigo 59, do Código Penal, assim como enuncia o uníssono entendimento jurisprudencial aplicável à hipótese. Confira-se:

1. Conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. (...). (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022).

Ainda sobre o vetor da culpabilidade, quis o legislador que o julgador realizasse uma gradação da reprovabilidade da conduta praticada pelo acusado. No caso em análise, verifico que, de acordo com os depoimentos prestados pelos policiais militares em juízo, o recorrente, assim como o menor infrator, “
relataram que vieram de outro município e que venderiam os entorpecentes a um indivíduo naquele local
”, "
modus operandi"
que, a meu sentir, torna a conduta ainda mais reprovável do que o normal, revelando-se suficiente para promover tal desvalor.

No ponto, importante consignar que de acordo com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, “o
modus operandi
empregado na empreitada criminosa pode demonstrar a sua gravidade e justificar o maior grau de reprovabilidade da conduta, amparando, portanto, a negativação do vetor judicial culpabilidade. (...). (STJ. AgRg no HC 686.905/MS, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022)”.

No que tange à personalidade do agente, é sabido que essa circunstância judicial “
[...]
deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito [...]’ (STJ. HC 472.654/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019). (STJ. AgRg no REsp 1.918.046/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 19/4/2021.) (STJ. REsp 1.794.854/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.)
”.

In casu
, verifico que o magistrado se utilizou dos registros criminais em desfavor do recorrente para majorar negativamente a personalidade, contudo, não encontrando respaldo jurisprudencial para tanto, razão pela qual tal vetor deve ser neutralizado. Nesse sentido:

Em relação à personalidade do agente, o Tribunal de origem se utilizou da extensa ficha criminal, para desfavorecer as circunstâncias judiciais da personalidade do paciente, em desacordo com o entendimento jurisprudencial. A exasperação da pena-base lastreada na personalidade do agente, trata-se de resquício do superado direito penal do autor, em detrimento do direito penal dos fatos, de sorte que não constam elementos suficientes nos autos, para que o julgador possa avaliar acerca da personalidade do agente. Nesse diapasão, insta consignar que “
a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça em recente decisão, e ao alterar seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada
” (STJ. HC 472.523/MS, Quinta Turma, Relator: Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/10/2018). (STJ. AgRg no HC 688.856/SP, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 15/12/2021.

No tocante às circunstâncias do crime, que podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal, ou seja, circunstâncias relativas ao lugar do crime, ao tempo de sua duração, à atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, à mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta, reputo como suficiente a fundamentação utilizada pelo magistrado, eis que, de fato, “
o acusado foi preso em via pública, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, onde há grande circulação de pessoas
”.

Nesse mesmo sentido, reforço que o tráfico de drogas vinha sendo cometido por volta das 14h15, de acordo com a denúncia, ou seja, em plena luz do dia, revelando um alto nível de ousadia por parte do acusado e seu comparsa.

Sob tal perspectiva, relevante asseverar que a uníssona jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, enuncia que “
o efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal a quo para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença. (AGRG no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023).
” (STJ; AgRg-AREsp 2.246.763; Proc. 2022/0358095-9; GO; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 14/03/2023; DJE 17/03/2023).

Em contrapartida, a busca por lucro fácil, traduzida pelo magistrado como “espírito de ganância”, é inerente ao tipo penal de tráfico de entorpecentes, não sendo hábil para desvalorar os motivos do crime.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MOTIVOS DO CRIME. LUCRO FÁCIL. ELEMENTAR DO TIPO PENAL. ILEGALIDADE RECONHECIDA. VETORIAL AFASTADA. PENA READEQUADA.
1. A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base.
2. Mantida a elevação da pena-base com esteio no montante apreendido de entorpecentes, e afastados os motivos do crime, deve-se reduzir proporcionalmente a fração de aumento, com a pena final do paciente em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 486 dias-multa. 3. Agravo regimental provido. (AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

De igual modo, as consequências do crime de tráfico não podem ser consideradas negativas, diante dos fundamentos genéricos elencados pelo magistrado, já que a ofensa à coletividade também revela-se inerente ao tipo penal.

Destarte, devem prevalecer em desfavor do ora apelante as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade e às circunstâncias do crime.

Acerca do patamar de majoração utilizando um dos padrões orientadores pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, qual seja, a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) da pena mínima cominada no preceito secundário do tipo penal, a pena-base fica estabelecida em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Nesse sentido:

(...) 2. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer os critérios de 1/6 sobre a pena mínima cominada ao delito ou o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 3. Deveras, tratando-se de patamares meramente norteadores, que buscam apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. (...). (STJ; AgRg-HC 768.907; Proc. 2022/0280957-8; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 15/12/2022).

Prosseguindo, diante da aplicação da circunstância atenuante na segunda fase da dosimetria, relativa à menoridade relativa, aplico a redução de 1/6 (um sexto), conforme a orientação seguida pela jurisprudência pretoriana.

Confira-se:

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

Desse modo, ante o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, CP) em favor de Vanderson Santana, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, por ausentes outras circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Prosseguindo, na terceira fase da dosimetria, postula a defesa a aplicação da benesse do tráfico privilegiado ao recorrente, ao fundamento de que “
inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas
”.

No ponto, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita na legislação de regência. Confira-se:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa,
o que não se vislumbra no caso em questão
.

Isso porque, não obstante o apelante seja tecnicamente primário, elementos dispostos nos autos evidenciam que ele se dedica a atividades criminosas, e que a prática do tráfico de drogas apurada nestes autos não foi um fato isolado em sua vida.

Compulsando o presente feito, bem como de acordo com consulta ao Sistema INFOPEN-ES, verifico que o recorrente possui outras ações penais em curso, constando como outras três imputações por tráfico e um crime patrimonial, além de registros de ato infracional análogo ao crime de tráfico de entorpecentes, conforme previamente levantado na r. sentença, o que, considerando a pouca idade do recorrente ao tempo dos fatos analisados nestes autos, quero dizer, apenas 19 (dezenove) anos, evidencia a sua habitualidade delitiva.

Nesse mesmo sentido, tem-se o entendimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça, bem como do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ATOS INFRACIONAIS RECENTES. ELEMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O PRIVILÉGIO. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO. DESCABIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - No que se refere à consideração dos atos infracionais como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa e ao consequente afastamento do tráfico privilegiado, a Terceira Seção, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração. Referidas condições devem ser cumpridas cumulativamente para fins de afastamento do benefício.
III -
In casu, o tráfico privilegiado fora afastado com base no histórico delitivo do paciente,
o qual registra atos infracionais, inclusive por tráfico ilícito de entorpecentes, cometidos próximo a data do fato
.
Assim, há elemento idôneo a afastar o privilégio, na esteira dos precedentes desta Corte Superior. [...] In casu, diante da fundamentação oferecida pelas instâncias de origem, que destacaram "o envolvimento antigo e reiterado do réu com o tráfico de drogas, desde a época da menoridade", com registros de atos infracionais apurados nos anos de "2018 e 2019", bem como pela quantidade de droga apreendida (1.380g de maconha), não verifico a apontada ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que há, nos autos, dados fáticos suficientes a indicar a gravidade concreta do crime. A propósito: HC n. 540.303/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 28/11/2019. [...].”
(STJ.
AgRg no HC n. 780.105/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 22/2/2023).

A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do ERESP n. 1.916.596/SP, na sessão de 8/9/2021, adotou o entendimento de que o
histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006,
mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, como ocorre na espécie. [...]. (STJ; AgRg-HC 772.536; Proc. 2022/0299144-8; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 07/02/2023; DJE 22/02/2023).

EMENTA: DOIS RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. ARTS. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006, E 14, DA LEI Nº 10.826/2003. PRELIMINAR: NULIDADE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 33, CAPUT, PARA O ART. 28, AMBOS DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.
DOSIMETRIA. SÚMULA 231, DO STJ. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS (TRÁFICO PRIVILEGIADO). IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS IMPROVIDOS
. [...]
O entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o registro de atos infracionais pode ser considerado como elemento de convicção de que o agente se dedica a atividade criminosa e, portanto, pode justificar o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. 8. Considerando que um dos apelantes responde por outra ação penal em curso e que possui registro de atos infracionais, já tendo sido internado pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, não é possível aplicar a causa de diminuição conhecida como Tráfico Privilegiado, pois há provas suficientes de que o acusado vem se dedicando às atividades criminosas.
[...].” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 028190011719, Relator: HELIMAR PINTO - Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 10/08/2022, Data da Publicação no Diário: 22/08/2022).

Assim, as aludidas peculiaridades demonstram que o réu se dedica a atividades criminosas, e que a situação em exame não foi um ato isolado em sua vida, razão pela qual é incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Ainda na terceira fase do processo dosimétrico, diante da aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, aumento a pena em 1/6 (um sexto), tornando-a definitiva em 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, e 647 (seiscentos e quarenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Prosseguindo, não obstante ao pleito defensivo pertinente ao regime inicial de cumprimento de pena, constatando que a pena privativa de liberdade foi estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, mostra-se adequado o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme se depreende do artigo 33, § 2°, alínea “b”, do Código Penal.

Do mesmo modo, também é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o artigo 44, inciso I, do Código Penal, veda tal conversão quando aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos, como aconteceu no caso.

Finalmente, pugnou a defesa pela redução da pena de multa, “ante as parcas condições financeiras do acusado”.

Sem razão novamente o recorrente.

Isso porque, a pena de multa se submete ao critério bifásico. Na primeira fase, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena e, na segunda fase, será fixado o valor de cada dia-multa, a partir da situação financeira do apenado.

In casu,
a quantidade de dias-multa – 647 (seiscentos e quarenta e sete) – foi equiparada ao
quantum
de reprimenda corporal, em relação ao crime capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006.

Ademais, foi levada em consideração a hipossuficiência do apenado no momento do arbitramento, eis que foi fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Assim, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal e, devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade da redução desta penalidade, tampouco o seu perdão.

Nesse sentido:

EXCLUSÃO/REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE. Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade. (...). PRELIMINAR REJEITADA E RECURSOS DESPROVIDOS. (TJES; APCr 0000357-12.2018.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 09/11/2022; DJES 21/11/2022).

(...). 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. (...). 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.026.736; Proc. 2021/0390357-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 24/05/2022; DJE 27/05/2022).

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
, tão somente para reduzir a pena aplicada ao recorrente, fixando-a em 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 647 (seiscentos e quarenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)