Tribunal: TJES
Processo: 5012961-83.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Penalidades
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TUTELA DE URGÊNCIA –
CONTRATO ADMINISTRATIVO – MULTA POR DESCUMPRIMENTO – VÍCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO NÃO COMPROVADOS – RECURSO DESPROVIDO

1.
Em sede de cognição sumária, o recorrente não logrou êxito em comprovar os alegados vícios no processo administrativo que culminou na aplicação de multa administrativa em seu desfavor. Probabilidade do direito necessária para o deferimento da tutela de urgência não comprovada.

2.
Recurso desprovido. Decisão mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012961-83.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: VX ENGENHARIA LTDA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE SERRA

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TUTELA DE URGÊNCIA –
CONTRATO ADMINISTRATIVO – MULTA POR DESCUMPRIMENTO – VÍCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO NÃO COMPROVADOS – RECURSO DESPROVIDO

1.
Em sede de cognição sumária, o recorrente não logrou êxito em comprovar os alegados vícios no processo administrativo que culminou na aplicação de multa administrativa em seu desfavor. Probabilidade do direito necessária para o deferimento da tutela de urgência não comprovada.

2.
Recurso desprovido. Decisão mantida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5012961-83.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: VX ENGENHARIA EIRELI

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE SERRA

RELATOR: DES. CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
VX ENGENHARIA EIRELI

visando a reforma da decisão ID 31348919 da origem que, nos autos da ação anulatória ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE SERRA,
indeferiu a liminar requerida.

Em suas razões, ID 6469946, a recorrente pugna pelo reconhecimento da nulidade da decisão em razão do não enfrentamento dos argumentos deduzidos na origem.

Narra que apontou vícios graves no processo administrativo nº 32052/2023 que lhe imputou a multa questionada, como (i) a ausência da juntada das respostas às notificações; (ii) a multa foi aplicada sem prévia advertência; e (iii) a ausência de oitiva da procuradoria municipal e da controladoria geral do Município, conforme prevê a norma de procedimento SCI 07, aprovada pelo Decreto Municipal nº 6052/2020 (itens 6.4.1, 6.5.1 e 6.8.2).

Sustenta, ainda, que a paralisação da obra decorreu da necessidade de adequação do projeto licitado, o que foi reconhecido pelo próprio servidor fiscal do contrato, não sendo possível a execução de nenhuma etapa da obra em razão da necessidade de finalização da etapa de fundação.

Ressalta que a multa, se pudesse ser aplicada, estaria limitada a 1% (um por cento) do valor do contrato, porquanto o fato que lhe foi imputado corresponde a violação de um único subitem do edital.

Por esses fundamentos, pugnou pela concessão da tutela antecipada recursal a fim de suspender os efeitos da decisão administrativa que lhe imputou a multa. A título de provimento final, pugnou pela reforma da decisão, com a confirmação da tutela de urgência.

Decisão indeferindo o efeito suspensivo no ID nº 6576566.

Devidamente intimado, o Município de Serra apresentou contrarrazões no ID nº 7405747.

Pois bem.

Da leitura dos autos extrai-se que a recorrente firmou com o Município agravado contrato administrativo nº 036/2022, em razão de ter se sagrado vencedora na Concorrência Pública 009/2021, para execução da obra de construção do centro municipal de educação infantil no Bairro Alterosa, no Município de Serra.

Após o início das obras e, em razão da paralisação delas, o Município optou por rescindir o contrato aplicando multa arbitrada em 5% (cinco por cento) do valor do contrato.

Em sede de cognição sumária, própria desta via, não vislumbro, a princípio, previsão contratual que condicione a aplicação da multa à prévia advertência. Ao contrário, ao que observo do item 9.5, todas as penalidades podem ser aplicadas em conjunto, de modo que não há uma ordem cronológica ou de graduação de imputação.

Ademais, em que pese a administração ter notificado a recorrente acerca da possibilidade de aplicação da sanção de advertência em decorrência da paralisação das obras (notificação 014/2022), também a notificou acerca da aplicação da sanção de multa em decorrência da paralisação (notificação 015/2022), desse modo, em uma primeira análise, não vislumbro ilegalidade na aplicação da pena de multa.

Quanto à ausência de juntada das defesas apresentadas pela empresa no processo administrativo, vislumbro que a alegação não se sustenta diante da análise do processo administrativo, em especial no que diz respeito aos ID’s 29996421 e 29996423, nos quais constam duas defesas apresentadas pela empresa agravante questionando, principalmente, a ausência de nota de empenho referente aos valores da obra.

Ademais, as notificações 015, 016, 017 e 018 de 2022 são respostas da Administração às defesas apresentadas pela empresa agravante, de modo que fica claro, no processo administrativo, que a agravante não se manteve inerte diante das notificações emitidas pela administração.

Já no que diz respeito à violação do procedimento por ausência de parecer da Procuradoria do Município e da Controladoria Geral do Município, também não verifico a alegada nulidade, uma vez que a Procuradoria do Município emitiu parecer (fls. 142 e ss. do ID 29996423) analisando, inclusive, as defesas apresentadas pela empresa agravante.

Quanto à alegação de vício em razão da ausência de envio do processo à Controladoria Geral do Município, de fato, aparentemente, o processo administrativo não foi enviado ao setor, o que poderia ensejar a declaração de nulidade do procedimento.

Contudo, penso que o vício procedimental não se mostra suficiente para anular o procedimento como um todo, pois o item 6.8.3 da norma procedimento SCI 07, prevista no Decreto Municipal 6.052/2020, prevê o envio do processo à Controladoria somente após o julgamento do recurso interposto em face da penalidade aplicada, senão vejamos:

6.8.3. Controladoria Geral do Município – CGM/Diretoria de Integridade

6.8.3.1. Analisa o procedimento, afim de verificar se todos os quesitos da legislação foram devidamente atendido.

6.8.3.2 Registra o Fornecedor no Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP e/ou Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas da Controladoria Geral da União – CEIS – prazo 5 dias

6.8.3.3 Remete os autos a autoridade competente em 1ª instância para apensar ao
principal.

Denota-se que a manifestação da Controladoria não é necessária para a aplicação da penalidade imposta (multa) e rescisão do contrato, mas, é imprescindível ao registro do fornecedor no cadastro nacional de empresas punidas – CNEP.

Como a pretensão liminar deduzida no recurso refere-se, unicamente, à suspensão da sanção de multa e rescisão contratual, o vício no procedimento administrativo não serviria para o acolhimento da pretensão porque não teria o condão de macular a aplicação da sanção questionada.

Em relação à alegação de que a paralisação das obras se deu em razão de alterações no projeto com a necessária edição de aditivo contratual, penso que sua efetiva aferição depende de maior dilação probatória.

Em sede de juízo perfunctório, compreendo que as paralisações realizadas não tinham como exclusiva justificativa – por parte da recorrente – a necessidade de adequação do projeto, uma vez que a empresa agravante apresentou, perante a Administração, sucessivas defesas em que alegava, tão somente, a necessidade da nota de empenho para o retorno das atividades, inclusive, após a assinatura do aditivo.

E sobre essas questões é salutar ponderar que na notificação nº 015/2022, de 04 de julho de 2022, a Administração deixa claro que (i) o aditivo contratual pleiteado pela recorrente estava em regular trâmite antes mesmo da paralisação das obras (constatada em 22/06/2022) e que (ii) havia nota de empenho com saldo de R$ 1.192.872,97 (um milhão, cento e noventa e dois mil, oitocentos e setenta e dois reais e noventa e sete centavos).

Outrossim, na notificação nº 017/2022, a Administração novamente esclarece que o aditivo está em regular tramitação e aponta a existência de serviços que poderiam ser executados antes da etapa da fundação – que seria objeto do mencionado aditivo –, o que afastaria a alegação de que a paralisação se deu em razão da necessidade de edição do aditivo.

Evidencia-se, ainda, que, na notificação nº 018/2022, a Administração indica que o termo aditivo do contrato foi finalizado e encontrava-se no protocolo da prefeitura desde 10/08/2022, o que, a partir de tal data, afastaria a possibilidade de paralisação da obra por necessidade de alteração de projeto e aditivo contratual.

A aferição de tais questões, em especial acerca de quem possui razão, depende claramente de dilação probatória, o que, aliado à presunção de veracidade dos atos administrativos, impede o acolhimento da tese deduzida pela empresa recorrente.

Por fim, no que diz respeito ao percentual da multa aplicada, compreendo que a administração fundamentou sua decisão na violação de cinco itens contratuais (8.2.2, 8.2.6, 8.2.8, 8.2.38 e 8.2.56), o que ensejaria, nos termos da cláusula 9ª, II, a possibilidade de aplicação do percentual de 5% (cinco por cento).

A discussão acerca da correção da aplicação da multa, além de tocar no mérito do ato administrativo – o que é, em regra, vedado ao Judiciário -, importaria em uma incursão mais aprofundada dos autos.

Aparentemente, as condutas imputadas a agravante poderiam sim se enquadrar nos cinco itens descritos pela Administração Pública, em que pese alguns deles serem, de certa forma, redundantes.

Não obstante a aparente possibilidade de compreender que uma conduta estaria englobada na outra, o fato é que cada um dos itens foi descrito individualmente no contrato que foi subscrito pela empresa agravante e, portanto, é a ela aplicável.

Firme em tais premissas, entendo que a probabilidade do direito autoral não está demonstrada o que, por consequência, não autoriza a reforma da decisão objurgada, para deferir o pedido de tutela de urgência formulado pelo autor, ora agravante.

Firme em tais premissas,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.