Tribunal: TJES
Processo: 0000447-12.2018.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2024-06-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -

SERVIDOR MUNICIPAL – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – PERÍCIA QUE AFASTOU AS CONDIÇÕES PERIGOSAS DE TRABALHO -
RECURSO
DES
PROVIDO
.

1. A apelante é servidora pública do município apelado, exercendo as funções de vigia desde 08/11/2011, considerando a sua regular aprovação em concurso público.

2. Nessa qualidade, encontra-se abarcada pela lei municipal nº 1.115/2013, que prevê em seu art. 76 que “
o
s Servidores que trabalharem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional o qual incidirá sobre o salário minuto vigente
”.

3 - A prova técnica concluiu “
que não foi constatada condição que pudesse ensejar PERICULOSIDADE nas atividades desenvolvidas pela Reclamante, que preenchesse os requisitos legais constantes no Anexo 03 da NR 16, Portaria 3.214, de 08 de junho de 1978,
portanto as atividades exercidas pela Reclamante NÃO SÃO CONSIDERADAS PERICULOSAS
”.

4 -
Desse modo, constatada a ausência de perigo nas atividades desempenhadas pela apelante, não há falar em pagamento do pretendido adicional, sendo mister a manutenção da sentença de improcedência.

5 - Apelação conhecida e não provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000447-12.2018.8.08.0049

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOELMA NOGUEIRA DE SOUZA

APELADO: MUNICIPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL -

SERVIDOR MUNICIPAL – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – PERÍCIA QUE AFASTOU AS CONDIÇÕES PERIGOSAS DE TRABALHO -
RECURSO
DES
PROVIDO
.

1. A apelante é servidora pública do município apelado, exercendo as funções de vigia desde 08/11/2011, considerando a sua regular aprovação em concurso público.

2. Nessa qualidade, encontra-se abarcada pela lei municipal nº 1.115/2013, que prevê em seu art. 76 que “
o
s Servidores que trabalharem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional o qual incidirá sobre o salário minuto vigente
”.

3 - A prova técnica concluiu “
que não foi constatada condição que pudesse ensejar PERICULOSIDADE nas atividades desenvolvidas pela Reclamante, que preenchesse os requisitos legais constantes no Anexo 03 da NR 16, Portaria 3.214, de 08 de junho de 1978,
portanto as atividades exercidas pela Reclamante NÃO SÃO CONSIDERADAS PERICULOSAS
”.

4 -
Desse modo, constatada a ausência de perigo nas atividades desempenhadas pela apelante, não há falar em pagamento do pretendido adicional, sendo mister a manutenção da sentença de improcedência.

5 - Apelação conhecida e não provida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0000447-12.2018.8.08.0049

APELANTE
:
JOELMA NOGUEIRA DE SOUZA

APELADO
:
MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por
JOELMA NOGUEIRA DE SOUZA

em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara Única de Venda Nova do Imigrante, nos autos da ação de cobrança de adicional de periculosidade ajuizada em face da municipalidade, que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões id. 5340623 aponta a apelante, inicialmente, a inaplicabilidade do entendimento firmado pelo STJ no julgamento do PUIL 413/RS, sendo este restrito à concessão do adicional na esfera administrativa.

Fundamenta o pedido de reforma da sentença no princípio da legalidade, porquanto o direito ao adicional de periculosidade é previsto na legislação local (Lei Municipal 1.115/2013), sendo, ademais, aplicável a CLT aos casos omissos, tal como ocorre na espécie.

E mais: não há falar em aplicação da Lei Federal nº 7.102/1983, havendo subsunção das funções desempenhadas pela autora ao disposto na NR 16 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Por fim, considerando toda a argumentação expendida, alega ser desnecessária a prova pericial para o acolhimento do pleito inicial.

Pois bem.

Infere-se dos autos que a apelante é servidora pública do município apelado, exercendo as funções de vigia desde 08/11/2011, considerando a sua regular aprovação em concurso público.

Nessa qualidade, encontra-se abarcada pela Lei Municipal nº 1.115/2013, que prevê em seu art. 76 que
“
o
s Servidores que trabalharem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional o qual incidirá sobre o salário minuto vigente
”
.

Tal disposição, ao contrário do alegado pela apelante, não é suficiente ao pagamento da rubrica em discussão, porquanto o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que “
o pagamento de adicional de periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições perigosas a que estão submetidos os servidores
”. (AgInt no AREsp n. 1.706.731/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 27/9/2022).

E, no caso, a prova técnica concluiu “
que não foi constatada condição que pudesse ensejar PERICULOSIDADE nas atividades desenvolvidas pela Reclamante, que preenchesse os requisitos legais constantes no Anexo 03 da NR 16, Portaria 3.214, de 08 de junho de 1978,
portanto as atividades exercidas pela Reclamante NÃO SÃO CONSIDERADAS PERICULOSAS
”.

Desse modo, constatada a ausência de perigo nas atividades desempenhadas pela apelante, não há falar em pagamento do pretendido adicional, sendo mister a manutenção da sentença de improcedência.

Entendo que os inúmeros laudos colacionados aos autos não conduzem a entendimento diverso, porquanto se referem a outros trabalhadores que, por óbvio, não refletem as condições de trabalho da autora.

De conseguinte,
N
EGO

P
ROVIMENTO

ao recurso.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para o percentual de 18% (dezoito por cento) sobre o valor atualizado da causa, com as ressalvas do art. 98, §3º, do mesmo diploma.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso de apelação.

V O T O

V I S T A

Pedi vista dos autos para melhor examinar a questão atinente ao reconhecimento do direito da ora apelante à percepção do adicional de periculosidade na condição de servidora pública, ocupante do cargo de vigia, do Município de Venda Nova do Imigrante.

Motivou o pedido de vista o fato de, recentemente, ter havido a distribuição perante esta Corte de Justiça de, no mínimo, 3 (três) recursos de apelação que envolvem o direito à percepção do referido direito por servidores municipais de Venda Nova do Imigrante, todos ocupantes do cargo de vigia, tendo-se verificado que o ilustre Perito Judicial alcançou conclusões diversas, a despeito da similaridade das condições fático-jurídicos aludidas nas demandas.

Tal diversidade de conclusões técnicas gerou, inclusive, a prolação de éditos sentenciais em sentidos opostos, sendo relevante, desde já, firmar entendimento o mais coerente, íntegro e estável possível, conforme preceitua o art. 926 do CPC.

Dois desses recursos estão sob minha relatoria e o terceiro está sob a d. Relatoria do Eminente Desembargador FÁBIO BRASIL NERY – sendo este o recurso
s
ub examine
neste ato.

Para demonstrar o que dito, esclareço, de forma mais específica, que, nos autos do processo nº 0000376-44.2017.8.08.0049, o ilustre
E
xpert –
que também laborou nestes presentes autos – concluiu que “as atividades exercidas pela Reclamante
são consideradas periculosas
, de acordo com o Anexo 03 da NR 16, Portaria 3.214, de 08 de junho de 1978 no período analisado” (id. 5412732).

Tal conclusão técnica embasou, no referido feito, sentença de parcial procedência da demanda, conforme dispositivo abaixo reproduzido:

“Isto posto,

julgo parcialmente procedentes os pedidos exordiais, para o condenar o requerido ao pagamento do adicional de periculosidade no patamar de 30% a partir da data do laudo (16 de agosto de 2023) e enquanto exercer as atribuições do cargo no local periciado, com correção monetária a partir do vencimento de cada parcela, acrescido de juros de mora a contar da citação pelos índices descritos no art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com as suas posteriores modificações (Tema Repetitivo nº 905/STJ, Tema 810/
STF
e EC 113/2021), extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I do CPC”.

A mesma conclusão pericial foi alcançada no processo nº 0002366-07.2016.8.08.0049, conforme se vê do id. 5412731.

Lado outro, nestes autos, aos quais se verte a devida atenção a partir de agora, o
Expert
concluiu pela ausência de periculosidade a lastrear a percepção de adicional, sob o argumento de que “ainda que o reclamante exerça a função de vigilância de edificações e logradouros públicos municipais, para evitar invasões, roubos e outras anormalidades, verificou-se que o reclamante não possui curso de vigilante, conforme estabelece a Lei 7.102/83, requisitos estes constantes do item 2 do Anexo 3 da NR 16” (id. 5340613 – fl. 146).

Acrescentou, ao fim, que “não foi constatada condição que pudesse ensejar periculosidade nas atividades desenvolvidas pelo Reclamante, que preenchesse os requisitos legais constantes na NR 16, Portaria 3.214, portanto as atividades exercidas pela reclamante não são perigosas” (id. 5340613 – fl. 147).

Tal circunstância, como dito, fez-me pedir vista, todavia, desde já, manifesto que acompanho o Eminente Relator, não apenas com apoio na fundamentação exposta no voto condutor, mas também por reputar que a percepção do adicional pretendido dependeria de edição de norma regulamentadora – que considero inexistente.

É o que passo a explicar.

Rememoro que o objeto da demanda é a percepção de adicional de periculosidade, sob as alegações, por parte da autora, de que (i) é servidora pública municipal, ocupando cargo de vigia, no período noturno, em escala 12h/36h; (ii) desempenha suas funções em dois prédios públicos – no CRAS e na sede da Prefeitura Municipal; (iii) o art. 206 do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais atrai o regime celetista quanto ao pagamento do adicional de periculosidade; (iv) considerando que o cargo de vigia abrange a vigilância de edifícios públicos contra invasões e roubos, incide o disposto no art. 193, II, §1º da CLT e no Anexo 3 da Norma Regulamentadora nº 16 do Ministério do Trabalho e Emprego c/c art. 69, IV e 76 do Estatuto, o que autoriza o pagamento de adicional de periculosidade.

Em que pese a irresignação recursal, tenho que a pretensão autoral encontra óbice na ausência de norma regulamentadora a respeito do direito à percepção do adicional de periculosidade.

Como cediço, embora a

Constituição Federal tenha assegurado referido direito aos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7º, inciso XXIII), não constituiu o mesmo direito em favor dos servidores públicos, tendo em vista a ausência de sua previsão expressa no art. 39, §3º, da Carta Magna.

Assim, para a percepção do citado adicional pelo servidor público, cabe à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, em seus respectivos âmbitos, instituir o regime jurídico para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

Esta, inclusive, é a dicção do art. 39,
caput
e §1º, da CF, ao expor:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:

I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;

II - os requisitos para a investidura;

III - as peculiaridades dos cargos.”

Desse modo, consoante entendimento sedimentado no âmbito do Pretório Excelso, a concessão do adicional de periculosidade aos servidores estatutários municipais depende de que o respectivo município regulamente a matéria por meio da edição de normas específicas que definam as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento, mediante fixação de percentuais/graus de periculosidade ou, ao menos, que faça referência expressa à utilização dos parâmetros já estabelecidos em normas federais/trabalhistas.

No caso em exame, conquanto o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Venda Nova do Imigrante (Lei nº 1.115/2013) preveja, em seus arts. 69, IV, 77 e 78, o direito dos servidores públicos ao recebimento dos adicionais pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas, tal direito carece de regulamentação específica.

Não se desconhece que, conforme suscita o apelante, o art. 206 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Venda Nova do Imigrante (Lei nº 1.115/2013) estabelece que, em caso de omissão, aplicar-se-á, por analogia, a CLT.

Veja-se:

Art. 206. Os casos omissos ao presente Estatuto serão tratados utilizando-se os princípios que norteiam a Administração Pública, previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, por analogia a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), código Civil Brasileiro, doutrina dominante e jurisprudências aplicáveis ao caso.

Ocorre, todavia, que, como se vê, o dispositivo consubstancia uma cláusula aberta de integração legislativa, sendo demasiado genérico e insuscetível de estabelecer regulamentação específica sobre o direito ao adicional de periculosidade.

Lembre-se, a propósito, que a regulamentação do direito à percepção do adicional de periculosidade imprescinde de norma específica que defina as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento, mediante fixação de percentuais/graus de periculosidade ou, ao menos, que faça referência expressa à utilização dos parâmetros já estabelecidos em normas federais/trabalhistas.

Não é, à evidência, o que se vislumbra na hipótese dos autos, atraindo o entendimento desta colenda Câmara no sentido de que, embora lamentável a ausência de regulamentação da matéria, não pode o Poder Judiciário se arvorar à função de legislador,
ex vi
:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDOR PÚBLICO DO DER/ES – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – NEGAR PROVIMENTO. 1- Conquanto a Lei Complementar Estadual nº 46/94 disponha sobre a concessão do adicional de insalubridade, não especificou quais seriam as atividades insalubres, nem delimitou os percentuais a serem pagos, possuindo, neste aspecto, sua eficácia condicionada à edição de uma norma específica, na qual deverão ser estabelecidos, por exemplo, os critérios de pagamento de adicional, ou seja, a base de cálculo e os percentuais a serem aplicados a depender do grau de exposição do servidor ao ambiente insalubre. 2-
Embora lamentável a falta de regulamentação da matéria, “o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo”
(STF, ARE nº 750.532 AgR), concedendo benefícios a servidores que não estejam regulamentados pela legislação específica. 3- Recurso desprovido. (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0043557-49.2012.8.08.0024, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 01/04/2024)

Não se ignora que esta c. 4ª Câmara Cível já se debruçou sobre questão similar, atinente aos guardas civis municipais de Serra, exarando entendimento de que o fato de o Estatuto dos Servidores Públicos do referido Município ter determinado a observância da legislação trabalhista para fins de concessão do adicional tornou desnecessária a edição de qualquer ato normativo posterior a fim de permitir a sua concessão.

Com efeito, é o que se infere do v. acórdão editado no julgamento da apelação cível nº 0016198-76.2017.8.08.0048, cuja ementa, no que interessa, se reproduz:

(...) 2)
No âmbito do município de Serra-ES, o direito à percepção do adicional de periculosidade foi instituído por meio da Lei Municipal nº 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que disciplinou a matéria no art. 156, antes e após a redação dada pela Lei Municipal nº 4.602/2017, determinando que o administrador público observe as prescrições da legislação trabalhista para fins de concessão do referido adicional a todos os servidores públicos daquele município, tornando desnecessária a edição de qualquer ato normativo posterior a fim de permitir a sua concessão, a qual depende somente da realização de laudo pericial para aferir se as atividades desempenhadas pelo servidor estão inseridas dentre aquelas consideradas de natureza perigosa
.
(...) Em que pese o município apelante tenha questionado a ausência de diferenciação dos cargos exercidos pelos servidores representados nesta demanda pela prova pericial, a análise da regulamentação da matéria feita pelas normas trabalhistas indubitavelmente prescreve que aquele servidor que exerce função de preservação do patrimônio de estabelecimento público realiza atividade em ambiente perigoso, fazendo jus ao adicional de periculosidade, tendo sido exatamente isso o que foi reconhecido pela magistrada a quo na sentença objurgada. (...) 9) Recurso provido parcialmente e restante da sentença mantida em remessa necessária. (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0016198-76.2017.8.08.0048, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 20/11/2023)

Necessário salientar, todavia, que as normativas dos entes municipais ora considerados em muito se distinguem quanto à especificidade de regulamentação do adicional.

Com efeito, no Estatuto dos Servidores do Município de Serra, a aplicabilidade do regime celetista e da NR 16 da Portaria nº 3.214, do Ministério do Trabalho e Emprego, estão expressa e intrinsecamente coligadas ao direito à percepção do adicional de periculosidade, veja-se:

Art. 156 O Adicional de Insalubridade e o Adicional de Periculosidade serão concedidos aos servidores públicos ocupantes de cargo de provimento efetivo, na forma e condições definidas nesta Lei. (...)

§ 2°
Atividades e operações perigosas são aquelas que, por sua natureza, condições a risco de vida, em virtude de exposição a radiações ionizantes, inflamáveis, explosivos e energia elétrica, conforme Lei Federal nº 6.514, de 22 de dezembro de 1977, NR-16 da Portaria nº 3.214, de 08 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego, Lei Federal nº 7.369, de 29 de setembro de 1985, Decreto Federal nº 93.412, de 14 de outubro de 1986, e Portaria nº 3.393, de 17 de dezembro de 1987
.

De outro lado, como já exposto, o Estatuto dos Servidores do Município de Venda Nova do Imigrante não veicula norma de tal jaez, prevendo apenas, já no antepenúltimo artigo legal, uma cláusula aberta integrativa e genérica insuscetível de estabelecer regulamentação específica sobre o direito ao adicional de periculosidade.

Veja-se que o próprio art. 78 da referida norma estatutária estabelece que “na concessão dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade serão observadas as situações e específicas na legislação Municipal”.

Assim, conquanto o Estatuto dos Servidores do Município de Venda Nova do Imigrante autorize genericamente o pagamento do adicional de insalubridade, a ausência de norma regulamentadora torna inevitável a improcedência de demanda, conforme já reconhece esta Corte de Justiça em casos similares que aludem a outras verbas, tal qual o adicional de insalubridade.

Portanto, e visando apenas acrescer a fundamentação supra aos fundamentos do voto condutor,
acompanho
o Eminente Relator, no sentido de negar provimento ao recurso.

É como voto.

HELOÍSA CARIELLO

Desembargadora