Tribunal: TJES
Processo: 0006611-63.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Execução Contratual; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-04-16

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. HONORÁRIOS E CUSTAS PROCESSUAIS. ALTERAÇÃO DO VALOR DA CAUSA. MATÉRIA PRECLUSA. ARTIGO 293 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Por ter a recorrente dado causa à instauração da ação, em razão do atraso na entrega dos medicamentos, não vejo motivos para alterar a conclusão da sentença no tocante à condenação da apelante nas custas e honorários advocatícios. 2. Em momento algum fora impugnado o valor atribuído à causa, vindo a fazê-lo, somente agora, após ser sucumbente. Assim, referida matéria encontra-se preclusa, nos termos do artigo 293 do Código de Processo Civil, posto que, não impugnada em momento oportuno. 3. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0006611-63.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: GOLDEN FARM DISTRIBUIDORA LTDA - EPP

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. HONORÁRIOS E CUSTAS PROCESSUAIS. ALTERAÇÃO DO VALOR DA CAUSA. MATÉRIA PRECLUSA. ARTIGO 293 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Por ter a recorrente dado causa à instauração da ação, em razão do atraso na entrega dos medicamentos, não vejo motivos para alterar a conclusão da sentença no tocante à condenação da apelante nas custas e honorários advocatícios. 2. Em momento algum fora impugnado o valor atribuído à causa, vindo a fazê-lo, somente agora, após ser sucumbente. Assim, referida matéria encontra-se preclusa, nos termos do artigo 293 do Código de Processo Civil, posto que, não impugnada em momento oportuno. 3. Recurso conhecido e improvido.
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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006611-63.2021.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 05/03/2024

APTE.: GOLDEN FARM DISTRIBUIDORA LTDA..- EPP

APDO.: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por GOLDEN FARM DISTRIBUIDORA LTDA - EPP, objetivando o reexame da sentença objurgada (ID 5210250 - fls. 295/296), proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da ação de ordinária ajuizada pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em face do apelante, julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, devido a ausência superveniente de interesse processual, bem como condenou o requerido ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixando-os em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Em suas razões recursais (ID 5210250 - fls. 299/313), o apelante, sustenta tão somente ser indevida a condenação em custas e honorários advocatícios.

Alega que o atraso na entrega dos medicamentos se deu em razão de caso fortuito ou de força maior, em razão do avanço da pandemia, o que levou a escassez do medicamento, sendo a apelante mera distribuidora do fármaco.

Salienta que, pelo princípio da causalidade é impossível se afirmar que a recorrente deu causa à propositura da ação.

Aduz que, em caso de manutenção dos honorários sucumbenciais, estes devem ser minorados, uma vez que o valor atribuído à causa, pela apelada, foi meramente simbólico, não correspondendo ao proveito econômico obtido com a entrega dos medicamentos.

Assim, requer a reforma da sentença que: i) seja o Apelado condenado co unicamente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, por ter dado causa a ação, de acordo com o princípio da causalidade; ii) subsidiariamente, sejam os honorários sucumbenciais minorados e arbitrados conforme real proveito econômico obtido pelo Apelado, em cumprimento aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Em suas contrarrazões (ID 5210250 - fls. 354/360), o apelado requer o improvimento do apelo.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 20 de fevereiro de 2024.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Desembargador, em 20/02/2024 às 16:17:35, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema 49750620022024.
*
O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-Vossa Excelência está com a palavra pelo prazo regulamentar, doutora.
*
A SRA. ADVOGADA CLARA PEIXOTO:-Boa tarde a todos!

Cumprimento todos os presentes na pessoa do Desembargador Presidente.

Estou aqui representando os interesses da apelante, que é a Golden Farm Distribuidora.

Acredito que houve algum problema no sistema, porque ficou trocado.
A Golden Farm é a requerida no processo de origem e o recurso de apelação se volta, então, contra a sentença que extinguiu o processo sem resolução de mérito e condenou a ré, ora apelante, Golden Farm, aos ônus sucumbenciais.

A nossa insurgência, então, se direciona tão somente à condenação nos honorários de sucumbência, nas custas sucumbenciais.

Em resumo, o objeto do processo da origem, trata de uma ação movida pelo Estado do Espírito Santo contra a ora apelante, na qual pretendia o fornecimento imediato de medicamentos que compunham o kit de intubação, na época da pandemia de coronavírus, no início de 2021.

Na época, estávamos enfrentando aqui no Estado a terceira onda, salvo engano, e o pedido do Estado era o fornecimento de 3500 unidades desse medicamento que compõe a intubação, que é o cloridrato de lidocaína.

No caso, a não entrega no prazo previsto pela apelante se deu em razão do total esvaziamento de estoques e escassez do produto no mercado. No caso, a apelante, é distribuidora de medicamentos, ela não produz, não fabrica. E os fabricantes, inclusive, na época, por conta do cenário da pandemia, tudo que produziam entregavam diretamente aos hospitais e aos órgãos públicos. E as distribuidoras ficavam, digamos, com os medicamentos depois da entrega para os hospitais.

O que acontece foi que, a apelante, portanto, não teve a possibilidade de fornecer aqueles medicamentos no prazo estipulado inicialmente, por fatos alheios à sua vontade. Afinal, a demanda por esse tipo de medicamento aumentou de uma forma nunca antes vista.

No caso, a pandemia, nessa época, de abril de 2021, estava até pior do que o ano de 2020, quando começou, estávamos na terceira onda. Aqui no Estado, a gente tinha os leitos de UTI, mais de 90% ocupados. Então, por conta da demanda por esse tipo de medicamento, não teve a possibilidade, ela não tinha estoque para fornecer esse medicamento na data aprazada para o Estado.

O fato é que menos de 20 (vinte) dias depois do ajuizamento da ação pelo Estado, em que ele pediu o fornecimento desse medicamento, a apelante forneceu, para ser mais precisa, no dia 24 de abril, então 15 dias depois do ajuizamento da demanda, um prazo depois do inicialmente estipulado, mas entregou tão logo obteve esse medicamento no seu estoque. Por isso o processo foi extinto sem resolução de mérito.

O Estado manifestou que não haveria mais interesse no prosseguimento, por ausência de interesse, já que os medicamentos foram entregues em sua totalidade. Porém, a requerida do processo, ora apelante, foi condenada nos ônus da sucumbência.

E pelo princípio da causalidade, justamente que é mencionado na sentença, sustentamos que não deverá haver condenação da requerida ora apelante, porque a não entrega do medicamento no prazo decorreu de uma força maior, que era a pandemia, um cenário totalmente fora do controle, enfim, da solução que poderia oferecer a apelante, naquela situação, e, portanto, entendemos que houve uma excludente da sua responsabilidade. E tão logo obteve os medicamentos, ela cumpriu a entrega. Portanto, a situação decorre de um reflexo da pandemia, a qual a apelante não podia solucionar, pela escassez desse tipo de medicamento, que é utilizado na intubação de pacientes.

Em trato subsidiário, caso entendam que os ônus da sucumbência ainda assim devem ser arcados pela requerida, ora apelante, a Golden Farm, pedimos que haja uma minoração do quantum estabelecido, com uma diferenciação do parâmetro, porque a condenação de honorários foi em 10% sobre o valor da causa.
O valor da causa foi fixado em cem mil reais, um valor simbólico que o Estado trouxe como meramente fiscal, porque o objeto do processo é a obrigação de fazer, de fornecer o medicamento.

Esse medicamento, consta até nos documentos fornecidos pelo Estado, têm um valor econômico de oito mil, cento e oitenta e oito reais, ou seja, atualmente, a condenação, do jeito que está, a apelante vai precisar arcar com um valor maior com a condenação de honorários do que era a própria prestação do medicamento que ela teve que fornecer ao Estado.

Por isso, pedimos que, se mantida a condenação de honorários, ela seja fixada a partir do proveito econômico almejado pelo Estado, que é o valor daquele medicamento que foi entregue, a partir desse valor, do proveito econômico, do interesse econômico envolvido na causa real, considerando também o princípio da razoabilidade, da proporcionalidade, que, como eu disse atualmente, se mantida a sentença tal como está, a apelante vai pagar o valor superior só em honorários de sucumbência, que era o valor da prestação daqueles medicamentos que, como eu disse, era de oito mil e cem reais. Isso, nos valores históricos, sem considerar a atualização de 2021 para cá.

Excelências, por isso, peço o provimento da apelação, pra direcionar os ônus da sucumbência ao Estado, que deu causa ao juizamento da ação, entendendo que houve uma excludente de responsabilidade da apelante e, subsidiariamente caso entendido que ela deva ser condenada nos ônus sucumbenciais, que o parâmetro seja a partir do real proveito econômico discutido nesse processo.

Obrigada.

*
O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-Pois não, com a palavra a Doutora Procuradora.
*

A SRA. ADVOGADA JULIANA PAIVA FARIA:-Boa tarde a todos!
A nobre colega já fez um relato panorâmico sobre a situação do processo e já adentrando nas contrarrazões apresentadas pelo Estado, infelizmente, vou ter que enfrentar um pouco da prova que foi produzida no processo.

Primeiro, a ação de fato foi movida pelo Estado, mais ou menos por volta do dia 10 de abril. A obrigação foi descida, o prazo, em 7 de abril, em uma ata de registro de preço que foi firmada em 2020, já no contexto de pandemia.

Essa ata de registro de preços, que deu origem à ordem de fornecimento, emitida em 2021, pelo Hospital Antônio Bezerra, foi firmada em 2020, no contexto de pandemia. Portanto, como distribuidora de medicamentos, e renomada no mercado capixaba, a empresa detinha informações, que já vinham sendo divulgadas pela imprensa, da importância de medicamentos de intubação e assinou a ata de registro de preço, concordando em disponibilizar os medicamentos no quantitativo registrado na ata, no prazo de 15 (quinze) dias. Esse é o primeiro fato, que é omitido no recurso de apelação, mas que está provado no processo.

Segundo fato: a inadimplência não foi total, a inadimplência foi parcial.

A ordem de fornecimento foi entregue ao fornecedor. A Golden recebeu a ordem de fornecimento já em 2021, em março de 2021, quando estávamos atravessando a terceira onda, e talvez tenha sido a mais grave, porque a partir de meados de abril, final de abril, a gente experimentou um esgotamento de recursos hospitalares no Brasil como um todo, mas a Golden recebeu a ordem de fornecimento sem nenhuma ressalva. E, por liberalidade dela, entregou (era o mesmo medicamento, em duas dosagens distintas, a lidocaína, em 10 miligramas e em 20 miligramas), metade das ampolas pedidas pelo Estado de 10 miligramas e metade das ampolas pedidas pelo Estado de 20 miligramas. E não apresentou nenhuma justificativa por escrito ou em ligação telefônica que tenha sido registrada o porquê de não estar fornecendo todo o medicamento constante da ordem de fornecimento.
Como àquela altura já se antevia o caos, que no final do mês de abril se confirmou, a Procuradoria-Geral do Estado ajuizou ação em face de todos os fornecedores de medicamentos de intubação que não estavam cumprindo com as ordens de fornecimento. Não era apenas a Golden, mas sim outras doze empresas, foram treze ações ajuizadas. Das treze ações, doze já foram julgadas, todas pela perda superveniente, e não perda superveniente porque o Estado não tinha mais interesse, porque a medida liminar deferida pela Vara da Fazenda Estadual de Vitória foi cumprida. Esse é o terceiro elemento importante da instrução probatória.
A liminar foi deferida e a entrega dos medicamentos restantes, que faltavam para a Golden completar a ordem de fornecimento, foi efetivada no prazo estabelecido pela liminar, ou seja, a distribuidora tinha como conseguir os medicamentos e o conseguiu quando a liminar foi deferida.

E ainda há um quarto elemento de prova que é preciso chamar atenção dos julgadores, inclusive, reportando a um julgamento recente que o Desembargador Raphael, por coincidência também proferiu voto, a respeito do fortuito interno.

O caso fortuito invocado pela apelante, que se refere à pandemia da COVID, não é superveniente. Ele é anterior, porque a ata de registro de preço já foi firmada no contexto de pandemia, como eu disse. Mas, ainda que isso não fosse, é preciso distinguir o caso fortuito, aquele verdadeiramente imprevisível, que não decorre da vontade e liberalidade do particular contratado e aquele risco fortuito que o contratado do Estado ou de qualquer outro particular, assume quando toma uma decisão de não fornecer ou não cumprir com qualquer uma das obrigações. Quando ele toma essa decisão, essa decisão é chamada de fortuito interno. Ele está correndo um risco da própria atividade-fim dele. Ele recebeu uma ordem de fornecimento no contexto de pandemia, em 2021, referente a uma ata de registro de preço celebrada em contexto de pandemia em 2020, sem fazer ressalva, sem pedir prorrogação de prazo. Entregou quantos medicamentos entendia razoável, desobedecendo regra contratual, que previa a entrega integral dos medicamentos, sem pedir cancelamento da ata, por qualquer impossibilidade, sem alegar qualquer problema de requisição do Governo Federal dos medicamentos, e ele optou por não entregar.

O Estado bateu na porta do Judiciário e teve a sua pretensão resguardada por decisão liminar. E, portanto, este fato é suficiente para dar causaao ajuizamento da ação, na medida em que a obrigação, efetivamente, só foi, ao menos da forma como comprovada no processo, cumprida, por força de deferimento de ordem judicial.

Por fim, e já encaminho para o final, a requisição realizada pelo Governo Federal em 19/03/2021, três ou quatro dias antes da emissão da ordem de fornecimento, a qual a apelante se reporta na sua apelação, ela não juntou ao processo a ordem de requisição, ela juntou apenas notícias divulgadas pela imprensa. Eudiligenciei junto ao Governo Federal e obtive a ordem emitida de requisição. E essa ordem se refere ao medicamento midazolam, que não é o medicamento lidocaína, objeto do processo.
Portanto, ainda que tivesse havido a requisição do Governo Federal quatro dias antes do recebimento da ordem de fornecimento, repito, a ordem de fornecimento foi aceita, assinada pelo fornecedor, sem ressalva, prorrogação de prazo não foi pedida e não se referia à requisição sobre o medicamento objeto do processo.

Por essas razões, acertadamente, data vênia máxima, a sentença de piso julgou extinto o processo por perda de interesse processual, na medida em que a obrigação já tinha sido satisfeita, após o deferimento da liminar, e reconheceu a causalidade da conduta da requerida, agora apelante, na necessidade e na utilidade da busca do Judiciário para a proteção do interesse.

Com relação ao pedido subsidiário, e aqui eu encerro, a pretensão, ela fala porque o Estado deu à causa o valor de cem mil reais. O Estado ora nenhuma ajuizou esse processo de olho em sucumbência. Não era esse o objetivo, inclusive outras ações foram feitos acordos e renunciamos sucumbência. Não é essa questão.

A questão é que o valor da causa foi dado cem mil reais, a contestação foi apresentada no processo, não houve impugnação do valor da causa, houve a preclusão e o juízo, adotando o valor da causa, inclusive em virtude do disposto no § 8º, do artigo 85, justamente porque é uma causa de valor inestimável, porque, ao contrário do que se fala, não se queria o fornecimento de meros medicamentos, eram medicamentos necessários para uma política pública de emergência, que era o enfrentamento à pandemia, à COVID.

O direito tutelado necessário era o direito à vida. É uma das poucas situações em que o Estado do Espírito Santo não é réu, quando a gente discute o direito à vida, direito à saúde, o Estado era autor. E como tal, a sucumbência, o valor da causa, pode, sim, ser referência para a fixação dos honorários.
E por todas as razões, o Estado pugna para que seja negado provimento ao recurso de apelação.
Muito obrigada.

*
O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-Com a palavra o Eminente Relator.
*
V O T O
O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):- Senhor Presidente, parabenizo as nobres advogadas pelas brilhantes sustentações orais e já adianto que estou negando provimento ao recurso.

Passo ao voto:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por GOLDEN FARM DISTRIBUIDORA LTDA - EPP, objetivando o reexame da sentença objurgada (ID 5210250 - fls. 295/296), proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da ação de ordinária ajuizada pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em face do apelante, julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, devido à ausência superveniente de interesse processual, bem como condenou o requerido ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixando-os em 10% sobre o valor atualizado da causa. Em suas razões recursais (ID 5210250 - fls. 299/313), o apelante, sustenta tão somente ser indevida a condenação em custas e honorários advocatícios. Alega que o atraso na entrega dos medicamentos se deu em razão de caso fortuito ou de força maior, em razão do avanço da pandemia, o que levou a escassez do medicamento, sendo a apelante mera distribuidora do fármaco. Salienta que, pelo princípio da causalidade é impossível se afirmar que a recorrente deu causa à propositura da ação. Aduz que, em caso de manutenção dos honorários sucumbenciais, estes devem ser minorados, uma vez que o valor atribuído à causa, pela apelada, foi meramente simbólico, não correspondendo ao proveito econômico obtido com a entrega dos medicamentos. Assim, requer a reforma da sentença que: i) seja o Apelado condenado co unicamente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, por ter dado causa a ação, de acordo com o princípio da causalidade; ii) subsidiariamente, sejam os honorários sucumbenciais minorados e arbitrados conforme real proveito econômico obtido pelo Apelado, em cumprimento aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Em suas contrarrazões (ID 5210250 - fls. 354/360), o apelado requer o improvimento do apelo.

Pois bem.

Restringe-se o presente recurso, portanto, quanto à validade, ou não, da condenação da apelante nas custas, com a fixação de honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa.

Na origem, trata-se de ação ordinária com pedido de tutela de urgência ajuizado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de GOLDEN FARM DISTRIBUIDORA LTDA., em razão do descumprimento da Autorização de Fornecimento de Mercadorias (AFM) nº 0281/2021, expedida pelo Hospital Estadual Antônio Bezerra de Farias.

Referida AFM decorre da Ata de Registros de Preços nº 0684/2020, firmada no Processo Administrativo nº 2021-G4957, em que a Apelante restou vencedora do procedimento licitatório de pregão eletrônico, cujo objeto era o fornecimento de medicamentos que compõem o chamado “kit intubação”, especialmente a lidocaína 10mg/ml frasco ampola 20 ml e lidocaína 20mg/ml frasco ampola 20 ml, mediante registro de preços.

Assim, na data de 24/03/2021, foi solicitado pelo nosocômio, através da AFM nº 281/2021, o fornecimento de 2000 ampolas de lidocaína de 10mg/ml e 1500 ampolas de lidocaína 20mg/ml, com prazo máximo de entrega de 15 dias, o que ocorreria em 07/04/2021.

Todavia, transcorrido o prazo de fornecimento dos fármacos, constatou-se que foram entregues somente 525 unidades de lidocaína 10mg/ml e 1400 unidades de lidocaína 20 mg/ml, evidenciando o descumprimento parcial do compromisso firmado pela Apelante, que não apresentou qualquer justificativa formal por sua inadimplência. Desta forma, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO foi compelido a ingressar com a presente demanda para a obtenção dos remédios, sendo deferida a tutela de urgência pelo juízo primevo, estabelecendo ainda multa de R$ 100.000,00 em caso de descumprimento da ordem judicial.

Após, o deferimento da tutela de urgência requerida, em 23/04/2021, todos os medicamentos solicitados foram entregues.

Por conseguinte, fora proferida sentença de extinção do feito sem resolução do mérito, nos seguintes termos (fl. 296):

(...) À vista disso, tal como declarou o requerente, cumprida a obrigação objeto da presente demanda, mostra-se clara a perda superveniente do interesse de agir.

Em face do exposto, JULGO EXTINTO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fulcro no art. 485, inc. VI, do Código de Processo Civil.

Pelo princípio da causalidade, condeno o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios ao patrono do requerente, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (CPC art. 85, § 3º, inc.I e § 8º). (...)

Inicialmente, convém mencionar que, no tocante a alegação de caso fortuito, decorrente do avanço da pandemia da Covid-19, esclareço que no momento da celebração do contrato (Ata de Registro de Preços nº 0684/2020), a apelante já era conhecedora da necessidade dos medicamentos e do período de calamidade da saúde, posto que o contrato fora firmado em julho de 2020, portanto após a declaração de início da pandemia, ocorrido em março de 2020, inexistindo, assim fato superveniente a desobrigar a apelante do contrato firmado.

Dessa forma, por ter a recorrente dado causa à instauração da ação, em razão do atraso na entrega dos medicamentos, não vejo motivos para alterar a conclusão da sentença no tocante a condenação da apelante nas custas e honorários advocatícios.

Nesse sentido:APELAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INSTAGRAM. Invasão da conta da autora com aplicação de golpes contra seus seguidores. Manifesta falha na prestação de serviço e de segurança. Parte autora não conseguiu recuperar extrajudicialmente o acesso à sua conta, razão pela qual necessitou ajuizar a presente demanda. Ré que deu causa à propositura da ação, devendo arcar com os ônus da sucumbência, por força do princípio da causalidade. Sentença reformada. Recurso da autora provido. (TJSP; AC 1024080-02.2023.8.26.0100; Trigésima Sexta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Walter Exner; DJ 29.6.2023 – destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO OBRIGATÓRIO DPVAT. SUCUMBÊNCIA INTEGRAL DA SEGURADORA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. RECURSO PROVIDO. INDEPENDENTEMENTE DO VALOR DA INDENIZAÇÃO IMPOSTA À SEGURADORA, SE NO MÁXIMO PREVISTO OU PROPORCIONAL AO GRAU DE INVALIDEZ, É CERTO QUE SUA APURAÇÃO SE DEU POR MEIO DE PERÍCIA E QUE A RÉ MOSTROU RESISTÊNCIA À PRETENSÃO DO AUTOR. Deste modo, é possível concluir que a seguradora deu causa ao ajuizamento da ação, devendo arcar, portanto, com o pagamento integral das verbas sucumbenciais. (TJMS; AC 0800740-20.2021.8.12.0020; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva; DJ 28.6.2023 – destaquei).

Restando evidenciado que a Apelante deu causa à inadimplência e, via reflexa, ao ajuizamento da presente ação, resta analisar seu pedido de reforma da sentença no tocante ao percentual dos honorários fixados.

Alega a apelante que o valor atribuído à causa, qual seja, R$ 100.000,00, foi excessivo, considerando que o valor da obrigação inadimplida era inferior a R$ 10.000,00.

Contudo, compulsando os autos, noto que em momento algum a recorrente impugnou o valor atribuído à causa, vindo a fazê-lo, somente agora, após ser sucumbente.

Assim, entendo que referida matéria se encontra preclusa, nos termos do artigo 293 do Código de Processo Civil, posto que, não impugnada em momento oportuno.

Sobre o tema colaciono os julgados:

APELAÇÃO. AÇÃO COMINATÓRIA. Sentença de improcedência. RECURSO DA AUTORA. Observância do princípio da congruência. Adstrição ao quanto requerido na petição inicial. Pedido de abstenção de atendimento e autorização para negativa de reembolso. Impossibilidade. Beneficiário tem direito de livre escolha. Reembolso devido conforme normas vigentes. Inovação recursal para autorização para negativa de reembolso desacompanhado do comprovante de pagamento. Condição expressa na sentença que viabilizaria o pedido, mas que não constou na inicial. Pedido de abstenção e autorização genéricos que violam os direitos do beneficiário. Recurso desprovido. RECURSO ADESIVO DA RÉ. Não conhecimento. Apelo exclusivamente para impugnar o valor da causa. Preclusão. Ausência de impugnação em preliminar de contestação. Inteligência do art. 293 do CPC. Precedentes. Recurso desprovido. (TJSP; AC 1000720-08.2021.8.26.0068; Ac. 17557584; Barueri; Segunda Câmara de Direito Privado; Relª Desª Hertha Helena de Oliveira; Julg. 06/02/2024; DJESP 14/02/2024; Pág. 1384)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR. MODIFICAÇÃO DO VALOR DA CAUSA. REJEITADA. MÉRITO. CARTÃO DE CRÉDITO COM MARGEM CONSIGNÁVEL. PRETENSÃO DE LIMITAÇÃO DE DESCONTOS. POSSIBILIDADE. DECRETO MUNICIPAL Nº 13.870/19. PREVISÃO DE 5% NÃO OBSERVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. De acordo com a previsão constante do artigo 293 do CPC, os limites da impugnação ao valor atribuído à causa são definidos como preliminar da contestação, razão pela qual as razões da insurgência não poderão ser alteradas em fase recursal, ante a preclusão. Em se tratando de Servidor Público do Município de Campo Grande/MS, o Decreto Municipal nº 13.870/19 estabelece que os descontos referentes ao cartão de crédito devem ser limitados a 5% (cinco por cento) do salário do funcionário. Após excluídas as consignações e rubricas descritas no art. 7º do mencionado Decreto. , o que, de fato, não foi observado pela Instituição Financeira. Observada a ordem de preferência do art. 85, do CPC, o valor da condenação serve como base para fazer incidir o percentual dos honorários advocatícios. (TJMS; AC 0802139-10.2022.8.12.0001; Campo Grande; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Eduardo Machado Rocha; DJMS 01/02/2024; Pág. 98)Dessa forma, deve ser preservada inalterada a sentença proferida. Ante o exposto, CONHEÇO da apelação interposta e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença proferida.

Por fim, majoro a verba honorária recursal em 2%, passando de 10% para 12% sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Desembargadora Heloísa Cariello.

*

V I S T A
A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA HELOÍSA CARIELLO:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

O processo irá com vista a Desembargadora Heloísa Cariello.

*

A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA HELOÍSA CARIELLO:-

Senhor Presidente, pedi vista destes autos, mas averbo o meu impedimento neste processo, razão por que peço para desconsiderar o meu pedido de vista e a minha votação.

*
V I S T A
O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Como a Desembargadora Heloísa Cariello está impedida, respeitosamente, peço vista dos autos.
*
gvg*
DATA DA SESSÃO: 26/03/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA
O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-Cuida-se de apelação cível interposta por Golden Farm Distribuidora Ltda. EPP., contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, em ação ordinária ajuizada pelo Estado do Espírito Santo, extinguiu o feito sem resolução do mérito em razão da perda superveniente do interesse de agir e, com fundamento no princípio da causalidade, condenou a apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

Na sessão do dia 05/03/2024, em que o Eminente Relator negou provimento ao recurso e majorou os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa, pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento com a seguinte fundamentação.

Nas hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito em razão da perda superveniente do objeto, a distribuição do ônus da sucumbência deve ser feita com base no princípio da causalidade, como prevê o art. 85, §10 do CPC, devendo a parte que deu causa à instauração do processo suportar as despesas dele decorrentes.

Nesse sentido é o entendimento proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. VERIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.

1. A teor de entendimento da jurisprudência desta Corte, aquele que deu causa à instauração do processo deverá arcar com as custas de sucumbência na hipótese de perda superveniente do objeto, na forma do princípio da causalidade. Precedentes.

[...]”. (AgInt no AREsp n. 2.141.963/MG, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 13/12/2023, DJe de 15/12/2023)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. EMBARGOS DE TERCEIRO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. SÚMULA 303 DO STJ. OBJETO MAIOR DA DEMANDA. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, o princípio da causalidade orienta que a sucumbência ficará a cargo daquele que deu causa à instauração da demanda ou do incidente. Precedentes.
[...]”. (AgInt no AREsp n. 2.167.954/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023.)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. SÚMULA 182. NÃO INCIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. RESPONSABILIDADE PELOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. MULTA DO § 2º DO ART. 1.026 DO CPC/2015 AFASTADA. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Consoante o § 10 do art. 85 do CPC/2015, aquele que deu causa à instauração do processo deverá arcar com as custas de sucumbência na hipótese de perda superveniente do objeto, na forma do princípio da causalidade. Precedentes.

[...] (AgInt no AREsp n. 2.072.384/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 21/10/2022)

Tal entendimento tem sido replicado na jurisprudência local, do qual são exemplos os seguintes precedentes deste E. TJES:

“APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1) Diante do princípio da causalidade, nas hipóteses de extinção do processo sem resolução de mérito, decorrente de perda superveniente do objeto da ação, a parte que tenha dado causa à instauração do processo deve suportar o pagamento das custas e dos honorários advocatícios. Precedentes.

[...]”. (TJES – AP 50000109-34.2023.8.08.0030, Rel. Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, 2ª Câmara Cível, publicado em 08/11/2023)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE ANTECIPADA. LEI MUNICIPAL N.1.609/2017. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. CONDENAÇÃO EM ÔNUS SUCUMBENCIAIS A CARGO DO AUTOR. REVOGAÇÃO DE LEI POSTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. CONDENAÇÃO AS CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS DEVEM RECAIR À PARTE QUE DEU CAUSA AO PROCESSO. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 10, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Com base no entendimento pátrio, para determinar o ônus sucumbencial em caso de perda do objeto, deve-se utilizar do princípio da causalidade, que impõe o ônus àquele que deu causa ao processo.

2. O Código de Processo civil estabelece em seu Art. 85, § 10, que, quando há perda do objeto, os honorários são devidos por quem deu causa ao processo.

3. Este Tribunal de Justiça em consonância com a Corte Superior, alcança o entendimento de que “o princípio da causalidade, a responsabilidade pelo pagamento das despesas processuais (honorários advocatícios e custas) cabe a quem deu causa ao ajuizamento da ação.” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035170307587, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16.07.2019, Data da Publicação no Diário: 30.07.2019).

[...]”. (TJES – AP nº 0003388-38.2018.8.08.0047, Rel. Desembargador RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, 2ª Câmara Cível, publicado em 21/09/2023)

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. 1. Nas hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito em razão da perda superveniente do objeto, a distribuição do ônus da sucumbência deve ser feita com base no princípio da causalidade, na forma como prevê o art. 85, §10 do CPC, devendo a parte que deu causa à instauração do processo suportar as despesas dele decorrentes.

[...]

3. Recurso provido”. (TJES, AP nº 035990061505, Rel. Desembargador Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, publicado em 08/03/2019)

Infere-se dos autos que a apelante se sagrou vencedora no processo de licitação na modalidade pregão eletrônico de registro de preços nº 0197/2020, deflagrado pelo Estado do Espírito Santo para a aquisição de medicamentos que integram o chamado “kit intubação”.

Em 24/07/2020 as partes firmaram a Ata de Registro de Preços nº 0684/2020, referente aos lotes 5 e 6 do Edital, para o fornecimento de cloridrato de lidocaína nas concentrações de 10mg/ml e 20mg/ml, estabelecendo na cláusula 9.1 que o prazo máximo para entrega seria de 20 (vinte) dias corridos, a contar do recebimento das respectivas ordens de fornecimento (fls. 10-13).

No dia 24/03/2021 a apelante recebeu uma ordem de fornecimento de 2.000 (dois mil) frascos de lidocaína de 10mg/ml e 1.500 (mil e quinhentos) frascos de lidocaína de 20mg/ml, conforme Autorização de Fornecimento de Materiais – AFM 281/2021, expedida pelo Hospital Antônio Bezerra de Farias (fls. 21).

Em razão do descumprimento do prazo previsto para a entrega dos medicamentos, o Estado do Espírito Santo ajuizou a presente ação pleiteando a condenação da apelante ao cumprimento da obrigação prevista no contrato.

Após o deferimento da tutela de urgência pleiteada na inicial, que arbitrou multa cominatória no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para a hipótese de descumprimento, os medicamentos foram entregues pela apelante no dia 23/04/2021.

Satisfeita a pretensão deduzida na inicial, o processo foi extinto sem resolução do mérito, ao fundamento de que a entrega dos medicamentos constitui causa superveniente ao ajuizamento que decreta a perda do interesse de agir do Estado do Espírito Santo por perda do objeto da ação.
Destarte, comprovado que a apelante deu causa ao ajuizamento da ação, eis que descumpriu o prazo estabelecido no contrato para a entrega dos medicamentos sem apresentar justificativa perante a Administração Pública, obrigando o apelante a adotar as medidas judiciárias cabíveis, deverá arcar com o pagamento das verbas sucumbenciais.

Averbe-se que a alegação da apelante de que o descumprimento do contrato ocorreu por motivo de força maior, caracterizado pela pandemia de COVID-19, não procede, eis que as partes firmaram a Ata de Registro de Preços em 24/07/2020, aproximadamente 4 (quatro) meses após a Declaração de Emergência em Saúde Pública provocada pela pandemia no âmbito do Estado do Espírito Santo e o descumprimento do contrato ocorreu somente no mês de abril de 2021.

É de conhecimento notório a Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Internacional emitida pela Organização Mundial da Saúde (OMS) em 30/01/2020, em decorrência da pandemia de COVID-19, a qual foi ratificada em âmbito nacional pela Portaria nº 188/2020 do Ministério da Saúde, assim como no Estado do Espírito Santo através do Decreto nº 4.593-R, de 13/03/2020.

Assim, tanto na data da celebração do contrato quanto no momento em que ocorreu o inadimplemento por parte da apelante, a pandemia de COVID-19 já não era considera um evento imprevisível e inesperado capaz de configurar a excludente de responsabilidade da força maior.

Noutra parte, a apelante não apresentou nenhum elemento de prova para demonstrar que o atraso na entrega dos medicamento ocorreu em razão da escassez do produto no mercado. Também não comprovou que houve demora no fornecimento da medicação por parte dos fabricantes.

Não obstante, verifica-se que a entrega dos medicamentos foi realizada imediatamente após a apelante tomar ciência da decisão que deferiu a tutela de urgência e fixou multa cominatória para a hipótese de descumprimento, circunstância que contradiz a alegação de impossibilidade de cumprimento da obrigação em razão da escassez do produto no mercado.

Em vista disso, não há como afastar a responsabilidade da apelante pelo pagamento das verbas sucumbenciais.

Anote-se que este caso não admite a fixação de honorários por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, §8º, do CPC, tendo em vista o entendimento proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema nº 1.076, de que “Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo” (REsp n. 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, DJe de 31/5/2022).

Registre-se, ainda, que a relação jurídica objeto desta ação tem natureza estritamente contratual, não atraindo, por conseguinte, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que nas demandas ajuizadas contra o Poder Público pleiteando a realização de tratamento de saúde os honorários advocatícios devem ser fixados por apreciação equitativa, tendo em vista o valor inestimável do bem jurídico tutelado (STJ, AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.100.231/MT, DJe de 30/9/2022).

Com o acréscimo destas razões, acompanho o voto proferido pelo Eminente Relator para negar provimento ao recurso e, com fundamento no art. 85, §11, do CPC, majorar os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa.

É como voto.

*
V I S T A
O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 02/04/2024
V O T O

PEDIDO DE VISTA
O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-Revi os autos e acompanho o voto do eminente Relator, para negar provimento ao apelo.
*
rpm

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
GOLDEN

FARM DISTRIBUIDORA LTDA - EPP
, objetivando o reexame da sentença objurgada (ID 5210250 - fls. 295/296)
, proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da ação de ordinária ajuizada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em face do apelante,
julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, devido a ausência superveniente de interesse processual,
bem como condenou o requerido ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixando-os em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Em suas razões recursais (ID 5210250 - fls. 299/313), o apelante,
sustenta tão somente ser indevida a condenação em custas e honorários advocatícios.

Alega que o atraso na entrega dos medicamentos se deu em razão de caso fortuito ou de força maior, em razão do avanço da pandemia, o que levou a escassez do medicamento, sendo a apelante mera distribuidora do fármaco.

Salienta que, pelo princípio da causalidade é impossível se afirmar que a recorrente deu causa à propositura da ação.

Aduz que, em caso de manutenção dos honorários sucumbenciais, estes devem ser minorados, uma vez que o valor atribuído à causa, pela apelada, foi meramente simbólico, não correspondendo ao proveito econômico obtido com a entrega dos medicamentos.

Assim, requer a reforma da sentença que: i) seja o Apelado condenado co unicamente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, por ter dado causa a ação, de acordo com o princípio da causalidade; ii) subsidiariamente, sejam os honorários sucumbenciais minorados e arbitrados conforme real proveito econômico obtido pelo Apelado, em cumprimento aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Em suas contrarrazões (ID 5210250 - fls. 354/360), o apelado requer o improvimento do apelo.

Pois bem.

Restringe-se o presente recurso, portanto, quanto à validade, ou não, da condenação da apelante nas custas, com a fixação de honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa.

Na origem, trata-se de ação ordinária com pedido de tutela de urgência ajuizado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de GOLDEN FARM DISTRIBUIDORA LTDA, em razão do descumprimento da Autorização de Fornecimento de Mercadorias (AFM) nº 0281/2021, expedida pelo Hospital Estadual Antônio Bezerra de Farias.

Referida AFM decorre da Ata de Registros de Preços nº 0684/2020, firmada no Processo Administrativo nº 2021-G4957, em que a Apelante restou vencedora do procedimento licitatório de pregão eletrônico, cujo objeto era o fornecimento de medicamentos que compõem o chamado “kit intubação”, especialmente a lidocaína 10mg/ml frasco ampola 20 ml e lidocaína 20mg/ml frasco ampola 20 ml, mediante registro de preços.

Assim, na data de 24/03/2021, foi solicitado pelo nosocômio, através da AFM nº 281/2021, o fornecimento de 2000 ampolas de lidocaína de 10mg/ml e 1500 ampolas de lidocaína 20mg/ml, com prazo máximo de entrega de 15 dias, o que ocorreria em 07/04/2021.

Todavia, transcorrido o prazo de fornecimento dos fármacos, constatou-se que foram entregues somente 525 unidades de lidocaína 10mg/ml e 1400 unidades de lidocaína 20 mg/ml, evidenciando o descumprimento parcial do compromisso firmado pela Apelante, que não apresentou qualquer justificativa formal por sua inadimplência.

Desta forma, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO foi compelido a ingressar com a presente demanda para a obtenção dos remédios, sendo deferida a tutela de urgência pelo juízo primevo, estabelecendo ainda multa de R$ 100.000,00 em caso de descumprimento da ordem judicial.

Após, o deferimento da tutela de urgência requerida, em 23/04/2021, todos os medicamentos solicitados foram entregues.

Por conseguinte, fora proferida sentença de extinção do feito sem resolução do mérito, nos seguintes termos (fl. 296):

(...) À vista disso, tal como declarou o requerente, cumprida a obrigação objeto da presente demanda, mostra-se clara a perda superveniente do interesse de agir.

Em face do exposto, JULGO EXTINTO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fulcro no art. 485, inc. VI, do Código de Processo Civil.

Pelo princípio da causalidade, condeno o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios ao patrono do requerente, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (CPC art. 85, § 3º, inc.I e § 8º). (...)

Inicialmente, convém mencionar que, no tocante a alegação de caso fortuito, decorrente do avanço da pandemia da Covid-19, esclareço que no momento da celebração do contrato (Ata de Registro de Preços nº 0684/2020), a apelante já era conhecedora da necessidade dos medicamentos e do período de calamidade da saúde, posto que o contrato fora firmado em julho de 2020, portanto após a declaração de início da pandemia, ocorrido em março de 2020, inexistindo, assim fato superveniente a desobrigar a apelante do contrato firmado.

Dessa forma, por ter a recorrente dado causa à instauração da ação, em razão do atraso na entrega dos medicamentos, não vejo motivos para alterar a conclusão da sentença no tocante a condenação da apelante nas custas e honorários advocatícios.

Nesse sentido:

APELAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INSTAGRAM. Invasão da conta da autora com aplicação de golpes contra seus seguidores. Manifesta falha na prestação de serviço e de segurança.
Parte autora não conseguiu recuperar extrajudicialmente o acesso à sua conta, razão pela qual necessitou ajuizar a presente demanda
.
Ré que deu causa à propositura da ação, devendo arcar com os ônus da sucumbência, por força do princípio da causalidade
. Sentença reformada. Recurso da autora provido. (
TJSP
; AC 1024080-02.2023.8.26.0100; Trigésima Sexta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Walter Exner; DJ 29.6.2023 - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO OBRIGATÓRIO DPVAT. SUCUMBÊNCIA INTEGRAL DA SEGURADORA.
PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.
RECURSO PROVIDO. INDEPENDENTEMENTE DO VALOR DA INDENIZAÇÃO IMPOSTA À SEGURADORA, SE NO MÁXIMO PREVISTO OU PROPORCIONAL AO GRAU DE INVALIDEZ, É CERTO QUE SUA APURAÇÃO SE DEU POR MEIO DE PERÍCIA E QUE A RÉ MOSTROU RESISTÊNCIA À PRETENSÃO DO AUTOR.
Deste modo, é possível concluir que a seguradora deu causa ao ajuizamento da ação, devendo arcar, portanto, com o pagamento integral das verbas sucumbenciais
. (
TJMS
; AC 0800740-20.2021.8.12.0020; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva; DJ 28.6.2023 - destaquei).

Restando evidenciado que a Apelante deu causa à inadimplência e, via reflexa, ao ajuizamento da presente ação, resta analisar seu pedido de reforma da sentença no tocante ao percentual dos honorários fixados.

Alega a apelante que o valor atribuído à causa, qual seja, R$ 100.000,00, foi excessivo, considerando que o valor da obrigação inadimplida era inferior a R$ 10.000,00.

Contudo, compulsando os autos, noto que em momento algum a recorrente impugnou o valor atribuído à causa, vindo a fazê-lo, somente agora, após ser sucumbente.

Assim, entendo que referida matéria encontra-se preclusa, nos termos do artigo 293 do Código de Processo Civil, posto que, não impugnada em momento oportuno.

Sobre o tema colaciono os julgados:

APELAÇÃO. AÇÃO COMINATÓRIA. Sentença de improcedência. RECURSO DA AUTORA. Observância do princípio da congruência. Adstrição ao quanto requerido na petição inicial. Pedido de abstenção de atendimento e autorização para negativa de reembolso. Impossibilidade. Beneficiário tem direito de livre escolha. Reembolso devido conforme normas vigentes. Inovação recursal para autorização para negativa de reembolso desacompanhado do comprovante de pagamento. Condição expressa na sentença que viabilizaria o pedido, mas que não constou na inicial. Pedido de abstenção e autorização genéricos que violam os direitos do beneficiário. Recurso desprovido. RECURSO ADESIVO DA RÉ. Não conhecimento.
Apelo exclusivamente para impugnar o valor da causa. Preclusão. Ausência de impugnação em preliminar de contestação. Inteligência do
art. 293 do CPC
. Precedentes.
Recurso desprovido. (TJSP; AC 1000720-08.2021.8.26.0068; Ac. 17557584; Barueri; Segunda Câmara de Direito Privado; Relª Desª Hertha Helena de Oliveira; Julg. 06/02/2024; DJESP 14/02/2024; Pág. 1384)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR. MODIFICAÇÃO DO VALOR DA CAUSA. REJEITADA. MÉRITO. CARTÃO DE CRÉDITO COM MARGEM CONSIGNÁVEL. PRETENSÃO DE LIMITAÇÃO DE DESCONTOS. POSSIBILIDADE. DECRETO MUNICIPAL Nº 13.870/19. PREVISÃO DE 5% NÃO OBSERVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
De acordo com a previsão constante do
artigo 293 do CPC
, os limites da impugnação ao valor atribuído à causa são definidos como preliminar da contestação, razão pela qual as razões da insurgência não poderão ser alteradas em fase recursal, ante a preclusão.
Em se tratando de Servidor Público do Município de Campo Grande/MS, o Decreto Municipal nº 13.870/19 estabelece que os descontos referentes ao cartão de crédito devem ser limitados a 5% (cinco por cento) do salário do funcionário. Após excluídas as consignações e rubricas descritas no art. 7º do mencionado Decreto. , o que, de fato, não foi observado pela Instituição Financeira. Observada a ordem de preferência do
art. 85, do CPC
, o valor da condenação serve como base para fazer incidir o percentual dos honorários advocatícios. (TJMS; AC 0802139-10.2022.8.12.0001; Campo Grande; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Eduardo Machado Rocha; DJMS 01/02/2024; Pág. 98)

Dessa forma, deve ser preservada inalterada a sentença proferida.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta e
NEGO-LHE

PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença proferida.

Por fim, majoro a verba honorária recursal em 2%, passando de 10% para 12% sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 20/02/2024 às 16:17:35, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
49750820022024
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006611-63.2021.8.08.0024

APELANTE: GOLDEN FARM DISTRIBUIDORA LTDA. EPP.

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor
Presidente.
Cuida-se de apelação cível interposta por Golden Farm Distribuidora Ltda. EPP., contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, em ação ordinári
a ajuizada pelo Estado do Espírito Santo, extinguiu o feito sem resolução do mérito
em razão da
perda superveniente do interesse de agir
e, com fundamento no princípio da causalidade, condenou a apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

Na sessão do dia 0
5
/03/2024, em que o Eminente Relator negou provimento ao recurso e majorou os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) do valor
atualizado
da causa, pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento com a seguinte fundamentação.

Nas hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito
em razão da perda superveniente do objeto,
a
distribuição do ônus da sucumbência deve ser feita
com base no princípio da causalidade,
como prevê o art. 85, §10 do CPC, devendo a
parte que deu causa
à instauração do processo
suportar as despesas dele decorrentes.

Nesse sentido é o entendimento proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. VERIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.

1. A teor de entendimento da jurisprudência desta Corte, aquele que deu causa à instauração do processo deverá arcar com as custas de sucumbência na hipótese de perda superveniente do objeto, na forma do princípio da causalidade. Precedentes.

[...]
”.

(AgInt no AREsp n. 2.141.963/MG, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 13/12/2023, DJe de 15/12/2023)

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. EMBARGOS DE TERCEIRO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. SÚMULA 303 DO STJ. OBJETO MAIOR DA DEMANDA. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, o princípio da causalidade orienta que a sucumbência ficará a cargo daquele que deu causa à instauração da demanda ou do incidente. Precedentes.

[...]
”.

(AgInt no AREsp n. 2.167.954/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023.)

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. SÚMULA 182. NÃO INCIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. RESPONSABILIDADE PELOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. MULTA DO § 2º DO ART. 1.026 DO CPC/2015 AFASTADA. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Consoante o § 10 do art. 85 do CPC/2015, aquele que deu causa à instauração do processo deverá arcar com as custas de sucumbência na hipótese de perda superveniente do objeto, na forma do princípio da causalidade. Precedentes.

[...]

(AgInt no AREsp n. 2.072.384/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 21/10/2022)

Tal entendimento tem sido replicado na jurisprudência local,
do qual são exemplos
os seguintes precedentes deste E. TJES:

“
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1) Diante do princípio da causalidade, nas hipóteses de extinção do processo sem resolução de mérito, decorrente de perda superveniente do objeto da ação, a parte que tenha dado causa à instauração do processo deve suportar o pagamento das custas e dos honorários advocatícios. Precedentes.

[...]”.

(TJES – AP 50000109-34.2023.8.08.0030, Rel. Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, 2ª Câmara Cível, publicado em 08/11/2023)

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APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE ANTECIPADA. LEI MUNICIPAL N.1.609/2017. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. CONDENAÇÃO EM ÔNUS SUCUMBENCIAIS A CARGO DO AUTOR. REVOGAÇÃO DE LEI POSTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. CONDENAÇÃO AS CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS DEVEM RECAIR À PARTE QUE DEU CAUSA AO PROCESSO. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 10, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Com base no entendimento pátrio, para determinar o ônus sucumbencial em caso de perda do objeto, deve-se utilizar do princípio da causalidade, que impõe o ônus àquele que deu causa ao processo.

2. O Código de Processo civil estabelece em seu Art. 85, § 10, que, quando há perda do objeto, os honorários são devidos por quem deu causa ao processo.

3. Este Tribunal de Justiça em consonância com a Corte Superior, alcança o entendimento de que “o princípio da causalidade, a responsabilidade pelo pagamento das despesas processuais (honorários advocatícios e custas) cabe a quem deu causa ao ajuizamento da ação.” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035170307587, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16.07.2019, Data da Publicação no Diário: 30.07.2019).

[...]”.

(TJES – AP nº 0003388-38.2018.8.08.0047, Rel. Desembargador RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, 2ª Câmara Cível, publicado em 21/09/2023)

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EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.

1. Nas hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito em razão da perda superveniente do objeto, a distribuição do ônus da sucumbência deve ser feita com base no princípio da causalidade, na forma como prevê o art. 85, §10 do CPC, devendo a parte que deu causa à instauração do processo suportar as despesas dele decorrentes.

[...]

3. Recurso provido”.

(TJES,
AP nº
035990061505, Rel.
Desembargador Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível,
publicado em
08/03/2019)

Infere-se dos autos
que a

apelante se sagrou vencedora no processo de licitação
na modalidade pregão eletrônico de registro de preços nº 0197/2020, deflagrado pelo Estado do Espírito Santo para a aquisição d
e

medicamentos
que integram o chamado “kit intubação”.

Em
24/07/2020 as partes firmara
m
a Ata de Registro de Preços nº 0684/2020, referente aos lotes 5 e 6 do Edital, para o fornecimento de cloridrato de lidocaína nas concentrações de 10mg/ml e 20mg/ml, estabelecendo na cláusula 9.1 que o prazo
máximo
para entrega seria de 20 (vinte) dias corridos, a contar do recebimento da
s respectivas

ordens
de fornecimento
(fls. 10-13)
.

No dia 24/03/2021 a apelante recebeu
uma ordem de fornecimento de 2.000 (dois mil) frascos de lidocaína
de
10mg/ml e 1.500 (mil e quinhentos) frascos de lidocaína
de
20mg/ml, conforme Autorização de Fornecimento de Materiais – AFM 281/2021, expedida pelo Hospital Antônio Bezerra de Farias
(fls. 21).

Em razão do descumprimento do prazo previsto para a entrega
dos medicamentos
, o Estado do Espírito Santo ajuizou a presente ação pleiteando a condenação da apelante ao cumprimento d
a
obrigação
prevista
no contrato
.

Após o deferimento da tutela de urgência pleiteada na inicial,
que arbitrou
multa
cominatória
no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para a hipótese de descumprimento, os medicamentos foram entregues
pela apelante
no dia 23/04/2021.

Satisfeita a
pretensão deduzida na inicial, o processo foi extinto sem resolução do mérito,
ao fundamento de

que a entrega dos medicamentos constitui causa
superveniente
a
o ajuizamento que decreta a perda do interesse de agir do Estado do Espírito Santo por perda do objeto da ação
.

Destarte
, comprovado que
a
apel
ante
de
u
causa ao ajuizamento da ação,
eis que descumpriu o prazo estabelecido no contrato para a entrega dos medicamentos
sem apresentar justificativa perante a Administração Pública
, obrigando o apelante a adotar as
medidas
judiciárias cabíveis,
dever
á
arcar com o pagamento das verbas sucumbenciais.

Averbe-se
que
a alegação
da apelante
de que o descumprimento do contrato ocorreu por motivo de força maior,
caracterizado
pela pandemia de COVID-19, não procede, eis que as partes firmaram a Ata de Registro de Preços em 24/07/2020
,
aproximadamente 4 (quatro)
meses após a
Declaração
de Emergência em Saúde Pública provocad
a
pela pandemia
no âmbito do Estado do Espírito Santo

e o descumprimento do contrato ocorreu
somente
no mês de abril de 2021.

É
de conhecimento notório a
D
eclaração de
E
mergência em
S
aúde
P
ública de
I
mportância
I
nternacional
emitida pela

Organização Mundial da Saúde
(
OMS
)

em
30/
01/
2020,
em decorrência da pandemia de COVID-19,
a qual

foi

ratificada
em
âmbito nacional
pela
Portaria nº 188/
2020

do
Ministério da Saúde
,
assim como
no Estado do Espírito Santo
através
do
Decreto nº 4.593-R, de 13/03/2020.

Assim, tanto na data da celebração do contrato quanto no momento em que ocorreu o inadimplemento
por parte da
apelante, a pandemia de COV
I
D-19
já não
era
considera um evento imprevisível e inesperado capaz de configurar a excludente de responsabilidade da força maior.

Noutra parte, a apelante não apresentou nenhum elemento de prova para demonstrar que o atraso na entrega dos medicamento ocorreu em razão da escassez do produto no mercado.
Também
não comprovou que houve demora no fornecimento da medicação por parte dos fabricantes.

Não obstante, verifica-se que a entrega dos medicamentos
foi realizada
imediatamente após
a apelante
tomar ciência da decisão que deferiu a tutela de urgência e fixou multa cominatória para a hipótese de descumprimento, circunstância que contradiz a alegação de impossibilidade de cumprimento da obrigação em razão da escassez do produto no mercado.

Em vista disso, não há como afastar a responsabilidade da apelante pelo pagamento das verbas sucumbenciais.

Anote-se que
este caso
não admite a fixação de honorários por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, §8º, do CPC, tendo em vista o entendimento proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
T
ema nº 1.076, de que “
Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo” (REsp n. 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, DJe de 31/5/2022).

Registre-se, ainda, que a
relação jurídica objeto d
esta
ação tem natureza estritamente contratual, não
atraindo
, por conseguinte,
o entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça
de que
nas demandas ajuizadas contra o Poder Público pleiteando a realização de tratamento de saúde os honorários advocatícios devem ser fixados por apreciação equitativa,
tendo em vista
o valor inestimável do bem jurídico tutelado
(
STJ,
AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.100.231/MT, DJe de 30/9/2022)
.

Com o acréscimo destas razões
,
acompanho o voto proferido pelo Eminente Relator para negar provimento ao recurso e, com fundamento no art. 85, §11, do CPC, majorar os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira