Tribunal: TJES
Processo: 0007827-26.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes de Trânsito
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA.
CONDENAÇÃO NO ARTIGO 306, C/C 298, INCISO III, AMBOS DA LEI Nº 9.503/97. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO AO CASO. JÁ REALIZADO EM SENTENÇA.
FALTA
DE INTERESSE RECURSAL. ABRANDAMENTO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA, NOS TERMOS DO ARTIGO 44, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE, SENDO NA PARTE CONHECIDA, NEGADO PROVIMENTO.
1. Carece de interesse recursal o pedido referente à aplicação do princípio da consunção entre os delitos dos artigos 306 e 309, da Lei nº 9.503/97, uma vez que já realizado em sentença. 2. Apesar de ter sido fixada pena em
quantum
compatível com regime inicial aberto, tem-se que a reincidência constitui fundamentação idônea a estabelecer regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso (semiaberto), o que se encontra em consonância com o artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, com a Súmula nº 269, do Superior Tribunal de Justiça, e com a Súmula 719, do Superior Tribunal Federal. 3. Inviável a prática da substituição da pena, nos termos do artigo 44, § 3º, do Código Penal, já que valorada negativamente a circunstância judicial da culpabilidade. Precedentes. 4. Recurso conhecido em parte, e na parte conhecida, negado provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007827-26.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELIAS SERGIO DE JESUS NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA.
CONDENAÇÃO NO ARTIGO 306, C/C 298, INCISO III, AMBOS DA LEI Nº 9.503/97. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO AO CASO. JÁ REALIZADO EM SENTENÇA.
FALTA
DE INTERESSE RECURSAL. ABRANDAMENTO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA, NOS TERMOS DO ARTIGO 44, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE, SENDO NA PARTE CONHECIDA, NEGADO PROVIMENTO.
1. Carece de interesse recursal o pedido referente à aplicação do princípio da consunção entre os delitos dos artigos 306 e 309, da Lei nº 9.503/97, uma vez que já realizado em sentença. 2. Apesar de ter sido fixada pena em
quantum
compatível com regime inicial aberto, tem-se que a reincidência constitui fundamentação idônea a estabelecer regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso (semiaberto), o que se encontra em consonância com o artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, com a Súmula nº 269, do Superior Tribunal de Justiça, e com a Súmula 719, do Superior Tribunal Federal. 3. Inviável a prática da substituição da pena, nos termos do artigo 44, § 3º, do Código Penal, já que valorada negativamente a circunstância judicial da culpabilidade. Precedentes. 4. Recurso conhecido em parte, e na parte conhecida, negado provimento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0007827-26.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ELIAS SERGIO DE JESUS NASCIMENTO

Advogado(s) do reclamante: HUGO APARECIDO ALVES ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

T
enho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
Elias S
é
rgio de Jesus Nascimento
, inconformado com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo da
2
ª Vara Criminal d
e

Vila Velha

(fls.
96/98 v.
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, narra, às fls. 02/03 dos autos físicos, o seguinte:

“
Segundo o Inquérito Policial em anexo, na noite de 1 0 de maio de 2021, por volta das 21h:38min, o denunciando Elias Sérgio de Jesus Nascimento conduzia seu veículo Fiat/Elba, de placas alfanuméricas MRC-2266, pela Avenida Carlos Lindemberg, no Bairro Ibis, neste município e comarca, com sua capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, gerando perigo de dano a si próprio e a terceiros, e sem a devida habilitação, ocasião em que veio a colidir na traseira da motocicleta de placas alfanuméricas MRW9AO1.

Em razão do sinistro, Policiais Militares foram acionados e imediatamente se dirigiram ao local supramencionado para verificar as circunstâncias do ocorrido.

Versam os autos que durante a abordagem o denunciando foi convidado a se submeter ao exame de ‘bafômetro’, contudo, se recusou. Todavia, ao ser submetido ao exame de constatação de alteração da capacidade psicomotora, verificou-se que Elias apresentava as seguintes características: ‘olhos vermelhos, odor de álcool no hálito, dificuldade no equilíbrio, fala alterada, desordem nas vestes, sonolência, falante e exaltação’, o que denota clara alteração em sua capacidade psicomotora pelo consumo de álcool, sendo em seguida encaminhado até a Delegacia de Polícia Civil.

Ao prestar declarações perante a Autoridade Policial, o denunciando confirmou que havia ingerido bebida alcoólica antes de assumir a direção da motocicleta [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância
condenou
o recorrente nas sanções dos
artigo
s

306, c/c art. 298, inciso III, ambos da Lei nº 9.503/97
, à pena de
10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de detenção
, bem como
11 (onze)

dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
semiaberto,
bem como
proibição de adquirir carteira nacional de habilitação por 07 (sete) meses
.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls.
107/114
dos autos físicos, a defesa requer
a aplicação do princípio da consunção em relação aos crimes do artigo 306 e 309, da Lei
nº 9.503/97,
resultando em condenação nos artigos 306 c/c art. 298, inciso III, da mesma Lei. Subsidiariamente, postula
pelo
abrandamento de regime
e
pela
substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direito.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa. Importante ressaltar que a autoria e materialidade delitiva restaram devidamente comprovadas no conjunto probatório, não tratando-se de objeto de irresignação recursal.

De início, cumpre ressaltar que o apelante foi denunciado nos artigos 306 e 309, da Lei nº 9.503/97, em concurso material, porém, em sentença, o Juízo
a quo
aplicou o princípio da consunção ao caso, resultando na condenação
do apelante nas sanções do
artigo 306, c/c artigo 298, inciso III, da mesma lei.

Assim sendo,
não há interesse recursal
no pedido de
aplicação do princípio da consunção em relação aos crimes do artigo 306 e 309, da Lei
nº 9.503/97
, uma vez que tal providência já foi adotada na sentença ora combatida.

Prosseguindo
, passo
à
análise do pedido referente ao abrandamento de regime,
em que a defesa pugna pela
fixação de regime
aberto para
o
início do cumprimento da pena.

A esse respeito, v
ejo que o apelante foi condenado à pena de 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime inicial semiaberto,
por se
r
reincidente.

com condenação prévia na
A
ção
P
enal nº 0002464-73.2012.8.08.0035
.

Sobre o tema, conforme inscrito no artigo 33, do Código Penal, a reincidência é, por si só, fundamento idôneo para fixação de regime mais severo do que a pena aplicada permite.

Isso porque, c
onforme
preceitua
o artigo 33, §
§

2°
e 3º
,
do Código Penal,
a
indicação do regime inicial de cumprimento depende
não só

do
quantum
da pena,
mas também
i)

se

o
apenado é reincidente ou não – o que demonstra a necessidade de maior reprimenda
nos casos em que o for –
e, ainda,
ii)
se o apenado teve alguma
das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal
valorada negativamente
.

No presente caso, não obstante a pena definitiva tenha sido fixada em
quantum
inferior a 04 (quatro) anos, a reincidência do apelante, diante da condenação na
A
ção Penal
nº 0002464-73.2012.8.08.0035
, permite a fixação de regime mais gravoso.

Vale dizer que o regime fixado em sentença também encontra guarida no enunciado de Súmula nº 269 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece que
“
é
admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.

Assim,
a reincidência se consubstancia em fundamentação
idônea para estabelecer regime mais gravoso
no presente caso,
o que atende,
inclusive, ao disposto n
a Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal
. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO CONHECEU DO WRIT. FURTO QUALIFICADO. REGIME INICIAL. REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE DE ESTABELECIMENTO DO REGIME ABERTO. DECISÃO MANTIDA. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas nºs 440/STJ e 718 e 719/STF.

2. No caso, embora a paciente tenha sido condenada a pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, a reincidência inviabiliza o estabelecimento do regime inicial aberto, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º, do Código Penal e da Súmula nº 269/STJ. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 822.380; Proc. 2023/0153750-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 21/06/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DELITO DE FURTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. REGIME INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DETRAÇÃO DO PERÍODO DE APRISIONAMENTO PROVISÓRIO. REGIME INICIAL. MANUTENÇÃO DO SEMIABERTO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. INOCUIDADE DA DETRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ‘Em condenação inferior a 4 anos de reclusão, a reincidência específica justifica idoneamente a fixação do regime inicial semiaberto para o resgate da pena’. (AgRg no HC n. 764.710/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022).
2. A condição de reincidente justifica a fixação do regime inicial imediatamente mais severo, na hipótese, o semiaberto, mesmo que considerada a pena privativa de liberdade imposta e o desconto do período de aprisionamento provisório.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.263.249/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 13/6/2023).

Dessa forma, inviável a fixação de regime mais brando no caso.

Ato contínuo, vejo que a defesa postula pela substituição da pena,
nos termos do art. 44, § 3º, do Código Penal. Sobre o assunto, vejamos o que indica o mencionado artigo,
in verbis
:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

[...]

§ 3
º
Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

Logo, verifico que o referido dispositivo regula situação
excepcional,
em que
é
permitida a concessão do mencionado benefício mesmo
ao réu reincidente.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar a referida norma, tem decidido no sentido de que a valoração negativa das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, constitui fundamentação suficiente a obstar a substituição pretendida. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. PENA DEFINITIVA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. RÉU REINCIDENTE. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal ou na reincidência. Foi elaborado, então, o enunciado n. 440 da Súmula deste Tribunal, segundo o qual fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. 2. No caso dos autos, a reincidência do paciente foi utilizada para fixar o regime inicial semiaberto, estando devidamente justificado o agravamento do regime.
3. Segundo o art. 44 do CP, as penas restritivas de direitos substituem as privativas de liberdade, quando: (i) aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (ii) o réu não for reincidente em crime doloso; (iii) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

4. Na hipótese, não obstante não se trate de reincidência no mesmo crime, o paciente também ostenta maus antecedentes, corroborando o fato de que a medida não se mostra recomendável, nos termos do art. 44, II e § 3º, do CP.
5. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no HC n. 695.144/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021).

No presente caso, como visto, além de o apelante ser reincidente, na sentença foi valorada negativamente a circunstância judicial da culpabilidade, de modo que entendo ser inviável aplicar a substituição pretendida.

Por todo exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE
dos pedidos e, na parte conhecida,
NEGO
a ele PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os termos da r. sentença.

É como voto.

Vitória, 30 de janeiro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)