Tribunal: TJES
Processo: 0004869-91.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-11-13

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004869-91.2022.8.08.0048

APELANTES: FÁBIO JESUS SILVA, DIEGO DA SILVA BARBOSA e ANDRÉ JESUS SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO/ES

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS – ROUBO MAJORADO – AUTORIAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS EM FACE DOS APELANTES – REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS IMPOSTAS – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO SUGESTIONADA PELO STJ – PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – BIS IN IDEM – NÃO CONFIGURAÇÃO – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1 –
Os recorrentes foram processados pela prática dos crimes previstos no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal e, Fábio também pelo delito previsto no artigo 14, da Lei 10.826/03.

2 –
A autoria e a materialidade delitiva foram cabalmente demonstradas pelo auto de apreensão; pelo auto de constatação de substância entorpecente; pelo auto de reconhecimento indireto de pessoa; pelos boletins unificados, pelo relatório final e pela prova oral produzida nos autos.

3 –
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que, na hipótese de haver duas ou mais majorantes, no crime de roubo, uma delas deverá ser utilizada para a elevação da pena, na terceira fase da dosimetria, e as demais poderão ser valoradas na segunda fase, caso correspondam a uma das agravantes previstas na legislação penal, ou, ainda, como circunstância judicial, afastando a pena-base do mínimo legal. Nessa situação não se configura bis in idem.

4 –
Há um entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que reconhece que a apreensão da arma de fogo não é necessária para a aplicação da majorante, desde que sua utilização possa ser comprovada por outros elementos de prova.

5 –
Se existem circunstâncias desfavoráveis, analisadas com juridicidade, é impossível que a pena-base seja fixada no mínimo legal.

6 –
Pena redimensionada.

7 – Recursos conhecidos e parcialmente providos

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima indicadas,
ACORDA
a Egrégia
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL
do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado, à unanimidade de votos, por
CONHECER DOS RECURSOS E
D
AR-LHES
PARCIAL
PROVIMENTO,
nos termos do voto do eminente Relator.

Vitória-ES, de de 2024.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004869-91.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABIO JESUS SILVA e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004869-91.2022.8.08.0048

APELANTES: FÁBIO JESUS SILVA, DIEGO DA SILVA BARBOSA e ANDRÉ JESUS SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO/ES

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS – ROUBO MAJORADO – AUTORIAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS EM FACE DOS APELANTES – REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS IMPOSTAS – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO SUGESTIONADA PELO STJ – PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – BIS IN IDEM – NÃO CONFIGURAÇÃO – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1 –
Os recorrentes foram processados pela prática dos crimes previstos no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal e, Fábio também pelo delito previsto no artigo 14, da Lei 10.826/03.

2 –
A autoria e a materialidade delitiva foram cabalmente demonstradas pelo auto de apreensão; pelo auto de constatação de substância entorpecente; pelo auto de reconhecimento indireto de pessoa; pelos boletins unificados, pelo relatório final e pela prova oral produzida nos autos.

3 –
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que, na hipótese de haver duas ou mais majorantes, no crime de roubo, uma delas deverá ser utilizada para a elevação da pena, na terceira fase da dosimetria, e as demais poderão ser valoradas na segunda fase, caso correspondam a uma das agravantes previstas na legislação penal, ou, ainda, como circunstância judicial, afastando a pena-base do mínimo legal. Nessa situação não se configura bis in idem.

4 –
Há um entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que reconhece que a apreensão da arma de fogo não é necessária para a aplicação da majorante, desde que sua utilização possa ser comprovada por outros elementos de prova.

5 –
Se existem circunstâncias desfavoráveis, analisadas com juridicidade, é impossível que a pena-base seja fixada no mínimo legal.

6 –
Pena redimensionada.

7 – Recursos conhecidos e parcialmente providos

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima indicadas,
ACORDA
a Egrégia
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL
do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado, à unanimidade de votos, por
CONHECER DOS RECURSOS E
D
AR-LHES
PARCIAL
PROVIMENTO,
nos termos do voto do eminente Relator.

Vitória-ES, de de 2024.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004869-91.2022.8.08.0048

APELANTES: FÁBIO JESUS SILVA, DIEGO DA SILVA BARBOSA e ANDRÉ JESUS SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO/ES

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Tratam os autos de apelos interpostos por
FÁBIO JESUS SILVA, DIEGO DA SILVA BARBOSA e ANDRÉ JESUS SILVA,
todos inconformados com a sentença prolatada pela
MMª JUÍZA DE DIREITO DA 5ª VARA CRIMINAL DA SERRA/ES,
que, em síntese, nos autos da Ação Penal n. 0004869-91.2022.8.08.0048, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando Diego da Silva Barbosa e André Jesus Silva pelo crime capitulado no art. 157, §2°, inciso II, e §2º-A, I, do Código Penal, e impondo-lhes a pena final para cada um deles de 09 (nove) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado e 20 (vinte)dias-multa; igualmente, condenando Fábio Jesus Silva como incurso nas iras do art. 157, §2°, inciso II, e §2º-A, I, do Código Penal e artigo 14 da Lei nº 10.826/03, impondo-lhe, respectivamente, as penas de 06 (seis) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 10 (dez) dias-multa e 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a serem cumpridas inicialmente em regime fechado.

Nas razões recursais, a respeitável defesa pleiteia a absolvição de Diego e André, sustentando a insuficiência de provas. Subsidiariamente, pugna pelo redimensionamento das penas impostas na sentença para o seu mínimo legal, argumentando a ausência de comprovação da materialidade delitiva relacionada à majorante do emprego de arma de fogo, uma vez que a arma não foi apreendida. No que diz respeito ao acusado Fábio, a defesa requer a redução da pena-base imposta, alegando violação ao princípio do bis in idem e a falta de fundamentação adequada por parte da julgadora em relação à moduladora judicial negativa.

As contrarrazões apresentadas sugerem o parcial provimento dos recursos.

O parecer da Procuradoria de Justiça é pelo desprovimento dos referidos recursos.

Estando presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise do mérito.

Pois bem.

Consta dos autos, que os recorrentes foram processados pela prática dos crimes previstos no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal e, Fábio também pelo delito previsto no artigo 14, da Lei 10.826/03, pois a denúncia relata que:

“
[...] Segundo o Inquérito Policial em anexo, na manhã de 24 de maio de 2022, por volta das

07h20min, os denunciados Diego da Silva Barbosa, André Jesus Silva e Fábio Jesus Silva, estando o primeiro portando uma arma de fogo, agindo de comum acordo e em comunhão de vontades dirigiram-se ao bairro José de Anchieta, neste município e comarca, com objetivo de praticarem um roubo no local.

Consta dos autos, que no dia, horário e local supramencionados, ao passarem em frente a Escola "Lápis de Cor", os denunciados avistaram Thiago Donatti Leão Alvarenga desembarcando do automóvel Toyota/Corola, de placas PPL4D18, momento em que o elegeram como potencial vítima do roubo que pretendiam praticar.

De imediato, enquanto os denunciados André e Fábio davam cobertura a ação criminosa, Diego da Silva Barbosa agindo mediante grave ameaça consubstanciada pelo uso de arma de fogo, apontou o armamento que portava na direção do peito da vítima Thiago, e em ato contínuo anunciou o “assalto” exigindo que Thiago entregasse as chaves do veículo

Toyota/Corola.

Após subjugarem a vítima Thiago, Diego André e Fábio se evadiram do local a bordo do automóvel supramencionado, sob a condução de André Jesus Silva.

Munido das imagens de videomonitoramento da "Escola Lápis de Cor" que flagraram toda a ação criminosa dos denunciados, Thiago Donatti Leão Alvarenga se dirigiu a Divisão Especializada de Furtos e Roubos de Veículos, onde reconheceu por fotografia o denunciando André Jesus Silva.

No dia da ocorrência e no subsequente, a equipe de investigação da Polícia Civil acompanhado de as guarnições da Polícia Militar do 6º Batalhão e dos Agentes da Guarda Municipal de Serra iniciaram diligências contínuas com objetivo de localizar e deter os autores do roubo majorado acima narrado, bem como recuperar o veículo subtraído.

No dia 26 de maio de 2022, Policiais Civis, Militares e Agentes da Guarda Civil Municipal da Serra se deslocaram a Avenida Santa Catarina, no bairro Central Carapina para averiguarem a veracidade das informações prestadas na Denúncia Anônima nº 40107, e em lá chegando logo localizaram e detiveram o denunciando Fábio Jesus Silva.

Ao realizarem revista pessoal em Fábio Jesus Silva, os Policiais Civis encontraram em sua posse um rádio comunicador e uma munição calibre 7.62. e, ainda, apreenderam próximo ao local da abordagem 09 (nove) buchas da substância ilícita “maconha”.

Consta por fim, que Fábio portava a mencionada munição em desconformidade com determinação legal e sem autorização, todavia, não restou demonstrado que o material entorpecente apreendido era de sua propriedade.

A vítima Thiago reconheceu denunciados como autores do roubo que sofrera, sendo Diego da Silva Barbosa o elemento que portava arma de fogo, André Jesus Silva o indivíduo que assumiu a condução do seu veículo Toyota/Corola, de placa alfanumérica PPL4D18 e, Fábio Jesus Silva como o elemento que vestia um moletom da cor vermelha (foto/grafia de fl.47) e sentou no banco do carona do automóvel.

Insta salientar que, a genitora dos denunciados Fábio e André, se deslocou voluntariamente a Delegacia Especializada de Crimes de Adulteração Veicular para informar que no momento em que assistiu as imagens do roubo do veículo Toyota/Corola, reconheceu seus filhos imediatamente (termo de declararão às fls. 55/56).

A materialidade e a autoria estão devidamente comprovadas pela prova documental e testemunhal juntada aos autos. [...]”

Após a instrução probatória, a ação penal foi julgada procedente, resultando na condenação dos apelantes pela prática de roubo majorado, sendo que Fábio também foi condenado pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Assim, insurgindo-se contra a respeitável sentença, interpuseram o presente recurso, apresentando as teses a seguir analisadas.

I – DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

A respeitável Defensoria Pública pleiteia a absolvição dos acusados André e Diego, sustentando que não há nos autos provas suficientes para fundamentar o édito condenatório e que, em sua perspectiva, deve ser aplicado o princípio do “in dúbio pro reo”.

Contudo, tal insurgência não merece prosperar, pois o conjunto probatório reunido nos autos é sólido e suficiente para indicar os apelantes como autores do crime pelo qual foram condenados.

Evidencia-se nos autos que a autoria e a materialidade delitiva foram cabalmente demonstradas pelo auto de apreensão; pelo auto de constatação de substância entorpecente; pelo auto de reconhecimento indireto de pessoa; pelos boletins unificados nº 47907751 e 47885253; pelo relatório final (fls. 72/75) e pela prova oral produzida nos autos.

Dessa forma, cabe destacar, inicialmente, o depoimento prestado em juízo pela vítima do delito, Thiago Donatti Leão Alvarenga, que narrou de maneira clara a participação de cada um dos envolvidos no crime em questão, conforme se verifica:

“
[...] QUE se recorda dos fatos narrados na exordial; QUE no dia ia para a escola em José de Anchieta para deixar o filho da creche e parou em frente,
abriu a porta para deixar a criança e os 3 elementos voltaram e o Diego que era o maior, mais magro e colocou a arma no peito do depoente falando para entregara a chave do carro e gritando “perdeu, perdeu”;
que a única reação foi avisar da criança dentro do carro e a princípio ele não queria deixar tirar a criança;
que veio os outros dois elementos revistou o depoente e pegou a chave do carro que estava no bolso e outro a cintura para ver se estava armado; que negociou com Diego e tirou a criança e eles levaram o carro embora;
que não sabe o nome de quem dirigiu, mas é a pessoa que está no presídio aqui por vídeo (ANDRÉ); que eles entraram no carro e saíram em direção ao bairro, onde fica a creche; que tinha celular, carteira, com cartões e documentos e óculos, tudo dentro do carro; que não recuperou os objetos pessoais e nem o celular; que o carro foi recuperado; que teve prejuízo, pois o carro tinha o para-choque da frente e traseiro foi batido e arranhões na lataria lateral; que o carro já estava todo adulterado e com documentação para ser revendido em outro estado; que demorou uns 6 meses para recuperar o carro e foi devolvido com número de chassi e placa adulterados e com documento da Bahia;
que fez o reconhecimento, pois a creche tem sistema de monitoramento e as câmeras pegou exatamente o rosto deles e tem a imagem do assalto e dos réus; que a polícia civil passou a imagem de vários indivíduos e reconheceu eles; que na época do fatos fez o reconhecimento e os reconheceu com absoluta certeza
; que fez os reconhecimentos por fotos; que um estava com jaqueta vermelha e hoje não lembra mais as roupas dos demais, mas na época foi o depoente que levou as imagens da creche para a polícia; que na delegacia foi apresentada a jaqueta vermelha para o depoente e reconheceu também;
que Fábio e André estavam com Diego e eles passaram e depois voltaram e Diego já veio com a arma
, e um o revistou e o André sentou na direção do carro; que as imagens eram da creche,
que a câmera filmou eles rodando perto da creche desde 6 e meia, todos os três e o assalto foi por volta de 7 horas;
que a estimativa do prejuízo com o carro foi de R$ 8.000,00, pelo que viu na época. [...]”

Observa-se nos autos que a vítima, tanto na esfera extrajudicial quanto em juízo, reconheceu de forma indiscutível os acusados André e Diego como os autores do roubo.

É oportuno ressaltar que a consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera que, nos crimes contra o patrimônio, especialmente no caso de roubo, a palavra da vítima possui maior relevância:

“[...] 2. Ressalta-se que "[...]
Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos"
(AgRg no AREsp n. 1.250.627/SC, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe de 11/5/2018).[...] (AgRg no AREsp n. 2.035.719/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.).

"[...] 4. [...]
Não se pode olvidar, ainda, que “em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa”
(AGRG no AREsp 1577702/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 1º/9/2020). [...] (STJ; AgRg-HC 711.887; Proc. 2021/0394749-1; PE; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 09/06/2023)."

Além disso, corroborando o relato da vítima, é pertinente destacar o depoimento da mãe dos acusados Fábio e André:

"[...] Cristina Silva Santos
, na esfera policial: "É genitora de Fábio Jesus Silva, 24 anos, e André Jesus Silva, 23 anos;
QUE CONFIRMA QUE QUANDO VIU AS IMAGENS DO ROUBO DO TOYOTA COROLA EM FRENTE A CRECHE EM JOSÉ DE ANCHIETA, RECONHECEU LOGO SEUS DOIS FILHOS FÁBIO E ANDRÉ COMO OS AUTORES; QUE FÁBIO USAVA BLUSA VERMELHA
NO DIA DO CRIME; QUE O AUTOR ARMADO NUNCA O VIU; QUE OS DOIS FILHOS NÃO PODEM FICAR NO BAIRRO ONDE RESIDE DEVIDO A GUERRA DO TRÁFICO; QUE TEM CERTEZA QUE O ANDRÉ É ENVOLVIDO NO TRÁFICO DE DROGAS POIS DÁ TRABALHO PARA A DECLARANTE DESDE O 10 ANOS; QUE FÁBIO É MAIS TRANQUILO, CALADO E QUIETO E NÃO SABE COLUIO FOI SE ENVOLVER NO TRÁFICO, JÁ OUVIU DIZER QUE OS TRAFICANTES ESTAVAM COBRANDO DELE UMA DÍVIDA DE DROGAS.[...]"

Confirmando a dinâmica dos fatos já relatada pela vítima e pela genitora dos acusados,
o corréu Fábio Jesus Silva
apresentou, em juízo, as seguintes declarações:

“
[
...
]
QUE CONFIRMA PARCIALMENTE os fatos narrados na exordial;
que participou do roubo e se arrepende muito, mas fez isso porque estava devendo para o tráfico;
que não estava com munição nenhuma; que abriu a porta para as crianças saírem pois não queriam levar as crianças e não forma agressivos em momento algum; que quem estava com a arma era um indivíduo, que nem conhecia,
mas acabou indo fazer o roubo em razão da dívida; que André participou do roubo, junto com essa pessoa que nem sabem que é;
[...] que o veículo, o indivíduo que chamou o interrogado levou o carro e não voltou mais e não ganhou dinheiro algum e ainda foi preso no dia seguinte, mas o cara não voltou e sumiu; que estavam andando no bairro até encontrar um carro, mesmo sem se conhecerem, mas sabe do apelido dele, “magrão”, mas não sabe o nome; que estava com uma blusa vermelha. [...]”

Ademais, constata-se nos autos a existência de imagens do crime, captadas por meio da câmera de segurança instalada na creche “Lápis de Cor”, nas quais os apelantes aparecem como autores dos fatos delituosos, afastando qualquer possibilidade de absolvição por insuficiência de provas.

A referida mídia foi anexada aos autos eletrônicos, sob a designação “MÍDIA 01”, e está disponível no drive deste caderno eletrônico.

Assim, sem mais delongas, ao contrário do que a defesa dos apelantes alega, emerge de forma clara e evidente do conjunto probatório reunido no processo cognitivo, realizado sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a autoria dos recorrentes pelo crime de roubo, não merecendo, portanto, acolhimento a pretensão absolutória apresentada.

II – DA SUPOSTA OFENSA AO PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM

A respeitável Defesa também pleiteia o redimensionamento da pena imposta ao apelante Fábio, argumentando que houve bis in idem na aplicação das causas de aumento de pena pelo emprego da arma de fogo e na sua condenação pelo delito previsto no artigo 14 da Lei 10.826/03. No entanto, o inconformismo apresentado não merece acolhimento. Vejamos:

O apelante foi condenado com fundamento no art. 14 da Lei nº 10.826/03, pelo porte ilegal de munição de uso permitido. Ademais, no contexto do crime de roubo, foi reconhecida a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no art. 157, §2º-A, do Código Penal.

Embora a tese defensiva possa parecer plausível à primeira análise, um exame minucioso dos autos revela que não se pode aceitá-la, uma vez que os fatos considerados para a configuração do delito e da majorante são distintos.

Evidencia-se nos autos, conforme os depoimentos do policial militar Moisés de Oliveira e do policial civil Walmir Floriano Trabach Júnior, que a prisão do apelante ocorreu dois dias após o assalto, em decorrência de informes anônimos que indicavam o paradeiro do possível autor do roubo ocorrido no bairro José de Anchieta.

Corroborando a versão acima, encontram-se os seguintes relatos:

MOISÉS ALVES FREIRE, EM JUÍZO, QUE
se recorda dos fatos narrados na exordial;
QUE participou apenas da prisão no bairro central carapina;
que tinha PM, guarda municipal e viu a PM, junto a guarda-civil que fez a prisão; [...]”

FÁBIO JESUS SILVA, EM JUÍZO
, [...]
que quem estava com a arma era um indivíduo, que nem conhecia, mas acabou indo fazer o roubo em razão da dívida; [...] que a munição era um pingente; [...] que a prisão foi dois ou três ida após o crime
e vem a polícia com as imagens e o reconheceu, mas desde o primeiro momento assumiu; que estava com uma chave e eles queriam ir na casa e la eles acharam sua camisa que usou no crime; [...]

Ademais, para comprovar a materialidade do delito descrito no art. 14 do Estatuto do Desarmamento, assim como a autoria atribuída, destacam-se o auto de apreensão e o Boletim Unificado nº 47907751.

Ressalto que os dois dispositivos legais em comento abordam condutas distintas, pois a conduta prevista no artigo 14 da Lei nº 10.826/03 refere-se ao porte ilegal de arma, enquanto o artigo 157, § 2º-A, do Código Penal trata de circunstâncias específicas que agravam a pena no crime de roubo.

É importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que, na hipótese de haver duas ou mais majorantes, no crime de roubo, uma delas deverá ser utilizada para a elevação da pena, na terceira fase da dosimetria, e as demais poderão ser valoradas na segunda fase, caso correspondam a uma das agravantes previstas na legislação penal, ou, ainda, como circunstância judicial, afastando a pena-base do mínimo legal, como ocorre no presente caso.

Dessa forma, não há que se falar em bis in idem, portanto. O concurso foi utilizado na primeira fase, enquanto o emprego de arma de fogo avaliado na terceira fase.

Assim, não há razão para redução da pena imposta a Fábio.

III – DO PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 157, § 2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL

A defesa dos apelantes André e Diego pleiteia o afastamento da causa especial de aumento de pena relacionada ao uso de arma de fogo na empreitada criminosa, argumentando que “não há elementos que comprovem a materialidade delitiva” em virtude da ausência do laudo pericial.

No entanto, a tese apresentada não merece prosperar, conforme será demonstrado a seguir.

Em primeiro lugar, ressalta-se o entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece a dispensabilidade da apreensão da arma de fogo para a aplicação da respectiva majorante, desde que sua utilização possa ser comprovada por outros elementos de prova.

Nesse sentido:

"[...] OFENSA AO ART. 68 DO CPP NÃO CARACTERIZADA. AUMENTO FUNDAMENTADO. VIOLAÇÃO DA SÚMULA Nº 443/STJ. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA QUE SE COMUNICA A TODOS OS CORRÉUS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. ÓBICE AO REVOLVIMENTO DE PROVAS NA VIA ELEITA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Descabe falar em violação do art. 68 do CP, devendo ser mantida a aplicação cumulativa dos incrementos e a adoção do aumento de 3/8 pela restrição da liberdade e comparsaria, sendo descabido, de igual modo, falar em ofensa à Súmula nº 443/STJ. 4. Consoante “orientação firmada pela Terceira Seção desta Corte, para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova”
. (AGRG no AREsp n. 2.100.469/RN, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, D Je de 23/6/2023).
5. A causa de aumento de uso de arma de fogo, em relação ao delito de roubo caracteriza circunstância objetiva, a qual se comunica a todos os coautores do crime. Outrossim, para rever o aludido entendimento a fim de afastar a majorante seria necessário o reexame das provas dos autos, providência que não se coaduna com a via do writ. 6. De acordo com a jurisprudência, "[a] modificação da conclusão do Tribunal de origem para que seja reconhecida a participação de menor importância demandaria o exame aprofundado de provas, o que não pode ser feito no âmbito do mandamus (AGRG no HC 492.161/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/02/2020, DJe 20/2/2020). 7. Agravo desprovido. (STJ; AgRg-HC 867.811; Proc. 2023/0406075-0; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 21/03/2024)."

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. NULIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CPP. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS COLHIDAS EM JUÍZO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...]. 3. Na esteira do entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva quando presentes outros elementos que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva, assim como na hipótese. [...] 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-HC 893.197; Proc. 2024/0057423-5; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 12/03/2024; DJE 18/03/2024)”

No caso em questão, a vítima Thiago Donatti Leão e o apelante Fábio Jesus Silva foram categóricos ao afirmara que a arma de fogo foi utilizada pelo apelante Diego durante a empreitada criminosa, conforme demonstrado pelo robusto conjunto probatório constante nos autos.

Assim, comprovada nos autos a utilização de arma de fogo pelo apelante Diego, deve ser rejeitada a tese defensiva, mantendo-se a incidência da majorante prevista no artigo 157, § 2º-A, I do Código Penal.

IV – DO PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS-BASE

A defesa questiona as sanções primárias impostas aos apelantes, pleiteando seu reexame por entender que a magistrada
a quo
as avaliou de forma excessiva e inadequada.

No entanto, se existem circunstâncias desfavoráveis, analisadas com juridicidade, é impossível que a pena-base seja fixada no mínimo legal.

Ademais, cabe ao magistrado, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se sua revisão apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal.

No presente caso, verifica-se que a reprimenda imposta seguiu formalmente o modelo trifásico estabelecido no artigo 68 do Código Penal, com a Magistrada de primeiro grau observando rigorosamente as diretrizes do artigo 59 do referido diploma legal, fundamentando as circunstâncias judiciais previstas na norma. A douta Magistrada ponderou da seguinte maneira:

“[...]
QUANTO AO RÉU DIEGO. DO CRIME DE ROUBO.
Do exame das circunstâncias judiciais, verifico que apenas
as circunstâncias do crime são negativas, uma vez que a empreitada delituosa se desenvolveu através do concurso de 2 ou mais pessoas.
Vale ressaltar que embora seja uma majorante sua utilização é permitida como circunstância judicial desde que não utilizada na terceira fase da dosimetria, conforme autoriza o STJ (HC 94.382/DF, ReL Ministro Nefl Cordeiro, 6" Turma, julgado em 26/05/2015), motivo pelo qual
fixo a pena base em 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSAO E MULTA
.
presente agravante da reincidência, razão pela qual, aumento sua pena em 1/6. Já na terceira fase de aplicação da pena
, inexistem causas de diminuição, contudo,
diante do uso de arma de fogo, incide a causa de aumento prevista no inciso I, do §2º, do artigo 157, do CP razão majoro em 2/3
a pena e
FIXO EM DEFINITIVO A PENA EM 09 (NOVE ANOS E 08 OITO MESES E 20 (VINTE DIAS DE RECLUSÃO e multa
. Atento ao exame das circunstâncias judiciais, fixo a pena de multa em 20 (VINTE) DIAS MULTA, [...]”

“[...]
QUANTO AO RÉU ANDRÉ. DO CRIME DE ROUBO
. Do exame das circunstâncias judiciais, verifico que apenas
as circunstâncias do crime são negativas, uma vez que a empreitada delituosa se desenvolveu através do concurso de 2 ou mais pessoas
. Vale ressaltar que embora seja uma majorante sua utilização é permitida como circunstância judicial desde que não utilizada na terceira fase da dosimetria, conforme autoriza o STJ (HC 94.382/DF, ReL Ministro Nefl Cordeiro, 6" Turma, julgado em 26/05/2015),
motivo pelo qual fixo a pena base em 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSAO E MULTA
.
presente agravante da reincidência, razão pela qual, aumento sua pena em 1/6
. Já na
terceira fase
de aplicação da pena,
inexistem causas de diminuição
, contudo,
diante do uso de arma de fogo, incide a causa de aumento prevista no inciso I, do §2º, do artigo 157, do CP razão majoro em 2/3
a pena e
FIXO EM DEFINITIVO A PENA EM 09 (NOVE ANOS E 08 OITO MESES E 20 (VINTE DIAS DE RECLUSÃO e multa
. Atento ao exame das circunstâncias judiciais, fixo a pena de multa em 20 (VINTE) DIAS MULTA, [...]

"[...]
QUANTO AO RÉU FÁBIO. DO CRIME DE ROUBO
. Do exame das circunstâncias judiciais, verifico que apenas
as circunstâncias do crime são negativas
, uma vez que a
empreitada delituosa se desenvolveu através do concurso de 2 ou mais pessoas.
Vale ressaltar que embora seja uma majorante sua utilização é permitida como circunstância judicial desde que não utilizada na terceira fase da dosimetria, conforme autoriza o STJ (HC 94.382/DF, ReL Ministro Nefl Cordeiro, 6" Turma, julgado em 26/05/2015), motivo pelo qual
fixo a pena base em 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E MULTA
.
Presente a atenuante da confissão, razão pela qual, diminuo sua pena em 1/6
. Ausentes agravantes. Já
na terceira fase
de aplicação da pena,
inexistem causas de diminuição
, contudo,
diante do uso de arma de fogo, incide a causa de aumento prevista no inciso I, do §2º, do artigo 157, do CP razão majoro em 2/3
a pena e
FIXO EM DEFINITIVO A PENA EM 06 (SEIS ANOS E 11 ONZE MESES E 10 (DEZ DIAS DE RECLUSÃO e multa
. Atento ao exame das circunstâncias judiciais, fixo a pena de multa em 13 (TREZE) DIAS MULTA, (...)
DO CRIME DO ART. 14 DA LEI 10826/03
. Do exame das circunstâncias judiciais,
nenhuma circunstância judicial existe em desfavor do réu
, motivo pelo qual
fixo a pena base em 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E MULTA
.
presente a atenuante da confissão espontânea
, contudo,
deixo de atenuar a pena, eis que já fixada no mínimo legal
.
Ausentes agravantes
.
Ausentes causas de aumento e/ou diminuição da pena
, motivo pelo qual
torno DEFINITIVA A PENA DE 02 (DOIS ANOS DE RECLUSÃO E MULTA
. Atento ao exame das circunstâncias judiciais, fixo a pena de multa em 10 (DEZ) DIAS MULTA, [...]”.

Conforme se observa, foi considerada em desfavor dos apelantes apenas a circunstância judicial relacionada às circunstâncias do crime, uma vez que a empreitada delituosa foi realizada por meio da atuação conjunta de duas ou mais pessoas. Por essa razão, a Magistrada
a quo
, optou por aplicar a fração de 1/4 (um quarto) para valoração das penas-base, o que resultou em um acréscimo de 01 (um) ano sobre pena mínima.

Verifica-se que o modulador da pena foi devidamente avaliado com base em elementos fático concretos extraídos dos autos. O vetor das circunstâncias do crime está fundamentado no fato de os acusados terem se valido do auxílio de outra pessoa para a prática delituosa.

Embora essa circunstância constitua uma majorante prevista no art. 157, §2º, II, do Código Penal, ela pode ser utilizada na primeira fase, uma vez que existe outra causa de aumento (emprego de arma de fogo) que justifica a majoração da pena.

Entretanto, entendo que a exasperação das penas-base em 01 (um) ano foi realizada de forma desproporcional, uma vez que não seguiu a sugestionada fração de 1/6 (um sexto) pelo Superior Tribunal de Justiça.

Assim, atendendo o princípio da proporcionalidade, entendo que a sentença deve ser reformada para fixar as penas-base dos apelantes em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses. Nas demais etapas mantenho a fundamentação utilizada pela Magistrada de primeiro grau.

Dessa forma, considerando a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para exasperar as penas-base, fixo as penas definitivas dos apelantes Diego e André em 09 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

E, quanto ao apelante Fábio, a pena definitiva será de 08 (oito) anos e 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

Diante do exposto, sem maiores delongas,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S
E
DOU
-
LHE
S

PARCIAL
PROVIMENTO,
tão somente para redimensionar as penas aplicadas, nos termos acima expostos.

É como voto.