Tribunal: TJES
Processo: 5001339-82.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Base de Cálculo; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO. PRETENSÃO DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA MERITAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) O acórdão não é omisso, já que enfrentou o tema central, contudo, adotou exegese diversa da pretendida pelo recorrente.
2) Se o órgão colegiado apreciou a matéria e chegou a uma conclusão diversa da pretendida pelo embargante, mas deu uma correta solução para a lide, resta incabível a sua reanálise em sede de aclaratórios sob a pecha da omissão.
3) Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme dispõe o art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC/2015. No caso concreto, não se constata o vício alegado pela parte embargante, que busca rediscutir matéria devidamente examinada e rejeitada pela decisão embargada, o que é inviável no âmbito do recurso declaratório.
4) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, com a manutenção integral do acórdão guerreado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 5001339-82.2021.8.08.0030
EMBARGANTE: POLIMIX CONCRETO LTDA
EMBARGADO: MUNICIPIO DE LINHARES
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

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EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO. PRETENSÃO DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA MERITAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) O acórdão não é omisso, já que enfrentou o tema central, contudo, adotou exegese diversa da pretendida pelo recorrente.
2) Se o órgão colegiado apreciou a matéria e chegou a uma conclusão diversa da pretendida pelo embargante, mas deu uma correta solução para a lide, resta incabível a sua reanálise em sede de aclaratórios sob a pecha da omissão.
3) Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme dispõe o art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC/2015. No caso concreto, não se constata o vício alegado pela parte embargante, que busca rediscutir matéria devidamente examinada e rejeitada pela decisão embargada, o que é inviável no âmbito do recurso declaratório.
4) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, com a manutenção integral do acórdão guerreado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de embargos de declaração opostos por
POLIMIX CONCRETO LTDA
(id 5192600), com vistas ao esclarecimento de omissões supostamente existentes no v. acórdão lançado no id 5027426.

Narra a pessoa jurídica embargante que a decisão padeceria de omissão quanto:
(i)
à alegação de nulidade da sentença, por ausência de fundamentação; e
(ii)
à verificação de notas fiscais e demais documentos constantes dos autos.

Entretanto, ao contrário do que sustenta a sociedade empresária recorrente, a matéria relevante para o deslinde da causa foi devidamente analisada por ocasião do julgamento do apelo, inexistindo vício autorizador do manejo dos aclaratórios
, como se depreende da ementa que julgou a apelação:

APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. BASE DE CÁLCULO. CONSTRUÇÃO CIVIL CONCRETAGEM. PRETENSÃO DE DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS, AUSÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO NAS NOTAS FISCAIS DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. R
ECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) A regra é que os materiais empregados na prestação de serviço referentes à construção civil não podem ser incluídos na base de cálculo do ISS.
2)
Vale registrar que o autor deve provar os fatos constitutivos do seu direito (art. 373, I, do CPC de 2015) e o réu os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do demandante (art. 373, II, do CPC de 2015). Deixando quaisquer das partes de se desincumbir do ônus legalmente atribuído, em regra, a consequência natural é o perdimento da demanda.
3)
No caso concreto, a apelante embargante não se desincumbiu do ônus que lhe competia, qual seja, destacar, especificadamente, o que era serviço e quais materiais foram empregados nas obras. Portanto, não há como isentá-la do pagamento de ISS incidente sobre o valor integral das notas fiscais.
4)
No caso dos autos, a embargante apelante apresentou notas fiscais que não discriminam o emprego dos materiais na obra em que ocorreu a prestação do serviço. A ausência de discriminação não permite que a Fazenda Municipal apure com exatidão quais foram os materiais empregados na prestação do serviço, impossibilitando a dedução do valor da base cálculo do ISS. Autuação que deve subsistir
.
5) Recurso de apelação conhecido e improvido,
c
om a manutenção da sentença objurgada, com decisão integrativa, que rejeitou o pleito inaugural (TJES, Apelação n.º 5001339-82.2021.8.08.0030, Relator: Des. Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, J 24/05/2023).

O acórdão estabeleceu explicitamente o afastamento das “[...] sustentações da [recorrente] de inafastabilidade da jurisdição e inexistência de motivação, na medida em que o Julgador, na origem, embasou a rejeição do pedido inicial por múltiplos fundamentos, além daquele que justifica a presente discussão, quais sejam: (i) o reconhecimento da adoção correta dos valores de dedução dos materiais empregados na prestação dos serviços, conforme consta da decisão administrativa; e (ii) a ausência de discriminação, nas notas fiscais, de quais foram os materiais empregados na construção, mas apenas do valor correspondente aos serviços [...]”.

Assentou, ainda, que “[...] a regra é que os materiais empregados na prestação de serviço referentes à construção civil não podem ser incluídos na base de cálculo do ISS. [...] O autor deve provar os fatos constitutivos do seu direito (art. 373, I, do CPC de 2015) e o réu os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do demandante (art. 373, II, do CPC de 2015). Deixando quaisquer das partes de se desincumbir do ônus legalmente atribuído, em regra, a consequência natural é o perdimento da demanda. No caso concreto, a apelante embargante não se desincumbiu do ônus que lhe competia, qual seja, destacar, especificadamente, o que era serviço e quais materiais foram empregados nas obras. Portanto, não há como isentá-la do pagamento de ISS incidente sobre o valor integral das notas fiscais [...]”.

Registrou, também, que, “[...] como pontuou o Juiz,
as notas fiscais emitidas pela própria empresa autuada não discriminam quais foram os materiais empregados na construção, mas apenas o valor correspondente aos serviços, em afronta ao art. 22, §11, da Lei Complementar Municipal nº 10/2011
[...]”.

Salientou o “decisum” que “[...] a recorrente não refutou a tese exposta na sentença no sentido de que a empresa Granito Concreto Ltda (sucedida) reconheceu que adotou corretamente os valores da dedução dos materiais empregados na prestação dos serviços, conforme consta da decisão/julgamento administrativo [...]”.

Sabe-se que “os

embargos de declaração só se prestam a sanar

obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no

acórdão,
não servindo à rediscussão da matéria já julgada no

recurso, ainda que para fins de prequestionamento
”
(STJ, EDcl no AgInt no AREsp n.º 1391876/SP, Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, J 10/03/2020, DJ 16/03/2020).

Friso que os embargos de declaração
não constituem a via adequada para rediscutir o julgado
, seja por alegação de erro de julgamento ou erro de procedimento
.
Os aclaratórios visam sanar vícios de omissão, contradição e/ou obscuridade ou, ainda, corrigir erro material (
o que não se observa no caso concreto, em que
a
embargante busca rediscutir matéria já
examinada no julgamento do recurso de apelação
)
. Sobre o tema, segue precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 1.022 DO CPC/2015. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme dispõe o art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC/2015. 2.
No caso concreto, não se constata o vício alegado pela parte embargante, que busca rediscutir matéria devidamente examinada e rejeitada pela decisão embargada, o que é inviável no âmbito do recurso declaratório
. 3. Embargos de declaração rejeitados (STJ, EDcl no AgInt no REsp n.º 1560919/SC, Relator p/ Acórdão: Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, J 24/04/2018, DJ 04/06/2018).

Portanto, fica, desde logo, rechaçada qualquer possível alegação de contrariedade
ao art.
1.022, incisos I, II e III, do CPC/2015, concernente ao cabimento dos aclaratórios.

Diante do exposto,
CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
interpostos por
POLIMIX CONCRETO LTDA
(id 5192600)
e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo intacto o acórdão guerreado (
id 6805067
).

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 29/02/2024 às 14:48:33, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
49914229022024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para conhecer e negar provimento ao recurso.