Tribunal: TJES
Processo: 5000038-25.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2024-06-05

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS DE UM MESMO CONTRIBUINTE. DOCUMENTOS AUXILIARES DAS NOTAS FISCAIS. OPERAÇÕES CLASSIFICADAS COMO “SIMPLES TRANSFERÊNCIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE”. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA HIPÓTESE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I.
O
Excelso Supremo Tribunal Federal
, no
ARE 1255885 RG
, julgado com
Repercussão Geral
, fixou a seguinte tese do
Tema 1099
:
“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”
(
STF
- ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020).

II.
No julgamento da
Ação Direta de Constitucionalidade - ADC nº 49
, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
entendeu, novamente, que
“o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual”
, sendo referida
“ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”
(
STF
, ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021).

III.
Por ocasião do julgamento

dos Embargos de Declaração na referenciada
Ação Direta de Constitucionalidade - ADC nº 49, o Excelso Supremo Tribunal Federal procedeu à modulação de efeitos do julgado
, enfatizando que
“Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999)
justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”.

(
STF
; ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023)

IV.
Na hipótese vertente, não há dúvidas no tocante à ausência de transferência de propriedade de mercadorias, as quais apenas foram transferidas entre unidades comerciais de um mesmo contribuinte, a teor dos
“Documentos Auxiliares das Notas Fiscais acostados aos autos (19310288, 19310292, 19310294)”, tendo o Recorrente classificado “as operações de saída da Empresa Autora como simples transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte”.

V.
Não se verificam razões para, neste momento, acolher a pretensão deduzida no Agravo de Instrumento, devendo o Magistrado de Primeiro Grau, quando da apreciação do mérito, se pronunciar acerca da aplicabilidade do que definido pela Corte Suprema, frente à postulação levada a efeito pela empresa Recorrida, haja vista que a demanda originária restou ajuizada em 09/11/2022.

VI.
Ultimado o julgamento meritório do Agravo de Instrumento, afigura-se evidentemente prejudicado o julgamento do Agravo Interno interposto no Id. 4955139.

VII.
Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Agravo Interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000038-25.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: DIS COMERCIO DE ELETRODOMESTICOS S.A

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS DE UM MESMO CONTRIBUINTE. DOCUMENTOS AUXILIARES DAS NOTAS FISCAIS. OPERAÇÕES CLASSIFICADAS COMO “SIMPLES TRANSFERÊNCIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE”. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA HIPÓTESE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I.
O
Excelso Supremo Tribunal Federal
, no
ARE 1255885 RG
, julgado com
Repercussão Geral
, fixou a seguinte tese do
Tema 1099
:
“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”
(
STF
- ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020).

II.
No julgamento da
Ação Direta de Constitucionalidade - ADC nº 49
, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
entendeu, novamente, que
“o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual”
, sendo referida
“ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”
(
STF
, ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021).

III.
Por ocasião do julgamento

dos Embargos de Declaração na referenciada
Ação Direta de Constitucionalidade - ADC nº 49, o Excelso Supremo Tribunal Federal procedeu à modulação de efeitos do julgado
, enfatizando que
“Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999)
justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”.

(
STF
; ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023)

IV.
Na hipótese vertente, não há dúvidas no tocante à ausência de transferência de propriedade de mercadorias, as quais apenas foram transferidas entre unidades comerciais de um mesmo contribuinte, a teor dos
“Documentos Auxiliares das Notas Fiscais acostados aos autos (19310288, 19310292, 19310294)”, tendo o Recorrente classificado “as operações de saída da Empresa Autora como simples transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte”.

V.
Não se verificam razões para, neste momento, acolher a pretensão deduzida no Agravo de Instrumento, devendo o Magistrado de Primeiro Grau, quando da apreciação do mérito, se pronunciar acerca da aplicabilidade do que definido pela Corte Suprema, frente à postulação levada a efeito pela empresa Recorrida, haja vista que a demanda originária restou ajuizada em 09/11/2022.

VI.
Ultimado o julgamento meritório do Agravo de Instrumento, afigura-se evidentemente prejudicado o julgamento do Agravo Interno interposto no Id. 4955139.

VII.
Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Agravo Interno prejudicado.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em razão da
DECISÃO
(id. 19452423 - processo referência) proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE
, nos autos da
AÇÃO DECLARATÓRIA
ajuizada por
DIS COMÉRCIO DE ELETRODOMÉSTICOS S/A

em face do Recorrente, cujo
decisum
a tutela de evidência
“para determinar que o Fisco se abstenha de praticar qualquer cobrança de ICMS nas operações futuras de remessas/transferências de mercadorias realizadas entre estabelecimentos (matriz e filiais) da empresa autora, na forma do art. 311, do CPC/2015”.

Irresignado, o Recorrente sustentou, em síntese, que:
I)
O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 49,
“declarou a inconstitucionalidade dos arts. 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, todos da Lei Complementar n. 87/1996”
, havendo, contudo, a possibilidade de a Suprema Corte Modular os efeitos da referida Decisão;
II)
“não é possível a declaração da inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências entre as propriedades, já que a aferição da incidência do imposto deve se dar caso a caso, nunca em abstrato, a abarcar qualquer hipótese de transferência/remessa realizada pelo contribuinte entre suas propriedades, situadas em Estados diversos da Federação”.

Neste sentido, pugna pela atribuição de
“efeito suspensivo ao presente recurso, suspendendo-se a eficácia da r. decisão agravada”,
e, no mérito, que seja reformada
“a r. decisão agravada, para que seja revogada a medida liminar”.

Com efeito, por ocasião da análise preliminar dos autos, esta Relatoria proferiu a Decisão Id. 4125872, cujo conteúdo se colaciona nesta oportunidade como parte integrante do presente Voto,
in verbis:

"(...)

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, passo ao exame da possibilidade de concessão de efeito suspensivo, cuja concessão somente se justifica nas situações em que demonstradas a plausibilidade jurídica das alegações que dão suporte à pretensão recursal, e, ainda, a objetiva e concreta possibilidade de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de modo que sem a presença desses requisitos cumulativos não se afigura possível o deferimento da medida liminar postulada pela parte Recorrente (ex vi artigos 294, 300, 932, inciso II, e 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil).
A despeito das alegações recursais, certo é que a jurisprudência pátria já pacificou o entendimento no sentido de que o mero deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos comerciais de um mesmo contribuinte não constitui fato gerador de incidência do ICMS, porquanto não se vislumbra, em casos tais, a indispensável transferência de propriedade.
A propósito, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
, no
ARE 1255885 RG
, julgado com
Repercussão Geral
, fixou a seguinte tese do
Tema 1099
:
“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”
(
STF
- ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020).
Ademais, no julgamento da
Ação Direta de Constitucionalidade - ADC nº 49
, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
entendeu, novamente, que
“o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual”
, sendo referida
“ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”
(
STF
, ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021).
Destaca-se, por oportuno e relevante, que no
referido julgamento ainda não foi fixada qualquer modulação de efeitos, sendo imperioso ressaltar que, mesmo antes do julgamento da aludida ADC nº 49, os Tribunais Superiores já vedavam, amplamente, a hipótese de cobrança de ICMS pelo mero deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos comerciais de um mesmo contribuinte.
Em igual sentido, é pacífica também a jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, tratando-se, inclusive, de matéria sumulada, senão vejamos:

“
EMENTA:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. OFENSA AO ARTIGO 949, II, DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS ENTRE PROPRIEDADE DO MESMO TITULAR. SÚMULA 166 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1.
Ausência de prequestionamento do artigo 949, II, do CPC/2015. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF.
2.
Não constitui o fato gerador do ICMS o transporte de bovinos entre estabelecimentos rurais do mesmo proprietário, pois neste caso não há a circulação jurídica do bem que ocasione a transferência de titularidade e tampouco há a caracterização de ato mercantil na operação.
3.
Aliás, consoante o enunciado da Súmula 166 do STJ, "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).
4.
Agravo interno não provido.”
(
STJ
; AgInt no AREsp 1339890/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 13/11/2018)

Não é outro, a propósito, a orientação jurisprudencial deste
Egrégio Tribunal de Justiça
, a teor do seguinte aresto:

“
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ICMS-DIFAL SÚMULA 166 DO STJ TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAL MESMO CONTRIBUINTE NÃO COMPROVAÇÃO ICMS DEVIDO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
O artigo 12, inciso I, da Lei Complementar 87/96 dispõe que considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular (inciso I). Tem-se, pois, que a legislação de regência do ICMS elenca como fato gerador do imposto a saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.
2.
É certo que o fato imponível do ICMS só se completa com a transferência da titularidade da mercadoria. Contudo, a doutrina e a jurisprudência assentaram o entendimento de que saída da mercadoria marca termo de incidência do referido imposto, quando precedida de negócio jurídico translativo da propriedade, sem o que a referida saída de mercadoria é fato irrelevante para fins de tributação.
3.
A Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Tal entendimento, restou ultimado quando do julgamento do REsp nº 1.125.133-SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux, submetido ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, DJe 10/09/2010.
4.
Ocorre que, no caso em apreço, a apelante não trouxe aos autos as notas fiscais que comprovam que foram efetivadas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, de forma a afastar a ocorrência de fato gerador de incidência do ICMS, sendo impossível aferir a ocorrência ou não de negócio jurídico translativo de titularidade das mercadorias.
5.
Recurso conhecido e desprovido.”
(
TJES
, Classe: Apelação, 024160084273, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019)

“
EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA E REMESSA NECESSÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. NÃO INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 1099 (REPERCUSSÃO GERAL) PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E NA SÚMULA N° 166, DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. VALOR EXORBITANTE. ADEQUAÇÃO. NECESSIDADE. ARBITRAMENTO MEDIANTE JUÍZO EQUITATIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. MANUTENÇÃO DOS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.
I.
A jurisprudência pátria já pacificou o entendimento no sentido de que o mero deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos comerciais de um mesmo contribuinte não constitui fato gerador de incidência do ICMS, porquanto não se vislumbra, em casos tais, a indispensável transferência de propriedade.
II.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, no ARE 1255885 RG, julgado com Repercussão Geral, fixou a seguinte tese do Tema 1099: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” (STF - ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020). De igual forma, “consoante o enunciado da Súmula 166 do STJ, "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ)” (STJ; AgInt no AREsp 1339890/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 13/11/2018).
III.
Na hipótese vertente, contrariamente ao que defendido pelo Recorrente, não há dúvidas no tocante à ausência de transferência de propriedade de mercadorias, as quais apenas foram transferidas entre unidades comerciais de um mesmo contribuinte, o que fora devidamente consignado por ocasião da prolação da Sentença, não diante do teor da própria autuação, como também à luz da documentação acostada aos autos.
IV.
A despeito do entendimento fixado pela Segunda Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1746072/PR, compreendendo que o reconhecimento do benefício econômico pretendido, quando não inestimável ou irrisório, afasta a apreciação equitativa, certo é o próprio Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em precedentes não repetitivos, adotou tese em sentido contrário, com o entendimento de que os honorários advocatícios sucumbenciais resultantes de fixação irrisória ou exorbitante, consideradas as peculiaridades afetas à demanda judicial, podem vir a ser fixados de forma equitativa, de modo a respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não estando restrito aos limites percentuais estabelecidos no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.
V.
In casu, infere-se que não seria proporcional, nem razoável, a fixação da verba honorária em valor milionário, sobretudo por se tratar de demanda cuja solução está jungida à análise de precedentes pacíficos da jurisprudência pátria, sendo, inclusive, matéria pacificada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal e sumulada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
VI.
Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar apenas o capítulo da Sentença recorrida alusivo aos honorários advocatícios sucumbenciais, arbitrando-os em desfavor do Recorrente no importe de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), nos termos do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil, mantendo os demais termos da Sentença recorrida em sede de Remessa Necessária.”
(
TJES
, Classe: Apelação, 5001601-21.2019.8.08.0024, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09//2019, Data da Publicação no Diário: 30/09/2019)

Na hipótese vertente, não há dúvidas no tocante à ausência de transferência de propriedade de mercadorias, as quais apenas foram transferidas entre unidades comerciais de um mesmo contribuinte, a teor dos “Documentos Auxiliares das Notas Fiscais acostados aos autos (19310288, 19310292, 19310294)”, tendo o Recorrente classificado “as operações de saída da Empresa Autora como simples transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte
”.
Por conseguinte, em juízo sumário de cognição, não verifico presentes os requisitos autorizadores - periculum in mora e fumus boni iuris - à concessão do efeito suspensivo ao Recurso, diante da inexistência de elementos que comprovem a presença da probabilidade do direito.
Isto posto, INDEFIRO o pedido de atribuição do efeito suspensivo ao Recurso, nos termos da fundamentação retro aduzida.
Intime-se o Recorrente para ciência do presente
decisum
.
Intime-se a Empresa Recorrida para formalizar a Contraminuta ao Agravo de Instrumento, no prazo legal.

Oficie-se ao Magistrado, na origem, para ciência e cumprimento da presente Decisão.

Ultimadas as medidas de estilo, retornem os autos à conclusão desta Relatoria.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
DESEMBARGADOR RELATOR
(documento datado e assinado eletronicamente)
”

Após proceder com detida análise dos autos, verifico que as peculiaridades do caso vertente demonstram a impossibilidade de se conferir a tutela requerida no bojo do Agravo de Instrumento, sobretudo porque o Recorrente não demonstra que a incidência do ICMS estaria atrelada à efetiva transferência de propriedade de mercadoria.

Registra-se, inclusive, que a tese deduzida na Contestação (Id. 20449242) visa apenas questionar sobre a impossibilidade de incidência de ICMS sobre todas as operações de transferência de mercadorias entre matriz e filial, posto que, no seu entender seria necessário
“analisar se o bem/mercadoria transferido guarda relação com a atividade exercida pela empresa, pois se o bem/mercadoria for enquadrável como de uso ou consumo, despidas de essencialidade ao desenvolvimento da atividade da empresa, não há como ser afastada a incidência do ICMS”
.

Nesse contexto, afirma que
“quando se tratam de insumos/mercadorias despidos de essencialidade à atividade empresarial e que não são produzidos pela empresa e nem pertencem ao seu ativo imobilizado/permanente, é exigível o ICMS, conduta esta necessária para respeitar a unidade da operação realizada na aquisição da mercadoria pelo estabelecimento (matriz) até o seu destinatário final (filial)”
.

Não obstante as alegações levadas a efeito pelo Estado do Espírito Santo, certo é que a tese defensiva não dispensaria o profundo incursionamento probatório em contraposição aos documentos submetidos à análise do Juízo de Primeiro Grau, os quais, na esteira do que enfatizado, evidenciam a
“ausência de transferência de propriedade de mercadorias, as quais apenas foram transferidas entre unidades comerciais de um mesmo contribuinte, a teor dos “Documentos Auxiliares das Notas Fiscais acostados aos autos (19310288, 19310292, 19310294)”, tendo o Recorrente classificado ‘as operações de saída da Empresa Autora como simples transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte’”
.

Ademais, após a apresentação de Contestação, o próprio Recorrente peticionou novamente nos autos de origem (Id. 35883457), informando que não deseja produzir outras provas, bem como, noticiando o recente do julgamento dos Embargos de Declaração na referenciada Ação Direta de Constitucionalidade - ADC nº 49, oportunidade em que o Excelso Supremo Tribunal Federal procedeu à modulação de efeitos, cujo aresto restou assim ementado:

“Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.

1.
Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.

2.
O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.

3.

Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999)
justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

4.
Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.”

(
STF
; ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023)

Desta feita, diante do universo de questões trazidas aos presentes autos, não vislumbro razões para, neste momento, alterar a compreensão anteriormente externada, devendo o Magistrado de Primeiro Grau se pronunciar, quando da apreciação do mérito, acerca da aplicabilidade do que definido pela Corte Suprema, frente à postulação levada a efeito pela empresa Recorrida, haja vista que a demanda originária restou ajuizada em 09/11/2022.

Por conseguinte, ultimado o julgamento meritório do Agravo de Instrumento, afigura-se evidentemente prejudicado o julgamento do Agravo Interno interposto no Id. 4955139, consoante entendimento firmado neste Egrégio Tribunal de Justiça.

É o que se observa dos seguintes arestos
in verbis:

“
EMENTA:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ORIGINÁRIO PRONTO PARA JULGAMENTO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE CONCEDEU LIMINAR NA ORIGEM AO AGRAVADO. (...). AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I.

Considerando que o agravo de instrumento já se encontra devidamente instruído e pronto para julgamento, com apresentação de contrarrazões pela parte agravada e de parecer da Procuradoria de Justiça Cível, prejudicada a apreciação do agravo interno interposto contra a decisão que indeferiu o pedido liminar recursal postulado pelo agravante
. (...);
X.
Agravo interno prejudicado. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.”

(
TJES
, Classe: Agravo AI, 55169000126, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/12/2016, Data da Publicação no Diário: 18/01/2017)

Isto posto, conheço e nego provimento ao Agravo de Instrumento, ao passo que julgo prejudicado o Agravo Interno, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)