Tribunal: TJES
Processo: 5002017-43.2022.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-09-05

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO. DESCONTOS INDEVIDOS. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. PROVA DA MÁ-FÉ. PRECEDENTE DO STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. As disposições do Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis às instituições financeiras (STJ, Súmula 297), que “respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". Inteligência da Tese firmada no Tema Repetitivo n. 466 e Súmula n. 479, ambos do STJ.

2. Inteligência do enunciado da Súmula n. 479 do STJ.

3. A falta de apresentação, pela entidade bancária, de documento idôneo à demonstração da contratação de empréstimo pelo apelado torna nulo, por ausência de manifestação de vontade, o vínculo obrigacional que impõe a este o pagamento das parcelas oriundas de contrato de empréstimo.

4. Consoante orientação jurisprudencial oriunda do REsp n. 1.413.542/RS, a restituição se dará na forma simples até 30.03.2021, a partir de quando ocorrerá em dobro (CDC, art. 42, p. único).

5. A falha na prestação do serviço (CDC, art. 14) supera o mero aborrecimento, ao ponto que evidenciada mácula aos direitos da personalidade do autor, justificando-se a fixação do desagravo extrapatrimonial em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Precedentes TJES.

6. Sentença reformada quanto à forma de restituição do valor indevidamente cobrado, observando-se o marco temporal estabelecido no REsp n. 1.413.542/RS.

7. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002017-43.2022.8.08.0069

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BRADESCO S.A.

APELADO: RUBENS EVANGELISTA BENEVIDES

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO. DESCONTOS INDEVIDOS. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. PROVA DA MÁ-FÉ. PRECEDENTE DO STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. As disposições do Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis às instituições financeiras (STJ, Súmula 297), que “respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". Inteligência da Tese firmada no Tema Repetitivo n. 466 e Súmula n. 479, ambos do STJ.

2. Inteligência do enunciado da Súmula n. 479 do STJ.

3. A falta de apresentação, pela entidade bancária, de documento idôneo à demonstração da contratação de empréstimo pelo apelado torna nulo, por ausência de manifestação de vontade, o vínculo obrigacional que impõe a este o pagamento das parcelas oriundas de contrato de empréstimo.

4. Consoante orientação jurisprudencial oriunda do REsp n. 1.413.542/RS, a restituição se dará na forma simples até 30.03.2021, a partir de quando ocorrerá em dobro (CDC, art. 42, p. único).

5. A falha na prestação do serviço (CDC, art. 14) supera o mero aborrecimento, ao ponto que evidenciada mácula aos direitos da personalidade do autor, justificando-se a fixação do desagravo extrapatrimonial em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Precedentes TJES.

6. Sentença reformada quanto à forma de restituição do valor indevidamente cobrado, observando-se o marco temporal estabelecido no REsp n. 1.413.542/RS.

7. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, cuida-se de
apelação cível
interposta pelo
Bradesco S.A.
contra a sentença proferida pelo juízo da Vara Cível de Marataízes, que julgou procedente os pedidos formulados por
Rubens Evangelista Benevides
, para o fim de
(i)
declarar a inexistência de relação jurídica entre partes em relação aos contratos n. 808884630 e n. 808898462;
(ii)
condenar a apelante à restituição em dobro dos valores indevidamente descontados no benefício previdenciário do apelado e;
(iii)
condenar a apelante ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em breve escorço fático, convém amentar que o apelado ajuizou “ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c restituição de valores c/c indenização por danos morais” contra o apelante, sob argumento de que, em decorrência de empréstimos cuja origem afirma desconhecer, foram efetuados descontos de R$ 65,02 (sessenta e cinco reais e dois centavos) e R$ 149,94 (cento e quarenta e nove reais e noventa e quatro centavos) no benefício previdenciário por ele recebido.

Negando a contratação dos referidos empréstimos, o autor requereu a declaração de inexistência de relação jurídica quanto aos contratos n. 808898462 e n. 808884630, além da restituição em dobro pelos valores descontados e indenização por danos morais.

Contra a sentença que acolheu a tese da inicial, julgando procedentes os pedidos nela formulados, sobreveio o recurso ora analisado.

Feitas as considerações necessárias, depreende-se, logo de saída, que a apelante, embora ateste a regularidade da contratação dos empréstimos consignados pelo apelado, não produziu prova alguma em tal sentido, deixando, portanto, de cumprir com o ônus que a ela competia (CPC, art. 373, inciso II).

Uma vez demonstrado pelo apelado o fato constitutivo do seu direito, consubstanciado nos descontos lançados no seu benefício previdenciário (id ́s 7859864 e 7859865), bem como afirmada a inexistência de contratação dos empréstimos a eles referentes, cabia à ré a constituição de provas que a ela eram de fácil acesso, consistentes na apresentação dos respectivos contratos, devidamente assinados pelo apelado, bem como a prova de que os créditos dele advindos foram depositados em conta de titularidade do autor, o que não ocorreu. Sob essa perspectiva, não poderia ser outro o desate a ser dado à demanda já que a instituição financeira não se desincumbiu de seu ônus probatório, abstendo-se de trazer aos autos cópia do contrato de empréstimo capaz de comprovar a validade do negócio jurídico que alega.

Demais disso, é sabido que, em se tratando de prestação de serviços que caracteriza relação de consumo, a responsabilidade do fornecedor é objetiva, a teor do que dispõe o art. 14, caput, do CDC, do que se extrai que, em se aferindo comprovado o dano dano e o nexo de causalidade, resta assente a obrigação de reparar, independente de culpa.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CELEBRADO MEDIANTE FRAUDE. FATO INCONTROVERSO. FORTUITO INTERNO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA DA AUTORA EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANO IN RE IPSA. QUANTUM MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Segundo a Súmula nº 479 do Superior Tribunal de Justiça, a qual prescreve que “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”, sendo esta a hipótese na qual houve celebração, mediante fraude, de contrato de empréstimo bancário.

2. Danos extrapatrimoniais suportados pela autora restaram devidamente configurados, havendo inscrição do CPF da apelada em cadastro restritivo de crédito - SPC, decorrente do empréstimo fraudulento, operando-se indiscutível violação in re ipsa aos direitos da personalidade da Autora.

3. Na hipótese, verifica-se que o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais) encontra-se em proporcionalidade aos contornos fáticos da demanda e à gravidade do ato ilícito praticado pelo banco apelante. 4. Não há se falar em prazo exíguo de cumprimento da ordem prevista na tutela provisória concedida e confirmada em sentença, tampouco na irrazoabilidade do valor da astreinte, arbitrada em R$ 5.000,00 por episódio de descumprimento, para a ordem de abstenção de novas inscrições, estando os parâmetros de fixação (valor e periodicidade) consentâneos com a obrigação de fazer determinada. 5. Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível n. 0000453-91.2019.8.08.0046, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Relatora: Desa. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. em 11.03.2024)

Irretocável, portanto, a sentença quanto ao reconhecimento que, ausente a prova da contratação, deve ser declarada a inexistência do vínculo obrigacional entre as partes no que diz respeito aos contratos de n. 808884630 e n. 808898462.

Mantida a sentença no que diz respeito à inexistência de relação jurídica entre as partes, cabe perquirir acerca da forma de devolução dos valores descontados no benefício previdenciário mensalmente recebido pelo apelado.

Quanto à restituição em dobro dos valores indevidamente pagos pelo apelado, depreende-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Embargos de Divergência n. 1.413.542, assim concluiu,
verbis
:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA

1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente.

2. Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável" (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado). ENTENDIMENTO DA EMINENTE MINISTRA RELATORA

[...]

21. Tal qual ocorre nos contratos de consumo de serviços públicos, nas modalidades contratuais estritamente privadas também deve prevalecer a interpretação de que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. Ou seja, atribui-se ao engano justificável a natureza de variável da equação de causalidade, e não de elemento de culpabilidade, donde irrelevante a natureza volitiva da conduta que levou ao indébito. RESUMO DA PROPOSTA DE TESE RESOLUTIVA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL

22. A proposta aqui trazida - que procura incorporar, tanto quanto possível, o mosaico das posições, nem sempre convergentes, dos Ministros MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, NANCY ANDRIGHI, LUIS FELIPE SALOMÃO, OG FERNANDES, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA E RAUL ARAÚJO - consiste em reconhecer a irrelevância da natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) que deu causa à cobrança indevida contra o consumidor, para fins da devolução em dobro a que refere o parágrafo único do art. 42 do CDC, e fixar como parâmetro excludente da repetição dobrada a boa-fé objetiva do fornecedor (ônus da defesa) para apurar, no âmbito da causalidade, o engano justificável da cobrança.

[...]

26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.

27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. TESE FINAL

28.
Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS

29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada.

Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO

31. Embargos de Divergência providos.

(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)

Destarte, verifica-se que, por via de regra, a restituição no caso dos presentes autos deveria ocorrer de forma simples até março de 2021, a partir de quando, por ser prescindível a prova do elemento volitivo (má-fé), tem lugar a restituição em dobro.

Com efeito, considerando que a apelação fundamenta a necessidade de reforma do capítulo da sentença relativo à restituição em dobro com base na ausência de má-fé, depreende-se que a forma de restituição deve se adequar à modulação dos efeitos do acórdão supracitado, de modo que a restituição do que foi indevidamente cobrado ocorrerá de forma simples até 30.03.2021, a partir de quando deverá ser efetuada em dobro, independentemente da prova da má-fé.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – FRAUDE – DESCONTOS INDEVIDOS – ATO ILÍCITO CARACTERIZADO – DANO MATERIAL – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL CONFIGURADO – RAZOABILIDADE DO MONTANTE INDENIZATÓRIO – RECURSO CONHECIDOS E DESPROVIDO.

1. As normas consumeristas são aplicáveis às instituições bancárias, que respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relacionado a fraudes praticados por terceiros nas operações bancárias. Inteligência das súmulas nº 297 e 479, ambas do Superior Tribunal de Justiça.

2. A prova documental não demonstra a higidez do contrato bancário, uma vez que o banco apelante sequer trouxe aos autos o contrato que as partes teriam celebrado para que fosse possível verificar a higidez da assinatura nele aposta.

3. No que se refere à modalidade de restituição, merece ser mantida a determinação de devolução em dobro dos descontos efetuados a partir de março de 2021. No caso dos autos, o banco não demonstrou ter adotado cautela no momento de aprovar o empréstimo consignado.

4. A falha na prestação do serviço (art. 14 do Código de Defesa do Consumidor) ultrapassou a seara do mero dissabor e violou direitos da personalidade do apelado, sendo que o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de danos morais, é adequado ao grau de reprovabilidade da conduta do apelante e ao seu porte econômico, bem como ao caráter punitivo e pedagógico do instituto.

5. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação cível n.5014433-23.2022.8.08.0011, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Relator: Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. em 15.05.2024)

CONSUMIDOR. APELAÇÃO PRINCIPAL E APELAÇÃO ADESIVA. CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. CONTRATO CELEBRADO COM CONSUMIDOR ANALFABETO. INOBSERVÂNCIA DA FORMA PRESCRITA EM LEI. NULIDADE. DESCONTOS INDEVIDOS. RESTITUIÇÃO DE FORMA SIMPLES ATÉ 30.03.2021, DEPOIS, EM DOBRO. DANO MORAL IDENTIFICADO. MANUTENÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. RECURSO PRINCIPAL DESPROVIDO. RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

2. O banco requerido não trouxe aos autos documento capaz de comprovar a validade do contrato
e, ressalte-se, sequer identifica quem seja a pessoa que assinou a rogo pela requerente de nome Estefano R. Trata-se de contratação nula, dela não se podendo originar direitos em favor do banco, eis que sequer é possível afirmar que a requerente celebrou o contrato, sendo indevidas, via de consequência, as cobranças feitas em seu benefício.

3. No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário da requerente, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que “A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

4. Deve-se observar, entretanto, a modulação de efeitos para as relações de direito privado como a presente, valendo a repetição em dobro apenas para os descontos sofridos após a publicação do acórdão paradigmático, ocorrida em 30/03/2021. Para o período anterior, contudo, a repetição deve ocorrer de forma simples, eis que não comprovada a má-fé do banco requerido.

5. Dano moral configurado. Valor da indenização que se amolda aos comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade.

6. Apelação principal desprovida. Apelação adesiva parcialmente provida.

(TJES, Classe: Apelação Cível, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Relatora: Desa. Janete Vargas Simões, j. em 03.03.2023)

A situação narrada nos autos denota que foi ultrapassada a barreira do mero aborrecimento, uma vez que o apelado sofreu descontos que, cotejados com o valor do seu benefício, representam percentual significativo, com potencial capacidade de comprometimento da sua manutenção básica mensal, violando-se, portanto, seus direitos da personalidade, justificando-se o dever de indenizar como consequência da falha na prestação dos serviços (CDC, art. 14).

Sabendo-se que o quantum deverá ser estabelecido diante das contingências factuais da lide, se afigura justa a fixação a título de reparação por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), não destoando do que já fora fixado alhures por esta c. Câmara, conforme precedente aqui citado.

Posto isto,
conheço
do recurso de apelação interposto para, no mérito, a ele
dar parcial provimento
, para fim de condenar a apelante à restituição em dobro, na forma do art. 42, p. único, do Código de Defesa do Consumidor, tão somente em relação às parcelas descontadas no benefício previdenciário do apelado a partir de 30.03.2021, dando-se a restituição, antes de tal data, na forma simples.

Em razão do resultado e da necessidade de redistribuição dos ônus sucumbenciais,
condeno
apelante ao pagamento de 75% das custas processuais e honorários advocatícios em prol do advogado do apelado, que fixo em 10% sobre o valor da condenação.

Por ter decaído em parte do seu pedido,
condeno
o apelado ao pagamento de 25% das custas processuais e honorários advocatícios em prol do advogado da apelante, que fixo em 10% sobre a diferença entre o valor pretendido a título de restituição em dobro do indébito e o efetivamente obtido com o resultado do presente julgamento, cuja exigibilidade fica suspensa, na forma do art. 98, p. 3º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

DESEMBARGADORA HELOISA CARIELLO

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Substituto Carlos Magno Moulin Lima:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento parcial ao recurso.

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria. Este é o voto.