Tribunal: TJES
Processo: 5015120-62.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-11-14

Ementa:
Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. FACULDADE DO MAGISTRADO. APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI MAIS GRAVOSA. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA PREQUESTIONADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo em execução interposto contra decisão que condicionou a progressão de regime à realização de exame criminológico. A defesa sustenta, entre outros pontos, a nulidade da decisão por violação ao contraditório, a inconstitucionalidade material da Lei nº 14.843/2024, a inaplicabilidade retroativa dessa lei e a ineficácia do exame criminológico. O Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃ
O

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a decisão que condiciona a progressão de regime à realização de exame criminológico viola o contraditório; (ii) estabelecer se a Lei nº 14.843/2024, que torna obrigatório o Exame Criminológico, pode retroagir para prejudicar o agravante; (iii) determinar se a prática de falta grave justifica a exigência de exame criminológico para aferir o requisito subjetivo para progressão.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O contraditório não é violado pela ausência de intimação da defesa antes da determinação do exame criminológico, pois tal exame constitui mera diligência e pode ser determinado de ofício pelo magistrado.

4. A retroatividade da Lei nº 14.843/2024, que introduz a obrigatoriedade do Exame Criminológico, é vedada por ser mais gravosa ao apenado, em respeito ao princípio da irretroatividade da lei penal mais severa (art. 5º, XL, CF/1988).

5. A prática de falta grave durante a execução da pena, como tentativa de fuga, justifica a determinação de realização de Exame Criminológico, conforme precedentes do STJ que permitem sua exigência quando baseada em fatos ocorridos no curso da execução penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A determinação de Exame Criminológico é faculdade do magistrado, desde que fundamentada em elementos concretos do curso da execução.

A Lei nº 14.843/2024, que exige a realização de Exame Criminológico, não pode ser aplicada retroativamente quando prejudicial ao apenado.

A prática de falta grave, ocorrida no curso da execução penal, é fundamento idôneo para a realização de exame criminológico.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XL; CP, art. 2º; LEP, art. 112, §1º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC nº 914.927, Min. Daniela Teixeira, J. 24.05.2024; STJ, AgRg no HC nº 913.379/SP, Min. Rogério Schietti Cruz, J. 02.09.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015120-62.2024.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: YAGO DOS SANTOS TABORDA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. FACULDADE DO MAGISTRADO. APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI MAIS GRAVOSA. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA PREQUESTIONADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo em execução interposto contra decisão que condicionou a progressão de regime à realização de exame criminológico. A defesa sustenta, entre outros pontos, a nulidade da decisão por violação ao contraditório, a inconstitucionalidade material da Lei nº 14.843/2024, a inaplicabilidade retroativa dessa lei e a ineficácia do exame criminológico. O Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃ
O

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a decisão que condiciona a progressão de regime à realização de exame criminológico viola o contraditório; (ii) estabelecer se a Lei nº 14.843/2024, que torna obrigatório o Exame Criminológico, pode retroagir para prejudicar o agravante; (iii) determinar se a prática de falta grave justifica a exigência de exame criminológico para aferir o requisito subjetivo para progressão.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O contraditório não é violado pela ausência de intimação da defesa antes da determinação do exame criminológico, pois tal exame constitui mera diligência e pode ser determinado de ofício pelo magistrado.

4. A retroatividade da Lei nº 14.843/2024, que introduz a obrigatoriedade do Exame Criminológico, é vedada por ser mais gravosa ao apenado, em respeito ao princípio da irretroatividade da lei penal mais severa (art. 5º, XL, CF/1988).

5. A prática de falta grave durante a execução da pena, como tentativa de fuga, justifica a determinação de realização de Exame Criminológico, conforme precedentes do STJ que permitem sua exigência quando baseada em fatos ocorridos no curso da execução penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A determinação de Exame Criminológico é faculdade do magistrado, desde que fundamentada em elementos concretos do curso da execução.

A Lei nº 14.843/2024, que exige a realização de Exame Criminológico, não pode ser aplicada retroativamente quando prejudicial ao apenado.

A prática de falta grave, ocorrida no curso da execução penal, é fundamento idôneo para a realização de exame criminológico.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XL; CP, art. 2º; LEP, art. 112, §1º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC nº 914.927, Min. Daniela Teixeira, J. 24.05.2024; STJ, AgRg no HC nº 913.379/SP, Min. Rogério Schietti Cruz, J. 02.09.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 5015120-62.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: YAGO DOS SANTOS TABORDA

AGRAVADO
:
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATORA: DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Adiro ao Relatório de ID 10291005.

Trata-se de Agravo em Execução interposto por
YAGO DOS SANTOS TABORDA
contra r. Decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal de Linhares (mov. 265.1 da Execução Penal nº 0001203-59.2015.8.08.0038), juntada ao ID 10037432, que condicionou a progressão à aferição do requisito subjetivo através da realização do Exame Criminológico.

A defesa (mov. 269.2, aos IDs 10037432 e 10037433), em suas razões sustenta que a decisão deve ser reformada, eis que (i) há nulidade pela violação ao princípio do contraditório; (ii) deve ser declarada a inconstitucionalidade material da Lei nº 14.843/2024; (iii) o Agravante não deve ser submetido ao Exame Criminológico, com base na alteração promovida pela Lei nº 14.843/2024, no art. 112, §1º, da LEP, pois tal lei não retroage; (iv) há a impossibilidade da determinação do Exame Criminológico com base na gravidade abstrata e longa pena a cumprir; (v) não há possibilidade de se considerar a falta grave para negar outro direito; (vi) deve-se reconhecer a ineficiência do Exame Criminológico; (vii) é necessária a concessão de tutela antecipada por medida cautelar inominada.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (mov. 275.2 ID 10037433).

A Magistrada manteve a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos (mov. 280.1 ID 10037433).

Parecer ministerial pelo pelo conhecimento do recurso, julgando prejudicado quanto ao pedido de não realização do Exame Criminológico e progressão do regime e, improvimento, aos demais requerimentos, mantendo a decisão conforme fora prolatada. (ID 10234226).

Pois bem.

1.
DA
PRELIMINAR DE
NULIDADE ALEGADA POR
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

Requer a defesa, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade da decisão combatida por não ter sido dado vista prévia para se manifestar acerca da determinação de Exame Criminológico, anotando violação ao princípio do contraditório. Contudo, vislumbro que não assiste razão.

Em consulta ao art. 112 da LEP verifica-se que a realização de Exames Criminológicos para a concessão de benefícios da execução não é obrigatória, sendo facultado ao juiz da execução determinar a necessidade ou não da realização do mencionado exame para auxiliar sua decisão.

No caso sob análise, constata-se que a magistrada, após manifestação do Ministério Público acerca do benefício da saída temporária, entendeu por bem determinar a realização de novo Exame Criminológico, para somente depois, decidir sobre a concessão da benesse.

Entendo que a decisão agravada não padece de nulidade, posto que é faculdade do julgador determinar a realização do exame para aferir o requisito objetivo para a progressão, trata-se apenas da realização de uma diligência, assim, a ausência de oitiva prévia defensiva não caracteriza afronta ao contraditório, ou seja, por ora, tal exigência é prescindível, podendo o juízo deferir diligências sem necessariamente ouvir a parte contrária, que, discordando da decisão, poderá apresentar o recurso cabível.

Ademais, certo é que a decisão hostilizada tão somente postergou a análise do pleito até que o laudo fosse realizado e acostado aos autos. Vale ressaltar, ainda, que, após a juntada do exame, em observância ao disposto no art. 112, §1º e §2º da LEP, a decisão proferida pelo juízo da execução deve ser precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor, sob pena de nulidade. Logo, a necessidade de realização ou não do Exame Criminológico deve ficar a critério do juiz da execução, com base em fundamentação adequada, podendo inclusive ser determinado de ofício, de modo independente das manifestações do Ministério Público ou da defesa, em qualquer sentido.

Nesse sentido tem entendido a jurisprudência deste tribunal e outros tribunais pátrios:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. SAÍDA TEMPORÁRIA. INDEFERIMENTO. PRELIMINAR DEFENSIVA. NULIDADE. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO PELO FATO DE NÃO TER SIDO DADA VISTA DOS AUTOS À DEFESA APÓS O PEDIDO DO MP PELA REALIZAÇÃO DO EXAME CRIMINOLÓGICO. REJEITADA. MÉRITO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITO SUBJETIVO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO DESPROVIDO. Preliminar defensiva: A ausência de intimação dos patronos do apenado para manifestação acerca de pedido de diligência efetuado pelo
Parquet
não caracteriza cerceamento de defesa apto a ensejar a nulidade da decisão. A realização do exame criminológico limita-se às hipóteses em que o Juiz da Execução vislumbre, casuisticamente, a sua necessidade, plenamente observada in casu. Preliminar rejeitada. Mérito: A ausência de comprovação da compatibilidade do benefício com os objetivos da pena (art. 123, III, da LEP) impede a concessão do benefício da saída temporária, por ausência de cumprimento do requisito subjetivo. Recurso desprovido.

(TJES; AgExPe nº 0022399-89.2018.8.08.0035; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Segunda Câmara Criminal; J. 10.04.2019)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PRELIMINAR. NÃO INTIMAÇÃO DA DEFESA. DETERMINAÇÃO DE DILIGÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO OBJETIVA LEGAL. JUÍZO DE CONVENCIMENTO DE PRIMEIRO GRAU. NECESSIDADE NO CASO CONCRETO. CRIMES COMETIDOS COM VIOLÊNCIA CONTRA PESSOA E MEDIANTE USO DE ARMA. A ausência de intimação dos patronos do apenado para manifestação acerca de pedido de diligência efetuado pelo
Parquet
não caracteriza cerceamento de defesa apto a ensejar a nulidade da decisão. O art. 112 da LEP, após alteração, somente extinguiu a obrigatoriedade do exame criminológico, não obstando, porém, que o Magistrado determine a realização do mencionado exame, quando entender necessário, em decisão motivada. Mostra-se viável a realização de exame criminológico quando as condenações do increpado são agravadas pela violência cometida contra pessoa mediante o uso de arma.

(TJMG; AgExPen nº 1.0231.14.027656-0/001; Rel. Des. Sálvio Chaves; J. 01.12.2016)

Assim, não se pode falar em cerceamento de defesa por falta de oitiva da defesa; esta não era, de maneira alguma, necessária.

2. DA CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA POR MEDIDA CAUTELAR INOMINADA

Quanto ao pleito de concessão de efeito suspensivo ao recurso de Agravo em Execução apesar da previsão do art. 197 da LEP, dispondo que o presente recurso será recebido apenas em efeito devolutivo, entendo, na esteira da jurisprudência pátria, ser possível concessão de efeito suspensivo a recurso que não o tenha. Para que isso seja viável, é preciso que esteja demonstrado perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, e que a decisão agravada seja teratológica. Vejamos exemplo da jurisprudência pátria:

MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE NÃO COMPROVADA.
A Lei de Execução Penal (LEP), expressamente em seu art. 197, determina que o agravo, cabível contra as decisões proferidas pelo juiz da execução, não terá efeito suspensivo, de modo que os provimentos judiciais do magistrado primevo produzem os regulares efeitos até a apreciação do referido recurso por esta instância revisora. Não se olvida, lado outro, do entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é possível a concessão de efeito suspensivo em recurso que não o tenha, desde que haja fundamentação para tanto (AGRG no HC nº 739.612/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022). Sem embargo, o caso dos autos, salvo melhor juízo, não se enquadra em tal situação excepcional, eis que não se constata nenhum perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, tampouco se verifica ser teratológica a decisão agravada.

(
TJMG; CautInCr
im

nº
3395961-98.2023.8.13.0000; Rel. Des. Kárin Emmerich; Nona Câmara Criminal Especializada; J. 12.06.2024). Grifei.

Tais requisitos não são aferidos no caso em análise, principalmente por não ser teratológica a decisão proferida, conforme será demonstrado.

3.
QUANTO À APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI Nº 14.843/2024

Na origem, o
Parquet
observou o cumprimento do requisito objetivo para a progressão de regime e solicitou ao juízo a realização de Exame Criminológico para aferição do requisito subjetivo, tendo a MM. Juíza da Vara das Execuções Penais, ao deferir o pedido realizado pelo Ministério Público, declarando que a alteração promovida pela Lei nº 14.843/2024 é aplicável de imediato.

Cinge-se a controvérsia à possibilidade de aplicação da Lei nº 14.843/2024, que entrou em vigor no dia 11/04/2024, determinando a realização do Exame Criminológico, de forma obrigatória e indistinta, aos apenados que postularem a progressão de regime.

Rememoro, inicialmente, a redação anterior do art. 112, §1º, da Lei de Execução Penal que condicionava, a análise do pedido de progressão ao regime menos gravoso, a caráter de requisito subjetivo, a apresentação de atestado de boa conduta carcerária emitido pelo Diretor do estabelecimento prisional.

Por sua vez, a nova Lei, como dito, passou a exigir, como condição para análise do pedido de progressão ao regime menos gravoso, prévio Exame Criminológico do apenado.

Na hipótese vertente, conforme se depreende da leitura da manifestação ministerial de mov. 262.1, se observados os critérios estabelecidos pela redação anterior do § 1º do art. 112 da Lei de Execução Penal, o Agravado já teria satisfeito os requisitos objetivo para obtenção da progressão ao regime aberto na data de 16.07.2024.

Nessa vertente, caso desprovido o presente recurso, que imponha o Agravado a se submeter ao Exame Criminológico para análise do pedido de progressão de regime, certo é que ele permaneceria mais tempo cumprindo pena no regime atual, situação esta que, sem dúvidas, lhe é mais gravosa.

Neste ensejo, referente à nova regra para a progressão de regime aqui em discussão, por se tratar de norma atinente à execução da pena de natureza material, e não processual, é inaplicável a fatos pretéritos, a não ser quando mais benéficas ao apenado, por força da disposição contida no art. 2º do Código Penal, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei mais gravosa (art. 5º, XL, da Constituição Federal).

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, inclusive, em recente decisão, asseverou que
“as normas relacionadas à execução são de natureza penal e, enquanto tais, somente podem incidir ao tempo do crime, ou seja, no momento em que a ação ou omissão for praticada (art. 4º do CP), salvo se forem mais benéficas ao executando, situação em que terão efeitos retroativos (art. 2º, parágrafo único, do CP).”
(STJ, HC nº 914.927, Min. Daniela Teixeira, J. 24.05.2024)

Neste sentido, mais especificamente sobre a temática posta em análise, o Colendo Tribunal da Cidadania vem adotando entendimento no sentido de que
“(...)
a exigência de realização de exame criminológico para toda e qualquer progressão de regime constitui novatio legis in pejus, pois incrementa requisito, tornando mais difícil alcançar regimes prisionais menos gravosos à liberdade.
(...)
No caso, considerando que o paciente já vinha cumprindo pena, não é possível incidir lei posterior, de caráter material, para prejudicá-lo. Assim, plausível a alegação da impetração, haja vista a ausência de outros fundamentos idôneos, conforme exigido na Súmula 439/STJ, estando presentes os requisitos para deferimento da medida liminar.”
(STJ, HC nº 938.042, Min. Sebastião Reis Júnior, DJe: 20.08.2024)

Com efeito, conforme bem pontuado pelo Pretório Excelso, por meio de recente decisão proferida pelo Ministro André Mendonça no Habeas Corpus nº 240.770/MG, considerando o princípio da individualização da pena, o qual também se estende à fase executória, consistindo em inovação legislativa mais gravosa, faz-se necessária a incidência da norma vigente quando da prática do crime, somente admitida a retroatividade de uma nova legislação se mais favorável ao sentenciado (
novatio legis in mellius
).

Foi neste sentido, inclusive, que o Ministro Rogério Schietti Cruz entendeu que
“as leis relacionadas à execução são de natureza penal, e não processual de aplicação imediata, pois dizem respeito à individualização da pena na fase do cumprimento da sentença e a direitos do condenado (progressão de regime, livramento condicional, saídas temporárias, prisão domiciliar etc.). Assim, não podem retroagir, salvo se forem mais benéficas ao reeducando, situação em que terão efeitos retroativos (art. 2º, parágrafo único, do CP).”
(HC nº 932.262, DJe: 16.08.2024)

Destarte, compulsando detidamente os autos, verifico que as condenações do Agravado dizem respeito a crimes cometidos antes da vigência da nova Lei, do que se depreende que a regra aplicável ao caso é aquela que vigia da data dos fatos, não sendo possível a retroatividade de lei de natureza penal prejudicial ao Agravado.

Inobstante relativamente novo o debate, o Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, entendeu pela não retroatividade da referida lei, ratificando o entendimento já demonstrado em sede de decisões monocráticas citadas:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. LEI N. 14.843/2024. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA. CASOS COMETIDOS SOB ÉGIDE DA LEI ANTERIOR. PRECEDENTES.

1.
A exigência de realização de exame criminológico para toda e qualquer progressão de regime, nos termos da Lei n. 14/843/2024, constitui novatio legis in pejus, pois incrementa requisito, tornando mais difícil alcançar regimes prisionais menos gravosos à liberdade.

2. A retroatividade dessa norma se mostra inconstitucional, diante do art. 5º, XL, da Constituição Federal, e ilegal, nos termos do art. 2º do Código Penal.

3. No caso, todas as condenações do paciente são anteriores à Lei n. 14.843/2024, não sendo aplicável a disposição legal em comento de forma retroativa.

4. Recurso em habeas corpus provido para afastar a aplicação do § 1º do art. 112 da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei n. 14.843/2024, determinando o retorno dos autos ao Juízo da execução para que prossiga na análise do pedido de progressão de regime.

(STJ, RHC nº 200.670/GO, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, J. 20.08.2024)
Grifei.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO NÃO JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Com a Lei n. 10.792/2023, o exame criminológico deixou de ser obrigatório para fins de progressão de regime, mas não foi proibido pelo legislador e subsistiu a possibilidade de sua determinação, desde que de forma fundamentada. Nesse sentido foram editadas a Súmula Vinculante n. 26 e a Súmula n. 439 do STJ.

2. Após a Lei n. 14.843/2024, aplicável aos crimes praticados durante a sua vigência, o art. 112, § 1º, da LEP passou a dispor: “Em todos os casos, o apenado somente terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, e pelos resultados do exame criminológico, respeitadas as normas que vedam a progressão.”

3. Com base nessas premissas,
deve ser mantida a concessão do habeas corpus, pois o Tribunal de Justiça determinou o estudo de periculosidade utilizando-se de fundamentação inidônea, não relacionada ao período de resgate da pena, relativa à própria prática dos delitos e à falta grave que ocorreu há mais de uma década. Perpetuar durante toda a execução comportamentos negativos muito antigos desconsideraria tanto os princípios da razoabilidade e da ressocialização da pena quanto o direito ao esquecimento.
4.

Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC nº 913.379/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, J. 02.09.2024)
Grifei.

EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SAÍDA TEMPORÁRIA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 14.843/2024. IMPOSSIBILIDADE. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em favor de Wagner Luiz da Rocha contra decisão da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que, ao dar provimento ao agravo em execução ministerial, revogou as saídas temporárias concedidas ao paciente, com fundamento na aplicação retroativa da Lei n. 14.843/2024. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar a possibilidade de aplicação retroativa do § 2º do art. 122 da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei n. 14.843/2024, que torna mais gravosa a execução da pena, pois veda o gozo das saídas temporárias. III.

RAZÕES DE DECIDIR

3. A Lei n. 14.843/2024, ao modificar o § 2º do art. 122 da Lei de Execução Penal, recrudesce a execução da pena ao vedar a concessão de saídas temporárias para condenados por crimes hediondos ou cometidos com violência ou grave ameaça contra pessoa.

4. A aplicação retroativa dessa norma constitui novatio legis in pejus, vedada pela Constituição Federal (art. 5º, XL) e pelo Código Penal (art. 2º).

5.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) firmou entendimento de que normas mais gravosas não podem retroagir para prejudicar o executado, conforme a Súmula 471/STJ e precedentes correlatos.

6. No caso concreto, os crimes pelos quais o paciente foi condenado ocorreram antes da vigência da Lei n. 14.843/2024, o que impede a aplicação retroativa das novas restrições à saída temporária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Ordem concedida.

Tese de julgamento:

1. O § 2º do art. 122 da Lei de Execução Penal, com redação dada Lei n. 14.843/2024, torna mais restritiva a execução da pena, restringindo o gozo das saídas temporárias aos condenados por crimes hediondos ou cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, não pode ser aplicado retroativamente a fatos ocorridos antes de sua vigência, em respeito ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XL;

CP, art. 2º; LEP, art. 122, § 2º, com redação dada pela Lei n. 14.843/2024.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 471; RHC n. 200.670/GO, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 23/8/2024; HC n. 373.503/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 15/2/2017; STJ, AgRg no REsp n. 2.011.151/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13/9/2022.

(STJ, HC nº 932.864/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, J. 10.09.2024)
Grifei
.

Assim, considerando que os delitos foram cometidos sob a vigência da legislação anterior e, cumpridos os requisitos exigidos na norma de regência para a progressão, conforme bem pontuado pela magistrada de primeiro grau, entendo que a obrigatoriedade
indistinta
do Exame Criminológico não é aplicável.

Com relação ao pleito de declaração de inconstitucionalidade material da Lei nº 14.843/2024 deixo de me manifestar, haja vista que tal declaração transcende a competência deste E. Tribunal.

2.
QUANTO AO CASO CONCRETO QUE DEMANDA A REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO PARA AFERIÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO

No caso sob análise, consta dos autos que o agravado foi condenado ao cumprimento de pena de 12 (doze) anos, 05 (cinco) meses e 22 (vinte e dois) dias pela prática dos crimes de tráfico de drogas, posse de arma de fogo de uso restrito, falso testemunho e dano.

A magistrada condicionou a progressão à realização de Exame Criminológico porque “
Ao se analisar os autos constata-se que o reeducando cumpre pena por tráfico de drogas, porte ilegal de arma de fogo, falso testemunho e quando recluso no CDPA, cometeu um dano ao patrimônio público, quando tentou fugir da unidade cortando os arames de junção da grade e tela de proteção, desistindo da fuga por conta da dificuldade de arremessar a 'teresa' pela muralha. Sendo esta sua segunda falta grave no curso da execução
”

Não obstante isso, a defesa entende que não há necessidade de utilizar o exame criminológico para aferição do preenchimento do requisito subjetivo, e que não se deve utilizar falta grave para negar outro direito executório.

Inicialmente, cumpre destacar que o condicionamento à realização de exame criminológico para constatação do requisito subjetivo não tem por fulcro negar outro direito executório, mas sim determinar a análise do requisito subjetivo por tal instrumento, o que, como exposto anteriormente, é uma faculdade do magistrado, contanto que decida por meio de decisão devidamente fundamentada na análise da situação concreta do apenado no curso da execução, conforme expresso na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. CASSAÇÃO DO BENEFÍCIO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DETERMINAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. MANIFESTA ILEGALIDADE.

1. Na hipótese, o Tribunal de origem motivou a exigência do exame pericial, essencialmente, na gravidade do crime praticado, sem indicar fatos ocorridos no curso da execução penal.

2.
Nos termos do entendimento desta Corte Superior, os fatores relacionados ao crime praticado são determinantes para a pena aplicada, não se justificando tratamento diferenciado para a realização de exame criminológico com a finalidade de avaliação do requisito subjetivo necessário à progressão de regime. A avaliação do requisito subjetivo somente poderá fundar-se em elementos concretos relacionados a fatos ocorridos no curso da execução penal (AgRg no HC n. 630.829/SP, Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe 29/3/2021)
3. Agravo regimental improvido.

(
STJ,
AgRg no HC n
º
722.404/MG,
R
el. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
J.
15.
0
5.2023)
Grifei.

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE FATOS OCORRIDOS NO CURSO DA EXECUÇÃO PENAL. ILEGALIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. Nos termos da Súmula n. 439/STJ, admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.

2.
Para que seja indeferida a progressão de regime ou determinada a realização do exame criminológico, é necessária motivação idônea e concreta, o que não foi observado na espécie, pois se ressaltou, no acórdão combatido, apenas a gravidade dos crimes pelos quais a Paciente foi condenada e a longa pena a cumprir. Não houve, portanto, a indicação de fatos ocorridos no curso da execução da pena que impedissem a concessão do benefício ou indicassem a necessidade da perícia.

3. Ordem de habeas corpus concedida para cassar o acórdão estadual e restabelecer a decisão do Juízo das Execuções Criminais que concedeu à Paciente a progressão ao regime semiaberto.

(
STJ,
HC n
º
620.368/SP,
R
el. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma,
J.
24.11.2020)
Grifei.

Isto posto, entendo que a prática de falta grave consistente em tentativa de fuga da unidade prisional é fundamento idôneo para justificar a determinação de realização de exame criminológico, ao que entendo que a fundamentação da magistrada de primeiro grau é adequadamente fundamentada no histórico do agravo durante o curso da Execução Penal, conforme determina a jurisprudência, portanto, a decisão não merece reparos.

Firme nessas premissas,
CONHEÇO
do recurso
,
porquanto presentes os requisitos de admissibilidade,

para
NEGA
R
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para conhecer e negar provimento ao recurso.