Tribunal: TJES
Processo: 0012843-98.2019.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL –
APELAÇÃO CRIMINAL

– CULPABILIDADE – PREMEDITAÇÃO – CONDUTA SOCIAL – PARTICIPAÇÃO EM FACÇÃO CRIMINOSA – PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA MANTIDA – FRAÇÃO DE 1/6 POR CADA ATENUANTE – APLICADA – SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA ALTERADA – TENTATIVA
ITER CRIMINIS
INTERMEDIÁRIO – TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O apelante alega que a r. Sentença carece de fundamentação idônea à exasperação da pena-base no que tange à culpabilidade, conduta social, circunstâncias do crime e comportamento da vítima.

2.
O C. STJ admite o aumento da pena-base pela valoração negativa da culpabilidade e da conduta social em razão da premeditação do delito e a participação em facção criminosa, respectivamente.

3.
Não verifica-se a ocorrência de
bis in idem
, tendo em vista que a culpabilidade analisou a premeditação, isto é, os eventos antes da ocorrência do crime, sendo que as circunstâncias levaram em consideração à prática do delito propriamente dito.

4.
No que se refere à primeira fase da dosimetria da pena, não observo justificativas para a modificação da conclusão alcançada pelo Magistrado sentenciante

5
.
Reforma da segunda fase da dosimetria para reduzir a sanção na fração correspondente a 1/3, em razão da atenuante de confissão espontânea e da menoridade relativa, fixando a pena definitiva em 12 anos de reclusão.

6
.
Em relação a terceira fase da dosimetria, tendo em vista que o apelante utilizou todos os meios disponíveis para consumar o delito, sendo que seu objetivo frustrado devido a um defeito no projétil, não há de se falar na aplicação da causa de diminuição da pena pela tentativa em seu grau máximo.

7
.
Sentença reformada apenas para alterar a fração aplicada na segunda fase da dosimetria, fixando a pena definitiva em 6 (seis) anos de reclusão.

8
.
Mantém-se o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda.

9
.
Recurso parcialmente provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012843-98.2019.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FILIPE BERNARDO ESTEVAM

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL –
APELAÇÃO CRIMINAL

– CULPABILIDADE – PREMEDITAÇÃO – CONDUTA SOCIAL – PARTICIPAÇÃO EM FACÇÃO CRIMINOSA – PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA MANTIDA – FRAÇÃO DE 1/6 POR CADA ATENUANTE – APLICADA – SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA ALTERADA – TENTATIVA
ITER CRIMINIS
INTERMEDIÁRIO – TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O apelante alega que a r. Sentença carece de fundamentação idônea à exasperação da pena-base no que tange à culpabilidade, conduta social, circunstâncias do crime e comportamento da vítima.

2.
O C. STJ admite o aumento da pena-base pela valoração negativa da culpabilidade e da conduta social em razão da premeditação do delito e a participação em facção criminosa, respectivamente.

3.
Não verifica-se a ocorrência de
bis in idem
, tendo em vista que a culpabilidade analisou a premeditação, isto é, os eventos antes da ocorrência do crime, sendo que as circunstâncias levaram em consideração à prática do delito propriamente dito.

4.
No que se refere à primeira fase da dosimetria da pena, não observo justificativas para a modificação da conclusão alcançada pelo Magistrado sentenciante

5
.
Reforma da segunda fase da dosimetria para reduzir a sanção na fração correspondente a 1/3, em razão da atenuante de confissão espontânea e da menoridade relativa, fixando a pena definitiva em 12 anos de reclusão.

6
.
Em relação a terceira fase da dosimetria, tendo em vista que o apelante utilizou todos os meios disponíveis para consumar o delito, sendo que seu objetivo frustrado devido a um defeito no projétil, não há de se falar na aplicação da causa de diminuição da pena pela tentativa em seu grau máximo.

7
.
Sentença reformada apenas para alterar a fração aplicada na segunda fase da dosimetria, fixando a pena definitiva em 6 (seis) anos de reclusão.

8
.
Mantém-se o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda.

9
.
Recurso parcialmente provido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
FELIPE BERNARDO ESTEVAM

em face da r. Sentença de fls. 313/316-v dos documentos digitalizados ao ID 8855248 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o recorrente nas sanções dos art. 121, §2º, I e IV combinado com o art. 14, II, ambos do Código Penal, fixando a pena de 07 (sete) anos de reclusão.

Em suas razões acostadas às fls. 324/330 dos documentos digitalizados ao ID 8855248, o Apelante pugnou pela reforma da r. Sentença para:
(i)
fixar a pena-base no mínimo legal; e
(ii)
na segunda fase da dosimetria, seja aplicada a atenuante da confissão no patamar redutor de 1/6 da reprimenda primária para cada circunstância, totalizando 1/3 de redução.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual (fls. 332/336-v dos documentos digitalizados ao ID 8855248), pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça (ID 9785899), pelo
desprovimento
do recurso.

Pois bem.

Na origem, trata-se de denúncia apresentada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face de
FELIPE BERNARDO ESTEVAM
(fls. 02/03v dos documentos digitalizados ao ID 8855248) que:

Consta do Inquérito Policial no 288/2018, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 15 de outubro de 2018, por volta de 1 7h30min, no interior de uma borracharia localizada na Rua São João, Cariacica Sede, Cariacica/ES, o denunciado, agindo de forma livre, consciente e com a intenção de matar, utilizando-se de arma de fogo, efetuou disparos contra a vítima HENRIQUE NASCIMENTO SANTOS, vulgo "Japão", provocando-lhe as lesões que foram relatadas pela própria vítima em seu depoimento, bem como através do prontuário médico de fls. 24/139, dando início a execução de um crime de homicídio que somente não se consumou por circunstâncias alheias a sua vontade.

Revelam os autos que, no dia dos fatos, a vítima estava no interior de urna borracharia consertando o pneu de sua motocicleta, juntamente com um amigo, quando então o denunciado chegou ao local já portando uma arma de fogo.

O denunciado perguntou de onde a vítima era, tendo respondido que era do bairro de Vila Merlo. Imediatamente, o denunciado sacou a arma de fogo e efetuou um disparo em face da vítima, atingindo-o na região clavicular.

Salienta-se que neste momento, já ferida, a vítima caiu ao chão, momento em que o denunciado se aproximou e novamente efetuou outro disparo, não sendo expelido o projetil por falha na arma. (fls. 16/17 e 141/142).

Na sequência, o denunciado fugiu do local dos fatos.

Por sua vez, a vítima saiu correndo, quando então foi devidamente socorrida e encaminhada para atendimento hospitalar, motivo pelo qual o crime de homicídio não se consumou, somando-se também ao fato de ter o segundo disparo falhado.

O motivo do crime é torpe, decorrente na rivalidade do tráfico de drogas existente entre os bairros Vila Merlo e Morro Novo. (fls. 16/17, 141/142 e 156).

Verifica-se que o denunciado, integrante do tráfico de drogas do bairro Morro Novo, ao perguntar de onde a vítima era, tendo esta respondido que era do bairro Vila Merlo, acreditou que a referida era traficante rival, tendo em vista a rivalidade entre os bairros.

E, em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o réu foi submetido ao plenário do Tribunal do Júri, oportunidade em que o Conselho de Sentença, por maioria dos votos, reconheceu:
(i)
a materialidade e a autoria do delito;
(ii)
que o denunciado iniciou a execução do homicídio, que somente não se consumou por circunstâncias alheias a sua vontade;
(iii)
que o crime foi praticado por motivo torpe; e, por fim,
(iv)
que o delito foi praticado mediante recurso que dificultou a defesa da vítima.

Por esta razão, o Magistrado primevo julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu nas sanções dos arts. 121, §2º, I e IV, combinado com o art. 14, II, ambos do Código Penal, fixando a pena definitiva em 07 (sete) anos de reclusão, com regime fechado para cumprimento da reprimenda.

Feitas essas considerações, a apreciação do mérito recursal se restringe à análise da dosimetria da pena.

Na
primeira fase
, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em
18 (dezoito) anos de reclusão
, nos seguintes termos:

“Com efeito, tenho que o acusado agiu com
CULPABILIDADE
com alto grau de reprovação, mesmo porque o acusado premeditou o crime, posto que foi até o local onde a vítima se encontrava, em uma borracharia, já armado. O acusado tinha plena capacidade para entender as consequências de sua ação e tempo suficiente para refletir sobre o crime, no entanto, preferiu, de modo frio e covarde, dar seguimento a empreitada criminosa, agindo sem qualquer receio das consequências de seus atos, demonstrando indiferença pelas autoridades policiais e pela Justiça. O acusado premeditou o crime com antecedência necessária a reflexão das consequências dos seus atos, ainda perguntando a vítima o local em que ela residia antes de dar início a ação criminosa e efetuar disparo de arma de fogo contra a vítima, atingindo-a. Não ha qualquer motivo ético ou moral que justifique a conduta do acusado. A premeditação é clara e denota ser o fato muito mais grave. Assim, resta claro que um agravamento na dosimetria da pena deve ser considerado. Os
ANTECEDENTES
são imaculados. Sua
CONDUTA SOCIAL
não é boa. As notícias são no sentido de que o acusado tinha envolvimento com facção criminosa relacionada ao tráfico. A
PERSONALIDADE
do acusado não foi aferida adequadamente, não se prestando, portanto, para agravar a pena. Os
MOTIVOS
não justificam a conduta do acusado, posto que tentou executar a vítima em razão da rivalidade existente no tráfico de drogas. No entanto, esta circunstância judicial não sopesará na dosimetria da pena, visto já haver sido considerada como circunstância qualificadora. As
CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS
são bastante desfavoráveis. Consta nos autos que no dia dos fatos o acusado, armado, foi até a borracharia onde a vítima estava consertando uma motocicleta. Ato contínuo, o acusado a chamou e perguntou de qual local a vítima era e foi prontamente respondido pela vítima. Seguidamente, efetuou um disparo de arma de fogo na direção da vítima, atingindo-a na clavícula. A vítima, mesmo atingida, tentou correr da empreitada do acusado, momento em que ele tentou efetuar mais disparos em direção a vítima, mas a arma falhou, seguidamente, empreendendo fuga do local dos fatos. O acusado não conseguiu terminar a execução do crime, posto que a arma que estava utilizando parou de funcionar no momento em que estava tentando efetuar mais disparos contra a vítima, bem como a vítima foi socorrida e encaminhada para atendimento hospitalar. A vítima não teve condições para se defender, visto ser surpreendida por toda ação criminosa do acusado, o que dificultou qualquer chance de defesa que ela pudesse ter. O crime foi covarde, havendo o acusado, agido com frieza, audácia, sem qualquer temor ou consideração ou sentimento pela pessoa humana da vítima. Assim, as circunstâncias fáticas realmente exigem um agravamento severo na aplicação da pena base. As
CONSEQUÊNCIAS EXTRA-PENAIS
são registradas. A não pôde trabalhar por mais de um ano em razão do disparo que a atingiu. Houve perda da mobilidade e forca no braço e mão direta, impedindo-o de retornar com suas funções normais. O
COMPORTAMENTO DA VITIMA
não se presta a justificar a conduta do acusado, posto que no momento do crime nada fez para provocar o acusado.”

Em suas razões recursais, o apelante alega que a r. Sentença carece de fundamentação idônea à exasperação da pena-base no que tange à culpabilidade, conduta social, circunstâncias do crime e comportamento da vítima, o que impõe sua fixação no patamar de 12 (doze) anos de reclusão.

Na hipótese vertente, restou negativada a circunstância judicial da
culpabilidade
, em razão da premeditação do crime,
“posto que foi até o local onde a vítima se encontrava, em uma borracharia, já armado.”

Sobre a temática, o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) já consolidou entendimento de que é cabível o aumento da pena-base pela valoração negativa da culpabilidade em razão da premeditação. Vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. FUNDAMENTO IDÔNEO. FRAÇÃO DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2.
A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu
. Nesse compasso, para a sua adequada valoração, devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 3.
No caso, o Tribunal de origem apreciou concretamente a culpabilidade desfavorável aos recorrentes, em razão da especial premeditação na prática do crime de homicídio, evidenciada pelo modus operandi empregado para a execução do delito, fatores que apontam maior censura na conduta e justificam a exasperação da pena-base de cada recorrente
. 4.
Esta Corte Superior tem jurisprudência consolidada de que a premeditação do delito é motivo apto a negativar a culpabilidade
. (
STJ, AgRg no REsp 2113431/TO; Sexta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 18/06/2024; Dje: 25/06/2024
)

A
conduta social
do apelante, por sua vez, foi valorada negativamente em razão de
“que o acusado tinha envolvimento com facção criminosa relacionada ao tráfico.”

Nos termos do art. 59 do Código Penal,
“A
conduta social
tem caráter comportamental, revelando-se pelo relacionamento do acusado no meio em que vive, perante a comunidade, a família e os colegas de trabalho.”
1

Nesse sentido, o C. STJ admite o aumento da pena-base em relação à conduta social quando o agente faz parte de uma facção criminosa. Cito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PREMEDITAÇÃO, GRAVAÇÃO DE VÍDEO E FOTOGRAFIAS DURANTE O ATO CRIMINOSO. ELEVADA GRAVIDADE. CONDUTA SOCIAL. PACIENTE QUE INTEGRA GRUPO CRIMINOSO DE EXTREMA PERICULOSIDADE E COMETEU O CRIME TAMBÉM NO INTUITO DE GANHAR VISIBILIDADE NA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO DE UM SEXTO PARA CADA VETOR DESABONADO. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À OUTRA FRAÇÃO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
É legítimo o aumento da pena-base no tocante à conduta social em razão de o Agente ser integrante de facção criminosa de alta periculosidade que domina uma localidade da região e praticou a infração justamente para ganhar visibilidade no grupo criminoso
. (...) (
STJ, AgRg no HC 822339/SC; Sexta Turma, Rel. Min. Teodoro Silva Santos; 05/03/24
).

Além disso, o recorrente afirma que houve
bis in idem
nos fundamentos usados para analisar as circunstâncias do crime, uma vez que esses mesmos motivos foram empregados na avaliação da culpabilidade.

Em relação às
circunstâncias do crime
, o jurista Ricardo Augusto Schmitt leciona:
“Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima, dentre outros.”
2

No caso em tela, não se verifica a ocorrência de
bis in idem
, tendo em vista que a culpabilidade analisou a premeditação, isto é, os eventos antes da ocorrência do crime, sendo que as circunstâncias levaram em consideração à prática do delito em si, nos seguintes termos:
“(...) o crime foi covarde, havendo o acusado agido com frieza, audácia, sem qualquer temor ou consideração ou sentimento pela pessoa humana da vítima (...)”

No que concerne o
comportamento da vítima
, Rogério Montai de Lima ensina que:

“A circunstância judicial do comportamento da vítima apresenta relevância nos casos de incitar, facilitar ou induzir o réu a cometer o crime. Caso contrário,
se a vítima em nada contribuiu, a circunstância judicial não pode ser valorada negativamente
. Assim,
o comportamento da vítima, circunstância taxada como neutra, só tem relevância jurídica para minorar a pena do réu
(se a vítima contribui para o crime, trata-se de causa de redução da pena-base;
se a vítima nada contribui para o crime, trata-se de circunstância neutra
)”
3

No presente caso, a r. sentença elencou que o comportamento da vítima
“não se presta a justificar a conduta do acusado, posto que no momento do crime nada fez para provocar o acusado.”
Dessa forma, concluo que não é possível afirmar que o Magistrado primevo fez uma avaliação negativa, tão somente argumentou que a vítima não contribuiu para o crime, situação na qual não é possível reduzir a pena.

Subsidiariamente, no que tange à alegação de desproporcionalidade na valoração, o apelante argumenta que a pena deveria ser aumentada em 1/6 (um sexto), ou seja, 2 (dois) anos, para cada circunstância valorada negativamente.

Nesse raciocínio, considerando que o Magistrado
a quo
avaliou desfavoravelmente a culpabilidade, a conduta social e as circunstâncias fáticas, a pena-base, tomando como referência o mínimo legal de 12 (doze) anos de reclusão, foi fixada corretamente em 18 (dezoito) anos. Logo, tal tese defensiva não merece acolhimento.

Portanto, no que se refere à primeira fase da dosimetria da pena, não observo justificativas para a modificação da conclusão alcançada pelo Magistrado sentenciante, visto que a análise dos elementos do caso foi conduzida de forma adequada e em conformidade com os parâmetros legais aplicáveis.

Superadas essas questões, passo ao exame da
segunda fase

da dosimetria
.

O Juízo
a quo
reconheceu as atenuantes da menoridade civil e da confissão espontânea do réu, reduzindo a pena em 04 (quatro) anos, nos termos do art. 65, I, combinado com o art. 65, III, “d”, ambos do Código Penal.

O C. STJ estabeleceu que a redução concedida por cada circunstância atenuante deve obedecer ao menor percentual previsto para as causas de diminuição da pena, que corresponde a 1/6 (um sexto), para evitar a aplicação de quantidades aleatórias de acordo com o arbítrio do julgador. Cito:

(...) Embora o Código Penal não estabeleça percentuais mínimo e máximo de redução para as atenuantes, o julgador deve aplicá-las observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Diante disso, esta Corte firmou entendimento no sentido de que é razoável a redução da pena, pela aplicação da atenuante de confissão, no patamar de 1/6, o que foi feito no caso concreto. (
AgRg no AREsp 1917616/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, Julg. 19/10/2021, DJe: 25/10/2021
)

No mesmo sentido, correlaciono jurisprudências deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO.
APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM MAIOR FRAÇÃO. POSSIBILIDADE
. RECURSO PROVIDO. 1.
Embora o Código Penal não estabeleça percentuais mínimo e máximo de redução para as atenuantes, o julgador deve aplicá-las observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Diante disso, é firme o entendimento no sentido de que é razoável a redução da pena, pela aplicação da atenuante de confissão, no patamar de 1/6
. Precedentes. (
TJES, ApCrim 0001712-50.201.8.08.0047, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Willian Silva; DJe: 07/06/2023
)

__________________________________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO E FALSA IDENTIDADE. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA ATENUANTE DA CONFISSÃO. POSSIBILIDADE PARA O CRIME DE FURTO. REDUÇÃO DA PENA APLICADA. INVIABILIDADE PARA O DELITO DE FALSA IDENTIDADE. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
O STJ tem pacífico entendimento, recomendando a adoção da fração de 1/6 (um sexto), para cada atenuante de pena, no caso a confissão, quando não houver fundamentação concreta, para aplicação de outra fração distinta. Precedente
. 2. É necessária a readequação do cálculo dosimétrico, para o crime de furto (art. 155, caput, do CP), fazendo incidir a fração de 1/6 (um sexto), tendo em vista a atenuante da confissão, na segunda fase dosimétrica. (
TJES, ApCrim 0006776-14.2020.8.08.0035, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Subst. José Augusto Farias de Souza; DJe: 04/12/2023
)

Por essa razão, reformo a segunda fase da dosimetria da pena para atenuar a pena na fração correspondente a 1/6 (um sexto) para cada circunstância (menoridade relativa e confissão espontânea),
fixando a
penalidade em 12 (doze) anos de reclusão
.

Por fim, em relação a terceira fase da dosimetria, o recorrente requer a aplicação da causa de diminuição da tentativa em seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços).

Compulsando os autos, vislumbro que o Juízo de primeiro grau reduziu a pena aplicada em 1⁄2, ou seja,
metade
, em razão do crime ter sido cometido na forma do art. 14, II, do Código Penal.

A legislação penal brasileira adota a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, sendo que o critério de diminuição do crime tentado é inversamente proporcional à aproximação do resultado representado, ou seja, quanto maior o
iter criminis
percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.

Assim, considerando que o apelante utilizou todos os meios disponíveis para consumar o delito, tendo seu objetivo frustrado devido a um defeito no projétil, ou seja, por circunstâncias alheias à sua vontade, não se justifica a aplicação da causa de diminuição da pena pela tentativa em seu grau máximo.

Conforme já estabeleceu a jurisprudência:

PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO. TENTATIVA. EXASPERAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INOCORRÊNCIA. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA PENA. TENTATIVA. ITER PERCORRIDO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Os requisitos antes mencionados são cumulativos, o que importa dizer que, mesmo que a lesão ao bem jurídico fosse inexpressiva, a ofensividade do comportamento, com elevado grau de reprovabilidade, bastaria para rechaçar a atipicidade material. 2.
O apelante empregou todos os meios disponíveis para a consumação do delito, não atingindo seu propósito somente em razão da abordagem pelos vigilantes do terminal rodoviário, não há que se falar em aumento da fração aplicada em razão da minorante da tentativa
. 3. Apelo desprovido. (
TJES, ApCrim 0012379-34.2021.8.08.0035, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Willian Silva, Data: 01/04/2024
)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito, dar-lhe
PARCIAL PROVIMENTO
,
apenas para alterar a fração aplicada na segunda fase da dosimetria, fixando a pena definitiva em 6 (seis) anos de reclusão.

MANTENHO
o regime inicial fechado para cumprimento da pena.

É como voto.

1

SCHMITT, Ricardo Augusto.
Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática
. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 128-129.

2
Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática
. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 136.

3

Guia Prático da Sentença Penal Condenatória e Roteiro para o Procedimento no Tribunal do Júri
. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. p. 33.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do relator.