Tribunal: TJES
Processo: 5039536-90.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Alíquota Zero
Data de julgamento: 2024-12-16

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO Nº
5039536-90.2022.8.08.0024

APELANTE:
VITSERV VITÓRIA SERVIÇOS LTDA.

APELADOS: MUNICÍPIO D
E VITÓRIA

RELATOR:
DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO CONVOLADO EM REPRESSIVO – MUNICÍPIO DE VITÓRIA - ISS – SERVIÇOS DE ANCORAGEM, MONTAGEM E MANUTENÇÃO DE PLATAFORMAS DE EXTRAÇÃO DE PETRÓLEO – ATIVIDADE RELACIONADA A ATIVIDADE FIM DA EXTRAÇÃO DE PETRÓLEO – ISS – ALÍQUOTA DE 2% (DOIS POR CENTO) SOBRE O VALOR DO SERVIÇO PRESTADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO PROVIDO.

1. -
O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do
RE
nº
784439, Relatora R
osa Weber,
Tema nº 296,
apreciado sob a sistemática da repercussão geral fixou a tese de que
“É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva.”

2. -
A
s atividades de apoio à exploração e
extração
d
e petróleo
relacionam-se com operações ou atividades destinadas a avaliar áreas, objetivando a descoberta e identificação de gás. Assim, para
que
haja serviço de suporte à exploração de
petróleo
é imperativa a existência de movimentação de materiais destinados ao apoio na exploração e produção de
petróleo
, tais como ancoragem,
montagem e manutenção de plataformas petrolíferas.

3. - É certo
que a delimitação do campo de incidência do tributo constante tanto na LC nº 116/2003 (âmbito nacional) quanto na LC nº 010/2011 (âmbito municipal) ocorre por meio de uma lista anexa em que são elencados os serviços a serem tributados.

4. -
A jurisprudência do C. STJ, sob o Tema nº 132, entende que, não obstante tal lista seja taxativa, é admissível a leitura extensiva de cada item para que se enquadrem em serviços idênticos aos expressamente previstos. Contudo, não pode o ente municipal valer-se de expressões genéricas para aplicação de ISSQN sob a alíquota que bem entender.

5. -
O
s serviços desenvolvidos pela apelante como contratada para a PETROBRÁS S/A subsume
m-se
a “outros serviços relacionados com a exploração e a exportação de petróleo e gás natural”, o que impõe que a base de cálculo seja de 2% (dois por cento) sobre o valor dos serviços prestados,
pois
embora não desenvolva diretamente a extração de petróleo, feita pela PETROBRÁS S/A, realiza serviços de ancoragem, montagem e instalação de plataformas de petróleo sem os quais, a própria extração do petróleo seria impossível.

6. -
A

jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça entende que a consumação do ato que se busca prevenir, inaugura a possibilidade de que o manda
do de segurança
, outrora preventivo, seja convolado em repressivo, sem a consequente perda de objeto da ação mandamental.

7
. -
Recurso provido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE DE VOTOS,
D
AR

PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 02 de dezembro de 2024.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5039536-90.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VITSERV VITORIA SERVICOS LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO Nº
5039536-90.2022.8.08.0024

APELANTE:
VITSERV VITÓRIA SERVIÇOS LTDA.

APELADOS: MUNICÍPIO D
E VITÓRIA

RELATOR:
DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO CONVOLADO EM REPRESSIVO – MUNICÍPIO DE VITÓRIA - ISS – SERVIÇOS DE ANCORAGEM, MONTAGEM E MANUTENÇÃO DE PLATAFORMAS DE EXTRAÇÃO DE PETRÓLEO – ATIVIDADE RELACIONADA A ATIVIDADE FIM DA EXTRAÇÃO DE PETRÓLEO – ISS – ALÍQUOTA DE 2% (DOIS POR CENTO) SOBRE O VALOR DO SERVIÇO PRESTADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO PROVIDO.

1. -
O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do
RE
nº
784439, Relatora R
osa Weber,
Tema nº 296,
apreciado sob a sistemática da repercussão geral fixou a tese de que
“É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva.”

2. -
A
s atividades de apoio à exploração e
extração
d
e petróleo
relacionam-se com operações ou atividades destinadas a avaliar áreas, objetivando a descoberta e identificação de gás. Assim, para
que
haja serviço de suporte à exploração de
petróleo
é imperativa a existência de movimentação de materiais destinados ao apoio na exploração e produção de
petróleo
, tais como ancoragem,
montagem e manutenção de plataformas petrolíferas.

3. - É certo
que a delimitação do campo de incidência do tributo constante tanto na LC nº 116/2003 (âmbito nacional) quanto na LC nº 010/2011 (âmbito municipal) ocorre por meio de uma lista anexa em que são elencados os serviços a serem tributados.

4. -
A jurisprudência do C. STJ, sob o Tema nº 132, entende que, não obstante tal lista seja taxativa, é admissível a leitura extensiva de cada item para que se enquadrem em serviços idênticos aos expressamente previstos. Contudo, não pode o ente municipal valer-se de expressões genéricas para aplicação de ISSQN sob a alíquota que bem entender.

5. -
O
s serviços desenvolvidos pela apelante como contratada para a PETROBRÁS S/A subsume
m-se
a “outros serviços relacionados com a exploração e a exportação de petróleo e gás natural”, o que impõe que a base de cálculo seja de 2% (dois por cento) sobre o valor dos serviços prestados,
pois
embora não desenvolva diretamente a extração de petróleo, feita pela PETROBRÁS S/A, realiza serviços de ancoragem, montagem e instalação de plataformas de petróleo sem os quais, a própria extração do petróleo seria impossível.

6. -
A

jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça entende que a consumação do ato que se busca prevenir, inaugura a possibilidade de que o manda
do de segurança
, outrora preventivo, seja convolado em repressivo, sem a consequente perda de objeto da ação mandamental.

7
. -
Recurso provido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE DE VOTOS,
D
AR

PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 02 de dezembro de 2024.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO Nº
5039536-90.2022.8.08.0024

APELANTE:
VITSERV VITÓRIA SERVIÇOS LTDA.

APELADOS: MUNICÍPIO D
E VITÓRIA

RELATOR:
DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.

O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do
RE
nº
784439, Relatora R
osa Weber,
Tema nº
296,
apreciado sob a sistemática da repercussão geral fixou a tese de que
“É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva.”

E
is o precedente a que me reporto:

“
EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. ART. 156, III, DA CARTA POLÍTICA. OPÇÃO CONSTITUCIONAL PELA LIMITAÇÃO DA CAPACIDADE TRIBUTÁRIA DOS MUNICÍPIOS POR MEIO DA ATRIBUIÇÃO À LEI COMPLEMENTAR DA FUNÇÃO DE DEFINIR OS SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS PELO ISS. LISTAS DE SERVIÇOS ANEXAS AO DECRETO-LEI 406/1968 E LEI COMPLEMENTAR 116/2003. CARÁTER TAXATIVO COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

1. Recursos extraordinários interpostos contra acórdãos do Tribunal de Justiça de Alagoas e do Superior Tribunal de Justiça relativos à exigência do ISS sobre determinadas atividades realizadas por instituição financeira. Processo selecionado, em caráter substitutivo, para dirimir a controvérsia constitucional definida no Tema 296 da repercussão geral.

2. O recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça é inadmissível, porquanto as alegadas violações da Constituição Federal não se referem ao decidido neste acórdão, mas sim no julgamento efetuado pelo Tribunal de Justiça de Alagoas.

3. O argumento de suposta afronta ao art. 5º, LV, da Constituição Federal, ou seja, a pretensão de reconhecimento da violação dos direitos fundamentais processuais ao contraditório e à ampla defesa por não ter sido realizada prova pericial requerida não tem pertinência jurídica no caso. O acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Alagoas decidiu que os documentos juntados foram suficientes para a valoração adequado dos fatos arguidos, bastante, portanto, para a formação do convencimento judicial. Entendimento contrário ao certificado no acórdão do Tribunal de Justiça local demandaria reexame da prova dos autos. Aplicação da Súmula 279/STF que afirma o não cabimento de recurso extraordinário quando necessária nova valoração das provas.

4. O acórdão recorrido excluiu parte da autuação fiscal por dizer respeito à atividades já tributadas pelo IOF. Fê-lo com exame apenas de dispositivos do Decreto 6.306/2007, não tendo havido exame do tratamento constitucional deste imposto da União. Ausente o prequestionamento do art. 153, III, da Constituição Federal, o recurso não pode ser conhecido quanto ao ponto.

5. Ao determinar que compete à lei complementar definir os serviços tributáveis pelo ISS, a Constituição fez escolha pragmática para evitar que, a todo momento, houvesse dúvida se determinada operação econômica seria tributada como prestação de serviços ou de circulação de mercadorias, especialmente tendo em conta o caráter economicamente misto de muitas operações.

6. Os precedentes judiciais formados por este Supremo Tribunal definiram interpretação jurídica no sentido do caráter taxativo das listas de serviços. Nesse sentido: RE 361.829, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 24.2.2006; RE 464.844 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 09.5.2008; RE 450.342 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 03.8.2007.

7. As listas de serviços preveem ser irrelevante a nomenclatura dada ao serviço e trazem expressões para permitir a interpretação extensiva de alguns de seus itens, notadamente se socorrendo da fórmula “e congêneres”. Não existe obstáculo constitucional contra esta sistemática legislativa. Excessos interpretativos que venham a ocorrer serão dirimíveis pelo Poder Judiciário.

8. Embora a lei complementar não tenha plena liberdade de qualificar como serviços tudo aquilo que queira, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não exige que ela inclua apenas aquelas atividades que o Direito Privado qualificaria como tais. Precedentes nesse sentido julgados em regime de repercussão geral, a saber: RE 592.905, Rel. Ministro Eros Grau, e RE 651.703, Rel. Ministro Luiz Fux, em que examinadas as incidências do ISS, respectivamente, sobre as operações de arrendamento mercantil e sobre aquelas das empresas de planos privados de assistência à saúde.

9. O enquadramento feito pelo Tribunal local de determinadas atividades em itens da lista anexa ao DL 406/1968 não pode ser revisto pelo Supremo Tribunal Federal. Eventual violação da Constituição Federal apresenta-se como ofensa reflexa e a análise do recurso extraordinário demanda a revaloração das provas produzidas no processo.

10. Recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não conhecido. Recurso extraordinário contra o acórdão do Tribunal de Justiça de Alagoas parcialmente conhecido e, no mérito, não provido.

11. Tese de repercussão geral: “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva.”

(
STF -
RE 784439, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

P
or outro lado, conforme precedente da Colenda Quarta Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
as atividades de apoio à exploração de gás natural relacionam-se com operações ou atividades destinadas a avaliar áreas, objetivando a descoberta e identificação de gás.

Assim, para
que
haja serviço de suporte à exploração de gás natural é imperativa a existência de movimentação de materiais destinados ao apoio na exploração e produção de gás, tais como cargas para ancoragem de sonda e plataformas, equipamentos de perfuração e tubulações, bem como meios para armazenar todo esse material de trabalho.

E
is o precedente a que reporto:

“
EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE GÁS NATURAL. RECOLHIMENTO DE ISSQN COM BASE NO ITEM 16.01, CUJA ALÍQUOTA PREVISTA É DE 2%. MUNICIPALIDADE ENTENDE TRATAR-SE DE SERVIÇOS RELATIVOS A EXPLORAÇÃO DE GÁS NATURAL, ITEM 7.19, CUJA ALÍQUOTA É DE 5%. SENTENÇA JULGOU EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO POR ABANDONO DA CAUSA E FALTA DE INTERESSE DE AGIR POR NÃO COMPARECIMENTO EM AUDIÊNCIA SANEADORA. SENTENÇA ANULADA. CAUSA MADURA. MÉRITO JULGADO. ATIVIDADE DE COMPRESSÃO E DESCOMPRESSÃO PARA FINS DE TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO DE GÁS NATURAL NÃO É ATIVIDADE DE APOIO À EXPLORAÇÃO DO RECURSO MINERAL. SIMPLES TRANSPORTE MUNICIPAL. SENTENÇA REFORMADA, RECURSO PROVIDO.

1. Ausência de uma das partes em audiência saneadora não indica abandono da causa ou falta de interesse processual, mas implica em presunção de que já apresentou todas as provas que entendeu devidas, o que tornará preclusa essa faculdade quanto ao seu ônus probatório.

2. Faz-se necessária a demonstração cabal que a parte quis deliberadamente abandonar a causa (elemento subjetivo), o que não restou configurado, dada a indisponibilidade do direito em debate e do vultoso valor do débito fiscal.

3. Interesse de agir devidamente demonstrado, sob a égide do trinômio: necessidade-utilidade-adequação.

4. O caso é de declarar a nulidade da Sentença e, na sequência, de prosseguir no julgamento do mérito da demanda, eis que configurada a hipótese prevista no inciso I, § 1º do art. 1.013 do Código de Processo Civil.

5. Plena possibilidade de enfrentamento do mérito da demanda, visto que a controvérsia reside nos documentos que já constam nos autos, de rigor a anulação da Sentença e o julgamento do mérito da causa nesta Instância revisora.

6. Mérito: Note-se que as atividades de apoio à exploração de gás natural relacionam-se com operações ou atividades destinadas a avaliar áreas, objetivando a descoberta e identificação de gás. Assim, para haja serviço de suporte à exploração de gás natural é imperativa a existência de movimentação de materiais destinados ao apoio na exploração e produção de gás, tais como cargas para ancoragem de sonda e plataformas, equipamentos de perfuração e tubulações, bem como meios para armazenar todo esse material de trabalho. Já a atividade de transporte envolve apenas a movimentação do produto em via terrestre, no intuito de distribuí-lo posteriormente, com o uso de sistemas de compressão e de descompressão, nos moldes da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997 c/c Resolução ANP nº 41/2007.

7. Outrossim, é bem verdade que a delimitação do campo de incidência do tributo, constante tanto na LC nº 116/2003 (âmbito nacional) quanto na LC nº 010/2011 (âmbito municipal) ocorre por meio de uma lista anexa em que são elencados os serviços a serem tributados.

8. A jurisprudência do C. STJ, sob o Tema nº 132, entende que, não obstante tal lista seja taxativa, é admissível a leitura extensiva de cada item para que se enquadrem em serviços idênticos aos expressamente previstos.

9. Contudo, não pode o ente municipal valer-se de expressões genéricas para aplicação de ISSQN sob a alíquota que bem entender.

10. Com efeito, considerando a necessidade de incidência em itens próprios e específicos próprios da lista de serviços sujeitos à tributação pelo ISS, constantes na LC 116/2003 e LC municipal 010/2011, vislumbro que o Auto de Infração lavrado contra a Apelante não merece subsistir por considerar que o serviço em comento deve ser enquadrado como serviços de transportes municipais, e não atividade de apoio à exploração de gás natural.

11. Sentença reformada.

12. Recurso conhecido e provido.”

(TJ-ES - AC: 00089909520178080030, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 10/02/2020, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/02/2020)

A
apelante celebrou contrato de prestação de serviços
nº
5900.0122172.22.2 com a PETROBRÁS S/A cujo
objeto d
o
instrumento contratual visa atender às atividades desenvolvidas nos sistemas de ancoragem em Unidades Estacionárias de Produção (On Shore e Off Shore), incluindo preparações para conexão das linhas de ancoragem, instalações (Hook Up), desmobilizações (Hook Out), inspeções, manutenções, manuseio, movimentações e tensionamento de linhas de ancoragem. Para tanto as atividades serão executadas pela equipe de Apoio a HOOK U
P.

E
is a cláusula contratual:

“
CLÁUSULA PRIMEIRA - OBJETO 1.1 - O presente Contrato tem por objeto a Serviços de Hook-Up em Sistemas de Ancoragem, pela CONTRATADA, sob o regime de Empreitada por preço Unitário, em conformidade com os termos e condições nele estipulados e no Anexo nº 1 - Especificação dos Serviços.”

Ex
clareça-se
que Hook Up é a “
Integração de todas as partes de uma plataforma, conectando-se as diversas tubulações e cabos, objetivando a obtenção de um conjunto único”,
bem como a “
Instalação dos módulos da plataforma e integração ao mar.”
https://dicionariopetroleoegas.com.br/dictionary/hook-up-de-plataforma/

Inegável, pois, que
a atividade da apelante é essencial para a atividade de extração de petróleo, considerando que sem a montagem da plataforma de exploração de petróleo a atividade de extração
é impossível.

E
specialmente se considerarmos que
n
o Brasil, “
em janeiro de 2024,
os campos marítimos produziram 97,5% do petróleo e 84,0% do gás natural,
e
que o
s campos operados pela Petrobras, sozinha ou em consórcio com outras empresas, foram responsáveis por 88,0% do total produzido. A produção teve origem em 6.639 poços, sendo 537 marítimos e 6.102 terrestres”.
Fonte: Agência Nacional de Petróleo e Gás ANP,
informação divulgada em 01/03/2024.

Verifica-se, pois, que

a atividade desenvolvida pela apelante encontra-se prevista no Item 7.21, da Lista Anexa, a Lei Complementar nº
116/2003:

“
7.21 – Pesquisa, perfuração, cimentação, mergulho, perfilagem, concretação, testemunhagem, pescaria, estimulação e outros serviços relacionados com a exploração e explotação de petróleo, gás natural e de outros recursos minerais.”

Comentando o Item 7.21, da Lista Anexa a Lei Complementar nº 116/2003, Sérgio Pinto Martins anota que:
“Este item não era previsto expressamente na lista determinada pelo Decreto-Lei nº 834/69, mas havia jurisprudência entendendo que se incluía nas atividades de construção civil. Na lista determinada pela Lei Complementar n° 56/87 havia previsão de tributação sobre serviços de ‘pesquisa, perfuração, cimentação, perfilagem, estimulação e outros serviços relacionados com a exploração e explotação de petróleo e gás natural’. Pesquisa é a busca, indagação, inquirição, investigação, diligência. Tratando-se de pesquisa de petróleo, envolve
mapeamento das áreas onde há petróleo ou gás. Perfurar é fazer furo, penetrar. A perfuração é feita por intermédio de sondas. Cimentação é o ato de colocar cimento, de unir ou cobrir com cimento. Perfilagem é a ação sobre os poços. A estimulação é a facilitação relativa a retirada do petróleo. A exploração é o descobrimento e a extração com proveito econômico do petróleo e gás natural. O art. 177 da CF, estabelece que constituem monopólio da União a pesquisa e a lavra das jazidas e petróleo e gás natural (I) a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro (II) Poderá a União contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades anteriormente mencionadas, observadas as condições estabelecidas em lei (§1º do art. 177 da Lei Maior). A Lei nº 2.004, de 28-11-52, trata do monopólio da União, que é feito por uma sociedade por ações: Petróleo Brasileiro S/A (Petrobrás), conforme o inc. II do art. 2º, d Lei nº 9.478/97 também trata da exploração do petróleo. Quando as atividades anteriormente descritas forem praticadas sob a forma de contrato de risco, haverá a incidência do ISS.
Os serviços citados são especificamente os relacionados com a exploração e explotação do petróleo, gás natural e outros recursos minerais
.” (In Manual do Imposto Sobre Serviços, 7ª edição, Editora Atlas S/A, São Paulo, 2006, p. 195).

Consigne-se que o Município de Vitória aplica a alíquota de 2% nas seguintes atividades: (1) S
erviços de cartórios, arrendamento mercantil;
(2)
Serviços recreativos e esportivos, patrocinados por associações e clubes filiados à Federação de Futebol do Estado do Espírito Santo ou às federações amadoras de esportes e organizações estudantis;
(3) c
oncertos, recitais, shows, exibições cinematográficas e espetáculos similares, quando sua renda for destinada integralmente a entidades assistenciais sem fins lucrativos;
(4)
p
esquisa, perfuração, cimentação, perfilagem, estimulação e
outros serviços relacionados com a exploração e a explotação de petróleo e gás natural;

(5) a
nálises clínicas, patologia, eletricidade médica, radioterapia, quimioterapia, ultra sonografia, ressonância magnética, radiologia, tomografia e congêneres;
(6)
Hospitais, clínicas, laboratórios, sanatórios, manicômios, casas de saúde,
(7)
prontos-socorros, ambulatórios e congêneres;
(8))
Bancos de sangue, leite, pele, olhos, óvulos, sêmen e congêneres.
Por outro lado para
todos os outros serviços será aplicada a alíquota de 5%.
https://www.vitoria.es.gov.br/prefeitura/issqn

O
s serviços desenvolvidos pela apelante como contratada para a PETROBRÁS S/A subsume
m-se
a “
outros serviços relacionados com a exploração e a explotação de petróleo e gás natural”, o que impõe que a base de cálculo seja de 2% (dois por cento) sobre o valor dos serviços prestados,
pois
embora não desenvolva diretamente a extração de petróleo, feita pela PETROBRÁS S/A, realiza serviços de ancoragem, montagem e instalação de plataformas de petróleo, sem os quais a própria extração seria impossível.

Mudando o que deve ser mudado, este
é
o entendimento aplicado pelo TRF-2ª Região em
hipóteses
envolvendo isenção do imposto de importação, em caso de importação de peças e equipamentos de reparos e manutenção de plataformas marítimas, nos quais se decidiu que c
omo as peças se destinam a repor equipamentos em embarcação/plataforma que já ingressara no País sob o regime de admissão temporária, certo é que a elas deve ser aplicado o mesmo regime, visto que se destinam à manutenção do funcionamento da embarcação e desenvolvimento das atividades objeto do contrato da empresa com a Petrobrás, aplicando-se, desse modo, o disposto no art. 44, da IN 136/87, ficando suspensos os tributos relativos à importação, por força do regime de admissão temporária.

E
is o precedente a me reporto:

“
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE IMPORTA
ÇÃO
. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. REGIME DE ADMISSÃO TEMPORÁRIA. PEÇAS E EQUIPAMENTOS DE REPARO E MANUTENÇÃO. PLATAFORMA MARÍTIMA DE EXTRAÇÃO DE PETRÓLEO. IN Nº 136/87-SRF.

1 - Como as peças se destinam a repor equipamentos em embarcação/plataforma que já ingressara no País sob o regime de admissão temporária, certo é que a elas deve ser aplicado o mesmo regime, visto que se destinam à manutenção do funcionamento da embarcação e desenvolvimento das atividades objeto do contrato da empresa com a Petrobrás; aplicando-se, desse modo, o disposto no art. 44, da IN 136/87, ficando suspensos os tributos relativos à importação, por força do regime de admissão temporária.

2 - Deve ser mantida a sentença, já que por força da Instrução Normativa 136/87-SRF, os produtos importados pela autora, para uso exclusivo no reparo e manutenção dos equipamentos de reposição na plataforma 'SEDCO 710', enquadram-se no Regime de Admissão Temporária, razão pela qual não estão sujeitos ao pagamento do II e do IPI.

3 - Precedentes desta Corte.

4 - Apelação e remessa oficial conhecidas e não providas.”

(TRF-2 - AC: 199851033001626 RJ 1998.51.03.300162-6, Relator: Juiz Federal Convocado JOSE ANTONIO LISBOA NEIVA, Data de Julgamento: 27/10/2009, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU – Data: 06/11/2009 - Página::129)

Do mesmo juízo:

“
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE IMPORTA
ÇÃO
. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. REGIME DE ADMISSÃO TEMPORÁRIA. PEÇAS E EQUIPAMENTOS DE REPARO E MANUTENÇÃO. PLATAFORMA MARÍTIMA DE EXTRAÇÃO DE PETRÓLEO. IN Nº 136/87-SRF. ISENÇÃO. § 1º, ART 41 ADCT. LEI Nº 8.032/90. ART. 111 DO CTN.

I - Plataforma de prospecção de petróleo AMETHYST, internada no país, sob o regime especial de admissão temporária, para a prestação de serviços à PETROBRÁS, de acordo com a IN nº 136/87 - SRF.

II - As peças, os equipamentos destinados à reparação, à manutenção de plataforma de prospecção de petróleo não devem recolher Imposto de Importacao e Imposto sobre Produtos Industrializados, como exigido pela Receita Federal.

III - A Lei nº 8.032/90 estabeleceu isenção na importação de determinados bens destinados à manutenção de embarcações, conceito esse que abarcaria as plataformas petrolíferas (art. 10 do Decreto nº 87.648/82 -Regulamento para Tráfego Marítimo, posteriormente revogado pelo Decreto nº 2596/98 e art. 2º, V da Lei 9.537/97 - Lei de Segurança do Tráfego Aquaviário).

IV - As isenções e reduções do Imposto de Importa
ção
e do Imposto sobre Produtos Industrializados ficam limitadas exclusivamente aos casos de partes, peças e componentes destinados a reparo, revisão e manutenção de aeronaves e embarcações (Lei nº 8032/90, artigo 2º, inciso II, alínea
8/9
e art. 3º, I).

V - Precedentes desta Corte.

VI - Inexistência de afronta ao art. 111 do CTN, quanto à outorga de isenção, eis que se atribui à legislação tributária interpretação literal.

VII - Apelação e remessa conhecidas e desprovidas.”

(TRF-2 - AC: 199851033001614 RJ 1998.51.03.300161-4, Relator: Juiz Federal Convocado JOS
É
ANTONIO LISBOA NEIVA, Data de Julgamento: 20/04/2010, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data::12/05/2010 - Página::126)

Desta forma, a apelante tem direito de recolher ISS com a base de cálculo de 2% (dois por cento) sobre o valor do serviço, especificamente quanto ao contrato celebrado com a PETROBRÁS S/A, tendo em vista que as suas atividades objeto do contrato referem-
se a

serviços de ancoragem, montagem e instalação de plataformas de petróleo, sem os quais a própria extração do petróleo seria impossível.

Registre-se, ainda, que
tanto as informações prestadas pelo
Procurador Municipal
como
a sentença
consideraram
que não
teria sido
indeferi
d
o o pedido, apenas foram solicitadas à apelante informações para que o seu questionamento tributário pudesse ser respondido satisfatoriamente.

C
ontudo, tal
assertiva
não prospera porque o Município de Vitória indeferiu o pedido administrativo formulado pela apelante,
circunstância
que impõe que o mandado de segurança preventivo se
convole
em mandado de segurança repressivo, para anular o ato coator e determinar a autoridade coatora que possibilite que a apelante recolh
a o
ISS com base de cálculo de 2% (dois por cento) dos serviços prestados referentes ao contrato
nº
5900.0122172.22.2,
celebrado com a PETROBRÁS S/A.

N
este sentido,
a
jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça entende que a consumação do ato que se busca prevenir, inaugura a possibilidade de que o
mandamus
, outrora preventivo, seja convolado em repressivo, sem a consequente perda de objeto da ação mandamental. (STJ - AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no MS 23.582/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 04/06/2019).

Por essas razões,
dou provimento ao recurso
para reformar
a sentença
e

convol
ar
o mandado de segurança
preventivo
em repressivo,
concedendo
a segurança para
d
eclarar que os serviços de
H
ook
U
p vinculados ao contrato nº 5900.0122172.22.2,
presta
dos pela apelante em plataformas marítimas,
constituem
atividades e serviços relacionados à exploração de petróleo, declarando, ainda, o enquadramento de
tais
serviços no item 7.21 da lista de serviços, sujeitando-se a impetrante
à
alíquota de 2% (dois por cento).

C
ondeno o Município de Vitória a ressarcir à apelante o valor das custas processuais iniciais.

Sem
honorários advocatícios
(Lei nº 12.016/2009, art. 25 e Súmula
s 105/STJ e
512/STF).

É
como voto.

D
esembargador
Fabio Clem de Oliveira

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Respeitosamente, acompanho o voto do e. Relator, para conhecer e dar provimento ao recurso para reformar a sentença e

convolar
o mandado de segurança
preventivo
em repressivo,
concedendo
a segurança
.

É como voto. Desa. Substituta Sayonara Couto Bittencourt