Tribunal: TJES
Processo: 5028891-40.2021.8.08.0024
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: Competência Tributária; Capacidade Tributária
Data de julgamento: 2024-06-08

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA – DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – AUSÊNCIA DE ATO COATOR E PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – ART. 10, DA LEI 12.016/2009 – RECURSO DESPROVIDO.

1. Consoante cediço, o mandado de segurança não admite dilação probatória, pois a prova há de ser pré-constituída, de modo a evidenciar, de pronto, o alegado direito líquido e certo supostamente violado.

2. O art. 10, da Lei nº 12.016/2009, determina que
“a inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração”
.

3. Embora se reconheça a possibilidade de se alcançar, no mandado de segurança, a declaração do direito à compensação tributária, tem-se que a pretensão deduzida pela parte, de forma genérica e abstrata, não encontra respaldo em prova pré-constuída, não sendo suficiente apenas e tão somente a juntada de contrato social.

4
.
Nega-se provimento a agravo interposto com fundamento no art.
1.021
, do Código de Processo Civil,
se
não há razão para a reforma da decisão
hostilizada
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
REUNIDAS - 1º GRUPO CÍVEL

PROCESSO Nº 5028891-40.2021.8.08.0024
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
IMPETRANTE: TINBOL TINTAS LTDA
COATOR: SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR:
DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA – DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – AUSÊNCIA DE ATO COATOR E PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – ART. 10, DA LEI 12.016/2009 – RECURSO DESPROVIDO.

1. Consoante cediço, o mandado de segurança não admite dilação probatória, pois a prova há de ser pré-constituída, de modo a evidenciar, de pronto, o alegado direito líquido e certo supostamente violado.

2. O art. 10, da Lei nº 12.016/2009, determina que
“a inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração”
.

3. Embora se reconheça a possibilidade de se alcançar, no mandado de segurança, a declaração do direito à compensação tributária, tem-se que a pretensão deduzida pela parte, de forma genérica e abstrata, não encontra respaldo em prova pré-constuída, não sendo suficiente apenas e tão somente a juntada de contrato social.

4
.
Nega-se provimento a agravo interposto com fundamento no art.
1.021
, do Código de Processo Civil,
se
não há razão para a reforma da decisão
hostilizada
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de agravo interno, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal

VOTOS VOGAIS

002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de agravo interno interposto por TINBOL TINTAS LTDA. com fulcro no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, em face da decisão monocrática id 6077452, que indeferiu a petição inicial do mandado de segurança por si impetrado contra suposto ato coator do SR. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO, sendo Agravado o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em seu recurso id 6212704, a Agravante postula seja exercido juízo de retratação, alegando que, (1) ao contrário do que entendeu o ilustre Relator, submete-se à sistemática da substituição tributária pela simples combinação do art. 185 do RICMS/ES e da Portaria 16R/2019, da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado do Espírito Santo; (2) é notório que se sujeita ao recolhimento da substituição tributária, motivo pelo qual não necessitaria a comprovação através de qualquer outro meio; (3) o pagamento do imposto através da substituição tributária ocorre quando a Agravante compra as mercadorias, que, posteriormente, serão revendidas para seus clientes/construtoras para que sejam utilizados nas edificações dos imóveis, ficando responsável pelo pagamento desta exação fiscal; (4) a presente demanda pode ser usada para a declaração do direito à compensação dos tributos pagos indevidamente, conforme Súmula 213 do STJ; (5) a Agravante não postula condenação e/ou restituição de valores neste remédio constitucional, mas, sim, o reconhecimento de que deve existir o direito ao ressarcimento.

O Agravado apresentou contrarrazões recursais id 6387492, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o breve Relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de agravo interno interposto por TINBOL TINTAS LTDA. com fulcro no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, em face da decisão monocrática id 6077452, que indeferiu a petição inicial do mandado de segurança por si impetrado contra suposto ato coator do SR. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO, sendo Agravado o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em seu recurso id 6212704, a Agravante postula seja exercido juízo de retratação, alegando que, (1) ao contrário do que entendeu o ilustre Relator, submete-se à sistemática da substituição tributária pela simples combinação do art. 185 do RICMS/ES e da Portaria 16R/2019, da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado do Espírito Santo; (2) é notório que se sujeita ao recolhimento da substituição tributária, motivo pelo qual não necessitaria a comprovação através de qualquer outro meio; (3) o pagamento do imposto através da substituição tributária ocorre quando a Agravante compra as mercadorias, que, posteriormente, serão revendidas para seus clientes/construtoras para que sejam utilizados nas edificações dos imóveis, ficando responsável pelo pagamento desta exação fiscal; (4) a presente demanda pode ser usada para a declaração do direito à compensação dos tributos pagos indevidamente, conforme Súmula 213 do STJ; (5) a Agravante não postula condenação e/ou restituição de valores neste remédio constitucional, mas, sim, o reconhecimento de que deve existir o direito ao ressarcimento.

O Agravado apresentou contrarrazões recursais id 6387492, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Por meio da decisão monocrática objeto deste recurso de agravo interno, concluiu o eminente Desembargador Annibal de Rezende Lima por indeferir a petição inicial e, via de consequência, julgar extinto o
mandamus
na forma do art. 10, da Lei nº 12.016/2009 c/c art. 485, I, do Código de Processo Civil, à vista da ausência de indicação de ato coator e necessidade de dilação probatória.

Veja-se:

“Conforme relatado, a Impetrante requer seja reconhecido o seu ‘... direito de restituição do ICMS pago indevidamente, através de substituição tributária’.

Nesta senda, afirma a Impetrante na petição inicial, em breve síntese, que as construtoras que adquirem os produtos por si comercializados (pela Impetrante) não são consumidores finais, pois assumem (os produtos) natureza de insumo, dando, por conseguinte, continuidade à cadeia tributária, enquadrando-se as vendas às empresas de construção civil nas saídas para industrialização.

Ocorre que, consoante cediço, “o mandado de segurança não admite dilação probatória, pois a prova há de ser pré-constituída, trazida aos autos no momento da impetração, de modo a evidenciar o alegado direito líquido e certo” (STJ, mandado de segurança nº 19766/DF, Relatora Ministra Assusete Magalhães).

No presente caso, a Impetrante não juntou nenhuma prova pré-constituída capaz de fazer crer na violação a direito líquido e certo seu, eis que se limitou a apresentar o seu contrato social, não tendo apontado, ainda, qualquer ato coator.

Ainda no que se refere ao pedido de declaração do direito à compensação tributária, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião da apreciação do Tema 118, consignou ser necessária a “comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário”, o que inexiste nos autos.

A Lei Federal n.º 12.016/2009 estabelece, em seu art. 10, nos seguintes termos:

‘Art. 10 - A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.’

Desse modo, considerando a ausência de indicação de ato coator e a necessidade de dilação probatória, o indeferimento da petição inicial é medida que se impõe.

Ante o exposto, indefiro a petição inicial e, por conseguinte, julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, na forma do art. 485, inciso I, do Código de Processo Civil.”

Não obstante as razões expostas pela Agravante, penso que a decisão hostilizada não merece reparos.

Conforme consignado na decisão objeto deste recurso, é a hipótese de indeferimento da petição inicial deste
mandamus
, conforme disposto no art. 10, da Lei nº 12.016/2009, por faltar um de seus requisitos, qual seja o ato coator, e por lhe faltar adequação em virtude da necessidade de dilação probatória.

Não olvido que “
o
Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao ‘mandamus’
” (AI nº 5000940-46.2021.8.08.0000, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, 2ª Câmara Cível, julgado em 01.09.2023).

Ocorre que, no presente caso, a pretensão deduzida pela parte, de forma genérica e abstrata, não encontra respaldo em prova pré-constuída, não sendo suficiente apenas e tão somente a juntada de contrato social.

Além de não haver notícia de pedido administrativo de compensação ou restituição de indébito tributário, na forma do art. 170 do RICMS/ES, inexistem traços objetivos na petição inicial que façam crer na própria existência do direito alegado (recolhimento a maior de tributo), o que prejudica, inclusive, o exercício do contraditório pela autoridade coatora e pelo ente público respectivo.

Diante disso, afigura-se escorreita a conclusão alcançada na decisão monocrática no sentido da ausência de indicação de ato coator e da inadequação da via pela necessidade de dilação probatória.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo interno e lhe nego provimento.

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VOTOS ESCRITOS

(
EXCETO VOTO VENCEDOR
)

Sessão virtual 29/05 a 06/06/2024
Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira
Sessão Virtual 29.05.2024
Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca:
Averbo meu impedimento para julgar o recurso, na forma do artigo 144, II, do CPC.

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.

SESSÃO: 1ª Sessão Ordinária Virtual do Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas de 29/05/2024, às 12:00
VOTO: Acompanho o voto do eminente Relator
VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões