Tribunal: TJES
Processo: 0026192-69.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE TRATAMENTO. SOLICITAÇÃO MÉDICA. PATOLOGIA COBERTA PELO PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL.
VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL
. ALTERAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. RECURSO
CONHECIDO E DES
PROVIDO. 1.
Preliminar de indeferimento de Assistência Judiciária Gratuidade:
Destaco
que embora o
recorrente
tenha impugnado o pedido de gratuidade da justiça com base na capacidade financeira d
os
genitor
es
da criança, s
eus
representante
s
lega
is
, devo relembrá-lo que a
recorrida, então autora
é a própria criança, sua filha.
Assim, como o direito à gratuidade da justiça é direito personalíssimo, é inadmissível a exigência de comprovação dos respectivos requisitos por pessoa diversa daquela que o postula.
Logo, não havendo
sequer demonstração de
eventual capacidade econômica da criança em custear as despesas do processo, presume-se a sua hipossuficiência financeira.
Preliminar rejeitada.
2. Mérito:

O plano de saúde sustenta que o tratamento pretendido pela segurada não foi autorizado por não haver previsão no contrato e que a limitação da cobertura contratual está vinculada aos procedimentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde – ANS,
especialmente por constar no contrato previsão expressa de exclusão da cobertura solicitada. Aduz que a RN 539 que incluiu a cobertura pretendida pela recorrida somente passou a vigorar em 01.07.2022, não tendo efeitos retroativos
.
3.
Contudo,
não há porque modificar o que estabelecido em sentença, uma vez que a premissa utilizada para considerar a ilegalidade da operadora recai que esta não pode
estabelecer as doenças cobertas pelo contrato, mas não o tratamento indicado para combatê-las.
4.
A recusa do apelante pela cobertura de tratamento necessário, mesmo diante da indicação e solicitação médica, decerto caracterizou conduta ilícita e abusiva.
5
. “
A
Corte de origem entendeu que a negativa de cobertura indevida causou dano moral, ao agravar sua aflição psicológica e a angústia no espírito do segurado. Alterar esse entendimento, no presente caso, demandaria o reexame das provas produzidas nos autos, o que é vedado em recurso especial.”
(AgInt no REsp n. 2.021.395/RN, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 14/6/2023).
6
.
Dano moral
fixado em
R$ 5.000,00 (cinco mil reais),
eis que atende aos parâmetros da proporcionalidade e razoabilidade
.
7
.
De ofício,

n
a indenização por danos morais que tenha por origem relação jurídica contratual, os juros de mora devem incidir desde a citação, sendo aplicável a taxa SELIC, o qual é vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
(TJES; Apl 0008741-07.2013.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 16/05/2017; DJES 19/05/2017).
8
.
Recurso
conhecido e des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0026192-69.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: S. H. D. F.

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE TRATAMENTO. SOLICITAÇÃO MÉDICA. PATOLOGIA COBERTA PELO PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL.
VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL
. ALTERAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. RECURSO
CONHECIDO E DES
PROVIDO. 1.
Preliminar de indeferimento de Assistência Judiciária Gratuidade:
Destaco
que embora o
recorrente
tenha impugnado o pedido de gratuidade da justiça com base na capacidade financeira d
os
genitor
es
da criança, s
eus
representante
s
lega
is
, devo relembrá-lo que a
recorrida, então autora
é a própria criança, sua filha.
Assim, como o direito à gratuidade da justiça é direito personalíssimo, é inadmissível a exigência de comprovação dos respectivos requisitos por pessoa diversa daquela que o postula.
Logo, não havendo
sequer demonstração de
eventual capacidade econômica da criança em custear as despesas do processo, presume-se a sua hipossuficiência financeira.
Preliminar rejeitada.
2. Mérito:

O plano de saúde sustenta que o tratamento pretendido pela segurada não foi autorizado por não haver previsão no contrato e que a limitação da cobertura contratual está vinculada aos procedimentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde – ANS,
especialmente por constar no contrato previsão expressa de exclusão da cobertura solicitada. Aduz que a RN 539 que incluiu a cobertura pretendida pela recorrida somente passou a vigorar em 01.07.2022, não tendo efeitos retroativos
.
3.
Contudo,
não há porque modificar o que estabelecido em sentença, uma vez que a premissa utilizada para considerar a ilegalidade da operadora recai que esta não pode
estabelecer as doenças cobertas pelo contrato, mas não o tratamento indicado para combatê-las.
4.
A recusa do apelante pela cobertura de tratamento necessário, mesmo diante da indicação e solicitação médica, decerto caracterizou conduta ilícita e abusiva.
5
. “
A
Corte de origem entendeu que a negativa de cobertura indevida causou dano moral, ao agravar sua aflição psicológica e a angústia no espírito do segurado. Alterar esse entendimento, no presente caso, demandaria o reexame das provas produzidas nos autos, o que é vedado em recurso especial.”
(AgInt no REsp n. 2.021.395/RN, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 14/6/2023).
6
.
Dano moral
fixado em
R$ 5.000,00 (cinco mil reais),
eis que atende aos parâmetros da proporcionalidade e razoabilidade
.
7
.
De ofício,

n
a indenização por danos morais que tenha por origem relação jurídica contratual, os juros de mora devem incidir desde a citação, sendo aplicável a taxa SELIC, o qual é vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
(TJES; Apl 0008741-07.2013.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 16/05/2017; DJES 19/05/2017).
8
.
Recurso
conhecido e des
provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 17/09/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Vitória, ES, que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para condenar o plano de saúde a custear todo tratamento indicado nos autos (fl. 73) sem qualquer delimitação, assegurado, contudo, sua faculdade em fornecer o tratamento em clínica credenciada à sua rede, exceto quando esta não dispuser de respectivo profissional da área, ocasião em que terá de custear especialista indicado fora da rede; bem como ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de dano moral, acrescidos de correção monetária pelo índice oficial do E. TJ/ES desde o ajuizamento da ação e juros de mora legais desde a citação.

Custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) pelo ora apelante.

Em suas razões recursais, o apelante sustenta, em síntese,
preliminarmente

(i)
deve ser indeferido o pedido de assistência judiciária gratuita, eis que comprovada existência de fortes indícios de suficiência de recursos;
(ii) no mérito
: não há que se falar em custeio do tratamento fora do rol da ANS, eis que expressamente excluído do contrato de prestação de serviços a saúde à época dos fatos, sendo, portanto, legal a negativa, notadamente porque somente em 01.07.2022 com a RN 539 da ANS impôs a cobertura de técnicas para transtorno globais de desenvolvimento, cuja resolução não retroage seus efeitos;
(iii)
necessidade de revisão periódica dos tratamentos multidisciplinares;
(iv)
inexistência de danos morais, e subsidiariamente a redução do valor fixado;
(v)
necessidade de revisão dos ônus sucumbenciais, diante da existência de condenação – R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Contrarrazões no ID 8222433.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, 31 de julho de 2024.

*

A SRA. ADVOGADA LUCIANA HELENA CORDEIRO:
Cumprimento os eminentes Desembargadores integrantes desta Câmara, a douta Procuradora de Justiça, os meus colegas advogados e os demais serventuários.

Inicio minha sustentação, mais uma vez, exaltando o Desembargador Relator, responsável pelo julgamento do agravo de instrumento à época, e agora Relator em sede de recurso de apelação, uma vez que toda a evolução experimentada por essa criança ao longo de quatro anos de intervenção se deu graças ao julgamento, por maioria, àquela época, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

Hoje, inclusive, existe uma situação de vínculo terapêutico estabelecido, em que restou evidenciado pelo áudio acostado, no 1º grau, que a rede credenciada gostaria de reduzir as horas de intervenção dessa criança de 60 minutos a hora para 40 minutos a hora, sob o argumento de que eles têm essa prerrogativa de avocar para si essa situação de rever a carga horária do paciente. Em que pese isso não seja relevante nesse momento, trago essa situação ao conhecimento de Vossas Excelências, porque a carga horária de 40 horas de intervenção semanal passaria para 25 horas de intervenção, o que faz diminuir significativamente em 40% o tempo de tratamento prescrito pela médica assistente. Por isso que insisto nessa matéria e estou sempre fazendo alusão à necessidade de profissionais especializados, e da supremacia da observância do laudo médico exarado pelo especialista.

Em relação ao dano moral, não há que se dizer que a negativa perpetrada em 2019 não haveria deixado de surtir efeitos negativos na evolução da paciente, uma vez que ela só pôde usufruir do tratamento graças ao afastamento da negativa pelo Juiz de 1º grau; foi por causa do Poder Judiciário à época, do deferimento à liminar em favor dessa paciente, que ela pôde usufruir do tratamento.

No entanto, a cooperativa ousa alegar que não houve qualquer prejuízo na emissão de negativa. Óbvio que não. Ela precisou contratar um advogado, pagar pelos meus honorários, porque eu não atuo de modo gratuito. Ainda não, infelizmente; o dia que eu puder, eu farei a mesma coisa, com todo amor, sem ganhar por isso (é o meu grande sonho, aliás). Mas houve, sim, um exaustivo sofrimento até conseguir um tratamento de qualidade, até ver essa liminar confirmada. Inclusive, a genitora dessa criança está experimentando um sofrimento extremo; a serventuária dessa casa está de licença médica por causa de condições que eu não estou autorizada a revelar, que, com certeza, foram reflexos de tanto sofrimento em razão da gestação de uma criança após ter perdido um bebê. Eu me lembro bem de Kélvia nessa época, nós frequentávamos a mesma denominação religiosa.

Teve um parto em que a sua criança, gerada com toda saúde, nasceu morta. Gerou uma criança que nasceu com desenvolvimento típico, chego a me emocionar quando eu me lembro disso, Ana Luíza, e depois teve Sofia, que nasceu com paralisia cerebral. Sofia ficou sem andar até os quatro anos de idade e começou a apresentar, além da paralisia cerebral, atraso de fala, atrasos de comportamentos, comportamentos repetitivos característicos do espectro do autismo.

Se negar um tratamento como esse, tão relevante para o seu desenvolvimento, não enseja dano moral, eu posso desistir da vida, eu não sei o que enseja dano moral. A cooperativa tem asas crescidas demais, graças às vezes à displicência do Poder Judiciário em reconhecer a abusividade dessa conduta.

Mesmo após ter criado um serviço próprio, os personagens que lá estão são os mesmos daquela época, e ainda avocam para si a prerrogativa de reduzir carga horária de paciente. Se isso não é motivo para ter que pagar minimamente R$5.000,00 (cinco mil reais), dos quais nós nem recorremos, porque o foco aqui sempre foi a intervenção especializada, os honorários fixados também não foram o meu foco, em que pese reconhecer que o meu trabalho é árduo e penoso muitas vezes, minimamente motivo para reprimir o comportamento da cooperativa, que ela seja obrigada a pagar honorários advocatícios e dano moral em razão da conduta perpetrada.

Então agradeço a atenção de todos e desejo uma boa tarde.

*

VOTO

(Preliminar de Indeferimento da Assistência Judiciária)

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

O apelante pugna pelo indeferimento do pedido de assistência judiciária gratuita, uma vez que a ação tramita sem que tenha havido manifestação expressa sobre o tema, sendo que os genitores da menor tem condições de custear o processo.

Pois bem.

Destaco que embora o recorrente tenha impugnado o pedido de gratuidade da justiça com base na capacidade financeira dos genitores da criança, seus representantes legais, devo relembrá-lo que a recorrida, então autora é a própria criança, sua filha.

Assim, como o direito à gratuidade da justiça é direito personalíssimo, é inadmissível a exigência de comprovação dos respectivos requisitos por pessoa diversa daquela que o postula.

Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. PROCESSO CIVIL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. MENOR. HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. PRESUNÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. Prescreve o artigo 98, caput, do CPC/15, que a insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios deverá relacionar-se àquele que integrar a demanda como parte, não sendo possível, consoante a ratio do artigo 10, da Lei 1060/50, condicionar a concessão benefício ao preenchimento dos pressupostos por pessoas diversas.
II. Na hipótese, conquanto a autora/agravante, menor de idade, possua total dependência financeira de seus genitores, por certo que a natureza individual e personalíssima do benefício pleiteado requer a apuração de sua condição em particular, independentemente de seus responsáveis legais.
III. Ponderada a ausência de elementos probatórios aptos a afastar a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência firmada pela parte com esteio no artigo 99, §3º, do CPC/15, sobressai-se o preenchimento dos requisitos para a concessão da gratuidade da justiça. IV. Recurso conhecido e provido. Data: 21/Nov/2022. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Número: 5005999-78.2022.8.08.0000. Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Assunto: Assistência Judiciária Gratuita.

Logo, não havendo sequer demonstração de eventual capacidade econômica da criança em custear as despesas do processo, presume-se a sua hipossuficiência financeira, razão pela qual mantenho o benefício da gratuidade da justiça, motivo pelo qual
REJEITO
a preliminar. É como voto.

*

V O T O

(Mérito)

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

A requerente, ora recorrida alegou que foi diagnosticada com encefalopatia crônica não progressiva (paralisia cerebral), cursando com microcefalia, retardo de desenvolvimento neuropsicomotor, epilepsia e sintomas comportamentais compatíveis com o transtorno do Espectro Autista, sendo-lhe prescrito diversos tratamentos, incluindo teria comportamental pelo método ABA.

Em sede liminar, foi deferida em favor da mesma os seguintes tratamentos:
Terapia com Intervenção ABA (Applied Behavior Analyses) até 40 horas semanais; Fonoaudiologia pelo método PECS (Picture Exchange Communication System) em 02 sessões por semana; Terapia Ocupacional com integração neurossensorial 01.

Após instrução, foi proferida sentença julgando parcialmente procedentes os pedidos autorais com a confirmação da liminar em relação a obrigação de fazer e a condenação da operadora em danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Pois bem.

O plano de saúde sustenta que o tratamento pretendido pela segurada não foi autorizado por não haver previsão no contrato e que a limitação da cobertura contratual está vinculada aos procedimentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde – ANS, especialmente por constar no contrato previsão expressa de exclusão da cobertura solicitada. Aduz que a RN 539 que incluiu a cobertura pretendida pela recorrida somente passou a vigorar em 01.07.2022, não tendo efeitos retroativos.

Contudo, não há porque modificar o que estabelecido em sentença, uma vez que a premissa utilizada para considerar a ilegalidade da operadora recai que esta não pode estabelecer as doenças cobertas pelo contrato, mas não o tratamento indicado para combatê-las. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO COM PALBOCICLIBE 125MG. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. I. REVELA-SE ABUSIVO O PRECEITO EXCLUDENTE DO CUSTEIO DOS MEIOS E MATERIAIS NECESSÁRIOS AO MELHOR DESEMPENHO DO TRATAMENTO CLÍNICO, INDICADO PELO MÉDICO QUE ACOMPANHA O PACIENTE, VOLTADO À CURA DE DOENÇA COBERTA. II. A OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE PODE ESTABELECER AS DOENÇAS QUE TERÃO COBERTURA, MAS NÃO PODEM LIMITAR O TIPO DE TRATAMENTO A SER UTILIZADO PELO PACIENTE. Dessa forma,
sendo fato incontroverso a cobertura securitária para a enfermidade em questão, inviável a insurgência da recorrente pretendendo limitar o tipo de tratamento a que deve se submeter a paciente.
III - O fato de o medicamento não constar do rol da Agência Nacional de Saúde (ANS) não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de catálogo meramente exemplificativo, não se admitindo restrição imposta no contrato quanto à obtenção de tratamento necessário à completa recuperação da saúde do beneficiário. lV - No caso específico do fármaco solicitado (palbociclibe), é imperioso registrar que a jurisprudência pátria, sobretudo após a sua aprovação pela ANVISA, vem chancelando a sua concessão pelos planos de saúde. V-Recurso desprovido. (TJES; AI 0032571-26.2018.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 18/03/2019; DJES 25/03/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRURGICO. INDICAÇÃO MÉDICA. INDEFERIMENTO PELA JUNTA MÉDICA. PROCEDIMENTO NÃO EXCLUÍDO NO CONTRATO. TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Em que pese a ausência de comprovação da malignidade dos nódulos da apelada ou de urgência e emergência, o procedimento foi devidamente indicado pelo seu médico assistente como forma de prevenção de neoplasia maligna e tratamento, eis que a paciente já havia passado por seis intervenções (fl. 26), além de possuir histórico familiar da doença. 2. É pacífico o entendimento deste e. Tribunal de Justiça no sentido de que,
havendo divergência entre o entendimento do médico assistente e da Junta Médica instaurada pelo plano de saúde, deve prevalecer aquele.
Precedentes. 3. Consolidado o entendimento de que rol estabelecido pela ANS é meramente exemplificativo, de forma que se demonstra abusiva a restrição imposta no contrato pela operadora do plano de saúde. 4. Apelação improvida. (TJES; Apl 0041407-95.2012.8.08.0024; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 12/02/2019; DJES 28/02/2019)

Nesse passo, é abusiva a cláusula contratual que limita o tratamento a ser utilizado pela paciente, cabendo apenas ao médico que o acompanha tal avaliação.

O fato de não constar no rol divulgado pela ANS não exclui a responsabilidade do plano de saúde de cobrir o exame ou procedimento solicitado pelo médico, já que a lista é apenas exemplificativa e consta tão somente o básico que o plano de saúde deve oferecer, sendo inadmissível a alegação de que não haveria cobertura contratual.

Logo, a recusa do apelante pela cobertura de tratamento necessário, mesmo diante da indicação e solicitação médica, decerto caracterizou conduta ilícita e abusiva. Assim, incabível a negativa da operadora e o pleito em relação a novo laudo, uma vez que a doença que acomete a recorrida é grave e cabe ao médico atualizar a situação da paciente.

Assim, a presença de cláusula que meramente afaste determinado tratamento, com a limitação do número de sessões, em relação a doenças não excluídas, além de colocar o consumidor em situação de desvantagem excessiva, é capaz de frustrar os fins do próprio negócio jurídico, em ofensa ao art. 51, § 1º, II, do CDC.

Também já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça, especialmente quanto ao tratamento de autismo infantil recusado pela Unimed Vitória, vejamos:

PLANO DE SAÚDE. AUTISMO INFANTIL. TRATAMENTO ESPECIALIZADO. NEGATIVA. ABUSIVIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é abusiva a negativa de cobertura do plano de saúde a algum tipo de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas pelo referido plano. 2. A prestação dos cuidados médicos com a disponibilização de medicamentos se afigura como extensão do tratamento prestado no ambiente hospitalar, do que decorre a obrigação da operadora de arcar com materiais, medicamentos, e outros insumos a que estaria normalmente obrigada.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035189001023, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/06/2018, Data da Publicação no Diário: 18/06/2018)

Por fim, embora o mero inadimplemento contratual não seja causa para reparação por danos morais, “
o direito ao ressarcimento pelos danos advindos da injusta recusa de cobertura securitária por parte da operadora de plano de saúde deve ser reconhecido na medida em que esta conduta agrava a situação de aflição psicológica e de angústia sofrida pelo paciente, o qual, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor e abalo psicológico devido ao estado de saúde debilitado.”
(TJES, AC 0084974-17.2010.8.08.0035, rel. Des. Fábio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, julgado em 24.03.2015).

Em outras palavras, “
[...] a Corte de origem entendeu que a negativa de cobertura indevida causou dano moral, ao agravar sua aflição psicológica e a angústia no espírito do segurado. Alterar esse entendimento, no presente caso, demandaria o reexame das provas produzidas nos autos, o que é vedado em recurso especial.”
(AgInt no REsp n. 2.021.395/RN, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 14/6/2023).

Quanto à alegação da necessidade de reduzir o valor fixado a título de reparação por danos morais, entendo que cabe razão ao recorrente, vez que a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), observa os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, evitando o enriquecimento ilícito do segurado, além de levar em consideração o caráter preventivo e repressivo inerente ao instituto da responsabilidade civil

Por fim, na indenização por danos morais que tenha por origem relação jurídica contratual, os juros de mora devem incidir desde a citação, sendo aplicável a taxa SELIC, o qual é vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
(TJES; Apl 0008741-07.2013.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 16/05/2017; DJES 19/05/2017).

De forma derradeira, os ônus sucumbenciais estão fixados de forma devida, considerando o irrisório proveito econômico obtido coma demanda, remete-se a possibilidade de apreciação equitativa dos honorários advocatícios.

Pelas razões expostas, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO.

Majoro
os honorários advocatícios para R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), levando em considerando os parâmetros do art. 85, §§ 2º e 11 do CPC.

De ofício, altero os consectários legais, para que os juros de mora incidam desde a citação, sendo aplicável a taxa SELIC, a qual não admite cumulação com correção monetária.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JUDICE DE MATTOS:-

Em. Pares, peço vênia para divergir do entendimento manifestado pelo Em. Des. Relator, no que se refere aos danos morais, pois a negativa do tratamento médico por falta de previsão contratual ou mesmo sua limitação, no caso em questão, não demonstra a existência de um abalo moral indenizável.

É certo que a paciente possui quadro de saúde delicado e que inspira cuidados (encefalopatia crônica não progressiva - paralisia cerebral -, cursando com microcefalia, retardo de desenvolvimento neuropsicomotor, epilepsia e sintomas comportamentais compatíveis com o Transtorno do Espectro Autista). Contudo, a conduta da operadora de plano de saúde, neste caso, não evidencia, por si só, o dano moral.

Ao tratar de hipótese cujo quadro fático se mostrou ainda mais relevante do que o caso em questão, entendeu o Colendo STJ:

[...] 3. Conforme o entendimento desta Corte Superior, "o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente" (AgInt no AREsp n. 1.185.578/SP, relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 3/10/2022, DJe de 14/10/2022). [...] (AgInt no AREsp n. 2.313.108/RJ, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, Quarta Turma, J. 26/2/2024, DJe. 29/2/2024).

Por tais fundamentos, pedindo vênia ao Em. Des. Júlio Cesar Costa de Oliveira, entendo por bem dele divergir exclusivamente para dar parcial provimento ao apelo e afastar a condenação do plano de saúde apelante ao dever de indenizar os danos morais, assim como a majoração da verba honorária, por aplicação do Tema Repetitivo nº 1059/STJ, acompanhando-o nas demais partes.

É como voto.

*

T
É
CNICA DE JU
L
GAMENTO

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Peço vista dos autos, para melhor análise.

*

swa*

DATA DA SESSÃO: 01/10/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Cuida-se de
a
pelação cível

por meio da qual pretende,

Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico
, ver reformada a r. sentença que, em sede de ação de obrigação de fazer, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, a condenando ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00.

O

eminente
R
elator,
Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior,

negou

provimento ao recurso
,
sendo integralmente acompanhado pelo

douto Desembargador Júlio César Costa de Oliveira
.

Inaugurando divergência,
a
cult
a
Desembargador
a
Marianne Júdice de Mattos,
deu
p
arcial provimento ao
apelo
,

tão somente
para
afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Pois bem.
Analisando detidamente a demanda, hei por bem
aderir ao
voto
condutor
, conforme passo a delinear.

Segundo se depreende, a menor
S.H.F
possui diagnóstico de transtorno do espectro do autista e encefalopatia crônica não progressiva (paralisia cerebral) e necessita, de acordo com laudo médico circunstanciado, de acompanhamento regular com a implementação de terapia com intervenção ABA, fonoaudiologia e terapia ocupacional.

Como é cediço, o direito à saúde se insere no feixe das prestações essenciais e elementares, tratando-se do núcleo essencial e intangível a que se chama de mínimo existencial.

Segundo a doutrina de Ingo W. Sarlet, Luiz G. Marinoni e Daniel Mitidiero,
“para além da vinculação com o direito à vida, o direito à saúde (aqui considerado num sentido amplo) encontra-se umbilicalmente atrelado à proteção da integridade física (corporal e psíquica) do ser humano, igualmente posições jurídicas de fundamentalidade indiscutível”
(
in
Curso de Direito Constitucional, 6
a
edição – revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Saraiva, 2017, p. 671).

Nos termos do que dispõe a Constituição Federal:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem à redução do risco de doença e de outros agravos
e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação.

Por sua vez, a Lei nº 12.764/12, que institui a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, prevê expressamente:

Art. 2º São diretrizes da Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista:

[...]

III - a atenção
integral
às necessidades de saúde da pessoa com transtorno do espectro autista, objetivando o diagnóstico precoce, o
atendimento multiprofissional
e o acesso a medicamentos e nutrientes;

[...]

Art. 3º São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:

[...]

III -
o acesso a ações e serviços de saúde, com vistas à atenção integral às suas necessidades de saúde
, incluindo:

a) o diagnóstico precoce, ainda que não definitivo;

b) o
atendimento multiprofissional
;

Os artigos 6º e 8º do Código de Defesa do Consumidor garantem, como elemento preponderante, a proteção à saúde e à vida, sendo nula, de pleno direito, qualquer cláusula contratual que contrarie ou dificulte a eficácia imediata e a imperatividade destas normas cogentes.

O art. 10 da Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, estabelece o plano-referência para tratamento de doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde (CID-10 e CID-11), cabendo à ANS regulamentar a amplitude das coberturas:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

[...]

§ 4º A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes, de procedimentos de alta complexidade e das dispostas nas alíneas “c” do inciso I e “g” do inciso II do caput do art. 12, será estabelecida em norma editada pela ANS.

Com efeito, o anexo II da Resolução Normativa ANS 465/2021, atualizado em janeiro de 2022 pela Resolução Normativa ANS nº 477, garantiu número ilimitado de sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos para o tratamento de autismo, o que se soma à cobertura ilimitada que já era assegurada para as sessões com fisioterapeutas.

De igual teor, a Resolução Normativa ANS nº 469/2021 incluiu, como procedimentos obrigatórios, sessões de fonoaudiologia, psicologia e terapia ocupacional para tratamento/manejo de pacientes com TEA, sem ponderar uso de técnica ou método.

Nada obstante, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reconhece a terapia ABA como contemplada no rol da ANS,
sem limitação de consultas ou sessões:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TERAPIA ABA. COBERTURA. NEGATIVA. ESPECTRO AUTISTA. ANS. ROL. MITIGAÇÃO. HIPÓTESES. DANOS MORAIS. REVISÃO. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado em data anterior à publicação da Emenda Constitucional nº 125. 2. A controvérsia dos autos busca definir a natureza do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, elaborado periodicamente pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), se exemplificativo ou taxativo. 3. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento de ser o Rol da ANS, em regra, taxativo, podendo ser mitigado quando atendidos determinados critérios. Precedente.
4. Na hipótese, a ANS já reconhecia a Terapia ABA como contemplada nas sessões de psicoterapia do Rol da Saúde Suplementar, havendo também considerações da CONITEC a respeito da viabilidade não só desse método no tratamento de determinados graus de TEA, mas também de outros métodos a serem discutidos com o profissional da saúde. 5. A ANS tornou obrigatória a cobertura, pela operadora de plano de saúde, de qualquer método ou técnica indicada pelo profissional de saúde responsável para o tratamento de Transtornos Globais do Desenvolvimento, entre os quais o Transtorno do Espectro Autista, Síndrome de Asperger e a Síndrome de Rett (RN-ANS nº 539/2022).
6. A Autarquia Reguladora aprovou o fim do limite de consultas e sessões com psicólogos, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e fisioterapeutas e revogou as Diretrizes de Utilização (DU) para tais tratamentos (RN-ANS nº 541/2022). 7. Conforme entendimento firmado pelas Turmas de Direito Privado do Superior Tribunal de Justiça, a recusa indevida e injustificada, pela operadora do plano de saúde, em autorizar a cobertura necessária para tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja a reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia do beneficiário. 8. No caso, acolher a tese pleiteada pela agravante acerca do não cabimento da indenização por danos morais exigiria exceder os fundamentos do acórdão impugnado e adentrar no exame das provas e na relação contratual estabelecida, procedimentos vedados em recurso especial, a teor das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 9. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.973.863/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

No caso, a negativa de
custeio ou
reembolso do tratamento submete
a
recorr
id
a
a risco irreparável ou de difícil reparação
, considerando a neuroplasticidade e o fenômeno denominado “poda neural”, que reestrutura o cérebro, fazendo-se premente a intervenção precoce para assegurar o desenvolvimento e impedir a regressão, caracterizada pela perda de habilidades adquiridas.

Logo, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça,
essa
recusa indevida
de
cobertura securitária
acarreta dano moral indenizável
, por agravar a saúde da paciente, como subsegue:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE EM TRATAMENTO DE CÂNCER. RECUSA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO. ABUSIVIDADE. PRECEDENTES DO STJ. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO PELA CONFIGURAÇÃO DE DANO MORAL INDENIZÁVEL. SÚMULAS 7 E 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS é irrelevante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução normativa. Precedentes. 2.
Consoante a jurisprudência do STJ, "a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário" (AgInt nos EDcl no REsp 1.963.420/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 21/2/2022)
. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.094.630/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)

Por conseguinte, considerando as especificidades do caso, bem como os parâmetros adotados por este Sodalício em casos congêneres, entende-se que o valor fixado na sentença mostra-se proporcional à conduta do plano de saúde, além de ser suficiente e adequado para a efetiva reparação dos danos sofridos.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
acompanho
integralmente
o
R
elator
,

para
negar

provimento
ao recurso
.

É como voto.

*

A SRª PROCURADORA DE JUSTIÇA SÍDIA NARA OFRANTI RONCHI:-

Eminente Desembargador, gostaria de uma informação, nas minhas anotações o processo não foi para o Ministério Público e nos parece que tem menor ou a minha informação pode estar errada.

*

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Não tenho como responder vossa excelência, mas, por cautela, seria interessante dar vista ao Ministério Público antes de colher o voto da eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

*

V I S T A

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

O presente julgamento está suspenso com o encaminhamento ao Ministério Público para sua manifestação.

*

mmv

DATA DA SESSÃO: 15/10/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Com a devida vênia ao eminente Relator, acompanho a divergência inaugurada pela eminente Desembargadora Marianne Judice de Mattos.

*

mmv

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0026192-69.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogados do(a) APELANTE: MARIANA CERDEIRA OLIVEIRA - ES15067, ENRICO SANTOS CORREA - ES9210
APELADO: SOPHIA HERINGER DE FARIA
REPRESENTANTE: KELVIA SANCHES HERINGER LOPES

Advogado do(a) APELADO: LUCIANA HELENA CORDEIRO - ES11397,

VOTO

(Preliminar de Indeferimento da Assistência Judiciária)

O apelante pugna pelo indeferimento do pedido de assistência judiciária gratuita, uma vez que a ação tramita sem que tenha havido manifestação expressa sobre o tema, sendo que os genitores da menor tem condições de custear o processo.

Pois bem.

Destaco
que embora o
recorrente
tenha impugnado o pedido de gratuidade da justiça com base na capacidade financeira d
os
genitor
es
da criança, s
eus
representante
s
lega
is
, devo relembrá-lo que a
recorrida, então autora
é a própria criança, sua filha.

Assim, como o direito à gratuidade da justiça é direito personalíssimo, é inadmissível a exigência de comprovação dos respectivos requisitos por pessoa diversa daquela que o postula.

Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. PROCESSO CIVIL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. MENOR. HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. PRESUNÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. Prescreve o artigo 98, caput, do CPC/15, que a insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios deverá relacionar-se àquele que integrar a demanda como parte, não sendo possível, consoante a ratio do artigo 10, da Lei 1060/50, condicionar a concessão benefício ao preenchimento dos pressupostos por pessoas diversas.
II. Na hipótese, conquanto a autora/agravante, menor de idade, possua total dependência financeira de seus genitores, por certo que a natureza individual e personalíssima do benefício pleiteado requer a apuração de sua condição em particular, independentemente de seus responsáveis legais.
III. Ponderada a ausência de elementos probatórios aptos a afastar a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência firmada pela parte com esteio no artigo 99, §3º, do CPC/15, sobressai-se o preenchimento dos requisitos para a concessão da gratuidade da justiça. IV. Recurso conhecido e provido. Data: 21/Nov/2022. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Número: 5005999-78.2022.8.08.0000. Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Assunto: Assistência Judiciária Gratuita.

Logo, não havendo
sequer demonstração de
eventual capacidade econômica da criança em custear as despesas do processo, presume-se a sua hipossuficiência financeira, razão pela qual
mantenho o
benefício da gratuidade da justiça,
motivo pelo qual
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

VOTO

(Mérito)

A requerente, ora recorrida alegou que foi diagnosticada com encefalopatia crônica não progressiva (paralisia cerebral), cursando com microcefalia, retardo de desenvolvimento neuropsicomotor, epilepsia e sintomas comportamentais compatíveis com o transtorno do Espectro Autista, sendo-lhe prescrito diversos tratamentos, incluindo teria comportamental pelo método ABA.

Em sede liminar, foi deferida em favor da mesma os seguintes tratamentos:
Terapia com Intervenção ABA (Applied Behavior Analyses) até 40 horas semanais; Fonoaudiologia pelo método PECS (Picture Exchange Communication System) em 02 sessões por semana; Terapia Ocupacional com integração neurossensorial 01.

Após instrução, foi proferida sentença julgando parcialmente procedentes os pedidos autorais com a confirmação da liminar em relação a obrigação de fazer e a condenação da operadora em danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Pois bem.

O plano de saúde sustenta que o tratamento pretendido pela segurada não foi autorizado por não haver previsão no contrato e que a limitação da cobertura contratual está vinculada aos procedimentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde – ANS, especialmente por constar no contrato previsão expressa de exclusão da cobertura solicitada. Aduz que a RN 539 que incluiu a cobertura pretendida pela recorrida somente passou a vigorar em 01.07.2022, não tendo efeitos retroativos.

Contudo, não há porque modificar o que estabelecido em sentença, uma vez que a premissa utilizada para considerar a ilegalidade da operadora recai que esta não pode estabelecer as doenças cobertas pelo contrato, mas não o tratamento indicado para combatê-las. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO COM PALBOCICLIBE 125MG. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. I. REVELA-SE ABUSIVO O PRECEITO EXCLUDENTE DO CUSTEIO DOS MEIOS E MATERIAIS NECESSÁRIOS AO MELHOR DESEMPENHO DO TRATAMENTO CLÍNICO, INDICADO PELO MÉDICO QUE ACOMPANHA O PACIENTE, VOLTADO À CURA DE DOENÇA COBERTA. II. A OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE PODE ESTABELECER AS DOENÇAS QUE TERÃO COBERTURA, MAS NÃO PODEM LIMITAR O TIPO DE TRATAMENTO A SER UTILIZADO PELO PACIENTE. Dessa forma,
sendo fato incontroverso a cobertura securitária para a enfermidade em questão, inviável a insurgência da recorrente pretendendo limitar o tipo de tratamento a que deve se submeter a paciente.
III - O fato de o medicamento não constar do rol da Agência Nacional de Saúde (ANS) não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de catálogo meramente exemplificativo, não se admitindo restrição imposta no contrato quanto à obtenção de tratamento necessário à completa recuperação da saúde do beneficiário. lV - No caso específico do fármaco solicitado (palbociclibe), é imperioso registrar que a jurisprudência pátria, sobretudo após a sua aprovação pela ANVISA, vem chancelando a sua concessão pelos planos de saúde. V-Recurso desprovido. (TJES; AI 0032571-26.2018.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 18/03/2019; DJES 25/03/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRURGICO. INDICAÇÃO MÉDICA. INDEFERIMENTO PELA JUNTA MÉDICA. PROCEDIMENTO NÃO EXCLUÍDO NO CONTRATO. TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Em que pese a ausência de comprovação da malignidade dos nódulos da apelada ou de urgência e emergência, o procedimento foi devidamente indicado pelo seu médico assistente como forma de prevenção de neoplasia maligna e tratamento, eis que a paciente já havia passado por seis intervenções (fl. 26), além de possuir histórico familiar da doença. 2. É pacífico o entendimento deste e. Tribunal de Justiça no sentido de que,
havendo divergência entre o entendimento do médico assistente e da Junta Médica instaurada pelo plano de saúde, deve prevalecer aquele.
Precedentes. 3. Consolidado o entendimento de que rol estabelecido pela ANS é meramente exemplificativo, de forma que se demonstra abusiva a restrição imposta no contrato pela operadora do plano de saúde. 4. Apelação improvida. (TJES; Apl 0041407-95.2012.8.08.0024; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 12/02/2019; DJES 28/02/2019)

Nesse passo, é abusiva a cláusula contratual que limita o tratamento a ser utilizado pela paciente, cabendo apenas ao médico que o acompanha tal avaliação.

O fato de não constar no rol divulgado pela ANS não exclui a responsabilidade do plano de saúde de cobrir o exame ou procedimento solicitado pelo médico, já que a lista é apenas exemplificativa e consta tão somente o básico que o plano de saúde deve oferecer, sendo inadmissível a alegação de que não haveria cobertura contratual.

Logo, a recusa do apelante pela cobertura de tratamento necessário, mesmo diante da indicação e solicitação médica, decerto caracterizou conduta ilícita e abusiva. Assim, incabível a negativa da operadora e o pleito em relação a novo laudo, uma vez que a doença que acomete a recorrida é grave e cabe ao médico atualizar a situação da paciente.

Assim,
a
presença de cláusula que meramente afaste determinado tratamento, com a limitação do número de sessões, em relação a doenças não excluídas, além de colocar o consumidor em situação de desvantagem excessiva, é capaz de frustrar os fins do próprio negócio jurídico, em ofensa ao art. 51, § 1º, II, do CDC.
1

Também já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça, especialmente quanto ao tratamento de autismo infantil recusado pela Unimed Vitória, vejamos:

PLANO DE SAÚDE. AUTISMO INFANTIL. TRATAMENTO ESPECIALIZADO. NEGATIVA. ABUSIVIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é abusiva a negativa de cobertura do plano de saúde a algum tipo de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas pelo referido plano. 2. A prestação dos cuidados médicos com a disponibilização de medicamentos se afigura como extensão do tratamento prestado no ambiente hospitalar, do que decorre a obrigação da operadora de arcar com materiais, medicamentos, e outros insumos a que estaria normalmente obrigada.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035189001023, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/06/2018, Data da Publicação no Diário: 18/06/2018)

Por fim,
embora o mero inadimplemento contratual não seja causa para reparação por danos morais,
“o direito ao ressarcimento pelos danos advindos da injusta recusa de cobertura securitária por parte da operadora de plano de saúde deve ser reconhecido na medida em que esta conduta agrava a situação de aflição psicológica e de angústia sofrida pelo paciente, o qual, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor e abalo psicológico devido ao estado de saúde debilitado.”
(TJES, AC 0084974-17.2010.8.08.0035, rel. Des. Fábio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, julgado em 24.03.2015).

Em outras palavras,
“
[...] a
Corte de origem entendeu que a negativa de cobertura indevida causou dano moral, ao agravar sua aflição psicológica e a angústia no espírito do segurado. Alterar esse entendimento, no presente caso, demandaria o reexame das provas produzidas nos autos, o que é vedado em recurso especial.”
(AgInt no REsp n. 2.021.395/RN, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 14/6/2023).

Quanto à alegação da necessidade de reduzir o valor fixado a título de reparação por danos morais, entendo que cabe razão ao recorrente, vez que a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), observa os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, evitando o enriquecimento ilícito do segurado, além de levar em consideração o caráter preventivo e repressivo inerente ao instituto da responsabilidade civil

Por fim, na indenização por danos morais que tenha por origem relação jurídica contratual, os juros de mora devem incidir desde a citação, sendo aplicável a taxa SELIC, o qual é vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
(TJES; Apl 0008741-07.2013.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 16/05/2017; DJES 19/05/2017).

De forma derradeira, os ônus sucumbenciais estão fixados de forma devida, considerando o irrisório proveito econômico obtido coma demanda, remete-se a possibilidade de apreciação equitativa dos honorários advocatícios.

Pelas razões expostas, conheço do recurso e lhe
NEGO

PROVIMENTO.

Majoro
os honorários advocatícios para R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), levando em considerando os parâmetros do art. 85, §§ 2º e 11 do CPC.

De ofício, altero os consectários legais, para que

os
juros de mora
incidam
desde a citação, sendo aplicável a taxa SELIC, a qual não admite cumulação com correção monetária.

É como voto.

1
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Cuida-se de
a
pelação cível

por meio da qual pretende,

Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico
, ver reformada a r. sentença que, em sede de ação de obrigação de fazer, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, a condenando ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00.

O

eminente
R
elator,
Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior,

negou

provimento ao recurso
,
sendo integralmente acompanhado pelo

douto Desembargador Júlio César Costa de Oliveira
.

Inaugurando divergência,
a
cult
a
Desembargador
a
Marianne Júdice de Mattos,
deu
p
arcial provimento ao
apelo
,

tão somente
para
afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Pois bem.
Analisando detidamente a demanda, hei por bem
aderir ao
voto
condutor
, conforme passo a delinear.

Segundo se depreende, a menor
S.H.F
possui diagnóstico de transtorno do espectro do autista e encefalopatia crônica não progressiva (paralisia cerebral) e necessita, de acordo com laudo médico circunstanciado, de acompanhamento regular com a implementação de terapia com intervenção ABA, fonoaudiologia e terapia ocupacional.

Como é cediço, o direito à saúde se insere no feixe das prestações essenciais e elementares, tratando-se do núcleo essencial e intangível a que se chama de mínimo existencial.

Segundo a doutrina de Ingo W. Sarlet, Luiz G. Marinoni e Daniel Mitidiero,
“para além da vinculação com o direito à vida, o direito à saúde (aqui considerado num sentido amplo) encontra-se umbilicalmente atrelado à proteção da integridade física (corporal e psíquica) do ser humano, igualmente posições jurídicas de fundamentalidade indiscutível”
(
in
Curso de Direito Constitucional, 6
a
edição – revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Saraiva, 2017, p. 671).

Nos termos do que dispõe a Constituição Federal:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem à redução do risco de doença e de outros agravos
e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação.

Por sua vez, a Lei nº 12.764/12, que institui a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, prevê expressamente:

Art. 2º São diretrizes da Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista:

[...]

III - a atenção
integral
às necessidades de saúde da pessoa com transtorno do espectro autista, objetivando o diagnóstico precoce, o
atendimento multiprofissional
e o acesso a medicamentos e nutrientes;

[...]

Art. 3º São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:

[...]

III -
o acesso a ações e serviços de saúde, com vistas à atenção integral às suas necessidades de saúde
, incluindo:

a) o diagnóstico precoce, ainda que não definitivo;

b) o
atendimento multiprofissional
;

Os artigos 6º e 8º do Código de Defesa do Consumidor garantem, como elemento preponderante, a proteção à saúde e à vida, sendo nula, de pleno direito, qualquer cláusula contratual que contrarie ou dificulte a eficácia imediata e a imperatividade destas normas cogentes.

O art. 10 da Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, estabelece o plano-referência para tratamento de doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde (CID-10 e CID-11), cabendo à ANS regulamentar a amplitude das coberturas:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

[...]

§ 4º A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes, de procedimentos de alta complexidade e das dispostas nas alíneas “c” do inciso I e “g” do inciso II do caput do art. 12, será estabelecida em norma editada pela ANS.

Com efeito, o anexo II da Resolução Normativa ANS 465/2021, atualizado em janeiro de 2022 pela Resolução Normativa ANS nº 477, garantiu número ilimitado de sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos para o tratamento de autismo, o que se soma à cobertura ilimitada que já era assegurada para as sessões com fisioterapeutas.

De igual teor, a Resolução Normativa ANS nº 469/2021 incluiu, como procedimentos obrigatórios, sessões de fonoaudiologia, psicologia e terapia ocupacional para tratamento/manejo de pacientes com TEA, sem ponderar uso de técnica ou método.

Nada obstante, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reconhece a terapia ABA como contemplada no rol da ANS,
sem limitação de consultas ou sessões:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TERAPIA ABA. COBERTURA. NEGATIVA. ESPECTRO AUTISTA. ANS. ROL. MITIGAÇÃO. HIPÓTESES. DANOS MORAIS. REVISÃO. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado em data anterior à publicação da Emenda Constitucional nº 125. 2. A controvérsia dos autos busca definir a natureza do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, elaborado periodicamente pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), se exemplificativo ou taxativo. 3. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento de ser o Rol da ANS, em regra, taxativo, podendo ser mitigado quando atendidos determinados critérios. Precedente.
4. Na hipótese, a ANS já reconhecia a Terapia ABA como contemplada nas sessões de psicoterapia do Rol da Saúde Suplementar, havendo também considerações da CONITEC a respeito da viabilidade não só desse método no tratamento de determinados graus de TEA, mas também de outros métodos a serem discutidos com o profissional da saúde. 5. A ANS tornou obrigatória a cobertura, pela operadora de plano de saúde, de qualquer método ou técnica indicada pelo profissional de saúde responsável para o tratamento de Transtornos Globais do Desenvolvimento, entre os quais o Transtorno do Espectro Autista, Síndrome de Asperger e a Síndrome de Rett (RN-ANS nº 539/2022).
6. A Autarquia Reguladora aprovou o fim do limite de consultas e sessões com psicólogos, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e fisioterapeutas e revogou as Diretrizes de Utilização (DU) para tais tratamentos (RN-ANS nº 541/2022). 7. Conforme entendimento firmado pelas Turmas de Direito Privado do Superior Tribunal de Justiça, a recusa indevida e injustificada, pela operadora do plano de saúde, em autorizar a cobertura necessária para tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja a reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia do beneficiário. 8. No caso, acolher a tese pleiteada pela agravante acerca do não cabimento da indenização por danos morais exigiria exceder os fundamentos do acórdão impugnado e adentrar no exame das provas e na relação contratual estabelecida, procedimentos vedados em recurso especial, a teor das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 9. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.973.863/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

No caso, a negativa de
custeio ou
reembolso do tratamento submete
a
recorr
id
a
a risco irreparável ou de difícil reparação
, considerando a neuroplasticidade e o fenômeno denominado “poda neural”, que reestrutura o cérebro, fazendo-se premente a intervenção precoce para assegurar o desenvolvimento e impedir a regressão, caracterizada pela perda de habilidades adquiridas.

Logo, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça,
essa
recusa indevida
de
cobertura securitária
acarreta dano moral indenizável
, por agravar a saúde da paciente, como subsegue:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE EM TRATAMENTO DE CÂNCER. RECUSA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO. ABUSIVIDADE. PRECEDENTES DO STJ. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO PELA CONFIGURAÇÃO DE DANO MORAL INDENIZÁVEL. SÚMULAS 7 E 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS é irrelevante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução normativa. Precedentes. 2.
Consoante a jurisprudência do STJ, "a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário" (AgInt nos EDcl no REsp 1.963.420/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 21/2/2022)
. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.094.630/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)

Por conseguinte, considerando as especificidades do caso, bem como os parâmetros adotados por este Sodalício em casos congêneres, entende-se que o valor fixado na sentença mostra-se proporcional à conduta do plano de saúde, além de ser suficiente e adequado para a efetiva reparação dos danos sofridos.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
acompanho
integralmente
o
R
elator
,

para
negar

provimento
ao recurso
.

É como voto.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão presencial 01.10.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Sessão Ordinária Presencial de 17.09.2024

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0026192-69.2018.8.08.0024

APELANTE:
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADA:
S. H. F. representada por seus genitores KELVIA HERINGER DE FARIA E ELDI LOPES DE FARIA JÚNIOR

RELATOR:
DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO-VISTA

Em. Pares, peço vênia para divergir do entendimento manifestado pelo Em. Des. Relator, no que se refere aos danos morais, pois a negativa do tratamento médico por falta de previsão contratual ou mesmo sua limitação, no caso em questão, não demonstra a existência de um abalo moral indenizável.

É certo que a paciente possui quadro de saúde delicado e que inspira cuidados (encefalopatia crônica não progressiva - paralisia cerebral -, cursando com microcefalia, retardo de desenvolvimento neuropsicomotor, epilepsia e sintomas comportamentais compatíveis com o Transtorno do Espectro Autista). Contudo, a conduta da operadora de plano de saúde, neste caso, não evidencia, por si só, o dano moral.

Ao tratar de hipótese cujo quadro fático se mostrou ainda mais relevante do que o caso em questão, entendeu o Colendo STJ:

[...] 3. Conforme o entendimento desta Corte Superior, "o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente" (AgInt no AREsp n. 1.185.578/SP, relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 3/10/2022, DJe de 14/10/2022). [...] (AgInt no AREsp n. 2.313.108/RJ, Rel. Min.
ANTONIO CARLOS FERREIRA
, Quarta Turma, J. 26/2/2024, DJe. 29/2/2024).

Por tais fundamentos, pedindo vênia ao Em. Des. Júlio Cesar Costa de Oliveira, entendo por bem dele divergir exclusivamente para
dar parcial provimento
ao apelo e afastar a condenação do plano de saúde apelante ao dever de indenizar os danos morais, assim como a majoração da verba honorária, por aplicação do Tema Repetitivo nº 1059/STJ, acompanhando-o nas demais partes.

É como voto.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora

29ª Sessão Ordinária - Presencial de 15/10/2024

Voto: Com a devida vênia ao eminente Relator, acompanho a divergência inaugurada pela eminente Desembargadora Marianne Judice de Mattos.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões