Tribunal: TJES
Processo: 5014396-54.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Adicional de Periculosidade
Data de julgamento: 2024-07-17

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014396-54.2022.8.08.0024

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)

RECORRENTE: JUCELINO RICARDO

RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA

Voto servindo como ementa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO: 5014396-54.2022.8.08.0024

RECORRENTE:JUCELINO RICARDO

RECORRIDO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ SENTENCIANTE:
ENEAS JOSE FERREIRA MIRANDA

RELATORA: WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA AFASTADA. COBRANÇA DE FGTS. NULIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS DO VÍNCULO PRECÁRIO. ÔNUS DO AUTOR. ART. 373, I, DO CPC.RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de
AÇÃO DE COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO

ajuizada por
JUCELINO RICARDO
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, na qual narra a parte autora, em suma, que foi nomeado em contratações sucessivas em regime temporário para atender excepcional interesse público, no período compreendido entre 2013 e 2022, mas que estas contratações denotam a ocorrência de fraude ao princípio do concurso público. Pretende a nulidade dos contratos temporários e o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) de todo o período laborado temporariamente.

Regularmente citado, o Estado do Espírito Santo apresentou contestação ao ID 7888532, ocasião em que postula o reconhecimento da prescrição parcial da pretensão que ultrapassa o marco temporal de cinco anos da propositura da demanda e, no mérito, argumenta a licitude das contratações.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença cujo dispositivo restou assim ementado (ID 7888786):

Diante do exposto, ACOLHO a prejudicial de mérito para PRONUNCIAR a prescrição ao recebimento das parcelas anteriores a 06/05/2017, bem como para JULGAR IMPROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL.

Por conseguinte, JULGO EXTINTO O PROCEDIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO, o que faço amparado no que preceitua o art. 487, incisos I e II, do Estatuto Processual Civil.

Sem custas nem verba honorária (art. 55 da Lei Federal nº 9.099/1995, c/c art. 27 da Lei Federal nº 12.153/2009)).

Irresignada, a parte autora interpôs Recurso Inominado ao ID 7888797, suscitando, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa. No mérito, aduziu que é incontroverso que o recorrente está há quase 10 anos trabalhando em contratação temporária sem a realização de concurso público para o provimento do cargo de forma efetiva. Afirmou que tal situação, por si só, possui o condão de descaracterizar a legalidade da contratação realizada pelo recorrido, com a consequente declaração de nulidade. Ao final, requereu
“(...) provimento do Recurso Inominado, sendo declarada a nulidade dos contratos administrativos enumerados, com a condenação do Recorrido ao pagamento do FGTS do período imprescrito, acrescidos de juros e correção monetária, nos termos da petição inicial (...)”.

Regularmente intimado, o Estado do Espírito Santo apresentou contrarrazões ao ID 7888802, ocasião em que sustentou violação ao princípio da dialeticidade recursal. No mérito, defendeu que a sentença recorrida não merece reforma.

É o relatório do essencial.

Inicialmente, torno
sem efeito
o despacho de ID 7971105, eis que lançado de forma equivocada, repetindo o mesmo conteúdo do despacho proferido anteriormente ao ID 7921187.

Além disso, considerando que inexiste nos autos decisão de indeferimento do pedido de justiça gratuita formulado pelo autor/recorrente, o agravo interno interposto ao ID 7989023 é absolutamente inócuo.

Tecidas essas considerações, passo à análise do recurso inominado.

VOTO

Defiro
ao recorrente o benefício da justiça gratuita, por ser verossímil sua alegação, bem como em atenção aos documentos apresentados ao ID 7946990 e ss.

Conheço
do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Recebo-o
em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/95.

Passando ao exame do recurso
afasto
a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade levantada pelo Estado em contrarrazões (ID 7888802 - pág. 03). Na linha de orientação jurisprudencial do Colendo STJ, não há violação ao princípio da dialeticidade, quando os fundamentos de fato e de direitos utilizados nas razões recursais são suficientes para impugnar os termos da sentença, e amparar o respectivo pedido de reforma. No caso em tela, a parte recorrente impugnou a fundamentação da sentença e demonstrou seu inconformismo, de modo que, concluo pela ausência de violação à dialeticidade recursal.

De igual modo,
afasto

a preliminar de nulidade de sentença por cerceamento de defesa (ID 7888797- págs. 05/08), porque, como bem pontuado pelo sentenciante, foi oportunizada a produção de provas ao autor/recorrente. Na ocasião, o autor/recorrente limitou-se a formular “quesitos” a serem respondidos pelo requerido, permanecendo silente quanto a indicação de eventual prova que pretendia produzir (vide ID 7888786), configurando, pois, a preclusão temporal.

Ora, com o devido respeito a parte autora, o comando judicial não foi devidamente atendido. Não era o momento processual de formular perguntas a serem respondidas pelo Estado. Na verdade, a legislação vigente nem sequer disciplina tal questão.

A preclusão temporal consiste na perda do poder processual em razão do seu não exercício no momento oportuno; a perda do prazo é inércia que implica preclusão (art. 183, CPC). (Jr. Didier, Fredie, Curso de Direito Processual Civil. 11ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, p. 281).

Desse modo, não restando caracterizada qualquer nulidade no que diz respeito à alegação de cerceamento de defesa,
rejeito
a preliminar aventada.

Não existindo outras preliminares e/ou questões processuais pendentes, prossigo ao mérito, adiantando, desde já, que entendo ser o caso de
manutenção da sentença
.

Alega a parte autora que laborou como servidor público contratado no cargo de “Inspetor Penitenciário”, em contratos sucessivos perante o Estado, no mesmo cargo, nos seguintes períodos 1.03/06/2013 a 03/06/2016; 2.05/07/2016 a 05/07/2018; 3.09/10/2018 a 15/12/2020; 4.15/12/2020 a 28/02/2022, para atendimento de excepcional interesse público. Afirma que a aludida contratação é nula, eis que as prorrogações foram realizadas sem amparo legal, razão pela qual afirma ter direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço relativamente ao período trabalhado.

Pois bem.

O artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, dispõe que a contratação temporária deve ser: (I) definida em lei; (II) por tempo determinado; (III) para atender à necessidade temporária; e, (IV) de excepcional interesse público. Notadamente, da conjunção dos aludidos requisitos, infere-se que as prorrogações sucessivas do contrato administrativo, bem como as contratações por longo período, descaracterizam o caráter temporário da contratação.

O STF também fixou tese a respeito no julgamento do Recurso Extraordinário 765.320 (Tema n. 916), reafirmando sua jurisprudência no sentido de que é devido somente o pagamento dos salários referentes ao período trabalhado e dos depósitos relativos ao FGTS àquele que firma contrato administrativo com a Administração, quando a contratação é nula, por inobservância dos pressupostos do artigo 37, inciso IX, da Constituição da República.

No caso dos autos, verifica-se que o autor, ora recorrente, afirma ter sido contratado pelo Estado do Espírito Santo pelos períodos de 1.03/06/2013 a 03/06/2016; 2. 05/07/2016 a 05/07/2018; 3. 09/10/2018 a 15/12/2020; 4. 15/12/2020 a 28/02/2022, para o exercício do cargo de “Inspetor Penitenciário”.

Frisa-se que, como bem observado pelo sentenciante, o recorrente não anexou ao processo nenhum documento comprobatório de seu alegado vínculo com o recorrido. Não foi juntada CTPS, ficha cadastral, folha de ponto, declaração da secretaria de recursos humanos do ente público, contrato temporário, portaria de nomeação no Diário Oficial, ou qualquer outro documento que comprove, minimamente, ter havido a alegada relação de trabalho.

Na verdade, a petição inicial veio acompanhada tão somente da procuração e documentos pessoais da parte. Não há nada a respeito da matéria discutida nos autos.

Registro, ainda, que inexiste alegação/comprovação acerca de eventual dificuldade em obter tais documentos junto ao Estado.

Era ônus do autor demonstrar o fato constitutivo do seu direito (art. 373, I, do CPC), do qual não se desincumbiu.

Com efeito, a despeito da ausência de prova quanto a natureza temporária da contratação, coaduno com a conclusão do Juízo “a quo”, chamando à atenção para os seguintes trechos da sentença (ID 7888787):

(...) Para a prova de suas alegações, o Requerente trouxe: CNH (ID nº 14033453 - Pág. 1); um boleto bancário com vencimento em 13/12/2021 (ID nº 14033453 - Pág. 2); e procuração (ID nº 14033460 - Pág. 1).

Não foi trazido aos autos absolutamente nenhum documento que possa comprovar tenha sido o Requerente efetivamente contratado em caráter precário nos períodos que indicou na peça de ingresso. Não trouxe declaração de tempo de serviço; não trouxe nenhum contrato firmado com o Requerido e nenhuma ficha financeira ou contracheque, para que se possa aferir o exercício de funções públicas no período mencionado na exordial, em desacordo com o mandamento constitucional. (...)

Por meio do despacho de ID nº 14537493 este juízo oportunizou o Requerente a indicar se pretende produzir outras provas, devendo apresentá-las, mas o Autor se limitou a formular “quesitos” a serem respondidos pelo Requerido, sem indicar especificamente quais as provas corroborariam as suas alegações.

Entendo que o Requerente não se desincumbiu de comprovar de forma satisfatória os fatos alegados: de que teria mantido vínculos precários com o Requerido, que foram sucessivamente renovados entre 2013 e 2022, passíveis de reconhecimento de sua nulidade absoluta e, de consequência, exsurgindo direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) (...).

Portanto, ante a ausência de comprovação do desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, distingue-se, a presente hipótese, do precedente julgado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 765.320/MG), que reconheceu o direito à percepção do FGTS aos servidores contratados de forma irregular - o que não é o caso dos autos.

No mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES. NULIDADE. DIREITO AO FGTS. AUSÊNCIA DE PROVAS DO VÍNCULO PRECÁRIO. ÔNUS DO AUTOR. ART. 373, I, DO CPC.
REGIME ESTATUTÁRIO. FGTS. DESCABIMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. MANUTENÇÃO DO ACORDÃO. 01. Trata-se de recurso de apelação contra sentença que julgou improcedente a demanda, para negar o pedido da parte autora, relativamente ao pagamento das verbas de FGTS devidas em razão de contrato temporário celebrado com o Município demandado. 02. A Suprema Corte, em sede de repercussão geral, no julgamento do Tema nº 612, firmou a tese de que, "nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da (...). I
n casu, a requerente/apelante alega ter laborado pelo período de 01/09/2009 a 31/12/2016, através de contrato temporário, sem apresentar qualquer prova constitutiva do seu direito, a teor do disposto no inciso I do art. 373 do CPC.
05. Ressalte-se que o servidor que se submete ao regime estatutário não tem direito ao recebimento de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, uma vez que esse direito é exclusivo dos trabalhadores submetidos ao regime celetista. 06.
Desse modo, o pedido contido na ação é improcedente ante a ausência de provas, ao menos indiciária, da relação contratual com o Município apta a ensejar o pagamento de FGTS decorrente da nulidade da contratação.
Logo, não se aplica ao caso concreto os Temas nºs 608, 612 e 916 do STF, porquanto não há que se falar em nulidade de contrato, visto que não houve comprovação de contratação temporária. 07. Juízo de retratação negativo. Manutenção do acórdão. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos da Apelação Cível nº 0000472-93.2019.8.06.0130, em que figuram as partes acima indicadas. Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em realizando juízo de retratação negativo, manter o acórdão, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema. Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADORA MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES Relatora (TJ-CE - AC: 00004729320198060130 Mucambo, Relator: MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, Data de Julgamento: 27/03/2023, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 27/03/2023) (destaquei).

SERVIDOR MUNICIPAL. São Paulo. Auxiliar de enfermagem. Contratação temporária, renovada e prorrogada por cerca de onze anos. Vínculo firmado nos termos da Lei Municipal nº 10.793/89, com fundamento no art. 37, IX, CF. Período de prestação de serviço que não implica a nulidade do contrato. Previsões legais quanto à recontratação e prorrogação contratual. Presunção de legitimidade, veracidade e legalidade dos atos administrativos. Irregularidades não demonstradas
- Ausência de provas constitutivas do direito (art. 373, I, CPC/15). Pleito de equiparação remuneratória inviável diante do disposto na Súmula Vinculante nº 37. Precedentes desta C. Câmara. Sentença mantida.
RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - AC: 10535685120208260053 SP 1053568-51.2020.8.26.0053, Relator: Isabel Cogan, Data de Julgamento: 28/01/2022, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/01/2022) (destaquei).

Assim, afastada a nulidade do contrato, o pedido quanto ao recebimento de valores relativos ao FGTS é, por consequência, improcedente.

Deste modo, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.”

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto pelo autor e
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo a sentença por seus próprios fundamentos. Via de consequência, CONDENO o Recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 55, da Lei n. 9.099/95, ressalvando, contudo, que a exigibilidade fica suspensa em razão do deferimento da justiça gratuita.

É como voto.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)