Tribunal: TJES
Processo: 5008538-76.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-09-05

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA E REMESSA NECESSÁRIA. COBRANÇA DO ICMS/DIFAL. JULGAMENTO DAS ADIS NºS 7070/DF, 7078/CE E 7066/DF PELO STF. VALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA PREVISTA NO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. COBRANÇA PERMITIDA APÓS O PRAZO DE NOVENTA DIAS CONTADOS A PARTIR DA DATA DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA MATÉRIA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

I.
In casu,
a Empresa Recorrente impetrou MANDADO DE SEGURANÇA, pleiteando a concessão da Segurança, para, em sede de pedido principal, relacionado a matéria constitucional, reconhecer o direito líquido e certo para que
“seja declarado que a exação instituída pela LC 190/2022, referente ao ICMS DIFAL só possa produzir seus efeitos a partir do exercício financeiro de 2023, com fundamento no disposto na alínea “b” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que prevê que é vedada a cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu”
.

II.
As Ações Constitucionais - ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF tratam do prazo que os Estados-membros devem aguardar para cobrar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto na Lei Complementar nº 190/2022, nas operações interestaduais, quando o consumidor final não for contribuinte do imposto.

III.
No julgamento em conjunto das ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, restou compreendido que
“não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”,
sendo reconhecida, outrossim, a
“constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

IV.
A cobrança do ICMS/DIFAL pelos Estados-membros apenas pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, de modo que, considerando que referido Diploma Legal restou publicado em 05.01.2022, a cobrança do ICMS/DIFAL somente poderá ser realizada a partir de 05.04.2022.

V.
Na medida em que o pedido da Petição Inicial deste Mandado de Segurança limitou-se a postular a incidência do princípio da anterioridade anual ou de exercício, a fim de que se permitisse a cobrança do ICMS-DIFAL apenas a partir de janeiro/2023, o que não se faz possível acolher diante da não aplicação de tal postulado na espécie, infere-se que a hipótese é de denegação da Segurança.

VI.
Recurso de Apelação Voluntária conhecido e provido, para reformar a Sentença combatida, na medida em que a impetração objetiva impedir que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO exija da IMPETRANTE, antes de janeiro/2023, o pagamento do ICMS resultante do diferencial de alíquota - DIFAL -, contrapondo-se ao direito do ESTADO DO ESPÍRITO efetivar a cobrança do ICMS/DIFAL a partir de 05/04/2022. Invertido os ônus de sucumbência, julgando, outrossim, prejudicada a análise da matéria em sede de Reexame Necessário.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008538-76.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CESAR SISTEMAS CONSTRUTIVOS LTDA e outros

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA E REMESSA NECESSÁRIA. COBRANÇA DO ICMS/DIFAL. JULGAMENTO DAS ADIS NºS 7070/DF, 7078/CE E 7066/DF PELO STF. VALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA PREVISTA NO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. COBRANÇA PERMITIDA APÓS O PRAZO DE NOVENTA DIAS CONTADOS A PARTIR DA DATA DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA MATÉRIA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

I.
In casu,
a Empresa Recorrente impetrou MANDADO DE SEGURANÇA, pleiteando a concessão da Segurança, para, em sede de pedido principal, relacionado a matéria constitucional, reconhecer o direito líquido e certo para que
“seja declarado que a exação instituída pela LC 190/2022, referente ao ICMS DIFAL só possa produzir seus efeitos a partir do exercício financeiro de 2023, com fundamento no disposto na alínea “b” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que prevê que é vedada a cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu”
.

II.
As Ações Constitucionais - ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF tratam do prazo que os Estados-membros devem aguardar para cobrar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto na Lei Complementar nº 190/2022, nas operações interestaduais, quando o consumidor final não for contribuinte do imposto.

III.
No julgamento em conjunto das ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, restou compreendido que
“não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”,
sendo reconhecida, outrossim, a
“constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

IV.
A cobrança do ICMS/DIFAL pelos Estados-membros apenas pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, de modo que, considerando que referido Diploma Legal restou publicado em 05.01.2022, a cobrança do ICMS/DIFAL somente poderá ser realizada a partir de 05.04.2022.

V.
Na medida em que o pedido da Petição Inicial deste Mandado de Segurança limitou-se a postular a incidência do princípio da anterioridade anual ou de exercício, a fim de que se permitisse a cobrança do ICMS-DIFAL apenas a partir de janeiro/2023, o que não se faz possível acolher diante da não aplicação de tal postulado na espécie, infere-se que a hipótese é de denegação da Segurança.

VI.
Recurso de Apelação Voluntária conhecido e provido, para reformar a Sentença combatida, na medida em que a impetração objetiva impedir que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO exija da IMPETRANTE, antes de janeiro/2023, o pagamento do ICMS resultante do diferencial de alíquota - DIFAL -, contrapondo-se ao direito do ESTADO DO ESPÍRITO efetivar a cobrança do ICMS/DIFAL a partir de 05/04/2022. Invertido os ônus de sucumbência, julgando, outrossim, prejudicada a análise da matéria em sede de Reexame Necessário.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA
,
acompanhada de REMESSA NECESSÁRIA
,

em razão da
SENTENÇA
(
Id. 6033933), proferida pelo
JUÍZO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL e MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE e SAÚDE DE VITÓRIA
, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
CESAR CONTEINERS E EQUIPAMENTOS EIRELI
e
CESAR TRANSPORTES, GUINDASTES E EQUIPAMENTOS LTDA
em face de ato supostamente coator praticado pelo Sr.
SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
assim consignou na sua parte dispositiva:
“Em face do exposto, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA pretendida para: 1) DECLARAR o direito das Impetrantes de não se submeterem ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, realizadas no curso do ano-calendário de 2022. 2) DECLARAR o direito das Impetrantes em procederem à restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022, adotando os meios jurídicos cabíveis e nos termos da legislação de regência.
Julgo extinto
o processo com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso I da legislação processual. Custas ex vi legis. Sem honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/09, Súmula STF nº 521 e Súmula STJ nº 105”.

Em suas razões, aduz o Recorrente, em apertada síntese, que: (
I
)
“o STF, ao decidir e fundamentar o RE 1.287.019 (Tema 1093, concernente ao ICMS-DIFAL) fez expressa referência ao precedente formado no julgamento do RE 1.221.330 (Tema 1094, sobre o ICMS-Importação), sendo que neste último se definiu que “as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”
; (
II
)
“Perfeitamente possível, portanto, na esteira das premissas acima estabelecidas, a cobrança de ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo”
; (
III
) o Mandado de Segurança não é via adequada para a pretensão de restituição de valores recolhidos pelas Impetrantes, o que, também não dispensaria a dilação probatória necessária à perquirição do valor supostamente devido; (
IV
) não se vislumbra a possibilidade de compensação tributária com os valores recolhidos pelas empresas, o que dependeria de lei estadual específica.

Diante de tais fundamentos, requer o conhecimento e provimento recursal, para reformar integralmente a Sentença recorrida, denegando a segurança pleiteada.

Contrarrazões apresentadas no Id. 6033990, postulando o desprovimento recursal.

Ab initio, consigno que as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF restaram julgadas pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, em
29.11.2023
, não havendo falar-se em suspensão do julgamento do presente Recurso.

Com efeito, a sociedade empresária Recorrida impetrou
MANDADO DE SEGURANÇA
, pleiteando a concessão da Segurança para, em sede de
pedido principal
, reconhecer o direito líquido e certo para que
“seja declarado que a exação instituída pela LC 190/2022, referente ao ICMS DIFAL só possa produzir seus efeitos a partir do exercício financeiro de 2023, com fundamento no disposto na alínea “b” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que prevê que é vedada a cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu”
.

Na oportunidade de prolação da Sentença guerreada, o
Magistrado a quo concedeu parcialmente a Segurança
pretendida, por considerar que
“a própria Lei Complementar previu que a sua produção de efeitos respeitaria o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, o que impede a imediata cobrança do ICMS-DIFAL pelos Estados, por interpretação conjunta da referida norma e do entendimento vinculante firmado pelo E. STF”, acrescentando, ainda, que “considerando que o art. 3º da LC nº 190/2022 faz menção ao art. 150, III, “c” da Constituição Federal e, considerando que este dispositivo, por sua vez, também menciona a alínea “b”, por certo, deve-se concluir que a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 também deve respeitar ao Princípio da Anterioridade Anual”.

Sobre o tema, cumpre elucidar que as Ações Constitucionais - ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF tratam do prazo que os Estados-membros devem aguardar para cobrar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto na Lei Complementar nº 190/2022, nas operações interestaduais, quando o consumidor final não for contribuinte do imposto.

Nesse passo, no julgamento em conjunto das
ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF
, pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
, restou compreendido que
“não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”
, sendo reconhecida, outrossim, a “
constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
” (https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADIs7.0667.070e7.078anterioridadeDifalICMSLOFSPAO.pdf).

Portanto, verifica-se que
a cobrança do ICMS/DIFAL
pelos Estados-membros apenas pode ocorrer após o prazo de
noventa dias contados a partir da
data em que houve a
publicação da Lei Complementar nº 190/2022
, de modo que, considerando que referido Diploma Legal restou publicado em
05.01.2022
, a
cobrança do ICMS/DIFAL somente poderá ser realizada a partir de 05.04.2022
.

Neste sentido, perfilha a
jurisprudência pátria
, in litteris:

“
EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. VENDAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. TEMA 1.903 (RE 1.287/ 019/DF) E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.469, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. VEICULANDO NORMAS GERAIS DO TRIBUTO. FATO GERADOR JÁ TRIBUTADO ANTERIORMENTE POR MEIO DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 156/2015. LEGALIDADE DA COBRANÇA. JULGAMENTO DAS ADIs 7066, 7078 E 7070. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DO ENTE PÚBLICO PROVIDO. RECURSO DA IMPETRANTE PREJUDICADO.

I -
Consoante o art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022, o DIFAL poderá ser cobrado no prazo de 90 dias a contar da publicação da lei complementar, ocorrida em 05.01.2022, portanto, a partir de abril/2022
.

II -
A Lei Complementar Federal n. 190/2022 veicula normas gerais do tributo, e não lei instituidora deste, de forma que afastada a obrigatoriedade de observância aos princípios da anterioridade tributária
.

III -
O art. 150, inciso III, b, da Constituição Federal, veda tão somente a cobrança do tributo "no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou" e, no caso, a Lei Complementar Federal n. 190/2022, não instituiu, nem aumentou o ICMS-DIFAL.

IV -
Por sua vez, o tributo estadual DIFAL-ICMS foi instituído no âmbito do Estado do Amazonas por meio da Lei Complementar Estadual n. 156/2015, que alterou o art. 12, § 2º-B e § 2º-C, da Lei Complementar Estadual n. 19/97 (Código Tributário Estadual).

V -
Portanto, já tendo sido editada a lei que traça as normas gerais do tributo (Lei Complementar Federal n. 190/2022), não há óbice para a produção dos efeitos da Lei Estadual n. 156/2015 já existente
.

VI -
Conclui-se pela possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL a partir do exercício financeiro de 2022, pois a anterioridade prevista no art. 150, inciso III, b, da CF/1988, deve considerar a lei que instituiu ou aumentou o tributo, que, no caso é a Lei Estadual n. 156/2015 e não a lei complementar federal que estabeleceu regras gerais.

VII –
Apelação conhecida e provida. Segurança denegada. Apelação da parte autora prejudicado.”

(
TJ-AM
- Apelação Cível: 0652536-79.2022.8.04.0001 Manaus, Relator: João de Jesus Abdala Simões, Data de Julgamento: 03/02/2024, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 03/02/2024)

“
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – ICMS/DIFAL – (...) –
Pretensão de afastar a incidência do Diferencial de Alíquotas do ICMS nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante o exercício de 2022 – Inadmissibilidade
– Cobrança lícita e regular – Lei Estadual nº 17.470/2021, publicada em dezembro de 2021, que efetivamente instituiu o tributo, de competência estadual –

Exigibilidade a partir de abril de 2022
, conforme esclarecimentos do Comunicado CAT nº 2/22 – Princípios da anterioridade anual e nonagesimal devidamente observados –
Lei Complementar nº 190/2022 que não instituiu nem majorou tributos, tratando-se apenas de norma geral para validação da cadeia normativa
– Conformidade com o julgamento do C. STF no Leading Case RE 1287019, Tema 1093 – Manutenção da sentença que denegou a segurança – Recurso não provido.

(
TJSP
- Apelação Cível: 1056218-03.2022.8.26.0053 São Paulo, Relator: Eduardo Prataviera, Data de Julgamento: 13/02/2024, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/02/2024)

“
EMENTA:
AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA NO EXERCÍCIO DE 2022. (...) 6.
Entendimento reiterado pelo STF em 29.11.2023, no julgamento da ADI 7.066, que reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022
. (,,,)”.

(
TJRJ -
APELAÇÃO: 0112088-07.2022.8.19.0001 202300187911, Relator: Des(a). ANA CRISTINA NASCIF DIB MIGUEL, Data de Julgamento: 07/02/2024, SÉTIMA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 08/02/2024)

Desta feita, na medida em que o pedido da
Petição Inicial deste Mandado de Segurança limitou-se a postular a incidência do princípio da anterioridade anual ou de exercício
, a fim de que se permitisse a cobrança do ICMS-DIFAL apenas a partir de janeiro/2023, o que não se faz possível acolher diante da não aplicação de tal postulado na espécie, infere-se que
a hipótese é de denegação da Segurança.

Isto posto, nos termos da fundamentação retro aduzida, CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA, e no MÉRITO, CONFIRO-LHE PROVIMENTO, para reformar a Sentença combatida, na medida em que a impetração objetiva impedir que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO exija da IMPETRANTE, antes de janeiro/2023, o pagamento do ICMS resultante do diferencial de alíquota - DIFAL -, contrapondo-se ao direito do ESTADO DO ESPÍRITO efetivar a cobrança do ICMS/DIFAL a partir de 05/04/2022.

Por conseguinte, inverto os ônus de sucumbência, julgando, outrossim, prejudicada a análise da matéria em sede de Reexame Necessário.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)