Tribunal: TJES
Processo: 5010228-09.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2024-07-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA
–
COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 –
EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – INAPLICABILIDADE DO
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
ANUAL – AUSÊNCIA DE
INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO –
CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL –

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.

A LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei nº 11.181/2020, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

2.
Inaplicável, pois, na hipótese, do princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal, o que autoriza a cobrança do tributo no exercício de 2022, observada, no entanto, a anterioridade nonagesimal, tendo em vista a expressa previsão legal do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, declarado constitucional pelo c. STF.

3.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010228-09.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: GOLD MINE DISTRIBUIDORA DE PECAS LTDA

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA
–
COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 –
EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – INAPLICABILIDADE DO
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
ANUAL – AUSÊNCIA DE
INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO –
CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL –

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.

A LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei nº 11.181/2020, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

2.
Inaplicável, pois, na hipótese, do princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal, o que autoriza a cobrança do tributo no exercício de 2022, observada, no entanto, a anterioridade nonagesimal, tendo em vista a expressa previsão legal do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, declarado constitucional pelo c. STF.

3.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Na origem,
GOLD MINE DISTRIBUIDORA DE PEÇAS LTDA

impetrou este mandado de segurança contra o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, representado como autoridade coatora o GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTADUAL, e postulou, em suma, o reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência do DIFAL de ICMS nas vendas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto situados no Estado do Espírito Santo antes do dia 1º de janeiro de 2023, em observância ao princípio constitucional da anterioridade de exercício (art. 150, III, ‘b’ e ‘c’, CF).

Relata que atua na comercialização de peças e acessórios novos, e que realiza operações interestaduais destinando mercadorias e bens ao consumidor final não contribuinte do ICMS. Afirma que o DIFAL relativo às operações destinadas a não contribuintes do ICMS foi acrescentado à Carta Magna pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e regulamentada pelo Convênio ICMS nº 93/2015 – CONFAZ, posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, com modulação de efeitos.

Sustenta que, em seguida, foi editada a Lei Complementar Federal nº 190/2022, a qual, observando mandamentos constitucionais, passou a estabelecer as condições necessárias para que os Estados instituam a exigência do ICMS-DIFAL.

Defende que deve ser aplicado o princípio da anterioridade à Lei Complementar nº 190/2022 (art. 150, III, b, da Constituição Federal), a fim de impedir que a referida legislação produza efeitos antes de 1º de janeiro de 2023 e, de tal forma, seja capaz de conferir efeitos à legislação estadual antes de tal data.

O juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES concedeu a segurança pleiteada e reconheceu a ilegalidade da cobrança de ICMS-DIFAL, em todo o exercício de 2022, nas operações interestaduais ocorridas entre 01.01.2022 a 31.12.2022, cujo destinatário seja consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste estado do Espírito Santo.

Irresignado,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
alega (ID 8279200 ), em suma, que
(1)
em 24/02/2021, o STF, no julgamento do RE n. 1.287.019 (Tema 1093), em conjunto com a ADI n. 5.469, firmou a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS antes da edição de lei complementar veiculando normas gerais, declarando a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS n. 93/2015 do CONFAZ atinentes à cobrança do ICMS-DIFAL, mas na oportunidade, a Corte Suprema modulou os efeitos de tal declaração de inconstitucionalidade para conferir tempo hábil ao Congresso Nacional para a edição da lei complementar federal, o que efetivamente ocorreu com a edição da Lei Complementar Federal nº 190, publicada em 05/01/2022;
(2)
no referido julgamento restou ressalvada a validade das leis locais de mesmo conteúdo, como a Lei Estadual nº 7.000/2001, alterada (para inclusão do ICMS-DIFAL no ES) pela Lei n 11.181/2020, que possui conteúdo muito similar à posterior Lei Complementar Federal nº 190/2022;
(3)
o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído no Estado do Espírito Santo, por lei ordinária estadual editada em 2020, e regulamentada por decreto estadual, observando todas as diretrizes do art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, mas não possuía eficácia (validade sim, eficácia não) enquanto não editada a lei complementar federal, na esteira do entendimento manifestado pelo STF na modulação dos efeitos do RE n. 1.287.019;
(4)
uma vez publicada a lei complementar de normas gerais (Lei Complementar Federal nº 190/2022, é facultada a arrecadação do ICMS-DIFAL;
(5)
foi editado o Convênio ICMS n. 236/2021 do Confaz, que, revogando o Convênio ICMS n. 93/2015, “Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”, e determina a produção de seus efeitos a partir de 01/01/2022, reafirmando-se a possibilidade de os Estados exigirem o ICMS-DIFAL a partir de 01/01/2022;
(6)
No julgamento da ADI nº 2.869, o Plenário da Corte Suprema firmou o entendimento de que o art. 4º da Emenda Constitucional n. 42/2003 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundos de Combate à Pobreza, criados pelos estados, o que torna legítima tal cobrança;
(7)
a decisão proferida na Suspensão de Liminar e de Sentença nº 0001127-08.2022.8.08.0000 tem seus efeitos estendidos a casos em que se discute matéria idêntica.

Pois bem.

Discute-se, nestes autos, a possibilidade de incidência do ICMS-DIFAL em todo o exercício de 2022, nas operações interestaduais ocorridas entre 01.01.2022 a 31.12.2022.

Tal matéria já foi alvo de exaustiva discussão neste eg. TJES, tendo sido analisada por todas as quatro Câmara Cíveis Isoladas e pelas Câmaras Cíveis Reunidas, oportunidades em que se fixou o entendimento de que
é prescindível a observância ao princípio da anterioridade anual da LC 190/2022 para fins de cobrança do ICMS-DIFAL, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº
10.446/2015
, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022
.

Faço referência, por oportuno, aos seguintes julgados: AC 5002493-22.2022.8.08.0024 (Cíveis Reunidas – Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS – data 19/04/2023); AC 5009982-13.2022.8.08.0024 (1ª Câmara Cível – Relator: Julio Cesar Costa de Oliveira – data 22/06/2023); AI 5003123-53.2022.8.08.0000 (2ª Câmara Cível – Relator: Fernado Estevam Bravim Ruy – data 04/11/2022); AC 5009990-87.2022.8.08.0024 (3ª Câmara Cível – Relator: Namyr Carlos de Souza Filho – data 30/11/2023) e AC 5003557-67.2022.8.08.0024 (4ª Câmara Cível – Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira – data 28/02/2023).

Não vejo motivo para refutar os fundamentos de tais julgados porque coaduno do entendimento de que a LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei nº 10.446/2015, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

Assim, não há que se falar em aplicação, na hipótese, do princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal.

Por outro lado, tendo em vista a previsão expressa do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, deve ser observada a anterioridade nonagesimal, uma vez que a própria lei estabelece a produção de efeitos somente 90 dias após a data de sua publicação (04/01/2022).

Destaco que a constitucionalidade do referido artigo foi declarada por ocasião do julgamento, pelo c. STF, das ADIs 7066, 7070 e 7078, conforme se extrai do andamento processual:

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, r
econhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Por todo o exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso interposto para reformar em parte a r. sentença objurgada e permitir a cobrança do ICMS-Difal no exercício de 2022, observada, todavia, a incidência da anterioridade nonagesimal expressamente prevista na Lei Complementar nº 190/2022.

Por fim,
JULGO PREJUDICADA
a remessa necessária.

É como voto.

DES.
CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
DAR
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso interposto para reformar em parte a r. sentença objurgada e permitir a cobrança do ICMS-Difal no exercício de 2022, observada, todavia, a incidência da anterioridade nonagesimal expressamente prevista na Lei Complementar nº 190/2022,
FICANDO
PREJUDICADA
a remessa necessária.