Tribunal: TJES
Processo: 0000511-51.2023.8.08.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33,
CAPUT
,

DA LEI Nº 11.343/2006.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. CABIMENTO. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
In casu
, o apelante preenche todos os requisitos, fazendo, portanto, jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Todavia, conforme assente entendimento jurisprudencial, a quantidade e a natureza da droga apreendida com o agente podem ser utilizadas como fundamento idôneo para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual, no caso, não deve ser aplicada a fração redutora máxima da benesse, diante da quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos. 2. Diante do novo
quantum
de pena em razão da aplicação do tráfico privilegiado, é cabível a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, na forma do artigo 44, do Código Penal. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000511-51.2023.8.08.0015
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUIZ HENRIQUE DOS SANTOS MORAES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33,
CAPUT
,

DA LEI Nº 11.343/2006.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. CABIMENTO. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
In casu
, o apelante preenche todos os requisitos, fazendo, portanto, jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Todavia, conforme assente entendimento jurisprudencial, a quantidade e a natureza da droga apreendida com o agente podem ser utilizadas como fundamento idôneo para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual, no caso, não deve ser aplicada a fração redutora máxima da benesse, diante da quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos. 2. Diante do novo
quantum
de pena em razão da aplicação do tráfico privilegiado, é cabível a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, na forma do artigo 44, do Código Penal. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000511-51.2023.8.08.0015
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUIZ HENRIQUE DOS SANTOS MORAES

Advogado(s) do reclamante: LEONARDO DAS NEVES RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Tenho sob exame
recurso de apelação criminal interposto por
Luiz Henrique dos Santos Moraes
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca
de Conceição da Barra
(fls.
83/84-v
erso
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra o seguinte:

[...]
No dia
11 de agosto de 2023, por volta das 17h48min., na Rua Mangabeira, bairro Santo Amaro, Conceição da Barra/ES,
LUIZ HENRIQUE DOS SANTOS MORAES
trazia consigo entorpecentes, para fins de traficância, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Nas circunstâncias de tempo e local descritos, durante patrulhamento no bairro Santo Amaro, ao passarem por um local habitualmente utilizado para a prática do tráfico de drogas, os policiais se depararam com um indivíduo agachado atrás de uma árvore sob a calçada, demonstrando atitude suspeita.

Realizada a abordagem, o indivíduo se identificou como Luiz Henrique dos Santos Moraes. Ato contínuo, foi encontrado um punhado de entorpecentes nas mãos dele contendo 27 (vinte e sete) pedras de crack e 24 (vinte e quatro) pinos de cocaína, ilícitos notadamente destinados à traficância”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeiro grau de jurisdição
condenou
o recorrente
nas sanções do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

A defesa, nas
razões recursais
acostadas às fls.
94/99
dos autos físicos, requer a aplicação da benesse contida no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, em sua fração redutora máxima. Postula, também, o abrandamento do regime fixado para o início do cumprimento de pena.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação

quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma, passo à análise do pleito defensivo relacionado à pena aplicada.

Por ser oportuno, destaco que a defesa de
LUIZ HENRIQUE DOS SANTOS MORAES

postula tão somente
a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que se encontra assim descrita no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,
in verbis
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Assim, em um primeiro momento, a defesa postula o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima redutora.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006,
são cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso, em que pese o réu seja primário e possua bons antecedentes, o magistrado
a quo
não reconheceu a causa de diminuição de pena em seu favor
devido à quantidade de drogas
apreendidas
e
às
circunstâncias do crime.

Dito isso
, compulsando o presente feito, em especial o Laudo Químico acostado às fls. 70/70-verso dos autos físicos, verifico que foram apreendidos
3,6g de
crack
e 22,6g de
cocaína
,
de modo que saliento que “
a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa
” (AGRG no RESP 1.866.691/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29/5/2020).

Nessa linha intelectiva
, não havendo, no caso em análise, qualquer outra circunstância apta a demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou sua participação em organização criminosa, não tendo o magistrado sentenciante utilizado qualquer fundamento para demonstrar circunstâncias especiais do caso que obstam a concessão da benesse, entendo que a quantidade de drogas apreendida no presente caso, por si só, não é suficiente para fundamentar o afastamento da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Logo, pautado no hodierno entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, verifico que não há qualquer óbice, no presente feito, ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, razão pela qual
acolho o pleito defensivo e aplico a minorante do tráfico privilegiado
ao apelante.

No que concerne à fração a ser aplicada, destaco que os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado no sentido de que é possível a utilização da quantidade, variedade e natureza das drogas para
modular
a fração da causa de diminuição do § 4°, artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, desde que não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria da pena.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou tese de mérito em sede de repercussão geral (Tema 712),
assentando que
“As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”.

Dito isso
, levando em consideração a quantidade e natureza das drogas apreendidas, somadas
à
nocividade extrema
destas (crack e cocaína), fixo a fração redutora em 1/3 (um terço), e reduzo a pena de Luiz Henrique dos Santos Moraes para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena,
fixo
o regime inicial em
aberto
, com fundamento no artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Em atenção à pena privativa de liberdade aplicada (inferior a quatro anos), e considerando que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, bem como que se verificam as condições estabelecidas no artigo 44, incisos II e III, do Código Penal, na forma ainda como previsto no § 2º (2ª parte), do mesmo art. 44, do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos
, quais sejam, prestação de serviço à comunidade (art. 43, inciso IV, CP), a ser realizada nas condições e em entidade assistencial a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução, e limitação de fim de semana (art. 43, inciso III, CP), também a ser estabelecida pelo Juízo da Execução.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso interposto, para aplicar a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006,
fixando a pena do apelante
Luiz Henrique dos Santos Moraes
em
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
e ao
pagamento de
333 (trezentos e trinta e três)
dias-multa
, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicial
aberto
, com a consequente substituição da reprimenda corpórea por duas restritivas de direitos,
mantendo-se incólumes os demais fundamentos da r. sentença.

É como voto.

Vitória, 19 de agosto de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)