Tribunal: TJES
Processo: 0004751-27.2013.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-08-09

Ementa:
A
CÓRDÃO

APELAÇÕES CÍVEIS. PLANOS ODONTOLÓGICOS. EXIGÊNCIA DO ENVIO DE FOTOGRAFIAS E RAIO-X PARA O REPASSE DAS VERBAS. ABUSIVIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PERCENTUAL SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO PELAS PARTES. ADEQUAÇÃO. RECURSO DA EMPRESA DESPROVIDO E APELO DA PROFISSIONAL ODONTOLÓGICA PARCIALMENTE PROVIDO.

1. De acordo com a resolução do Conselho Federal de Odontologia nº 102/2010, o uso indiscriminado de raio-X, com a finalidade de auditoria, é vedado desde 12 de maio de 2010.

2. O Conselho Federal de Odontologia (CFO), órgão responsável pela fiscalização e disciplina da profissão, condenou a prática das auditorias de planos odontológicos de exigirem o envio de fotografias e imagens de raio-x como condição para liberação do pagamento devido ao profissional/prestador, sob pena de glosa por parte da operadora.

3. Mantém-se a condenação da operadora pela retenção indevida de valores à profissional.

4. Sendo a autora sucumbente em um dos dois pedidos iniciais, o pagamento das custas processuais deve ser mantido
pro rata
e esclarecidos os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido.

5. O percentual de 10% a título de honorários advocatícios, a ser quitado pela OdontoPrev, deverá incidir sobre os valores indevidamente retidos, sendo este o proveito econômico obtido pela parte contrária.

6. Já o percentual de 10% a ser quitado pela profissional deverá incidir sobre o montante equivalente à pretensão de pagamento dos honorários contratuais de advogado, sendo este proveito econômico obtido pela requerida.

7. Recurso da empresa desprovido e apelo da profissional odontológica parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004751-27.2013.8.08.0050

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELLEN ROMANHA MORELLO e outros

APELADO: ODONTOPREV S.A. e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

A
CÓRDÃO

APELAÇÕES CÍVEIS. PLANOS ODONTOLÓGICOS. EXIGÊNCIA DO ENVIO DE FOTOGRAFIAS E RAIO-X PARA O REPASSE DAS VERBAS. ABUSIVIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PERCENTUAL SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO PELAS PARTES. ADEQUAÇÃO. RECURSO DA EMPRESA DESPROVIDO E APELO DA PROFISSIONAL ODONTOLÓGICA PARCIALMENTE PROVIDO.

1. De acordo com a resolução do Conselho Federal de Odontologia nº 102/2010, o uso indiscriminado de raio-X, com a finalidade de auditoria, é vedado desde 12 de maio de 2010.

2. O Conselho Federal de Odontologia (CFO), órgão responsável pela fiscalização e disciplina da profissão, condenou a prática das auditorias de planos odontológicos de exigirem o envio de fotografias e imagens de raio-x como condição para liberação do pagamento devido ao profissional/prestador, sob pena de glosa por parte da operadora.

3. Mantém-se a condenação da operadora pela retenção indevida de valores à profissional.

4. Sendo a autora sucumbente em um dos dois pedidos iniciais, o pagamento das custas processuais deve ser mantido
pro rata
e esclarecidos os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido.

5. O percentual de 10% a título de honorários advocatícios, a ser quitado pela OdontoPrev, deverá incidir sobre os valores indevidamente retidos, sendo este o proveito econômico obtido pela parte contrária.

6. Já o percentual de 10% a ser quitado pela profissional deverá incidir sobre o montante equivalente à pretensão de pagamento dos honorários contratuais de advogado, sendo este proveito econômico obtido pela requerida.

7. Recurso da empresa desprovido e apelo da profissional odontológica parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto por Ellen Romanha Morello e nego provimento ao apelo interposto pela OdontoPrev, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Consoante relatado, t
rata-se de recursos de apelação cível interpostos contra
a r.
sentença
constante às fls. 504/507,
proferida pelo
d. Juízo da
Vara Cível
e Comercial
de Viana/
ES, Comarca da Capital
, que,
na
ação de reparação de danos por descumprimento contratual ajuizada por
ELLEN ROMANHA MORELLO
em desfavor de
ODONTOPREV S/A
, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar a requerida ao pagamento das quantias indevidamente retidas sob a rubrica
“cobrança de procedimento odontológico sem justificativa para realização ou com justificativa insuficiente”
e/ou aquelas cuja análise do pedido de repasse fora condicionado ao envio de fotos e imagens de raio-x anteriores ou posteriores à realização do procedimento, devendo o valor total ser apurado em sede de liquidação de sentença.

Em razão da sucumbência recíproca, condenou ambas as partes no pagamento de custas processuais
pro rata
, bem como em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido.

Em suas razões
recursais
, a apelante OdontoPrev S/A sustentou, em síntese
(fls. 509/
516)
, a ausência de falha na prestação do serviço ou conduta ilícita, uma vez que as negativas
de pagamento
decorreram d
as
cláusulas constantes do contrato firmado entre as partes
e que
,
para serem realizados, há
a necessidade da regularização das pendências.

Contrarrazões
apresentadas por Ellen Romanha Morello
às fls.
550/560
,
pugnando pelo desprovimento do recurso.

Nas razões recursais apresentadas por
Ellen Romanha Morello
às fls.
562/570
alega,
em síntese
,
que apesar da
sucumbência
ter sido
recíproca, esta não é equivalente.
Requer, portanto, a distribuição da sucumbência
na
proporção do decaimento experimentado por cada um dos litigantes, sendo a da apelante em menor grau.

Sem c
ontrarrazões
da
OdontoPrev S/A
.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, passo à análise dos recursos interpostos.

Na origem,
Ellen Romanha Morello afirma ter firmado
contrato de prestação de serviços odontológicos com a requerida
Odontoprev S/A
, a fim de atender os beneficiários dos planos comercializados por ela.

Contudo, durante a execução do contrato, Ellen Romanha Morello afirma que a OdontoPrev S/A. passou a descumprir suas obrigações, deixando de efetuar o pagamento integral pelos serviços prestados, sob o argumento de que não havia justificativa para a realização de alguns procedimentos ou que a justificativa apresentada pela profissional era insuficiente.

A ora apelante Ellen Romanha Morello ressaltou, ainda, que a representante da empresa requerida alegou que os pagamentos não eram promovidos em virtude da ausência de exame de raio-x anterior e posterior à realização do procedimento odontológico. No entanto, a apela afirma que essa exigência, além de não constar do contrato, já foi repudiada pelo Conselho Federal de Odontologia e pelo Ministério Público Federal.

Após regular tramitação do feito, sobreveio sentença julgando parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar a
Odontoprev S/A
ao pagamento das quantias indevidamente retidas sob a rubrica
“cobrança de procedimento odontológico sem justificativa para realização ou com justificativa insuficiente”
e/ou aquelas cuja análise do pedido de repasse fora condicionado ao envio de fotos e imagens de raio-x anteriores ou posteriores à realização do procedimento, devendo o valor total ser apurado em sede de liquidação de sentença.

Pois bem.

De acordo com a resolução do Conselho Federal de Odontologia nº 102/2010, o uso indiscriminado de raio-X, com a finalidade de auditoria, é vedado desde 12 de maio de 2010.

Nesse passo, como bem destacado pelo douto magistrado de primeiro grau, o próprio Conselho Federal de Odontologia (CFO), órgão responsável pela fiscalização e disciplina da profissão, condenou a prática das auditorias de planos odontológicos de exigirem o envio de fotografias e imagens de raio-x como condição para liberação do pagamento devido ao profissional/prestador, sob pena de glosa por parte da operadora.

Nesse ponto, cumpre registrar que foi expedido o Ofício Circular nº 2195/2019/CFO, que veda a exigência de encaminhamento de raio-X e de fotografias pelos planos odontológicos como condição para liberação do pagamento ao profissional, do qual cita-se o seguinte trecho:

Informamos que o Conselho Federal de Odontologia, após tomar conhecimento de notícias sobre a exigência por parte das auditorias de planos odontológicos de envio de fotografias e imagens de Raios-X como condição para liberação do pagamento devido ao profissional/prestador, sob pena de glosa por parte da operadora, enviou o Ofício-CFO nº 1422/2019 à Agência Nacional de Saúde Suplementar relatando as ocorrências e recomendando a proibição dessa prática.

Em resposta, a referida Agência Reguladora ratificou as argumentações do CFO, informando que as exigências de envios de fotografias e imagens de Raios-X como condição para pagamento ao profissional, por parte das operadoras de Planos Odontológicos, são mecanismos de regulação assistencial vedados pela legislação, posto que afrontam a Resolução CFO-102/2010.

Considerando que a realização de tomadas radiográficas e fotografias com a finalidade, exclusivamente, pericial/administrativa constitui prática vedada pela legislação vigente, cada Conselho Regional deverá enviar ofício às operadoras de planos odontológicos de sua jurisdição comunicando acerca da proibição de tais práticas pela ANS. (http://cfo.org.br/website/a-pedido-do-cfo-ans-confirma-proibicao-de-exigencias-de-imagens-raios-x-para-comprovacao-de-procedimentos-odontologicos/)

Sendo assim, em que pese as alegações da OdontoPrev, a retenção de honorários sob a rubrica “
cobrança de procedimento odontológico sem justificativa para realização ou com justificativa insuficiente”
, bem como a exigência do envio de fotografias e/ou raio-x como condição para o repasse dos valores, revelam-se abusivas.

Nesse mesmo sentido esta egrégia Corte de Justiça já se manifestou:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. PLANOS ODONTOLÓGICOS. EXIGÊNCIA DO ENVIO DE FOTOGRAFIAS E RAIO-X PARA O REPASSE DAS VERBAS. ABUSIVIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PERCENTUAL SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO PELAS PARTES. 1.
De acordo com a resolução do Conselho Federal de Odontologia nº 102/2010, o uso indiscriminado de raio-X, com a finalidade de auditoria, é vedado desde 12 de maio de 2010.
2. Nesse passo, como bem destacado pelo magistrado de primeiro grau,
o próprio Conselho Federal de Odontologia (CFO), órgão responsável pela fiscalização e disciplina da profissão, condenou a prática das auditorias de planos odontológicos de exigirem o envio de fotografias e imagens de raio-x como condição para liberação do pagamento devido ao profissional/prestador, sob pena de glosa por parte da operadora. 3. Retenção indevida de valores por parte da operadora.
4. Sucumbência recíproca. Percentual arbitrado sobre o proveito econômico obtido pelas partes. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0022885-22.2013.8.08.0012, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, 1ª Câmara Cível)

Desta forma, não merecem prosperar as alegações recursais da
OdontoPrev, eis que
caracterizada a ilegalidade da sua conduta, impondo-se
a manutenção da sua condenação
ao pagamento das quantias indevidamente retidas sob a rubrica
“cobrança de procedimento odontológico sem justificativa para realização ou com justificativa insuficiente”
, cuja análise do pedido de repasse fora condicionado ao envio de fotos e imagens de raio-X.

Com relação ao pleito recursal de
Ellen Romanha Morello, de
redistribuição dos ônus sucumbenciais, observa-se que foram realizados dois pedidos na inicial, quais sejam:
(i)
a
condenação da requerida ao pagamento dos valores indevidamente retidos; e (ii)
a
condenação da requerida ao pagamento dos honorários contratuais de advogado, a título de perdas e danos, consistente em 30% sobre o valor do proveito econômico obtido em eventual ação judicial.

Verifica-se que o primeiro pedido se revelou procedente, enquanto o segundo foi improcedente, havendo, portanto, condenação ao pagamento de custas processuais
pro rata
, o qual mantenho.

No entanto, com relação aos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, não ficou claro qual seria o proveito de cada uma das partes.

Assim, o percentual de 10% a título de honorários advocatícios, a ser quitado pela OdontoPrev, deverá incidir sobre os valores indevidamente retidos, sendo este o proveito econômico obtido pela parte contrária.

Já o percentual de 10% a ser quitado por Ellen Romanha Morello deverá incidir sobre o montante equivalente à pretensão de pagamento dos honorários contratuais de advogado, sendo este proveito econômico obtido pela requerida.

Diante de todo o exposto,

NEGO PROVIMENTO

ao recurso interposto por OdontoPrev S/A e
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO

ao recurso interposto por Ellen Romanha Morello,
apenas para definir que
o percentual de 10% a título de honorários advocatícios, a ser quitado pela OdontoPrev, deverá incidir sobre os valores indevidamente retidos, sendo este o proveito econômico obtido pela parte contrária.

Já o percentual de 10% a ser quitado por Ellen Romanha Morello deverá incidir sobre o montante equivalente à pretensão de pagamento dos honorários contratuais de advogado, sendo este proveito econômico obtido pela requerida.

Em razão do desprovimento do recurso interposto pela OdontoPrev, majoro os honorários advocatícios fixados em favor dos patronos de Ellen Romanha Morello para o importe de 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido.

Deixo de majorar os honorários advocatícios de

Ellen Romanha Morello em consonância com o Tema 1059, do STJ.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)