Tribunal: TJES
Processo: 0003755-92.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
APELA
ÇÕES CRIMINAIS
–
ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C
O
ARTIGO 40, INCISO IV, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06
–
– REJEITADA – MÉRITO – AO ARTIGO 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENALPRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA – VIOLAÇÃO DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA DEFESA –
RECURSO DA DEFESA –
REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – AUSÊNCIA DE CERTIDÃO CARTORÁRIA – INCABÍVEL – COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS – SISTEMAS JUDICIAIS – BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA – JUÍZO DA EXECUÇÃO – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
–
RECURSO MINISTERIAL – AFASTAMENTO DA BENESSE DO
ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06
– CABIMENTO – RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Recurso da defesa:
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente. 3. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada para majoração da pena basilar é idônea, incabível a redução da pena-base aplicada. 4. De acordo com o entendimento consolidado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, a folha de antecedentes criminais do réu e as informações extraídas do sítio eletrônico de Tribunal são documentos suficientes a comprovar a reincidência, não sendo, pois, obrigatória a apresentação de certidão cartorária. Precedentes. 5. Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira dos apelantes. 6. Para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, dou por prequestionados os seguintes dispositivos legais: artigos 59 e 64, inciso I, do Código Penal; artigo 98, do Código de Processo Civil; artigo 5º,
caput
, incisos XLVI, LIV e LV, e artigo 98, inciso IX, ambos da Constituição Federal. 7. Recurso conhecido e desprovido.
Recurso do Ministério Público Estadual
: 1. A regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. Assim, os requisitos previstos no referido dispositivo legal são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. 2. No caso em apreço, as circunstâncias do caso concreto são fundamentos idôneos a constatar a habitualidade criminosa e, portanto, afastar a figura do tráfico privilegiado, sobretudo em razão da apreensão de objetos comumente utilizados no contexto da venda de drogas, a saber, arma de fogo e rádio comunicador, em local conhecido pela intensa comercialização de entorpecentes. 3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003755-92.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELA
ÇÕES CRIMINAIS
–
ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C
O
ARTIGO 40, INCISO IV, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06
–
– REJEITADA – MÉRITO – AO ARTIGO 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENALPRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA – VIOLAÇÃO DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA DEFESA –
RECURSO DA DEFESA –
REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – AUSÊNCIA DE CERTIDÃO CARTORÁRIA – INCABÍVEL – COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS – SISTEMAS JUDICIAIS – BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA – JUÍZO DA EXECUÇÃO – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
–
RECURSO MINISTERIAL – AFASTAMENTO DA BENESSE DO
ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06
– CABIMENTO – RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Recurso da defesa:
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente. 3. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada para majoração da pena basilar é idônea, incabível a redução da pena-base aplicada. 4. De acordo com o entendimento consolidado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, a folha de antecedentes criminais do réu e as informações extraídas do sítio eletrônico de Tribunal são documentos suficientes a comprovar a reincidência, não sendo, pois, obrigatória a apresentação de certidão cartorária. Precedentes. 5. Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira dos apelantes. 6. Para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, dou por prequestionados os seguintes dispositivos legais: artigos 59 e 64, inciso I, do Código Penal; artigo 98, do Código de Processo Civil; artigo 5º,
caput
, incisos XLVI, LIV e LV, e artigo 98, inciso IX, ambos da Constituição Federal. 7. Recurso conhecido e desprovido.
Recurso do Ministério Público Estadual
: 1. A regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. Assim, os requisitos previstos no referido dispositivo legal são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. 2. No caso em apreço, as circunstâncias do caso concreto são fundamentos idôneos a constatar a habitualidade criminosa e, portanto, afastar a figura do tráfico privilegiado, sobretudo em razão da apreensão de objetos comumente utilizados no contexto da venda de drogas, a saber, arma de fogo e rádio comunicador, em local conhecido pela intensa comercialização de entorpecentes. 3. Recurso conhecido e provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar provimento ao recurso ministerial, e negar provimento ao recurso da defesa, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0003755-92.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GILIARD DE JESUS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Te
nho sob exame
recurso
s
de
a
pelação
c
riminal interposto
s
p
elo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
ELBER MOREIRA SILVA
,
inconformado
s
com a senten
ç
a prolatada pel
a
magistrad
a
da
5
ª
Vara Criminal d
e
Vitória
(fls.
169/174-verso dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id
6393698).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra, em resumo, o seguinte:

[...
],
no dia 08 de maio de 2022, por volta das 16:30 horas, na Alameda Nossa Senhora Das Graças, Gurigica, Morro do Jaburu, Vitória/ES, próximo ao Cemei Aecio Bisbo Dos Santos, os ora denunciados
Elber Moreira Silva
e
Gilard De Jesus
, conscientes e voluntariamente, e em associação, traziam consigo para fins de mercancia ilícita de entorpecentes,
01 (uma) arma de fogo,
marca: Taurus (Brasil), Pistola, calibre 40 S&W, modelo 640, 12 (doze) munições da marca CBC, número de série ras
pado
; 2
0
(
vinte
) buchas d
e
subst
â
ncia análoga a maconha;
24
(vinte
e
quatro) unidades de substância análoga a Haxixe;
06 (seis)
pedras de substância análoga à “crack”; 30 (trinta) pinos contendo substância análoga à cocaína;
1
9 (dezenove)
ci
garros de substância análoga a maconha;
01 (um
) rádio comunicador Baofeng, bem como R$
5
2,
00
(cinquenta e dois reais), tudo sem autorização e em desacordo com determinação le
g
al ou re
g
ulamentar
(
vide Auto de Apreensão f
l
s. 14; Auto de Constatação Provisóri
a
de Natureza e Quantidade de Drogas f
l
s. 16 e Auto de Apreensão de Arma de Fogo f
l
s. 20
).

Narram os autos que nas condições de data e local mencionados, a equipe do batalhão de missões especiais (BME), em cumprimento a escala de indenização suplementar (ISEO), no decorrer da Operação “
Saturação Qualificada
”, prosseguiram até o Morro Do Jaburu, Vitória/ES, para a realização de um patrulhamento, no qual fizeram a pé, com objetivo de proteger a equipe, visto que o local é de intenso tráfico.

Narra, também, o IP que, a equipe policial, ao caminhar em direção a Escadaria da Juventude, observaram três indivíduos, com atitudes suspeitas e, no momento em que tais indivíduos avistaram a guarnição da PMES, ten
t
aram imediatamente fugir, sendo que, todavia, apenas um dos três conseguiu evadir-se, posto que os outros dois homens a equipe policial logrou êxito em detê-los. Ato contínuo, realizada a abordagem aos suspeitos, os PMs identificaram eles como sendo
Elber Moreira Silva e Gilard De Jesus
, ora denunciados.

Em seguida, ao realizarem a revista pessoal em ambos, os agentes públicos localizaram com
Elber
, 01 (um) rádio comunicador Baofeng, nas frequências do tráfico e uma quantia de R$ 52,00 (cinquenta e dois reais). E, instantes antes da detenção dos denunciados, os policiais militares presenciaram
Elber
dispensar uma sacola que continha em seu interior, 20 (vinte) buchas de substância análoga a maconha; 24 (vinte quatro) unidades de substância análoga a Haxixe; 06 (seis) pedras de substância análoga à “crack”; 30 (trinta) pinos contendo substância análoga à cocaína; 19 (dezenove) cigarros de substância análoga a maconha.

Informa, ainda, o IP que os PMs, ao realizarem a revista pessoal de
Gilard
, foi encontrado com o mesmo, 01 (uma) arma de fogo, marca Taurus (Brasil), Pistola, calibre 40 S&W, modelo 640, municiada com 12 (doze) munições da marca CBC, oxidada, número de série ilegível.

Neste contexto, diante do flagrante delito, e com os claros indícios de que os denunciados
ELBER
e
GILARD
estavam associados para o nefasto comércio de
D
rogas, foram conduzidos à Delegacia para as providências de praxe.

Assim agindo, restando autoria e materialidade incontestes, praticara
m
os denunciados
ELBER MOREIRA SILVA
e
GILARD DE JESUS
os crimes previstos no
art. 33, “
caput”,
e 35,
c/c Art.
4
0, IV,
todos da Lei n
º
11.343/06
.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrad
a
da
5
ª
Vara Criminal de
Vitória

julgou
parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal,
e condenou
ELBER MOREIRA SILVA e
GILIARD DE JESUS
nas sanções do artigo 33
,
caput
, c/c
o
artigo 40, inciso IV, ambos
da Lei nº 11.343/06
,
fixando para
ELBER
a pena definitiva de 07 (sete) anos, 07 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 764 (setecentos e sessenta e quatro) dias-multa, e para
GILIARD
, a pena definida em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, bem como o pagamento de 182 (cento e oitenta e dois) dias-multa,
a qual restou substituída por duas penas restritivas de direito
.

A
o apresentar suas razões,

a representante ministerial pleiteia o afastamento da benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, reconhecida em face do acusado
GILIARD DE JESUS
,
sustentando, para tanto, que o acusado se dedica à prática de atividades criminosas.

Por sua vez, a defesa de
ELBER MOREIRA SILVA
pleiteia a
redução da pena-base
ao patamar mínimo e o afastamento da circunstância agravante da reincidência. Ainda, requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita e o prequestionamento dos artigos
59 e 64, inciso I, do Código Penal, artigo 98, do Código de Processo Civil, artigo 5º,
caput
, incisos XLVI, LIV e LV e artigo 98, inciso IX, ambos da Constituição Federal.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, passo a analisar o pleito defensivo de redução da pena-base estipulada ao apelante
ELBER MOREIRA SILVA
.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Ao que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao magistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

Examinando a sentença ora objurgada, observo que a magistrada sentenciante considerou como desfavorável ao acusado
ELBER MOREIRA SILVA
o vetor
atinente
às circunstâncias do crime, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, em detrimento da quantidade e diversidade de drogas apreendidas, fixando, assim, a pena-base em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

No caso em análise, de acordo com o
Laudo de Exame Químico de fl
s
.
122/122-verso dos autos físicos
(
conteúdo
digitalizado no id
6393698
)
,
foram apreendidas 24 (vinte e quatro) unidades de haxixe, com aproximadamente 7,6
g
(sete gramas e seis decigramas), 06 (seis) pedras de crack, com aproximadamente 1,3
g
(um grama e três decigramas), 19 (dezenove) unidades de maconha, contendo 10,5
g
(dez gramas e cinco decigramas), 20
(vinte)
buchas de maconha, perfazendo 71,7
g
(setenta e um gramas e
sete
decigramas), e 30
(trinta)
pinos de cocaína, contendo aproximadamente 63,8
g
(sessenta e três gramas e oito decigramas)
.

Nessa senda, a quantidade, variedade e lesiva natureza das drogas apreendidas constitui fundamentação idônea, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, não havendo irregularidade na análise realizada no primeiro grau.

Em idêntico entendimento, tem-se julgado do Superior Tribunal Justiça:

2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo
42
da Lei nº 11.343/2006. 3. No caso dos autos, não há ilegalidade a ser sanada, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas não é inexpressiva e há diversidade (maconha, crack e cocaína), circunstâncias que justificam o aumento da pena-base. 4. Cabe consignar que, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art.
42
da Lei n. 11.343/2006) (AGRG no HC 639.783/MS, Rel. Ministro João Otávio DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 6/8/2021).
[...]. (STJ
; AgRg-HC 906.858; Proc. 2024/0135929-5; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 22/08/2024).

Assim sendo, incabível o acolhimento do pleito defensivo de redução da pena-base aplicada
.

Na

sequência
,
a defesa
de
ELBER MOREIRA SILVA
almeja o afastamento da circunstância agravante da reincidência, alegando que não há nos autos documento hábil à comprovar a condição de reincidente do acusado.

Ocorre que, diversamente do que alegou o ora recorrente, o teor do verbete da Súmula nº 636, do colendo Superior Tribunal de Justiça, enuncia a prescindibilidade da certidão cartorária para a comprovação da reincidência. Confira-se:

Súmula nº 636, STJ: A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.

Ademais, também são admitidas as informações extraídas
em
sítio eletrônico de Tribunal, conforme se observa do entendimento jurisprudencial daquela colenda Corte:

[...].
3. O entendimento da Corte de origem está em conformidade com o entendimento deste Superior Tribunal no sentido de ser desnecessária "a juntada de certidão cartorária como prova de maus antecedentes ou reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas do sítio eletrônico de Tribunal como evidência nesse sentido" (AGRG no AREsp n. 549.303/ES, Rel. Min. Sebastião REIS Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/5/2015, DJe de 29/5/2015).
- Ademais, a defesa não instruiu a impetração com prova documental que atestasse, inequivocamente, a inidoneidade da anotação criminal empregada na origem para fazer incidir a circunstância agravante da reincidência. Como é de conhecimento, "a ação de habeas corpus exige a apresentação de prova pré-constituída, incumbindo ao impetrante instruí-la suficiente e adequadamente, sob pena de inviabilizar a apreciação do constrangimento ilegal alegado". (AGRG no HC n. 799.608/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.) 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (
STJ
; AgRg-HC 861.040; Proc. 2023/0372847-6; PE; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 13/03/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. JUNTADA D
E CERTIDÃO
DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. PROVA DA
REINCIDÊNCIA
. DESNECESSIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Desnecessária a prova de certidão cartorária visando atestar a reincidência, sendo possível referida comprovação por intermédio de consulta ao sítio eletrônico adotado pelo Tribunal
(ut, AGRG no AREsp n. 1.902.790/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 14/2/2022. 2. Agravo regimental desprovido. (
STJ
; AgRg-REsp 2.056.710; Proc. 2023/0062837-2; MG; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 12/09/2023; DJE 18/09/2023).

Assim,
como bem asseverado pela magistrada na sentença
a quo,
e em consulta realizada
ao
Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU, verifico que o apelante possui condenação nos autos da Ação Penal nº 0004923-91.2019.8.08.0006, com trânsito em julgado no dia 16/12/2019, em decorrência da prática dos crimes previstos nos artigos 28 e 37, ambos da Lei nº 11.343/06, razão pela qual se torna inviável o
afastamento da agravante da reincidência.

Prosseguindo, entendo ser incabível, de igual modo, o pleito defensivo de concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça em favor de
ELBER MOREIRA SILVA
.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o apelante ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação. Nesse sentido:

[...] Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o
m
agistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.

P
or
derradeiro
, p
ara
fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, dou por prequestionados os seguintes dispositivos legais:
artigos
59 e 64, inciso I, do Código Penal, artigo 98, do Código de Processo Civil, artigo 5º,
caput
, incisos XLVI, LIV e LV, e artigo 98, inciso IX, ambos da Constituição Federal.

Com isso, passo à análise do pedido formulado pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, referente ao afastamento da benesse do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, reconhecida em favor do acusado
GILIARD DE JESUS
, ao argumento de que o mesmo se dedica a atividades criminosas.

Em atenta análise da sentença
a quo
, vislumbra-se que a magistrada reconheceu a causa de diminuição do tráfico privilegiado em benefício do recorrido, considerando ser ele primário, com bons antecedentes, e não constar nos autos elementos que demonstrem sua dedicação a atividades criminosas.

Sobre o tema, sabe-se que regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Assim, os requisitos previstos no referido dispositivo legal são cumulativos, quero dizer, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Dito isso, do exame de todo o conjunto probatório previsto nos autos, com a devida
venia

à
magistrada sentenciante, entendo que
merece acolhimento o pleito ministerial no sentido de afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado da pena do recorrido
, haja vista restar demonstrado nos autos que
GILIARD DE JESUS
se dedica a atividades criminosas.

Analisando minuciosamente os fatos, observo que as circunstâncias da abordagem dos réus e apreensão das drogas demonstram a dedicação habitual e rotineira do apelado, eis que fora flagrado, junto com o corréu
ELBER MOREIRA SILVA
, em
local conhecido pelo intenso tráfico de drogas
e em posse de objetos comumente utilizados
no contexto d
a venda de drogas,
a
saber, arma de fogo e rádio comunicador ligado na frequência do tráfico,
apetrechos esses, que visam
garantir a segurança da referida atividade espúria
.

Outrossim, conclui-se que:

[...
].
1. No caso em análise, o Tribunal de origem concluiu pela dedicação do paciente à atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos, destacando-se a apreensão de balança de precisão e rádio comunicador.
A reforma das conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 900.478; Proc. 2024/0099544-7; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 12/06/2024).

[...
].
4. A negativa de aplicação do redutor do tráfico privilegiado foi fundamentada na apreensão de anotações referentes à narcotraficância, balança de precisão, rádio comunicador, quantidade expressiva de maconha, cocaína, arma e munições, de expressivo valor econômico e claramente vinculadas à organização criminosa, circunstância incompatível com a do traficante esporádico, a evidenciar a dedicação da agravante a atividades criminosas.
5. Para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte, é imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta Corte. 6. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 899.504; Proc. 2024/0093867-5; RS; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 06/08/2024; DJE 09/08/2024).

Assim, pelas razões acima expostas, entendo que resta demonstrada a dedicação de
GILIARD DE JESUS

em
atividades criminosas, especialmente no contexto do tráfico de drogas, devendo ser afastado o reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, de modo que passo
a realizar
nova dosimetria de pena.

Na primeira fase, adoto as anotações realizadas pela magistrada sentenciante, considerando que tal fase não foi objeto de recurso, de modo que
mantenho
a pena-base em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
.

Na segunda fase, face a presença da atenuante da menoridade relativa, encartada no artigo 65, inciso I, do Código Penal, a pena-base foi reduzida ao mínimo previsto, motivo pelo qual
mantenho
a pena intermediária em
05

(cinco) anos de reclusão
.

Na terceira fase, verifico a incid
ência da causa de aumento de pena disposta no inciso IV, do artigo 40, da Lei nº 11.343/06,
e
,
mantendo a fração de 1/6 (um sexto)
estabelecida
pela magistrada
a quo
,
tor
n
o como definitiva a pena de
GILIARD DE JESUS
em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e
o
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos
.

Quanto ao regime prisional, entendo que, nos termos do artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal, o regime ideal para início do cumprimento de pena é o
semiaberto
.

Tenho por necessário ainda, afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos procedida pela magistrada sentenciante, em observância ao artigo 44, do Código Penal, considerando que a pena aplicada restou fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do
s
recurso
s, para
NEGAR PROVIMENTO
ao
recurso de
ELBER MOREIRA SILVA
, e
DAR PROVIMENTO
ao apelo ministerial,
para
afasta
r
a incidência da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06,
em relação a
GILIARD DE JESUS
,
mantendo-se inalterados os demais termos da sentença objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)