Tribunal: TJES
Processo: 0007034-39.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-05-29

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33 E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06,
E NO
ARTIGO
16, § 1º, INCISO IV,
DA LEI Nº 10.826/03. PRELIMINAR DE
CERCEAMENTO DE DEFESA
. REJEITADA.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA
S
DO ARTIGO 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO
ARTIGO 16, § 1º, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/03. OCORRÊNCIA DE
BIS IN IDEM
.
RECONHECIDA EM SENTENÇA
A
CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/06.
PROVIMENTO.
CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. Não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa em razão de indeferimento de produção de provas e diligências, quando essas forem protelatórias e desnecessárias e, especialmente, quando não é demonstrada pela defesa a necessidade do deferimento da produção da prova requerida, o que se vislumbra no caso em apreço. Precedentes. Preliminar rejeitada.
2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Ressalta-se que as declarações prestadas pelos agentes da lei, que realizaram a apreensão ou investigação acerca do crime de tráfico de drogas, constituem meio idôneo, principalmente quando prestadas em juízo sobre o crivo do contraditório. Precedentes.
3. A caracterização do delito previsto no artigo 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca de estabilidade e permanência do vínculo associativo entre os indivíduos. Assim, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem o tráfico de drogas juntas para consumação da associação, sendo necessário que o vínculo associativo seja duradouro, prévio e com divisão de tarefas.
In casu
, as circunstâncias de apreensão dos entorpecentes e os depoimentos colhidos implicam em certeza de vínculo associativo estável para a prática do tráfico de drogas por parte do apelante e do corréu, sendo descabida a absolvição.
4. A condenação concomitante nas sanções do artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, com o reconhecimento da causa de aumento do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, em razão da mesma conduta, configura patente
bis in idem
, o que é expressamente vedado em nosso ordenamento jurídico. Imperiosa a absolvição do réu quanto ao crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito com numeração raspada, eis que a arma de fogo foi apreendida no contexto do tráfico de drogas, e ensejou aplicação da causa de aumento prevista na Lei de Drogas.
5. Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas, referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do CPC.
6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007034-39.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCOS VINICIUS DA VEIGA SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33 E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06,
E NO
ARTIGO
16, § 1º, INCISO IV,
DA LEI Nº 10.826/03. PRELIMINAR DE
CERCEAMENTO DE DEFESA
. REJEITADA.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA
S
DO ARTIGO 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO
ARTIGO 16, § 1º, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/03. OCORRÊNCIA DE
BIS IN IDEM
.
RECONHECIDA EM SENTENÇA
A
CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/06.
PROVIMENTO.
CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. Não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa em razão de indeferimento de produção de provas e diligências, quando essas forem protelatórias e desnecessárias e, especialmente, quando não é demonstrada pela defesa a necessidade do deferimento da produção da prova requerida, o que se vislumbra no caso em apreço. Precedentes. Preliminar rejeitada.
2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Ressalta-se que as declarações prestadas pelos agentes da lei, que realizaram a apreensão ou investigação acerca do crime de tráfico de drogas, constituem meio idôneo, principalmente quando prestadas em juízo sobre o crivo do contraditório. Precedentes.
3. A caracterização do delito previsto no artigo 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca de estabilidade e permanência do vínculo associativo entre os indivíduos. Assim, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem o tráfico de drogas juntas para consumação da associação, sendo necessário que o vínculo associativo seja duradouro, prévio e com divisão de tarefas.
In casu
, as circunstâncias de apreensão dos entorpecentes e os depoimentos colhidos implicam em certeza de vínculo associativo estável para a prática do tráfico de drogas por parte do apelante e do corréu, sendo descabida a absolvição.
4. A condenação concomitante nas sanções do artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, com o reconhecimento da causa de aumento do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, em razão da mesma conduta, configura patente
bis in idem
, o que é expressamente vedado em nosso ordenamento jurídico. Imperiosa a absolvição do réu quanto ao crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito com numeração raspada, eis que a arma de fogo foi apreendida no contexto do tráfico de drogas, e ensejou aplicação da causa de aumento prevista na Lei de Drogas.
5. Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas, referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do CPC.
6. Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0007034-39.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCOS VINICIUS DA VEIGA SANTOS

Advogado(s) do reclamante: LUCAS SANTOS DE SOUZA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO LUCAS SANTOS DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por

Marcos Vinicius da Veiga Santos
,
inconformado com a r. sentença pro
ferida
pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares, às fls. 128/134v
.

Antes de entrar no mérito do processo, impende analisar a questão preliminar suscitada pela
defesa que, em resumo,
objetiva a reconhecimento d
a nulidade da sentença por cerceamento de defesa,
ao fundamento de que
“
à
s fls. 127 foi realizado pedido de acareação entre as digitais dos acusados e as digitais encontradas no rádio comunicador e na arma apreendidos, o que não foi sequer observado pelo Julgador de Piso”.

Pois bem.
Analisando a sentença, verifica-se que o magistrado
a quo a
fastou o pedido defensivo ao argumento de que se encontra precluso, haja vista já ter sido superado o momento oportuno para tal requerimento.

A
demais
, conforme assente entendimento jurisprudencial, não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa em razão de indeferimento de produção de provas e diligências, quan
d
o essas forem protelatórias e desnecessárias,
e,
especialmente, quando não é demonstrada pela defesa a necessidade do deferimento d
a
produção da prova requerida,
o que se vislumbra

in casu
.
Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO DE PROVAS REQUERIDAS. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. DEPOIMENTO ESPECIAL. NULIDADE. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, o indeferimento fundamentado de pedido de produção de prova não caracteriza ilegalidade, pois cabe ao juiz, na esfera de sua discricionariedade, negar motivadamente a realização das diligências que considerar irrelevantes ou protelatórias.
[...].
5. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-RHC 189.189; Proc. 2023/0391930-6; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 18/04/2024).

Outrossim,
s
abe-se que a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é
firme
no sentido de que a decretação da nulidade processual depende da demonstração do efetivo prejuízo, por aplicação do princípio
pas de nullité sans grief
, consagrado no artigo 563, do Código de Processo Penal,
o que não foi demonstrado nos autos.

A propósito, importante consignar o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO DE PROVAS REQUERIDAS. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. DEPOIMENTO ESPECIAL. NULIDADE. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, o indeferimento fundamentado de pedido de produção de prova não caracteriza ilegalidade, pois cabe ao juiz, na esfera de sua discricionariedade, negar motivadamente a realização das diligências que considerar irrelevantes ou protelatórias. 2. No caso, as instâncias ordinárias, de forma motivada, consideraram a desnecessidade da realização de perícia psicológica, haja vista que a condição da vítima, que tem capacidade cognitiva reduzida, já é conhecida, pois padece de sequela neurológica de paralisia cerebral, associada a autismo "grau II" e déficit cognitivo moderado. Além disso, pretenderam evitar a revitimização do ofendido. Como não foi determinada a referida prova pericial, segundo a dicção do art. 159 do CPP, mostrou-se despicienda a nomeação de peritos assistentes, o que não impede a apresentação de parecer técnico acerca das provas trazidas aos autos. 3. Conforme posicionamento jurisprudencial desta Corte Superior, em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade de ato processual se a irregularidade: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte. 4. O acórdão atacado apontou que a defesa não se insurgiu no momento oportuno a respeito da psicóloga nomeada pelo Juízo processante para a realização do depoimento especial. Registrou que o referido ato não trouxe prejuízo à defesa do acusado, pois houve mera colheita de informações, sem formação de juízo de valor. 5. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-RHC 189.189; Proc. 2023/0391930-6; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 18/04/2024).

P
ortanto,
não sendo verificada nenhuma irregularidade no indeferimento de pedido extemporâneo de produção de prova desnecessária,
bem como não
demonstrado
nenhum
prejuízo à parte,
r
ejeito a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Superada a análise da questão preliminar suscitada pela defesa, passo ao exame do mérito da causa.

Assim, rememoro que se trata de
recurso de apelação criminal interposto por
Marcos Vinicius da Veiga Santos
,
inconformado com a r. sentença pro
feri
da pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares, às fls. 128/134v
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de
primeiro
grau, às fls. 02/04 narra o seguinte:

“
Consta dos autos em epígrafe, que servem de base para o oferecimento da presente den
ú
ncia, que no dia 10 de outubro de 2020, por volta de 16h
18
min, policiais militares receberam info
rmaç
ões anônimas de que, na localidade de Rio Quartel, nesta urbe, estava ocorrendo tráfico de drogas em associa
ç
ão para tal finalidade, o qual teria o envolvimento dos denunciados, com o uso de a
r
ma
de
fogo.

Ato contínuo, a equipe policial ficou analisando o
modus operandi
dos envolvidos na referida localidade, a distância, oportunidade em que fora constatada a veracidade das info
r
ma
ç
ões anônimas t
razidas. Contudo, ao notarem a presença da guarnição e receberem ordem de parada, M
aicon
e M
arcos
V
inícius
correram para dentro da casa em que moravam, onde fora realizada a abordagem.

Emerge-se dos autos que, ao adentrar a residência, a força tática encontrou ce
rt
a quantidade de drogas no chão e, durante buscas pela casa, logrou êxito em apreender 01 (uma) arma de fogo, tipo pistola, modelo Canik S-FC 100, cal. 9 mm., com numeração raspada, 01 (um) carregador da referida pistola com capacidade para dezoito munições, 40 (quarenta) munições cal. 9 mm., intactas, marca CBC, 04 (quatro) munições cal. 38, picotadas, marca CBC, 01 (um) ta
b
lete de maconha, pesando 396g (trezentos e noventa e seis gramas), 336 (trezentos e trinta e seis) buchas de maconha, tipicamente embaladas para comercialização, a quantia de R$ 2.080,00 (dois mil e oitenta reais), em espécie, 01 (um) rádio comunicador, marca Baofeng, além de 02 (dois) aparelhos celulares, tudo sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar

Infere-se dos autos que, os denunciados confessaram aos militares serem originados da capital deste Estado e, vieram para a região de ‘Rio Quartel’ com a intenção de dominar o trá
f
ico de drogas.
Adernais, vale salientar que M
aicon
e M
arcos
V
inícius
já foram presos anteriormente por tráfico de drogas. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo

condenou
o réu
nas sanções
do
s

artigo
s
33 e 35, ambos

da Lei
nº
11.343/06, e do artigo
16, § 1º, inciso IV
, da Lei nº 10.826/03
, à pena
total
de
14 (quatorze) anos, 10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias reclusão
,
e pagamento de

1.564 (mil quinhentos e sessenta e quatro)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime
fechado

para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
às fls. 164/168, a defesa requer a absolvição do apelante
quanto aos crimes que fo
i
condenado,
ao argumento de
que as provas dispostas nos autos não são suficientes para amparar a condenação
. Por fim, pleiteia a concessão da assistência judiciária gratuita.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, bem como superada a preliminar suscitada, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, quanto ao delito descrito no
art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
, é sabido que se constitui em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no tipo penal.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Já o crime de associação para o tráfico de drogas se encontra tipificado no
artigo 35, da Lei nº 11.343/06
, cujo texto legal está assim disposto:

Art. 35.
Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: [...].

Assim, depreende-se que a conduta descrita no dispositivo acima consiste em duas ou mais pessoas associarem-se de forma estável e permanente, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34, da Lei de Tóxicos.

Por esse motivo, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para que haja a prática da associação para o tráfico de drogas,
sendo
necessário que o vínculo associativo seja estável, duradouro e prévio.

Dito isso,
após análise das provas dispostas nos autos, é certo que
a
materialidade
dos crimes
de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas
foi devidamente comprovada
por meio do Auto de Apreensão de fls.
18/20
, do
Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fls.
21/22
,
doAuto de Apreensão de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fls. 23/24, do Boletim Unificado de fls.
26/31
,

bem como por meio
do
Laudo Balístico de fls. 117/120
e do
Laudo de Exame Químico de fl.
105,
que atesta a apreensão de 01 (um) tablete de maconha pesando e 336 (trezentos e trinta e seis) buchas de maconha,
totalizando 761,1g da substância.

Quanto à
autoria
delitiva, passo a tecer
as seguintes
considerações.

Nesse particular
,
o policial militar Thiago Alves Braz,
um dos agentes de segurança pública
responsáve
is
pela abordagem do apelante e d
o
corréu,
narrou os fatos
à
s
fl
s
.
08/09,
ainda em sede investigativa. Confira-se
:

“
que na presente data (10/10/2020), em posse de informações que indivíduos fortemente armados oriundos de Vitória (Bairro Gurijica) estariam se instalando na localidade de Rio Quartel, Linhares/ES, com intenção de dominar o tráfico de drogas na região; que intensificamos o patrulhamento no local com intuito de localizar algum individuo suspeito, e ao passarmos por uma estrada de chão as margens da BR 101, avistamos dois indivíduos em atitude suspeita, que ao perceberem a presença policial esboçaram nervosismo; que nos aproximamos e demos voz de parada, oportunidade em que os indivíduos desobedeceram e correram para dentro de uma casa, na qual foi possível realizar a abordagem; que os indivíduos foram identificados como sendo Marcos Vinicius da Veiga Santos e Maincon Rodrigues Alemida; que de imediato, já foi possível visualizar no chão da residência, em cima de um colchão, uma certa quantidade de drogas; que ao realizamos uma busca mais minuciosa pelo local, encontramos 01(uma) arma de fogo, tipo pistola, modelo Canik S-FC100, cal. 9mm, com numeração raspada, 01 (um) carregador de referida pistola com capacidade para 18 (dezoito) munições, 40 (quarenta) munições calibre 9mm intactas marca CBC, 04 (quatro) munições calibre .38 picotadas marca CBC, 01 (um) tablete de material análogo a maconha pesando aproximadamente 396g (trezentos e noventa e seis gramas), 336 (trezentos e trinta e seis) buchas de material análoga a maconha embaladas e prontas para a venda, o valor de R$ 2.080,00 (dois mil e oitenta reais) em dinheiro, um rádio comunicador marca Baofeng e dois aparelhos celulares; que ao perguntarmos sobre a origem e finalidade daqueles ilícitos, os dois afirmaram que seriam de Vitória e que estariam tentando dominar o tráfico de drogas no local”.

No mesmo
sentido se manifestou
em
esfera
investigativa
o policial militar
Yuri Braun Macedo,
às fl.
10/11
.

Posteriormente, ao prestar depoimento em juízo,
o policial Thiago Alves Braz relatou
a mesma dinâmica
narr
ada
anteriormente
, conforme se verifica à
fl. 125.
Senão, vejamos:

“
que me recordo dos fatos;
que tínhamos denúncia de moradores da região, que indivíduos de Vitória estavam tentando dominar o tráfico daquele local
; que foi em Rio Quartel; que durante patrulhamento, vimos os dois em atitude suspeita; que tentamos abordá-los, mas eles correram; que depois
encontramos a arma, munição, dinheiro, droga
; que os vimos na rua, ai quando demos voz de parada, eles correram para dentro da residência; que
era um cômodo, um lugar para cortar droga
; que eles estavam na rua, e depois foram correndo para dentro do imóvel; que a gente se posicionou em um local estratégico lá do bairro, para conseguir ver se algo ia acontecer; que não é um local muito habitado não, é meio isolado; que ficamos lá observando, e ai eles passaram; que os dois entraram na casa; que
as denúncias mencionavam que os dois estavam realizando o tráfico no local, e visavam tomar o poder
[...]”.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem dos recorrentes, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Por sua vez
, o
apelante,
em seu interrogatório em sede investigativa à fl. 15, negou a autoria delituosa, sustentando que foi para Linhares para trabalhar em uma plantação de café, e que nada apreendido na residência que estava morando era de sua propriedade.

Posteriormente, em
juízo,
utilizou-se do seu direito constitucional de
permanecer em silêncio.

Assim, considerando
as narrativas
uníssonas e harmônicas dos policiais militares, que foram enfáticos ao afirmar que apreenderam na residência do réu significativa quantidade de droga, balança de precisão, arma de fogo, carregador e muita munição, é de fácil constatação que a versão apresentada pelo apelante em sede investigativa é mera tentativa de se esquivar da responsabilidade penal pelo crime praticado, haja vista que não logrou êxito em sequer justificar a razão da apreensão d
e tantos
objetos ilícitos em sua casa.

Portanto, devidamente comprovada a autoria e
a
materialidade do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
,
incabível o acolhimento do pleito absolutório
.

De igual modo, quanto ao delito do
artigo 35, da Lei de Drogas
, conforme já pontuado, configura-se com a associação de duas ou mais pessoas para o fim de praticar o tráfico de drogas, sendo imprescindível, para tanto, a comprovação de vínculo estável e permanente entre os integrantes, o que, a meu sentir, restou comprovado nos autos, pelas razões a seguir elucidadas.

Depreende-se, dos depoimentos dos policiais militares, que os agentes de segurança pública realizaram o cerco tático próximo à região da residência do apelante em razão de informações de moradores do local que Marcos Vinícius da Veiga Santos e o corréu estavam associados para a prática do tráfico de drogas, e se mudaram para Linhares com o objetivo de “tomar” o comércio de entorpecentes local.

Diante disso, os policiais procederam a abordagem do recorrente e do outro indivíduo, sendo apreendido na residência deles expressiva quantidade de droga, sendo parte ainda em tablete, e parte já fracionada para venda, balança de precisão, arma de fogo, carregador de arma de fogo, significativa quantidade de munições, rádio comunicador e R$ 2.080 (dois mil e oitenta reais) em espécie.

Outrossim, importante acrescentar que os policiais militares asseveraram que o próprio apelante confessou que era de Vitória e se mudou com o corréu para Linhares, para tentar dominar o tráfico de drogas no local.

Assim, restou devidamente comprovado que Marcos Vinícius da Veiga Santos e o corréu estavam associados para a prática do tráfico de drogas, com vínculo estável e permanente, de modo que, inclusive, objetivavam juntos dominar o comércio de drogas em região de Linhares,
restando configurado o
animus
associativo entre ele e
o
corréu, e, por consequência,
evidenciada
a prática do crime do artigo 35,
caput
, da Lei nº 11.343/06
, também não havendo como acolher o pleito absolutório quanto ao delito em questão.

Noutro giro,
quanto a
o
art. 16, § 1º, inciso IV da Lei nº 10.826/03
,
dispõe a respeito da conduta de “
portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado”.

No caso dos autos, conforme o
Auto de Apreensão de fls.
18/20
, o Auto de Apreensão de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fls. 23/2
4, e
o
Laudo Balístico de fls. 117/120, foram apreendidas com o réu uma arma de fogo com numeração raspada, 44 (quarenta e quatro) munições, e um carregador de pistola.

Ocorre que os objetos foram apreendidos no mesmo contexto do tráfico de drogas, razão pela qual, inclusive, incidiu na pena do apelante a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06,
que prevê aumento da pena se o crime de tráfico de drogas “tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva”.

Portanto,
é evidente
que condenar o apelante nas sanções do artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei 10.826/03, e aplicar a causa de aumento do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, em razão da mesma conduta, configura patente
bis in idem
, o que é expressamente vedado em nosso ordenamento jurídico.

Nesse sentido, tem-se entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça,
a saber:

2. De acordo com o entendimento da doutrina e da jurisprudência, justifica-se a condenação autônoma pela prática do crime de porte de arma de fogo quando verificado que o armamento e munição destinam-se a outros fins além da garantia do sucesso da traficância. Não foram produzidas outras provas que indicassem o uso da arma para finalidades diversas da intimidação ostensiva e a proteção do tráfico. Ao contrário. Conclui-se que, apesar de numerosas, as armas apreendidas destinavam-se ao sucesso da traficância, uma vez que foram encontradas no mesmo ambiente em que as substâncias entorpecentes e, os agentes que a portavam em via pública, próximo ao beco, assim agiram com a finalidade de proteger aqueles que estavam no interior da residência no preparo dos ilícitos.
Destarte, merece prosperar a tese da ocorrência do
bis in idem
, pois o uso da arma se deu como um meio de facilitar o crime fim, qual seja, o tráfico e associação ao tráfico, motivo pelo qual deve incidir apenas a causa de aumento do art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343 para os crimes do art. 33 e art. 35 do mesmo diploma legal
. 3. Recurso parcialmente provido. (TJES; APCr 0021912-21.2019.8.08.0024; Relª Subst. Debora Maria Ambos Correa da Silva; Julg. 13/04/2022; DJES 02/05/2022).

Assim, pela fundamentação supramencionada,
ABSOLVO Marcos Vinícius da Veiga Santos das sanções do
art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03
.

Ainda, nos termos do artigo 580,
do Código de Processo Penal, que dispõe que “
no caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros
”,
A
BSOLVO também Maicon Rodrigues Almeida das sanções do
art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03
.

Logo, permanecendo as condenações dos réus
nas sanções do artigo 33 e 35, c/c art. 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06,
estabeleço a pena de Marcos Vinicius da Veiga Santos em
11 (onze) anos e 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e ao pagamento de 1.511 (mil quinhentos e onze) dias-multa.
, e do corréu
Maicon Rodrigues Almeida
em

13 (treze) anos e 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, ao pagamento de 1.683 (mil seiscentos e oitenta e três) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Mantenho para ambos o
regime
inicial
de cumprimento de pena
fechado
, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

Por
derradeiro
,
no que concerne ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, não assiste razão à defesa.

Is
s
o porque, caberá ao
m
agistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do CPC.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso interposto
,
apenas
para
ABSOLVER
Marcos Vinicius da Veiga e o corréu
Maicon Rodrigues Almeida das sanções do
artigo 16, § 1º, inciso IV da Lei nº 10.826/03
.

É como voto.

Vitória, 29 de abril de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)