Tribunal: TJES
Processo: 5011439-21.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-09-20

Ementa:
DIREITO EMPRESARIAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CÉDULA DE DÍVIDA ATIVA – ILEGITIMIDADE PASSIVA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – NÃO VERIFICADA – PROVA DOCUMENTAL CONTUNDENTE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1.
O Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 393, externou “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

2.
Admite-se exceção de pré-executividade se a prova documental cumprir os seguintes requisitos:
(i)
veio junto com a exceção ou já estava nos autos;
(ii
)
sua percepção seja possível de plano, ou seja, que permita clara e imediatamente dizer se há ou não legitimidade de parte, dando segurança ao julgador;

(iii)

ser cabal, isto é, completa, que não falte nada, que não necessite de complementação posterior (
TJSP; AI 2229329-39.2023.8.26.0000; Ac. 17469553; Monte Mor; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Eurípedes Faim; Julg. 19/12/2023; DJESP 24/01/2024; Pág. 4000
).

3.
É possível a mitigação da presunção de veracidade da CDA na hipótese em que o executado comprovar, de maneira contundente, os motivos que implicam na sua exclusão do polo passivo. Precedentes deste TJES.

4.
A responsabilidade solidária da sociedade cindida que subsistir e das sociedades receptoras persiste em relação as obrigações contraídas anteriormente à cisão, ainda que parcial. Inteligência do art. 233 da Lei 6.404/76.

5.
No caso em tela, o agravado se desincumbiu do seu ônus probatório mediante prova documental contundente, isto é, instrumento particular de cisão parcial anterior ao fato gerado da execução fiscal, o que refuta a presunção de veracidade da CDA constituída em seu desfavor.

6.
Recurso conhecido e desprovido. Decisão mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011439-21.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

AGRAVADO: CONSTRUTORA SAO JUDAS TADEU LTDA e outros

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO EMPRESARIAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CÉDULA DE DÍVIDA ATIVA – ILEGITIMIDADE PASSIVA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – NÃO VERIFICADA – PROVA DOCUMENTAL CONTUNDENTE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1.
O Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 393, externou “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

2.
Admite-se exceção de pré-executividade se a prova documental cumprir os seguintes requisitos:
(i)
veio junto com a exceção ou já estava nos autos;
(ii
)
sua percepção seja possível de plano, ou seja, que permita clara e imediatamente dizer se há ou não legitimidade de parte, dando segurança ao julgador;

(iii)

ser cabal, isto é, completa, que não falte nada, que não necessite de complementação posterior (
TJSP; AI 2229329-39.2023.8.26.0000; Ac. 17469553; Monte Mor; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Eurípedes Faim; Julg. 19/12/2023; DJESP 24/01/2024; Pág. 4000
).

3.
É possível a mitigação da presunção de veracidade da CDA na hipótese em que o executado comprovar, de maneira contundente, os motivos que implicam na sua exclusão do polo passivo. Precedentes deste TJES.

4.
A responsabilidade solidária da sociedade cindida que subsistir e das sociedades receptoras persiste em relação as obrigações contraídas anteriormente à cisão, ainda que parcial. Inteligência do art. 233 da Lei 6.404/76.

5.
No caso em tela, o agravado se desincumbiu do seu ônus probatório mediante prova documental contundente, isto é, instrumento particular de cisão parcial anterior ao fato gerado da execução fiscal, o que refuta a presunção de veracidade da CDA constituída em seu desfavor.

6.
Recurso conhecido e desprovido. Decisão mantida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pela
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
contra a r. decisão com cópia no id 6152049, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais, que, nos autos da e
xecução fiscal
ajuizada pelo recorrente em face da
CONSTRUTORA SÃO JUDAS TADEU LTDA
e da
SÃO JUDAS TADEU ENGENHARIA LTDA
,

acolheu a exceção de pré-executividade oferecida 2ª executada, e extinguiu o feito em relação à mesma, por ilegitimidade passiva, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

Na mesma oportunidade, condenou o ente municipal ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor do patrono da excipiente, esses arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido.

Em suas razões recursais (id 6152036), pugna o agravante pela reforma da decisão agravada, sustentando, em síntese,
(i)
o não cabimento da exceção de pré-executividade; e
(ii)
que a cisão empresarial não tem aptidão para afastar a responsabilidade tributária, visto que ambas as empresas são responsáveis pelos tributos devidos.

Com arrimo nesses argumentos e sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, pugna pelo deferimento da tutela de urgência recursal, com a finalidade de suspender o pronunciamento recorrido. No mérito, pugna pela reforma do r.
decisum
.

A liminar recursal foi
indeferida
mediante a decisão acostada no id 6233115.

Contrarrazões, no id 6731696, pelo desprovimento do recurso.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos nos autos de origem, e que culminaram na prolação da decisão agravada.

Compulsando os autos, é possível extrair a informação de que o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
,
ora agravante, ajuizou, perante a instância primeva,

e
xecução fiscal

em face da
CONSTRUTORA SÃO JUDAS TADEU LTDA
e da
SÃO JUDAS TADEU ENGENHARIA LTDA
, ora agravadas, mediante a qual objetiva a satisfação de crédito tributário consubstanciado na CDA nº 158/2005, cujo valor perfaz o montante de R$ 7.929,98 (sete mil, novecentos e vinte e nove reais e noventa e oito centavos).

Durante o trâmite processual, a 2ª agravada,
SÃO JUDAS TADEU ENGENHARIA LTDA,
apresentou exceção de pré-executividade, alegando, em síntese, que
(i)
foi citada na qualidade de empresa cindenda/cisionanda da 1ª recorrida,
CONSTRUTORA SÃO JUDAS TADEU LTDA
;

(ii)
o redirecionamento da execução em seu desfavor é indevido; e
(iii)
a cisão ocorreu de modo parcial, não acarretando na extinção dessa.

Após manifestação do ente exequente, o Magistrado primevo proferiu a r. decisão, nos moldes anteriormente alinhavados.

Irresignado, o ente municipal interpôs o presente recurso, que passo a apreciar.

Pois bem.

Inicialmente, é importante destacar que a exceção de pré-executividade é cabível em hipóteses excepcionais, apenas para discussão de questões referentes aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos do título ou do crédito, tais como a ausência de certeza, liquidez e exigibilidade.

Nos termos da Súmula nº 393 do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a via eleita é admissível quando versa sobre matérias tão evidentes que possam ser verificados de plano, uma vez que o procedimento não permite instrução probatória, como nos embargos à execução.

De forma análoga, elucida Alexandre Freitas Câmara:

"Com a 'exceção de pré-executividade' [...] permite-se ao executado [...] sem necessidade de opor embargos ou impugnação, apresentar alegações em defesa, restritas tais alegações às matérias que podem ser conhecidas de ofício, por dizerem respeito à admissibilidade da tutela jurisdicional executiva"

(Lições de Direito Processual Civil,
v. II, 16. ed., 2008, fl. 391).

Nesse sentido, cito o entendimento do C. STJ:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO/DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULAS 83 E 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
Esta Corte de Justiça firmou orientação de que: "a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória" (REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe de 4/5/2009)
. (...)
(AgInt no AREsp 764.227/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 18/08/2017)
(grifei)

É sob tal perspectiva que, no ordenamento jurídico pátrio, é possível utilizar-se da via restritiva da exceção de pré-executividade se a prova documental cumprir os seguintes requisitos:
(i)
veio junto com a exceção ou já estava nos autos;
(ii
)
sua percepção seja possível de plano, ou seja, que permita clara e imediatamente dizer se há ou não legitimidade de parte, dando segurança ao julgador;

(iii)

ser cabal, isto é, completa, que não falte nada, que não necessite de complementação posterior (
TJSP; AI 2229329-39.2023.8.26.0000; Ac. 17469553; Monte Mor; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Eurípedes Faim; Julg. 19/12/2023; DJESP 24/01/2024; Pág. 4000
).

Em controvérsias análogas, envolvendo a ilegitimidade passiva do sócio, este Egrégio Tribunal de Justiça admite a mitigação da presunção de veracidade intrínseca a Certidão de Dívida Ativa (CDA) quando o executado comprovar, de maneira contundente, os motivos que implicam na sua exclusão do polo passivo. Cito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – DISCUSSÃO –
SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – CONFIGURADA – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO ORIUNDA DA JUSTIÇA LABORAL – ESVAZIAMENTO DA QUALIFICAÇÃO DE SÓCIO DO AGRAVADO
– EXCLUSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL – DILAÇÃO PROBATÓRIA – DESNECESSIDADE – RECURSO IMPROVIDO – DECISÃO MANTIDA. 1 – Nos termos da Súmula 393 do STJ, “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. 2 – Ademais, este sodalício “tem admitido, em casos excepcionais, como quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, que a prova da ilegitimidade do sócio possa ser realizada em sede de exceção de pré-executividade, desde que para isso não seja necessária dilação probatória (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199003369, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/09/2019, Data da Publicação no Diário: 25/09/2019). [...]” (TJES, Agravo de Instrumento, 024199018169, Relator DES.: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 01/03/2021, DJ: 11/03/2021). 3 –
No caso, o agravado se desincumbiu do seu ônus probatório e, mediante prova contundente da ausência de sua condição de sócio da empresa executada, elidiu e presunção relativa da CDA em seu desfavor, tendo em vista a juntada pelo excipiente de sentença proferida na Justiça do Trabalho reconhecendo seu vínculo empregatício com a empresa executada
, o que, por via de consequência, esvazia sua qualificação como sócio. Aliás, consta dos autos a certidão de trânsito em julgado do referido pronunciamento, o que, por certo, denota despicienda a dilação probatória sobre a questão. 4 – Agravo de instrumento improvido. Decisão mantida.
(TJES,
AI Nº 5000729-10.2021.8.08.0000
, Relatora:
JANETE VARGAS SIMOES
, Órgão julgador:
PRIMEIRA
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
25
/05/2021)
(
grifei)

__________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL – REJEITADA – EXCLUSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL – DILAÇÃO PROBATÓRIA – DESNECESSIDADE – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – SENTENÇA TRABALHISTA TRANSITADA EM JULGADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. 2. Preliminar de irregularidade formal rejeitada, tendo em vista que o agravante instruiu a inicial com os documentos necessários para a compreensão da lide. 3. O Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 393, externou “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
4. No caso em tela, o agravado apresentou sentença transitada em julgada proferida na Reclamação Trabalhista nº 0154300-59.2012.5.17.0014 que reconheceu sua relação trabalhista com a empresa executada, constituindo prova substancial que afasta a necessidade de dilação probatória em sede de exceção
a
pré-executividade. 5. Decisão mantida reconhecendo a ilegitimidade da figuração do agravado no polo passivo da execução fiscal.
6. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES,
AI Nº 5002183-59.2020.8.08.0000
, Relator:
MARCOS VALLS FEU ROSA
, Órgão julgador:
TERCEIRA
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
10
/07/2024)
(
grifei)

No caso vertente, vislumbro que a empresa
SÃO JUDAS TADEU ENERGIA LTDA
logrou êxito em comprovar, através de instrumento particular, que o fato gerador da execução fiscal (março/2000) foi posterior à cisão parcial da sociedade empresária (registrada em 31/08/1999).

Ademais, por inteligência do artigo 233, da Lei 6.404/76, ressalta-se que a sociedade cindida que subsistir e as sociedades receptoras de parte de seu patrimônio são solidariamente responsáveis pelas obrigações
anteriores
à cisão.

Feitas essas considerações, coaduno com o entendimento externado pelo Magistrado primevo na r. decisão objurgada, para afastar a presunção de veracidade da CDA em razão de elemento probatório robusto juntado em sede de exceção de pré-executividade, o qual comprova, sem a necessidade de maior dilação probatória, a ilegitimidade passiva do executado.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso,

porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade, para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a r. decisão objurgada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

Manifesto-me por acompanhar o voto exarado pelo douto relator. É como voto.