Tribunal: TJES
Processo: 5011114-12.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Busca e Apreensão
Data de julgamento: 2024-10-23

Ementa:
EMENTA
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DEFERIMENTO DA LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO.
POSSÍVEL
FRAUDE. FORTUITO INTERNO. SÚMULA 479 DO STJ. AUSÊNCIA DE MORA. REFORMA DA DECISÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto contra decisão do Juízo da 5ª Vara Cível de Vitória que, nos autos de "ação de busca e apreensão" proposta pela instituição financeira agravada, deferiu liminar para a busca e apreensão de veículo alienado fiduciariamente ao agravante.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) Preliminar de ausência de cabimento; (ii) se estão presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência que determinou a busca e apreensão do veículo, e (ii) se houve falha na prestação de serviços pela instituição financeira que justifique a não configuração da mora do devedor.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Não há que se falar em ausência de cabimento de agravo de instrumento porque a decisão na origem deferiu a medida de busca e apreensão do veículo, enquadrando-se na hipótese do art. 1.015, I do CPC.

Para a concessão da tutela de urgência, o art. 300 do CPC exige a demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

O agravante demonstrou indícios suficientes de que foi vítima de fraude ao tentar adimplir a 15ª parcela do financiamento, conforme provas documentais apresentadas, como conversas via aplicativo de mensagens e o boleto falso utilizado para o pagamento.

Conforme a Súmula nº 479 do STJ, as instituições financeiras respondem objetivamente por danos decorrentes de fortuito interno, incluindo fraudes cometidas por terceiros em operações bancárias, sendo presumida a falha na prestação de serviço quando há indícios de que o consumidor agiu de boa-fé.

A ausência de evidência clara de que o agravante contribuiu para a fraude e a falha da instituição financeira em proteger adequadamente os dados do consumidor justificam a reforma da decisão que concedeu a liminar de busca e apreensão.

O perigo de dano (periculum in mora) está presente, dado o risco de o agravante perder o veículo alienado fiduciariamente sem que a mora esteja devidamente configurada, especialmente diante da probabilidade de que o pagamento da parcela em atraso foi direcionado de forma indevida devido à fraude.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
: 1. A presença de indícios de fraude na quitação de parcela de contrato de financiamento com alienação fiduciária, associada à falha na prestação de serviço pela instituição financeira, afasta a presunção de mora do devedor e impede a concessão de liminar de busca e apreensão do bem.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 300; CDC, art. 14.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 479; TJES, Apelação Cível nº 0032308-04.2012.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Camara, 2ª Câmara Cível, j. 02/02/2024; TJ-SP, AC nº 1008863-87.2021.8.26.0099, Rel. Des. Milton Carvalho, 36ª Câmara de Direito Privado, j. 25/02/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011114-12.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ALTAMIR DE OLIVEIRA

AGRAVADO: AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DEFERIMENTO DA LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO.
POSSÍVEL
FRAUDE. FORTUITO INTERNO. SÚMULA 479 DO STJ. AUSÊNCIA DE MORA. REFORMA DA DECISÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto contra decisão do Juízo da 5ª Vara Cível de Vitória que, nos autos de "ação de busca e apreensão" proposta pela instituição financeira agravada, deferiu liminar para a busca e apreensão de veículo alienado fiduciariamente ao agravante.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) Preliminar de ausência de cabimento; (ii) se estão presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência que determinou a busca e apreensão do veículo, e (ii) se houve falha na prestação de serviços pela instituição financeira que justifique a não configuração da mora do devedor.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Não há que se falar em ausência de cabimento de agravo de instrumento porque a decisão na origem deferiu a medida de busca e apreensão do veículo, enquadrando-se na hipótese do art. 1.015, I do CPC.

Para a concessão da tutela de urgência, o art. 300 do CPC exige a demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

O agravante demonstrou indícios suficientes de que foi vítima de fraude ao tentar adimplir a 15ª parcela do financiamento, conforme provas documentais apresentadas, como conversas via aplicativo de mensagens e o boleto falso utilizado para o pagamento.

Conforme a Súmula nº 479 do STJ, as instituições financeiras respondem objetivamente por danos decorrentes de fortuito interno, incluindo fraudes cometidas por terceiros em operações bancárias, sendo presumida a falha na prestação de serviço quando há indícios de que o consumidor agiu de boa-fé.

A ausência de evidência clara de que o agravante contribuiu para a fraude e a falha da instituição financeira em proteger adequadamente os dados do consumidor justificam a reforma da decisão que concedeu a liminar de busca e apreensão.

O perigo de dano (periculum in mora) está presente, dado o risco de o agravante perder o veículo alienado fiduciariamente sem que a mora esteja devidamente configurada, especialmente diante da probabilidade de que o pagamento da parcela em atraso foi direcionado de forma indevida devido à fraude.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
: 1. A presença de indícios de fraude na quitação de parcela de contrato de financiamento com alienação fiduciária, associada à falha na prestação de serviço pela instituição financeira, afasta a presunção de mora do devedor e impede a concessão de liminar de busca e apreensão do bem.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 300; CDC, art. 14.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 479; TJES, Apelação Cível nº 0032308-04.2012.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Camara, 2ª Câmara Cível, j. 02/02/2024; TJ-SP, AC nº 1008863-87.2021.8.26.0099, Rel. Des. Milton Carvalho, 36ª Câmara de Direito Privado, j. 25/02/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5011114-12.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ALTAMIR DE OLIVEIRA

Advogado do(a) AGRAVANTE: ANDERSON DE JESUS FALCAO - ES26155-A
AGRAVADO: AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.

Advogado do(a) AGRAVADO: FABIO FRASATO CAIRES - SP124809-A

VOTO

Senhor Presidente, eminentes Pares.

Conforme relatoriado,
t
rata-se de rec
urso de
agravo de instrumento com pedido de atribuição de efeito suspensivo interposto contra decisão proferida pelo juízo da
5ª Vara Cível
de
Vitória

que, nos autos de
“ação de busca e apreensão”
proposta pela parte ora agravada, deferiu
a medida de liminar pleiteada de busca e apreensão do veículo alienado fiduciariamente ao ora agravante.

Em suas razões, o agravante sustenta basicamente:
(
i)
que deve ser deferida a assistência judiciária gratuita;
(ii)

que não estão presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela antecipadamente,
uma vez que não conseguiu acessar o pagamento da 16ª parcela, pois constava 15ª em aberto;
(iii)
que ao entrar em contato com a assessoria da instituição financeira foi informado que fora vítima e estelionato;
(iv)
que a recorrida não resguardou a segurança dos dados, expondo à conduta de crim
i
nosos;
(v)
requer a concessão de efeito suspensivo e no mérito a reforma da decisão.

D
ecisão
ID 9445103 concedendo efeito suspensivo, com recolhimento do mandado de busca e apreensão.

Contrarrazões
no ID
10008437
alegando preliminarmente o não cabimento do recurso de agravo de instrumento e no mérito pelo desprovimento do recurso.

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cinge-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem
1
. Pois bem.

Em relação a questão preliminar –
ausência de cabimento
– verifico que não deve a mesma prosperar, uma vez que se trata de agravo contra decisão em tutela provisória – art. 1.015, I do CPC. Assim, rejeito a Preliminar.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
2

Diante das razões apresentadas pela
s

partes
,
não encontrei motivos para rever o entendimento adotado quando do deferimento do efeito suspensivo
, no sentido de estarem
presentes
os requisitos do art. 300, do CPC. Explico.

Analisando
os autos, verifico demonstrada pela parte
requerida
, ora agrava
nte
,
a probabilidade do direito alegado, notadamente pelos elementos
trazidos,
há como verificar que
o mesmo
foi vítima de fraude. Isso porque
ao
esta
r
em mora
em relação a
15ª parcela
do financiamento
, o recorrente recebeu mensagem pelo aplicativo (
whatsapp
) a fim de adimplir a parcela em atraso.

Assim, solicitou que fosse enviado boleto para pagamento no dia
07.06.2024
,
conforme conversas colacionadas e cópia do boleto recebido em PDF.

Neste contexto, ao receber a notificação extrajudicial (ID 45727438) no dia
17.06.2024,
e ao tentar efetivar o pagamento da 16ª parcela, não obteve êxito
porque ainda constava em aberto a 15ª parcela
. Assim, entrou em contato com a instituição financeira

quando foi informado que
havia sido
vítima de estelionato.

Neste sentido, entendo ser caso de aplicação do teor da súmula nº 479
3
, do colendo Superior Tribunal de Justiça, notadamente porque
possivelmente
configurada falha na prestação de serviço, eis que decorrido de fortuito interno
.

Portanto, considerando que o recorrente efetuou o pagamento da parcela em atraso por acreditar que estava se direcionando a um atende do banco –
através do meio eletrônico
-, não há como afirmar, neste momento, que foi culpa exclusiva do consumidor, sobretudo por (i) ter recebido contato do banco quando o recorrente estava em atraso da parcela; (ii) ao analisa
r
o boleto não há como concluir se tratar de fraude, pois a falsificação
não está aparente
, não sendo capaz do homem médio desconfiar se tratar de um boleto falso; (iii) e o recorrente traz provas que seus dados foram vazados na medida que recebeu mensagem
de terceiros

(ID 48548099) referente ao contrato de financiamento.

N
este sentido, julgado
deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. FRAUDE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EVIDENCIADO DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DANOS MORAIS “IN RE IPSA”. REDUÇÃO DO VALOR. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A responsabilidade civil possui contornos próprios, pois é regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor. Por se tratar de relação de consumo, a responsabilidade do banco réu é objetiva, prescindindo da comprovação de culpa, nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. 2. A Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. 3. Houve a falha do dever de comunicação, bem como com o dever de impedir operação que, por sua característica, sinalizava fraude praticada contra a parte autora. Portanto, constata-se que a instituição financeira deixou de observar os deveres anexos de informação, segurança e colaboração mútua que são inerentes à relação contratual.
4. Uma vez presentes os elementos da responsabilidade objetiva, quais sejam, defeito do serviço, evento danoso e relação de causalidade entre o defeito do serviço e o dano, impõe-se o dever de indenizar. 5. É pacífica a jurisprudência no sentido de que não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo. 6. O valor fixado na origem, a título de indenização por danos morais, deve ser reduzido como forma de se adequar a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, que em casos semelhantes tem estabelecido o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Data: 02/Feb/2024. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 0032308-04.2012.8.08.0024. Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Provas em geral.

No mesmo sentido,
os Tribunais Pátrios:

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. Pedido julgado procedente com fundamento na configuração da mora do consumidor. Reconvenção julgada improcedente. Pagamentos, no entanto, que foram realizados por meio de boletos falsos, obtidos pelo réu seguindo as orientações fornecidas pela autora no carnê por ela emitido. Fraude que não era perceptível pelo consumidor.
Indicação em todos os boletos falsos de que a autora era beneficiária dos valores. Nome dos reais beneficiários que apareceu apenas nos comprovantes emitidos após os pagamentos realizados casas lotéricas. Segundo e terceiro boletos falsos que continham, inclusive, o número do contrato celebrado entre as partes. Pagamentos efetuados de boa-fé que são válidos. Fraude que decorreu de fortuito interno. Falha na prestação do serviço pela instituição financeira evidenciada. Ausência de mora a justificar a apreensão do veículo. Devolução do bem que é devida ou, caso impossível em razão da sua venda, é de rigor que a autora restitua ao réu os valores despendidos com as parcelas do financiamento
. Danos morais configurados. Indenização fixada em R$5.000,00 em atenção aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Sentença reformada para julgar improcedente o pedido de busca e apreensão e parcialmente procedentes as pretensões formuladas em reconvenção. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - AC: 10088638720218260099 SP 1008863-87.2021.8.26.0099, Relator: Milton Carvalho, Data de Julgamento: 25/02/2022, 36ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/02/2022).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - LIMINAR DEFERIDA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA - REVOGAÇÃO - INADIMPLÊNCIA E MORA DO DEVEDOR - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - INDÍCIOS DE FRAUDE - PAGAMENTO REALIZADO A TERCEIRO ESTELIONATÁRIO - PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ - TUTELA DE URGÊNCIA - ART. 300 DO CPC - REQUISITOS CONFIGURADOS - CONEXÃO - REUNIÃO DAS DEMANDAS - IMPOSSIBILIDADE - INCOMPATIBILIDADE DE RITOS - SUSPENSÃO DO PRESENTE FEITO - NECESSIDADE - CAUSA DE PREJUDICIALIDADE - DECISÃO REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Nos termos do art. 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando, diante da probabilidade do direito alegado, houver perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo - O perigo da demora se faz presente quando não se pode esperar a decisão final sem que isso gere danos aos direitos do requerente. Já a probabilidade do direito se verifica quando as alegações das partes e o quadro probatório existente, ainda que em sumariamente, demonstram que o direito alegado provavelmente existe
- Havendo a discussão acerca da quitação do contrato de alienação fiduciária objeto da lide, já que o pagamento pode ter sido feito a terceiro estelionatário, em razão de suposta fraude, não há que se falar em concessão da liminar de busca e apreensão
- O procedimento especial da Ação de Busca e Apreensão é incompatível com o Juizado Especial - Uma vez verificado ter sido ajuizada ação anterior no Juizado Especial Cível, pelo réu/agravante, que trata do mesmo objeto, deve ser suspensa o presente feito, tendo em vista a existência de causa de prejudicialidade, sob pena de decisões conflitantes - Decisão reformada - Recurso parcialmente provido. (TJ-MG - AI: 10000210060315001 MG, Relator: Mariangela Meyer, Data de Julgamento: 01/06/2021, Câmaras Cíveis / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/06/2021)

Noutro giro, encontra-se preenchido o requisito do
periculum in mora,
notadamente pelo risco de o recorrente ficar sem a motocicleta, diante da determinação de busca e apreensão do veículo em questão e futura consolidação da propriedade em mãos do Banco, sem que esteja configurada a mora do devedor.

D
esta forma,
com esses
elementos quanto a probabilidade do direito invocado em relação a
os
pedido
s
e a
presença
de
periculum in mora
que dimana sua concessão, deve-se
reformar

o
decisum
.

Do exposto,
CONHEÇO

do recurso e a ele
DOU
PROVIMENTO,
para reformando a decisão de origem,
INDEFERIR
o pedido de busca e apreensão do veículo (motocicleta) alienado ao recorrente.

É como voto.

1
“No julgamento do recurso de agravo de instrumento, levam-se em conta apenas os seus fundamentos e sua repercussão processual, devendo o julgador ater-se à decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce do mérito da ação principal.[...](TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11149000587, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2014, Data da Publicação no Diário: 05/06/2014)”

2
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

3
Súmula n. 479/STJ
:A instituição financeira responde pelo defeito na prestação de serviço consistente no tratamento indevido de dados pessoais bancários, quando tais informações são utilizadas por estelionatário para facilitar a aplicação de golpe em desfavor do consumidor.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 14.10.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.