Tribunal: TJES
Processo: 0000177-21.2022.8.08.0025
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000177-21.2022.8.08.0025

APELANTE: GILVANI PEREIRA DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: RAPHAEL PETRONETTO NASCIMENTO - ES17774-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO DA DEFESA.

TRÁFICO DE DROGAS.

INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
INOCORRÊNCIA
.
DESCLASSIFICAÇÃO.

ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA SUSTENTAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PENA DE MULTA. HIPOSSUFICIÊNCIA QUE NÃO IMPEDE SUA APLICAÇÃO. DETRAÇÃO AO TEMPO DA SENTENÇA. PERÍODO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO INFLUENCIA NA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

RECURSO
IMPROVIDO.

1. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

2. O tráfico de drogas é delito de natureza permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo. Desse modo, havendo prévia denúncia anônima e constatando os policiais atitude suspeita, com o réu encontrando drogas, tem-se que o flagrante ficou plenamente evidenciado.

3. Descabe falar em autorização para ingresso em estabelecimento comercial, ademais, porque o referido local não se insere no conceito de “casa” para fins de proteção constitucional, dispensada, portanto, a autorização

4. Inalcançável a tese de que o réu seria mero usuário de drogas, tendo em vista, a quantidade de drogas encontradas, além da referência que os policiais fizeram no sentido de que o estabelecimento comercial do réu é conhecido pelo comércio de entorpecentes.

5. Embora o réu não seja tecnicamente reincidente, o fato de ter sido condenado por fato anterior, embora com trânsito em julgado posterior, somado às circunstâncias em que as drogas foram encontradas, além da vultuosa quantidade de dinheiro apreendida, bem como material pronto para embalo, são circunstâncias que, somadas, evidenciam a dedicação a atividades criminosas.

6. Sendo a quantidade de drogas encontrada relevante, e ostentando o agente maus antecedentes, não é possível a fixação da pena-base no mínimo legal.

7. Não há respaldo legal para conceder a isenção ou suspensão da pena de multa fixada ante a alegação de insuficiência de recursos financeiros.

8. Diante da quantidade de pena aplicada e considerando o tempo entre a prisão provisória e a sentença, e tendo em vista, ainda, as circunstâncias judiciais desfavoráveis consignadas, tem-se que o cômputo do período de segregação cautelar no momento da prolação da sentença, por si só, não teria o condão de autorizar a fixação de um regime inicial de cumprimento de pena mais benéfico

9. O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Precedentes.

10
.

Recurso
conhecido e, no mérito,
im
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000177-21.2022.8.08.0025

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GILVANI PEREIRA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000177-21.2022.8.08.0025

APELANTE: GILVANI PEREIRA DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: RAPHAEL PETRONETTO NASCIMENTO - ES17774-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO DA DEFESA.

TRÁFICO DE DROGAS.

INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
INOCORRÊNCIA
.
DESCLASSIFICAÇÃO.

ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA SUSTENTAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PENA DE MULTA. HIPOSSUFICIÊNCIA QUE NÃO IMPEDE SUA APLICAÇÃO. DETRAÇÃO AO TEMPO DA SENTENÇA. PERÍODO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO INFLUENCIA NA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

RECURSO
IMPROVIDO.

1. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

2. O tráfico de drogas é delito de natureza permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo. Desse modo, havendo prévia denúncia anônima e constatando os policiais atitude suspeita, com o réu encontrando drogas, tem-se que o flagrante ficou plenamente evidenciado.

3. Descabe falar em autorização para ingresso em estabelecimento comercial, ademais, porque o referido local não se insere no conceito de “casa” para fins de proteção constitucional, dispensada, portanto, a autorização

4. Inalcançável a tese de que o réu seria mero usuário de drogas, tendo em vista, a quantidade de drogas encontradas, além da referência que os policiais fizeram no sentido de que o estabelecimento comercial do réu é conhecido pelo comércio de entorpecentes.

5. Embora o réu não seja tecnicamente reincidente, o fato de ter sido condenado por fato anterior, embora com trânsito em julgado posterior, somado às circunstâncias em que as drogas foram encontradas, além da vultuosa quantidade de dinheiro apreendida, bem como material pronto para embalo, são circunstâncias que, somadas, evidenciam a dedicação a atividades criminosas.

6. Sendo a quantidade de drogas encontrada relevante, e ostentando o agente maus antecedentes, não é possível a fixação da pena-base no mínimo legal.

7. Não há respaldo legal para conceder a isenção ou suspensão da pena de multa fixada ante a alegação de insuficiência de recursos financeiros.

8. Diante da quantidade de pena aplicada e considerando o tempo entre a prisão provisória e a sentença, e tendo em vista, ainda, as circunstâncias judiciais desfavoráveis consignadas, tem-se que o cômputo do período de segregação cautelar no momento da prolação da sentença, por si só, não teria o condão de autorizar a fixação de um regime inicial de cumprimento de pena mais benéfico

9. O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Precedentes.

10
.

Recurso
conhecido e, no mérito,
im
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000177-21.2022.8.08.0025

APELANTE: GILVANI PEREIRA DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: RAPHAEL PETRONETTO NASCIMENTO - ES17774-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
GILVANI PEREIRA DA SILVA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Itaguaçu (Id. 5144364, pp. 321/329), por meio da qual fora condenado à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, em razão da prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Em razões recursais, id. 5491805, a defesa técnica argumenta que a situação na qual o réu foi encontrado não era de flagrância e o ingresso dos policiais no seu comércio ocorreu sem autorização expressa. Assim, pugna pela absolvição argumentando, também, que a quantidade de drogas apreendida não é indicativo seguro da traficância. Requer, subsidiariamente, a redução da pena-base para o mínimo legal, além do reconhecimento do tráfico privilegiado. Requer, ainda, a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, a aplicação da detração penal, a redução da pena de multa e a concessão do benefício da gratuidade da justiça.

Emerge da Denúncia que, no dia 08/8/2022, por volta das 18h18min, na Rua da Felicidade, nº 0, Canto Feliz, em Itaguaçu, o réu trazia consigo e tinha em depósito droga destinada ao tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos que policiais militares receberam denúncia de que o réu estava traficando drogas no Bairro Canto Feliz. Durante o patrulhamento, avistaram o suspeito conforme as informações passadas e, dada a voz de abordagem e realizada busca pessoal, encontraram 16 (dezesseis) pinos de cocaína no seu bolso, além de R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais) em notas fracionadas.

Na sequência, foi realizada busca no interior do estabelecimento comercial do réu, onde mantinha em depósito 264 (duzentos e sessenta e quatro) pinos de cocaína, R$ 4.044,00 (quatro mil e quarenta e quatro reais) em notas fracionadas, além de material de embalo para entorpecentes.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o apelante foi condenado pelo cometimento do delito de tráfico de drogas.

E
sclarecido o contexto do caso,
conheço do recurso e passo
à análise do mérito.

O crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como
tráfico de drogas
, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como
tipo misto alternativo
, como alerta o e. STJ: “
O crime de
tráfico
de drogas é tipo
misto alternativo
restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
[...]” (AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 28/08/2019). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

Na hipótese vertente, a
materialidade
restou devidamente alicerçada no Auto de Apreensão (pp. 18/19), no Auto de Constatação de Substância Entorpecente (p. 26), no Boletim Unificado (pp. 28/31) e no Laudo de Exame Químico (p. 273).

No tocante à
autoria
do crime de tráfico de drogas
, por sua vez, entendo que esta ficou devidamente robustecida e evidenciada.

Nesse diapasão, necessário trazer ao debate as declarações em juízo de um dos policiais que presenciou o flagrante. Vejamos:

Marcelo Henrique Naundorf Falcão

Que se recorda que tiveram informações de que estaria ocorrendo tráfico na região. Que a pessoa tinha o apelido de Camarão. Que foi feita a abordagem e encontrados os ilícitos
. Que tinham drogas com o réu e no seu comércio
. Que fizeram uso de cachorro.
Que o comércio é um bar.
(...) Que a denúncia dava conta de características do agente e do local. Que o réu estava na rua. Que tinha material com ele e no comércio. (...)
Que o bar era conhecido como um ponto de venda de entorpecentes
.

Com efeito, deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC nº 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.(...) PLEITOS DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006 OU DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 4. Segundo a orientação desta Corte Superior de Justiça
, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
" 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 847.152; Proc. 2023/0291821-3; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 07/03/2024)

Assim sendo, contrapondo o depoimento dos policiais com a versão da defesa, tenho por dar prevalência à versão dos agentes de polícia – sujeitos neutros na busca da verdade real.

Desse modo, quanto à suposta ilegalidade da abordagem, no sentido de que, supostamente, o réu não estava em estado de flagrância, deve-se ressaltar a natureza permanente do delito de tráfico de drogas, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo. Desse modo, havendo prévia denúncia anônima e constatando os policiais atitude suspeita, com o réu encontrando drogas, tem-se que o flagrante ficou plenamente evidenciado.

Descabe falar em autorização para ingresso em estabelecimento comercial, ademais, porque o referido local não se insere no conceito de “casa” para fins de proteção constitucional, dispensada, portanto, a autorização (Nesse sentido: (STJ, AgRg no RHC 193131/MG. Rel. Min. Teodoro Silva Santos. Sexta Turma. Julgado em 05/3/2024. DJe: 18/3/2024; STJ, AgRg no HC 829842/SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik. Quinta Turma. Julgado em 16/10/2023. DJe: 18/10/2023).

Com efeito, a negativa de autoria não se sustenta diante das provas produzidas em juízo e destoa do referido acervo probatório.

No que se refere à tese de desclassificação, no intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse contexto, reputo inalcançável a tese de que o réu seria mero usuário de drogas, tendo em vista, a quantidade de drogas encontradas, além da referência que os policiais fizeram no sentido de que o estabelecimento comercial do réu é conhecido pelo comércio de entorpecentes.

No mesmo rumo, entendo não estarem preenchidos os requisitos do tráfico privilegiado. Embora o réu não seja tecnicamente reincidente, o fato de ter sido condenado por fato anterior, embora com trânsito em julgado posterior, somado às circunstâncias em que as drogas foram encontradas, além da vultosa quantidade de dinheiro apreendida, bem como material pronto para embalo, são circunstâncias que, somadas, evidenciam a dedicação a atividades criminosas.

Quanto à dosimetria, na primeira fase, o juízo primevo reputou como desfavoráveis os vetores dos maus antecedentes e as circunstâncias do delito, com base na natureza e grande quantidade de drogas apreendidas.

Destarte, consoante ressaltei anteriormente, o réu não é tecnicamente reincidente, mas considerando que tem condenação por crime anterior, com trânsito em julgado posterior à nova prática delitiva, resta caracterizada a existência de maus antecedentes (STJ, AgRg no HC 862465/RJ. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma. Julgado em 19/3/2024. Dje: 22/3/2024).

No que se refere às circunstâncias, o artigo 42, da Lei de Drogas, preconiza que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Nesse contexto, a Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, julgado em 27/4/2022, DJe 01/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal,
sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base
quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, configurando
bis in idem
.

Assim, a exasperação revela-se correta, haja vista que, sendo a
quantidade
de drogas encontrada relevante, e ostentando o agente maus antecedentes, não é possível a fixação da pena-base no mínimo legal.

Não merece retoques, portanto, a pena aplicada – sendo inviável, por conseguinte, a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos, por ser maior que quatro anos.

No tocante à pena de multa, deve-se consignar que, uma vez cominada cumulativamente com a pena privativa de liberdade, é imperiosa a sua imposição, porquanto sanção prevista no preceito secundário da norma penal. Dessa forma, enuncia-se que não cabe ao julgador deixar de aplicá-la pelo simples fato do acusado ser hipossuficiente, pois se trata de reprimenda que complementa a pena privativa de liberdade.

Ademais, não há respaldo legal para conceder a isenção ou suspensão da pena de multa fixada ante a alegação de insuficiência de recursos financeiros.

Por derradeiro, em relação à detração penal, entende o Superior Tribunal de Justiça que, “
com o advento da Lei nº 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória,
deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional.
Forçoso reconhecer que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da
possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado.
Ainda, tem-se que as alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei nº 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência. (AgRg no HC 561.176/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/3/2020, DJe 10/3/2020)”.

Desse modo, diante da quantidade de pena aplicada (07 anos de reclusão) e considerando o tempo entre a prisão provisória (desde
10/8/2022 – pp. 67/68
) e a sentença (
08/3/2023
), e tendo em vista, ainda, as circunstâncias judiciais desfavoráveis consignadas, tem-se que o cômputo do período de segregação cautelar no momento da prolação da sentença, por si só, não teria o condão de autorizar a fixação de um regime inicial de cumprimento de pena mais benéfico, tendo o juízo primevo, portanto, agido com acerto ao manter o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

Por derradeiro, no que se refere ao benefício da gratuidade da justiça,
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais”
(STJ, AgRg no AREsp 2175205/CE. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma. Julgado em 08/11/2022. DJe: 16/11/2022).

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo o édito condenatório em todos os seus termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)