Tribunal: TJES
Processo: 5007758-05.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos contra acórdão que, à unanimidade, deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo. A embargante alega omissão quanto à observância da anterioridade nonagesimal e requer a suspensão do feito em razão da pendência do julgamento do Tema 1266 do STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) se houve omissão no acórdão quanto à aplicação da anterioridade nonagesimal, prevista no art. 3º da LC 190/2022;
(ii) se é necessária a suspensão do feito diante da repercussão geral reconhecida no RE nº 1.426.271 (Tema 1266 do STF).

III. RAZÕES DE DECIDIR

Não se verifica omissão no acórdão embargado, pois a matéria relativa à anterioridade nonagesimal foi devidamente analisada. O entendimento firmado foi no sentido de que a Lei Complementar 190/2022 alterou apenas a sistemática de cobrança do ICMS-DIFAL, sem criação ou majoração de tributo, afastando, assim, a aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

A suspensão do feito com base no Tema 1266 do STF não se justifica, pois, apesar do reconhecimento da repercussão geral, o STF não determinou a suspensão das ações em curso sobre o tema.

Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão de mérito, sendo cabíveis apenas para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, hipóteses não configuradas no presente caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração desprovidos.

Tese de julgamento
:

Os embargos de declaração não são cabíveis para rediscutir o mérito da decisão, devendo-se restringir às hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

A alteração da sistemática de cobrança do ICMS-DIFAL pela LC 190/2022 não configura criação ou majoração de tributo, não se aplicando os princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.022; LC 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl-AgInt-MS nº 28.216, Rel. Min. Herman Benjamin, DJE 24/11/2022; STJ, EDcl no AgInt no AREsp nº 1131270/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, DJE 13/06/2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5007758-05.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ATIVA COMERCIAL HOSPITALAR LTDA e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos contra acórdão que, à unanimidade, deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo. A embargante alega omissão quanto à observância da anterioridade nonagesimal e requer a suspensão do feito em razão da pendência do julgamento do Tema 1266 do STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) se houve omissão no acórdão quanto à aplicação da anterioridade nonagesimal, prevista no art. 3º da LC 190/2022;
(ii) se é necessária a suspensão do feito diante da repercussão geral reconhecida no RE nº 1.426.271 (Tema 1266 do STF).

III. RAZÕES DE DECIDIR

Não se verifica omissão no acórdão embargado, pois a matéria relativa à anterioridade nonagesimal foi devidamente analisada. O entendimento firmado foi no sentido de que a Lei Complementar 190/2022 alterou apenas a sistemática de cobrança do ICMS-DIFAL, sem criação ou majoração de tributo, afastando, assim, a aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

A suspensão do feito com base no Tema 1266 do STF não se justifica, pois, apesar do reconhecimento da repercussão geral, o STF não determinou a suspensão das ações em curso sobre o tema.

Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão de mérito, sendo cabíveis apenas para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, hipóteses não configuradas no presente caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração desprovidos.

Tese de julgamento
:

Os embargos de declaração não são cabíveis para rediscutir o mérito da decisão, devendo-se restringir às hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

A alteração da sistemática de cobrança do ICMS-DIFAL pela LC 190/2022 não configura criação ou majoração de tributo, não se aplicando os princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.022; LC 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl-AgInt-MS nº 28.216, Rel. Min. Herman Benjamin, DJE 24/11/2022; STJ, EDcl no AgInt no AREsp nº 1131270/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, DJE 13/06/2018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuidam os autos de recurso de embargos de declaração interposto por

ATIVA COMERCIAL HOSPITALAR
LTDA.
contra o v. Acórdão de ID
8357400
, proferido por esta Colenda Terceira Câmara Cível, que, à unanimidade, conheceu
e deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Nas razões recursais de ID
8432382
, a embargante alega, em síntese, que o Acórdão incorreu em
omissão
“quanto
à
observância da anterioridade nonagesimal, cuja constitucionalidade da previsão contida no art. 3° da LC n° 190/2022 já foi confirmada por meio das ADIs n. 7066, 7070 e 7078
”.

R
equer, assim, o conhecimento e provimento dos presentes aclaratórios,
reconhecendo-se a obrigatoriedade da observância da anterioridade nonagesimal, bem como o reconhecimento da necessidade de suspensão do feito tendo em vista a pendência de julgamento do Tema 1266 do STF
.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do recurso de embargos de declaração interposto e passo a analisar as suas razões.

Inicialmente, é de se rechaçar a perquirida suspensão do feito ante à pendência do julgamento do Tema 1266 do STF, uma vez que, apesar
do
Supremo Tribunal Federal, em 22/08/23, ter reconhecido a repercussão geral do RE nº 1.426.271, em que se discute a aplicação da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto após a entrada em vigor da LC 190/22 (Tema 1266), não
determinou
a suspensão das ações em curso.

Ato contínuo, é cediço que os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, cujas hipóteses de cabimento são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material (artigo 1.022 do CPC).

Embora apontada a existência do vício de omissão no v. Acórdão embargado, o que leva à admissão do recurso interposto, ao examinar o aresto recorrido observa-se que a pretensão do embargante é, em verdade, a reapreciação da matéria que foi devidamente analisada e deliberada por este Órgão fracionário. Confira-se:

Assim, é assente que, tendo sido apenas alterada a sistemática da cobrança do ICMS, sem a criação de novo tributo ou relação jurídica, uma vez que, em linhas gerais, o que antes era devido totalmente ao Estado de origem, com a EC 87/2015 passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos (Estado de origem e Estado de destino), não há que se falar em observância ao princípio da anterioridade anual.
Em relação à anterioridade nonagesimal, a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022, tendo sua produção de efeitos se iniciado 90 (noventa) dias após a publicação da referida lei (que ocorreu em 05/01/2022).

O
princípio da anterioridade nonagesimal tem por objeto a publicação da lei do ente político titular do imposto, a saber, a lei ordinária que efetivamente institui ou aumenta o tributo. Sendo certo que não houve instituição ou majoração do tributo, consoante disposto no v. Acórdão, não há que se falar em observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, e, por via de consequência, em
concessão, ainda que parcial, da segurança pleiteada
.

Nesse contexto, observa-se que o interregno temporal de 90 (noventa) dias previsto na LC 190/2022 para sua produção de efeitos constitui mera dilação prevista na própria legislação, que, a despeito de conceder o mesmo efeito prático do princípio da anterioridade nonagesimal (e por esta razão restou consignado que “
a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022
”), não se relaciona com o referido princípio.

Assim, é certo que o embargante, inconformado com o resultado do julgamento do apelo interposto, pretende tão somente a rediscussão da matéria expressamente decidida, uma vez que inexistente o vício de omissão apontado, não destoando tal conclusão do mais recente e firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 1022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1.
A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1022 do CPC. 2. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito
. 3. Embargos de Declaração rejeitados. (STJ; EDcl-AgInt-MS 28.216; Proc. 2021/0365418-0; SP; Primeira Seção; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 24/11/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DO ART. 1.022 E INCISOS DO CPC DE 2015. OMISSÃO NÃO CONSTATADA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. [...] Depreende-se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso. 3.
A parte embargante, na verdade, deseja a rediscussão da matéria, já julgada de maneira inequívoca. Essa pretensão não está em harmonia com a natureza e a função dos embargos declaratórios prevista no art. 1022 do CPC
. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp 1131270/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 13/06/2018).

Firme nas razões expostas,
CONHEÇO
do recurso de embargos de declaração interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume o v. Acórdão embargado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER dos aclaratórios e
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, mantendo intacto o acórdão guerreado.

Acompanho o voto de relatoria.