Tribunal: TJES
Processo: 0002970-10.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
RECURSO ADESIVO
–
SERVIÇO PÚBLICO – FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO –
APLICAÇÃO DO PRECEDENTE INVOCADO AO CASO CONCRETO
–
TARIFA DE ÁGUA
–
COBRANÇA INDEVIDA
–
DEVOLUÇÃO EM DOBRO
–
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA
–
ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA

–
RECONHECIMENTO DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA
–
PROVIMENTO DO
RECURSO
INTERPOSTO POR
CESAN
–
RECURSO
ADESIVO
INTERPOSTO POR
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO SMART OFFICES
– I
MPROVIDO
.

1. O colendo Superior Tribunal de Justiça, em análise do Recurso Especial nº 1.166.561/RJ, julgado sob rito dos repetitivos, firmou entendimento no sentido de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de unidades existentes no imóvel, quando houver um único hidrômetro, como é o caso dos autos.

2. Ao apreciar o EREsp n. 1.413.542/RS, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pelo cabimento da devolução em dobro, com base no art. 42, § único, do Código de Defesa do Consumidor, quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo.

3. No caso, não há como reconhecer a violação à boa-fé objetiva por parte da CESAN ao realizar as cobranças, visto que, a temática em questão, apesar de ter sido enfrentada pelo Tribunal da Cidadania, é de alta complexidade e gera bastante controvérsia até os dias atuais, tanto é que o tema repetitivo nº 414 foi novamente afetado para revisão da tese.

4. A sentença acolheu apenas o pedido principal de restituição, determinando, contudo, a sua realização de forma simples. Assim, não há outra conclusão senão a de que houve sucumbência recíproca.

5. Assiste razão em parte à recorrente CESAN, pois, de fato, não pode ser integralmente responsabilizada pelos ônus sucumbenciais, devendo-se, em verdade, distribuir os custos do processo e os honorários advocatícios em igual proporção entre as partes.

6. Recurso interposto por
CESAN - COMPANHIA ESP
Í
RITO SANTENSE DE SANEAMENTO BÁSICO
provido. Recurso interposto por
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO SMART OFFICES

improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002970-10.2016.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CONDOMINIO DO EDIFICIO SMART OFFICES e outros (2)
APELADO: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO e outros (2)
RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
RECURSO ADESIVO
–
SERVIÇO PÚBLICO – FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO –
APLICAÇÃO DO PRECEDENTE INVOCADO AO CASO CONCRETO
–
TARIFA DE ÁGUA
–
COBRANÇA INDEVIDA
–
DEVOLUÇÃO EM DOBRO
–
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA
–
ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA

–
RECONHECIMENTO DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA
–
PROVIMENTO DO
RECURSO
INTERPOSTO POR
CESAN
–
RECURSO
ADESIVO
INTERPOSTO POR
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO SMART OFFICES
– I
MPROVIDO
.

1. O colendo Superior Tribunal de Justiça, em análise do Recurso Especial nº 1.166.561/RJ, julgado sob rito dos repetitivos, firmou entendimento no sentido de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de unidades existentes no imóvel, quando houver um único hidrômetro, como é o caso dos autos.

2. Ao apreciar o EREsp n. 1.413.542/RS, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pelo cabimento da devolução em dobro, com base no art. 42, § único, do Código de Defesa do Consumidor, quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo.

3. No caso, não há como reconhecer a violação à boa-fé objetiva por parte da CESAN ao realizar as cobranças, visto que, a temática em questão, apesar de ter sido enfrentada pelo Tribunal da Cidadania, é de alta complexidade e gera bastante controvérsia até os dias atuais, tanto é que o tema repetitivo nº 414 foi novamente afetado para revisão da tese.

4. A sentença acolheu apenas o pedido principal de restituição, determinando, contudo, a sua realização de forma simples. Assim, não há outra conclusão senão a de que houve sucumbência recíproca.

5. Assiste razão em parte à recorrente CESAN, pois, de fato, não pode ser integralmente responsabilizada pelos ônus sucumbenciais, devendo-se, em verdade, distribuir os custos do processo e os honorários advocatícios em igual proporção entre as partes.

6. Recurso interposto por
CESAN - COMPANHIA ESP
Í
RITO SANTENSE DE SANEAMENTO BÁSICO
provido. Recurso interposto por
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO SMART OFFICES

improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação interposto por CESAN - COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO BÁSICO e, DAR-LHE PROVIMENTO, assim como CONHECER do recurso adesivo interposto por CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO SMART OFFICES e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
CESAN - COMPANHIA ESP
Í
RITO SANTENSE DE SANEAMENTO BÁSICO

e de apelação adesiva interposta por
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO SMART OFFICES
, em face da r. sentença de fls. 248/253, proferida pelo magistrado da 4ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital/ES que, nos autos da “ação ordinária com pedido de antecipação de tutela”, movida pelo condomínio,

julgou procedente a pretensão autoral para, condenar a requerida ao pagamento dos valores cobrados indevidamente da parte autora, os quais poderão ser apresentados em sede processual adequada, restituindo-os de forma simples, a contar da data do efetivo desembolso.

Tornou ainda, definitiva a decisão que antecipou os efeitos da tutela e condenou a requerida ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §º2, do CPC.

Em suas razões recursais (ID nº 7079651), a apelante CESAN, alega, em suma que:
1
)

“subsiste erro in judicando do juízo primevo que lamentavelmente não fixou honorários advocatícios de sucumbência em favor dos patronos da CESAN, uma vez que o Recorrido, sucumbiu na maior parte do valor dos pedidos, tornando-se sucumbente na sua pretensão autoral e via reflexa devedor da verba honorária sucumbencial, conforme regra do caput do artigo 85 combinado com o §2º do artigo 85 ambos do CPC.”
;
2
)

“os dois pedidos condenatórios formulados pelo recorrido, verifica-se que o primeiro foi julgado parcialmente procedente e o segundo totalmente improcedente e data venia a decisão recorrida equivocadamente não fixou em favor dos patronos do Recorrente a verba honorária sucumbencial, descumprindo norma cogente do novo código de Processo Civil.”
;
3
)

“O Recorrido na sua peça exordial formula dois pedidos condenatórios (i) restituição em dobro do valor R$ 21.798,88, apurados até o vencimento 01/01/16 devidamente corrigido e (ii) ressarcimento a autora nos honorários advocatícios contratados ao advogado signatário desta a razão de 30% (vinte por cento) sobre o valor total da condenação, a sentença rejeitou o pagamento em dobro bem como rejeitou o ressarcimento dos honorários advocatícios contratuais, ou seja, mais da metade do pedido exordial foi julgado improcedente, devendo ser fixados honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos advogados da CESAN.”
;
4
)

“O Recorrido não obteve a procedência total de seu pedido, razão pela qual deve arcar com os honorários advocatícios e as despesas processuais de forma proporcional. Assim, ante a configuração de sucumbência recíproca.”.

O Condomínio apresentou contrarrazões ao recurso da apelante através da petição de ID nº 7079656, requerendo seja o recurso conhecido e desprovido, tendo em vista que o pedido que foi julgado improcedente de restituição em dobro é um pedido meramente acessório ao principal que não enseja pagamento de honorários de sucumbência caso seja negado. Ademais, o condomínio decaiu de parte mínima do pedido.

O Condomínio apresentou ainda, recurso de apelação adesivo (ID nº 7079657), sustentando, em suma, que o Juízo
a quo
ordenou a devolução dos valores cobrados indevidamente pela requerida na forma simples, contudo, o presente caso, necessária que a devolução ocorra de forma dobrada, considerando que o tema 414 do STJ foi julgado em 2010 e, desde então, a Recorrida tem ciência da ilegalidade da cobrança do importe mínimo multiplicado pelo número de economias, contudo, permaneceu fazendo tal ilegalidade, ou seja, há o efetivo dolo caracterizado na ilicitude do ato.

Por fim, pede a reforma da r. sentença objurgada para que haja a condenação da Requerida ao pagamento da restituição da importância cobrada indevidamente na forma dobrada, nos moldes do artigo 42 do CDC e jurisprudência massiva do TJ/ES, com a majoração dos honorários de sucumbência para o patamar máximo de 20% e restituição das custas e preparo pagos pelo autor.

Por sua vez, a CESAN, apresentou contrarrazões (ID nº 7079657) requerendo seja mantida a decisão que julgou improcedente a devolução em dobro por não estar configurada a má-fé da recorrente ou de forma subsidiária seja aplicada a técnica hermenêutica do
distinguishing
, julgando totalmente improcedente o pedido autoral, quer a devolução de forma simples e muito menos em dobro.

Pois bem, a demanda de origem foi ajuizada pelo CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO SMART OFFICES, sob o fundamento de que a concessionária apelante desde o mês de novembro de 2015 passou a cobrar pelos serviços prestados, tomando por base a tarifa por importe mínimo de consumo, não obstante a existência de hidrômetro instalado pela própria companhia requerida no edifício.

Assim, sustentou que estava arcando com volume de água não utilizado, sempre que o consumo real fosse auferido no mês a menor do que a tarifa mínima determinada, o que configuraria prática ilegal.

Rememoro que o colendo Superior Tribunal de Justiça, em análise do Recurso Especial nº 1.166.561/RJ, julgado sob rito dos repetitivos, firmou entendimento no sentido de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de unidades existentes no imóvel, quando houver um único hidrômetro, como é o caso dos autos, vejamos:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. FORNECIMENTO DE ÁGUA. TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES AUTÔNOMAS (ECONOMIAS). EXISTÊNCIA DE ÚNICO HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO. 1. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou já entendimento de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local. 3. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de Processo Civil. (REsp 1166561/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010)

Do inteiro teor do julgado supramencionado extrai-se que
:

(...)

De início, a Lei nº 6.528/78 e, sucessivamente, a Lei nº 11.445/2007 instituíram a cobrança do serviço de fornecimento de água por tarifa mínima, como forma de garantir a sustentabilidade econômico-financeira dos serviços públicos de saneamento básico.

Essa modalidade de tarifação permite aos concessionários a cobrança de um valor mínimo pela prestação do serviço público de fornecimento de água, ainda que o consumo aferido tenha sido inferior ao determinado na tarifa mínima.

Ao que se tem, a tarifa mínima é a concreta aplicação do princípio da função social no serviço de fornecimento de água, pois permite aos usuários mais pobres um consumo expressivo de volume de água a preços módicos e, ao mesmo tempo, proporciona a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do sistema, já que o custo desse tipo de subsídio é diluído em função da cobrança da tarifa mínima de água.

Dessa forma, o consumo de água em volume inferior ao estipulado como necessário para a manutenção do sistema de fornecimento de água, deverá ser sobre-tarifado, ainda que o volume consumido não corresponda à tarifa cobrada.

(...)

Em que pese o entendimento acima firmado, a hipótese dos autos versa sobre questão diversa, consistente na possibilidade da concessionária cobrar de determinado condomínio, a título de contraprestação pelo serviço de fornecimento de água, o valor da tarifa mínima multiplicado pelo número de economias existentes.

Em casos tais, admitir-se o cálculo da tarifa mínima em função do número de economias, identificadas como o número de unidades residenciais do condomínio, importa presumir a igualdade de consumo de água pelos condôminos, obrigando os que consumiram aquém do mínimo, não só a pagar a diferença necessária à consecução dos fins sociais do serviço público de saneamento básico, assegurando o equilíbrio econômico-financeiro da concessionária, mas também a concorrer no pagamento devido pelos usuários que consumiram água para além do limite mínimo de consumo.

Trata-se, além, de pretensão recursal que não encontra amparo legal.

Lado outro, a adoção do critério pretendido pela recorrente, levando em consideração o número de economias residenciais, com a consequente presunção de consumo mínimo para cada economia, culmina por violar o princípio da modicidade das tarifas.

(...)

Mais ainda, se a relação jurídica se estabelece tão somente com o condomínio usuário do serviço público de fornecimento de água, o cálculo da tarifa, com desprezo do volume de água efetivamente registrado, implica a cobrança em valor superior ao necessário para cobrir os custos do serviço, configurando enriquecimento indevido por parte da concessionária.

(...).

Inclusive, o c. STJ afetou os REsp’s 1.937.887/RJ e 1.937.891/RJ para revisão da tese firmada no Tema Repetitivo 414, quanto à forma de cálculo da tarifa progressiva dos serviços de fornecimento de água e de esgoto sanitário em unidades compostas por várias economias e hidrômetro único, após a aferição do consumo.

In casu, a apelante CESAN insurge-se tão somente quanto a fixação dos honorários, alegando em suas razões recursais, em suma, que: “O Recorrido na sua peça exordial formula dois pedidos condenatórios (i) restituição em dobro do valor R$ 21.798,88, apurados até o vencimento 01/01/16 devidamente corrigido e (ii) ressarcimento a autora nos honorários advocatícios contratados ao advogado signatário desta a razão de 30% (vinte por cento) sobre o valor total da condenação, a sentença rejeitou o pagamento em dobro bem como rejeitou o ressarcimento dos honorários advocatícios contratuais, ou seja, mais da metade do pedido exordial foi julgado improcedente, devendo ser fixados honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos advogados da CESAN.

Nota-se que na r. sentença (fls. 248/253) constou expressamente:

(...) Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE O PLEITO EXORDIAL
para, condenar a requerida ao pagamento dos valores cobrados indevidamente da parte autora,
os
q
uais poderão ser apresentados em sede
p
rocessual adequada
, restituindo-os de forma simples, a contar da data do efetivo desembolso.

TORNO DEFINITIVA a decisão que antecipou os efeitos da tutela.

(...) Condeno a requerida ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §º2, do CPC. (...).

Quanto condenação da requerida apelante ao ressarcimento dos honorários advocatícios contratados ao advogado do requerente/apelado a razão de 30% sobre o total da condenação a ser repetida/compensada, a título de perdas e danos, ressalto, que não obstante existam julgados proferidos no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça e desta própria egrégia Corte de Justiça a privilegiar tal pedido, tenho que a condenação neste aspecto não se afigura cabível, por entender que os honorários contratuais decorrentes de contrato celebrado entre o autor e seu advogado não se inserem no conceito de dano material indenizável, conforme abaixo delineado.

Com efeito, observa-se que a contratação de causídico particular, seja para a defesa dos interesses do autor ou do réu, se traduz em ato de mera liberalidade, de modo que não é viável se admitir que tal contratação caracterize dano material à parte, uma vez que se trata de despesa econômica voluntária e dispensável, com o fim de obter a defesa dos interesses do contratante por profissional que o mesmo entenda mais confiável e gabaritado, o que, nitidamente, não advém do ato ilícito levado a efeito pela parte contrária, mas sim de próprio ato volitivo do contratante.

Cumpre pontuar que acaso deferido a pretensão do condomínio autor afrontaria o princípio da razoabilidade, na medida em que chancelaria a possibilidade, no corpo de toda e qualquer demanda, de uma lide secundária para a apreciação da proporcionalidade da quantia objeto da contratação, uma vez que devem ser resguardadas aquelas situações em que as partes firmem contratos com valores abusivos ou mesmo simulados com o objetivo de lesar a parte adversa.

Inclusive, é de se ressaltar que a corte Especial do STJ, no julgamento do EREsp 1.507.864/RS, reiterou o entendimento que já vinha sendo adotado majoritariamente por aquela Corte Superior em situações como a dos autos, no sentido de que a contratação de advogados para defesa judicial de interesses da parte não enseja, por si só, dano material passível de indenização, porque inerente ao exercício regular dos direitos constitucionais de contraditório, ampla defesa e acesso à Justiça.

Eis a ementa do julgado:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. INCLUSÃO NO VALOR DA INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DANO INDENIZÁVEL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA REJEITADOS.

1. "A contratação de advogados para defesa judicial de interesses da parte não enseja, por si só, dano material passível de indenização, porque inerente ao exercício regular dos direitos constitucionais de contraditório, ampla defesa e acesso à Justiça" (AgRg no AREsp 516277/SP, QUARTA TURMA, Relator Ministro MARCO BUZZI, DJe de 04/09/2014).

2. No mesmo sentido: EREsp 1155527/MS, SEGUNDA SEÇÃO, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, DJe de 28/06/2012; AgRg no REsp 1.229.482/RJ, TERCEIRA TURMA, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJe de 23/11/2012; AgRg no AREsp 430399/RS, QUARTA TURMA, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, DJe de 19/12/2014; AgRg no AREsp 477296/RS, QUARTA TURMA, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe de 02/02/2015; e AgRg no REsp 1481534/SP, QUARTA TURMA, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe de 26/08/2015.

3. A Lei n.º 8.906/94 e o Código de Ética e Disciplina da OAB, respectivamente, nos arts. 22 e 35, § 1.º, prevêem as espécies de honorários de advogado: os honorários contratuais/convencionais e os sucumbenciais.

4. Cabe ao perdedor da ação arcar com os honorários de advogado fixados pelo Juízo em decorrência da sucumbência (Código de Processo Civil de 1973, art. 20, e Novo Código de Processo Civil, art. 85), e não os honorários decorrentes de contratos firmados pela parte contrária e seu procurador, em circunstâncias particulares totalmente alheias à vontade do condenado. 5. Embargos de divergência rejeitados. (EREsp 1507864/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, DJe 11/05/2016)

Nesse sentido, outros precedentes recentes do colendo STJ:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR FECHADA. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 2. COBRANÇA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 83/STJ. 3. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. Não ficou configurada a violação do art. 1.022 do CPC/2015, uma vez que o Tribunal de origem se manifestou de forma fundamentada sobre todas as questões necessárias para o deslinde da controvérsia.

O mero inconformismo da parte com o julgamento contrário à sua pretensão não caracteriza falta de prestação jurisdicional.

2. A jurisprudência desta Corte Superior está firmada no sentido de que o valor de honorários contratuais estabelecidos entre a parte e seu patrono não constitui dano material passível de indenização.

3. Agravo interno improvido.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.965.171/DF, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 9/5/2022, DJe de 11/5/2022.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANO MATERIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. RESSARCIMENTO INDEVIDO. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR.

1. A jurisprudência desta Corte Superior está firmada no sentido de que o valor de honorários contratuais estabelecidos entre a parte e seu patrono não constitui dano material passível de indenização.

2. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.772.189/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 11/10/2021, DJe de 14/10/2021.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. REVISÃO DO VALOR DOS DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS CONTRATUAIS. DANO MATERIAL. JUROS DE MORA. CITAÇÃO. DANOS CONTRATUAIS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...)

7. Esta Corte Superior possui entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que os custos provenientes da contratação de advogado para ajuizamento de ação, por si só, não constituem ilícito capaz de gerar dano material passível de indenização, tendo em vista estar inserido no exercício regular do contraditório e da ampla defesa. No mesmo sentido: AgRg no REsp 1229482/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, DJe 23/11/2012; REsp 1696910/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, julgado em 16/11/2017, DJe 19/12/2017; AgInt no REsp 1675581/SP, AgInt no AREsp 1315158/GO, Rel. Ministro Marco Buzzi, 4ª Turma, julgado em 21/10/2019, DJe 23/10/2019 .

(...)

9. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.455.532/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 10/2/2020.)

Portanto, deve ser mantida a improcedência do respectivo pedido quanto condenação da requerida/apelante ao ressarcimento dos honorários advocatícios contratados ao advogado do requerente/apelado a razão de 30% sobre o total da condenação a ser repetida/compensada, a título de perdas e danos.

Quanto à irresignação articulada pelo condomínio autor em recurso de apelação adesivo, considero inviável o acolhimento do pleito de restituição em dobro da diferença eventualmente apurada, tendo em vista a ausência de má-fé da concessionária.

Ao apreciar o EREsp n. 1.413.542/RS, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pelo cabimento da devolução em dobro, com base no art. 42, § único, do Código de Defesa do Consumidor, quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo.

No caso, não há como reconhecer a violação à boa-fé objetiva por parte da CESAN ao realizar as cobranças, visto que a temática em questão, apesar de ter sido enfrentada pelo Tribunal da Cidadania, é de alta complexidade e gera bastante controvérsia até os dias atuais, tanto é que o tema repetitivo nº 414 foi novamente afetado para revisão da tese.

Tal circunstância, em meu sentir, evidencia que não houve violação à boa-fé objetiva por parte da apelante quando realizou tais cobranças. Neste sentido, tem-se o seguinte entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA EM CONTRARRAZÕES. VIA INADEQUADA. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRECEDENTE INVOCADO AO CASO CONCRETO. TARIFA DE ÁGUA. COBRANÇA INDEVIDA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) A via adequada para impugnação da sentença é, de fato, a interposição de recurso de apelação, não sendo dado à parte apelada, que não veiculou seu inconformismo da maneira adequada, apresentar sua irresignação em face do decisum ao contrarrazoar o recurso manejado pela parte adversa. 2) De acordo com o art. 489, §1º, VI, do Código de Processo Civil, não deve ser reputada fundamentada a sentença que “deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”. No caso, no decisum recorrido, o magistrado de origem, de fato, aplicou a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no tocante à ilicitude da cobrança de tarifa de água da forma que vinha sendo praticada pela Apelante, nos exatos termos estabelecidos pela Corte Superior por ocasião do julgamento do REsp n. 1.166.561/RJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos (tema n. 414); não havendo, portanto, de se falar em vício por ausência de fundamentação. 3) Ao apreciar o EREsp n. 1.413.542/RS, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pelo cabimento da devolução em dobro, com base no art. 42, § único, do Código de Defesa do Consumidor, quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo. 4) No caso, não há como reconhecer a violação à boa-fé objetiva por parte da CESAN ao realizar as cobranças, visto que, a temática em questão, apesar de ter sido enfrentada pelo Tribunal da Cidadania, é de alta complexidade e gera bastante controvérsia até os dias atuais, tanto é que o tema repetitivo n. 414 foi novamente afetado para revisão da tese. 5) Recurso de apelação conhecido e desprovido. (TJES. AC 0022955-95.2016.8.08.0024 . SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. RAPHAEL AMERICANO CAMARA . DATA 02/02/2024);

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. I. RECURSO DE AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. SUSPENSÃO DE PRAZOS. PANDEMIA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. ATO DO PRÓPRIO TRIBUNAL. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. II. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS PARA 12% (DOZE POR CENTO). I. DO RECURSO DE AGRAVO INTERNO. [...] A despeito do quanto asseverado nas razões recursais, perfilha-se compreensão no sentido de que descumprimento do precedente estabelecido no julgamento do Recurso Especial nº 1.166.561/RJ, por si só, não enseja a devolução em dobro dos débitos cobrados pela Concessionária, eis que o reconhecimento da devolução em duplicidade, demanda a prova de dolo específico no sentido de lesar o consumidor. [...] (TJES. AC 0033648-70.2018.8.08.0024. CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS. REL. DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO. DATA 10/01/2023).

Ou seja, não vislumbro, por conseguinte, má-fé da CESAN, razão pela qual entendo as devoluções deverão ocorrer de forma simples.

Desta forma, considerando tais informações, entendo que a r. sentença recorrida não merece reparo.

Neste aspecto, é cediço que pelo princípio da sucumbência, a parte vencida dever de arcar com o pagamento das despesas processuais.

Cuida-se de orientação expressamente respaldada pelo direito brasileiro, nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil, cujo propósito é responsabilizar o sucumbente – parte que, presumivelmente, de forma injusta, deu causa à instauração da lide – pelos gastos oriundos da deflagração da atividade jurisdicional.

Deve se salientar, porém, que também é assente que se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, as despesas processuais devem ser proporcionalmente redistribuídas e fixados os honorários advocatícios para ambos os procuradores, nos termos do artigo 86, do Código de Processo Civil:

Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

No caso em análise, ao subsumir os regramentos ao caso concreto, verifica-se que o autor/apelado formulou 03 (três) pedidos, quais sejam:

(...)

3 - PROCEDÊNCIA dos pedidos, declarando, por sentença, a inexistência de relação jurídica obrigacional apta que autorize a Requerida na cobrança de conta por importe mínimo, e não pelo efetivamente consumido, confirmando a tutela antecipada pleiteada:

4 - A condenação da Ré na restituição, em dobro, do valor de R$ 21.798,88 (vinte e um mil, setecentos e noventa e oito reais e oitenta e oito centavos), apurados até o vencimento 01/01/2016, devidamente corrigido, acrescido de juros, mediante aplicação do art. 42, sumiço do CDC; Caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, o que de certo não ocorrerá, apenas aplicando o princípio da eventualidade, requer a devolução dos valores na forma simples;

(...);

6 - A condenação da Ré ao ressarcimento dos honorários advocatícios contratados ao advogado signatário desta, a razão de 30% sobre o total da condenação a ser repetida/compensada, a título de perdas e danos; (...).

Como dito, a sentença acolheu apenas o pedido principal de restituição, determinando, contudo, a sua realização de forma simples.

Assim, não há outra conclusão senão a de que houve sucumbência recíproca.

Acerca do tema, é de todo oportuno trazer à colação o magistério de Yussef Said Cahali:

Pois, quanto ao fundamento do dispositivo, parece certo que a regra que nele se contém não representa nenhuma exceção ao princípio da sucumbência – esta condenação recíproca, baseada na sucumbência mútua, não é senão um caso de aplicação do princípio geral, mais propriamente uma dupla condenação. (...). Se há vários pedidos cumulados num único processo, perfeitamente separáveis, acolhido um deles e rejeitado o outro, caracteriza se a mútua sucumbência, influindo na distribuição dos respectivos ônus (...) (in Honorários Advocatícios, 4ª ed. rev. atual., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 464/467)

Portanto, assiste razão em parte à recorrente CESAN, pois, de fato, não pode ser integralmente responsabilizada pelos ônus sucumbenciais, devendo-se, em verdade, distribuir os custos do processo e os honorários advocatícios em igual proporção entre as partes.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso principal interposto por
CESAN - COMPANHIA ESP
Í
RITO SANTENSE DE SANEAMENTO BÁSICO
e,
DOU
-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença no sentido de reconhecer a sucumbência recíproca entre as partes, determinando a distribuição da condenação das partes litigantes no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, no percentual equivalente a 50% (cinquenta por cento) para cada uma, nos termos do artigo 85, §1º, §11 e §14 do Código de Processo Civil.

Mantenho incólumes os demais termos da sentença, assim como,
CONHEÇO
da apelação adesiva interposta por
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO SMART OFFICES

e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Deixo de condenar o condomínio ao pagamento dos honorários recursais porque não fixados na origem.

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)