Tribunal: TJES
Processo: 5013193-57.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2024-11-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013193-57.2022.8.080024

APTE:
M
UNICÍPIO VITÓRIA

AP
DO
:
VENTORIM PARTICIPAÇÕES LTDA

RELATOR:
DES.
robson luiz albanez

E
MENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA PESSOA JURÍDICA. PROVA NÃO PRODUZIDA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que julgou procedente o pedido formulado em ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, ajuizada por Ventorim Participações LTDA, para que fosse declarada a não incidência de ITBI sobre a integralização de imóveis ao capital social da empresa. A sentença entendeu que a imunidade tributária prevista para a integralização de capital social independe da atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente, salvo sobre o valor excedente ao capital subscrito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a imunidade do ITBI, nos termos do art. 156, §2º, I, da Constituição Federal, aplica-se à integralização de imóveis ao capital social, considerando a atividade preponderante da pessoa jurídica; (ii) verificar se a prova documental produzida pela Apelada é suficiente para comprovar o direito à imunidade pleiteada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Constituição Federal, em seu art. 156, §2º, I, e o Código Tributário Nacional, em seus arts. 36 e 37, condicionam a imunidade do ITBI à não predominância das atividades de compra, venda ou locação de imóveis pela pessoa jurídica adquirente. Quando essas atividades constituem mais de 50% da receita operacional, a imunidade não se aplica.

O STF, ao julgar o RE 796.376 (Tema 796), assentou que a imunidade não alcança o valor dos bens que excede o capital social subscrito, mas não afastou a necessidade de comprovação da atividade preponderante para concessão da imunidade.

A Apelada não apresentou documentos contábeis suficientes que permitam a análise da preponderância de sua atividade econômica, limitando-se a juntar um balancete genérico e incompleto. Tal fato impede a caracterização de sua atividade como exclusivamente de participação societária.

A jurisprudência do STJ reforça que, diante da ausência de produção de provas necessárias, incide o instituto da preclusão, impossibilitando nova instrução probatória e, consequentemente, a concessão do benefício fiscal pretendido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal é condicionada à comprovação de que a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente não é a compra e venda, locação ou arrendamento de bens imóveis.

Na ausência de provas suficientes sobre a atividade preponderante, a imunidade tributária não pode ser concedida.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN, arts. 36 e 37.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 796.376, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 05.08.2020; STJ, AgInt no AREsp n. 2.309.303/SP, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 03.10.2023; STJ, AgInt no REsp n. 2.012.878/MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 06.03.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013193-57.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: VENTORIM PARTICIPACOES LTDA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013193-57.2022.8.080024

APTE:
M
UNICÍPIO VITÓRIA

AP
DO
:
VENTORIM PARTICIPAÇÕES LTDA

RELATOR:
DES.
robson luiz albanez

E
MENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA PESSOA JURÍDICA. PROVA NÃO PRODUZIDA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que julgou procedente o pedido formulado em ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, ajuizada por Ventorim Participações LTDA, para que fosse declarada a não incidência de ITBI sobre a integralização de imóveis ao capital social da empresa. A sentença entendeu que a imunidade tributária prevista para a integralização de capital social independe da atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente, salvo sobre o valor excedente ao capital subscrito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a imunidade do ITBI, nos termos do art. 156, §2º, I, da Constituição Federal, aplica-se à integralização de imóveis ao capital social, considerando a atividade preponderante da pessoa jurídica; (ii) verificar se a prova documental produzida pela Apelada é suficiente para comprovar o direito à imunidade pleiteada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Constituição Federal, em seu art. 156, §2º, I, e o Código Tributário Nacional, em seus arts. 36 e 37, condicionam a imunidade do ITBI à não predominância das atividades de compra, venda ou locação de imóveis pela pessoa jurídica adquirente. Quando essas atividades constituem mais de 50% da receita operacional, a imunidade não se aplica.

O STF, ao julgar o RE 796.376 (Tema 796), assentou que a imunidade não alcança o valor dos bens que excede o capital social subscrito, mas não afastou a necessidade de comprovação da atividade preponderante para concessão da imunidade.

A Apelada não apresentou documentos contábeis suficientes que permitam a análise da preponderância de sua atividade econômica, limitando-se a juntar um balancete genérico e incompleto. Tal fato impede a caracterização de sua atividade como exclusivamente de participação societária.

A jurisprudência do STJ reforça que, diante da ausência de produção de provas necessárias, incide o instituto da preclusão, impossibilitando nova instrução probatória e, consequentemente, a concessão do benefício fiscal pretendido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal é condicionada à comprovação de que a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente não é a compra e venda, locação ou arrendamento de bens imóveis.

Na ausência de provas suficientes sobre a atividade preponderante, a imunidade tributária não pode ser concedida.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN, arts. 36 e 37.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 796.376, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 05.08.2020; STJ, AgInt no AREsp n. 2.309.303/SP, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 03.10.2023; STJ, AgInt no REsp n. 2.012.878/MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 06.03.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013193-57.2022.8.080024

APTE:
M
UNICÍPIO VITÓRIA

AP
DO
:
VENTORIM PARTICIPAÇÕES LTDA

RELATOR:
DES.
robson luiz albanez

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de recurso de
apelação cível
interposto
p
elo
Município de Vitória
,
eis que i
nconformad
o com a sentença
de Id nº 8748626
,
que
julgou procedentes os pedidos formulados na ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária ajuizada por
Ventorim Participações

LTDA,
para determinar ao Apelante que

se abstenha de exigir o ITBI sobre a
integralização dos imóveis objeto da matrícula nº 59.787 do 2º Cartório de Registro de Imóveis de Vitória – ES, com inscrições nºs

30.490 e 22.632, incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, subscritas e integralizadas.

Nas suas razões (Id
8748633), em apertada síntese, aduz que
para
efeito de não incidência do
ITBI deve
ria ser demonstrada
ser cumpridas as exigências
e limitações, respectivamente previstas
do

art.7º,
inciso IV, e do art.10, ambos do Decreto Municipal nº 12.882/2006,

Assevera que a
parte recorrida
limitou-se
a juntar o seu balanço sem sequer trazer aos autos a comprovação de que efetivamente participa de outras sociedades e, principalmente, qual é a atividade empresarial em que as referidas empresas controladas realizam.

Alega ainda que se
verifica
do
contrato social da recorrida que seu objeto social é “a participação no capital social de outras sociedades, como quotistas ou acionistas e a compra e venda, a locação e o arrendamento de imóveis próprios,
o que afasta a não incidência do ITBI, a teor do art.9º, caput, da Lei 3.571/1989.

Testifica que
a Lei Complementar Municipal n. 197/89, em seu art. 6º, § 5º, condiciona a imunidade à apresentação dos demonstrativos de receita operacional,
o que não fez a Recorrida.

A
o final requer o provimento do recurso, para que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais.

Eminentes pares.
Cinge-se a demanda
a pretensão de
emissão da Certidão de não incidência de ITBI sobre a operação de integralização de imóveis de sua propriedade
da Apelada
.

Na sentença recorrida a Juíza primeva, em síntese, entendeu que a
imunidade tributária na integralização do capital
independe
da atividade preponderante da pessoa jurídica,
havendo sua
limitação apenas até o limite do capital subscrito,
incidindo a exação
sobre o excedente do capital integralizado no que for superior ao capital subscrito

Acerca da imun
idade tributária do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI),
assim
dispõe a Constituição Federal de 1988:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

II - transmissão inter vivos , a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

(...)

§ 2º. O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital , nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil ;

A
imunidade
aqui tratada
é, também, regulada no Código Tributário Nacional ( CTN), nos seguintes termos:

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I. quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito (...).

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os
3 (três) primeiros anos seguintes à data da sua aquisição.

§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade
do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

A teor do art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal e
art.
37, §§ do CTN, a transferência de bens imóveis realizada com o objetivo de integralização de capital não está sujeita a incidência do ITBI, salvo se a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a venda ou locação de bens imóveis, assim considerada quando mais de 50% (cinquenta por cento) da sua receita operacional (nos dois anos anteriores e posteriores à transmissão dos bens) decorre dessas transações.

Registro que o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 796.376 (Tem
a
796), não decidiu que a imunidade incidente sobre a transferência de bem imóvel para empresa, com o intuito de integralização do capital social, seria incondicionada, ou seja, sempre incidiria independentemente da atividade preponderante da empres
a.

A tese fixada versa exatamente sobre a questão do valor dos bens excederem o limite do capital social a ser integralizado, sem qualquer menção de que a ressalva à imunidade se restringiria às hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

A
propósito,
os julgados do STF e do STJ posteriores ao Tema 796
que indicam a necessidade de perquirir acerca da atividade preponderante da empresa para fins de concessão da imunidade
:

“
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2º, I, DA CF. CARACTERIZAÇÃ
O DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DO ADQUIRENTE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279. INCIDÊNCIA DO TEMA 660. 1.
A controvérsia relativa à caracterização da atividade preponderante do adquirente, para fins de aplicação da imunidade plicável ao ITBI, prevista no art. 156, §2º, da CF, depende da análise de legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório dos autos. Ofensa indireta
. Súmula 279. Precedentes. 2. A questão concernente à ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral, o que torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedente: RE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013 (Tema 660). 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC.
(ARE 1343307 ED-AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 18-08-2022 PUBLIC 19-08-2022)”

“
Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2.
Direito Tributário. 3. ITBI. Integralização de imóvel ao capital social. Imunidade. Atividade preponderante.
Necessidade de reexame do acervo probatório. Impossibilidade. Súmula 279 do STF. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%. (ARE 961338 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 11-06-2021 PUBLIC 14-06-2021)”

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. EMPRESA INATIVA. ENFOQUE CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER ATIVIDADE. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ 1. Não há ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, pois o Tribunal de origem, com base em laudo pericial e demais provas dos autos, concluiu que a pessoa jurídica não desempenhou qualquer atividade comercial durante anos, e, portanto, não demonstrou fazer jus à imunidade do imposto sobre transmissão de imóveis. Assim, revela-se desnecessária a análise de todos os pontos levantados pela parte - inclusive a suposta inexistência de fato gerador -, uma vez que seriam incapazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador, nos exatos termos do art. 489, §1º, IV, do CPC/2015. 2. O ITBI tem como fato gerador a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, direitos reais sobre imóveis e cessão de direitos a eles relativos, exceto os direitos reais de garantia (art. 35 do CTN).
3. Tem-se a hipótese de não incidência quando a transmissão é efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito, não se aplicando quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou a locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. 4. O colegiado estadual assentou seu entendimento nas provas dos autos, sobretudo em laudo pericial que atestou a inércia da empresa, a qual não demonstrou nenhuma razão para fazer jus à imunidade pleiteada, motivo pelo qual foi obviamente enquadrada na regra geral de incidência.

[...].
6. Outrossim, é visível o enfoque eminentemente constitucional do acórdão, uma vez que seu raciocínio jurídico toma por premissa, à luz do disposto no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, que deve ser imprescindível o efetivo exercício das atividades empresariais e a obtenção de receitas patrimoniais para o gozo da imunidade relativa ao ITBI, o que torna inviável a análise da questão, no mérito, em Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF.
[...]
(AgInt no AREsp n. 1.853.006/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 13/10/2021.)

PROCESSO Nº 5001040-51.2024.8.08.0014 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MEGA EMPREENDIMENTOS E NEGOCIOS IMOBILIARIOS LTDA APELADO: SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA DO MUNICÍPIO DE COLATINA e outros RELATOR(A): DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA PESSOA JURÍDICA. APLICAÇÃO DO ART. 156, §2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE COLATINA contra sentença que concedeu segurança em Mandado de Segurança impetrado por MEGA EMPREENDIMENTOS E NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS LTDA, determinando a não incidência de ITBI sobre a integralização de bem imóvel ao capital social da empresa. A sentença foi proferida sob o fundamento de que a imunidade prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal se aplicaria à integralização de capital social, independentemente da atividade preponderante da empresa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o Secretário Municipal da Fazenda possui legitimidade passiva para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança; (ii) determinar se a imunidade prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal se aplica à integralização de imóvel ao capital social da empresa, considerando a atividade preponderante da pessoa jurídica. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A autoridade apontada como coatora, o Secretário Municipal da Fazenda, é legítima para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança com base na teoria da encampação, pois prestou informações sobre o mérito do ato impugnado e não houve alteração da competência para julgamento.
4. O art. 156, §2º, I, da Constituição Federal estabelece que a imunidade do ITBI não se aplica quando a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a compra e venda de bens imóveis, locação ou arrendamento mercantil. 5. O RE 796.376 (Tema 796), julgado pelo STF, limita-se a estabelecer que a imunidade do ITBI não abrange o valor dos bens que exceder o capital social a ser integralizado, mas não afasta a aplicação da condicionante relativa à atividade preponderante da pessoa jurídica. 6. No caso dos autos, restou demonstrado que a atividade preponderante da impetrante envolve a compra, venda e locação de imóveis, o que impede o benefício da imunidade tributária, conforme o art. 37 do Código Tributário Nacional.
IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. O Secretário Municipal da Fazenda possui legitimidade passiva para figurar em Mandado de Segurança que discute a exigibilidade de tributos, quando presentes os requisitos da teoria da encampação. 2. A imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal, não se aplica quando a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a compra e venda de bens imóveis, locação ou arrendamento mercantil. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN, arts. 36 e 37. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 796.376, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 05.08.2020; STJ, AgInt no RMS n. 71.889/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 08.04.2024.
(TJES – A
pelação Cível nº 5001040-51.2024.8.08.0014
,
2
ª Câmara Cível Des. RAPHAEL AMERICANO CAMARA – julgado em
17.10.2024
).

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEL PARA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. PESSOA JURÍDICA. ATIVIDADE PREPONDERANTE. COMPRA E VENDA OU LOCAÇÃO DE IMÓVEL. IMUNIDADE NÃO CONFIGURADA. 1. No julgamento do RE 796376 (Tema 796), o Plenário do STF fixou a tese de que “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado", de forma que, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 2.
No julgamento do RE 796376 (Tema 796) não se discutiu a aplicação (ou não) da imunidade aos casos em que os bens ou direitos sejam incorporados para fins de integralização de capital social de pessoa jurídica cuja atividade preponderante seja a “compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”. 3. Segundo o entendimento do STF e do STJ, a imunidade prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal é condicionada ao exame da atividade preponderante da pessoa jurídica que adquire os bens, sendo inaplicável quando configurada a hipótese prevista na parte final do inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal (compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil).
4. Recurso desprovido. (TJES – A
pelação Cível nº 5007600-47.2022.8.08.0024
,
2
ª Câmara Cível Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR – julgado em
28.04.2024
).

No caso dos autos, verifica-se que o
objeto social
da Apelada
é
“a participação no capital social de outras sociedades, como quotistas ou acionistas
e a compra e venda, a locação e o arrendamento de imóveis próprios”

(ID nº
8748596
).

Denota-se
ainda que os imóveis ao capital social da Apelada foi feita no ato da constituição da sociedade, razão pela qual, na forma do art.37, §2º, do CTN, caberia ao Município a apuração das atividades preponderantes da Recorrente nos três (03) anos seguintes para eventual lançamento do ITBI.

Em consulta ao seu CNPJ no site de Receita Federal
1
, verifica-se que as atividades de compra e venda de imóveis e aluguéis de imóveis próprios foram consignados com atividade secundária, o que, em tese, autorizaria a imunidade perquirida.

Entretanto, a Apelada juntou aos autos apenas
um balancete do ano de 2010 (Id 8749600), com contabilidade bastante genérica, incluindo receitas e despesas
donde não se pode aferir, com certeza, que sua atividade preponderante não seria de compra e venda e locação de imóveis.

Ademais, há algumas descrições no balancete como, lucros e dividendos recebidos, comissões de corretores e prestação de serviços de pessoas físicas que indicam a possibilidade que a
s
atividade
s
desempenhada
s

não se insiram naquelas em que a Constituição Federal limitou o poder de tributação dos Municípios
através do ITBI
.

Acrescente-se, outrossim,
que além de não juntar o processo fiscal em que foi negada
ou que se discute
a imunidade,
a Apelada recolheu no ano de 2012 o ITBI referente ao mesmo imóvel integralizado
(Id 8748615)
,
não militando, assim, em seu favor,
qualquer
presunção de imunidade.

N
ão se olvide ainda, que o caso demandaria a produção de prova pericial
para análise das Demonstrações de Resultado do Exercício dos anos de 2010, 2011 e 2012, contudo, apesar de devidamente intimada para tanto, a Apelada quedou-se inerte, atraindo, com efeito, o instituto da preclusão.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ESCRITURA PÚBLICA DE DOAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. PRECLUSÃO DO DIREITO À PROVA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO OPORTUNA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. "Esta Corte já firmou entendimento de que preclui o direito a prova se a parte, intimada para especificar as que pretendia produzir, não se manifesta oportunamente, e a preclusão ocorre mesmo que haja pedido de produção de provas na inicial ou na contestação, mas a parte silencia na fase de especificação" (AgRg no AREsp 645.985/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe de 22/06/2016).
[...].(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.309.303/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 17/10/2023.)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECUSA DE PERÍCIA. MANIFESTAÇÃO INTEMPESTIVA. PRECLUSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. DECISÃO MANTIDA. 1
. Segundo o entendimento desta Corte Superior, preclui o direito à prova se a parte, intimada para especificar as que pretendia produzir, não se manifesta oportunamente, e a preclusão ocorre mesmo que haja pedido de produção de provas na inicial ou na contestação, mas nada é requerido na fase de especificação. Precedentes
. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 2.012.878/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 13/3/2023.)

Destarte, ao contrário da r.sentença, entendo que não há nos autos prova irrefragável a conferir imunidade de ITBI a Apelada.

Por todo o exposto, conheço e
dou provimento ao recurso
, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido autoral, invertendo, por conseguinte, os ônus da sucumbência.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

1
https://solucoes.receita.fazenda.gov.br/servicos/cnpjreva/Cnpjreva_Comprovante.asp

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

Este é o voto.