Tribunal: TJES
Processo: 0006341-78.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-17

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL –
APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, VI, LEI 11.343/06

– INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – ATIPICIDADE DA CONDUTA – NÃO VERIFICADA – MINORANTE DO
ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06
– SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS

–
RÉU REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO
–

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
O depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.
2.
Para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/06, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal.

3.
O juízo primevo destacou que o réu possui uma condenação anterior transitada em julgado pelo delito de furto qualificado, motivo pelo qual afasta-se a minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e a substituição da pena por restritiva de direitos, por vedação do art. 44, inc. II, do Código Penal.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006341-78.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAYCK EDIO RODRIGUES DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL –
APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, VI, LEI 11.343/06

– INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – ATIPICIDADE DA CONDUTA – NÃO VERIFICADA – MINORANTE DO
ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06
– SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS

–
RÉU REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO
–

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
O depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.
2.
Para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/06, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal.

3.
O juízo primevo destacou que o réu possui uma condenação anterior transitada em julgado pelo delito de furto qualificado, motivo pelo qual afasta-se a minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e a substituição da pena por restritiva de direitos, por vedação do art. 44, inc. II, do Código Penal.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
MAYCK EDIO RODRIGUES DE OLIVEIRA

em face da r. Sentença de fls. 66/73 dos documentos digitalizados ao ID 9097801 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o recorrente nas sanções dos art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, com o regime inicial fechado.

Em suas razões acostadas ao ID 9097812, a defesa pleiteia, em síntese,
(i)
pela absolvição do Apelante, ante a insuficiência probatória;
(ii)
subsidiariamente, pela aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, com a consequente substituição da pena por restritiva de direito, nos termos do art. 44 do Código Penal (CP).

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 9097817, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça (ID 9535042), pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Na origem, consta da denúncia (ID 9097803) que:

Revela o inquérito policial junto que, no dia 22 de outubro de 2021, em horário não apurado, na Rua Argentino Modesto, bairro Bela Vista, nesta cidade, o Denunciado foi flagrado trazendo consigo a droga conhecida como “cocaína”, juntamente ao adolescente J.M.N.B., de 15 anos de idade (certidão de nascimento a fl. 08), com o objetivo de comercializá-la, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme o Auto de Apreensão de fl. 24 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 25.

Depreende-se do procedimento em anexo que, no dia dos fatos, durante patrulhamento tático motorizado, policiais militares receberam determinação do COPOM para se dirigir ao endereço supracitado a fim de averiguar notícias no sendo de que dois indivíduos estariam realizando o tráfico de drogas no local.

Chegando ao local, a guarnição visualizou dois indivíduos que, ao perceberem a presença policial, apresentaram nervosismo. Em seguida, os militares visualizaram o indivíduo, posteriormente identificado como sendo o Denunciado, dispensar algo no chão.

Ato contínuo, foi realizada a abordagem dos suspeitos, oportunidade em que em busca pessoal foram encontrados com o adolescente acima indicado 03 (três) pinos de "cocaína" e a quantia de R$ 20,00 (vinte reais). Com o Denunciado, foi encontrado o valor de R$ 194,00 (cento e noventa e quatro reais).

Posteriormente, feitas buscas nas proximidades do local da abordagem, foram localizados outros 06 (seis) pinos de "cocaína" no chão.

Assim procedendo, está o Denunciado incurso nas iras do crime previsto no art. 33,
caput
c/c art. 40, VI, da Lei n 11.343/06.

E, em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado primevo julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu nas sanções dos art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, com o regime inicial fechado.

Pois bem.

Em relação a tese recursal pela absolvição do acusado em face da insuficiência probatória, entendo que esta não merece prosperar. Discorro.

Inicialmente, certifico que a
materialidade
do delito encontra-se devidamente verificada através do
(i)
Boletim Unificado (fls. 20/21-v do ID 9097807);
(ii)
Auto de Apreensão (fls. 24/24-v do ID 9097807);
(iii)
Auto de Constatação de Substâncias Entorpecentes (fls. 25/25-v do ID 9097807);
(iv)
Relatório Final de Inquérito Policial (fls. 35/37-v do ID 9097807) e
(v)
Laudo da Seção Laboratório de Química Forense (fls. 16/16-v do ID 9097803).

O acusado, por sua vez, em depoimento perante a autoridade policial, afirmou:
“Que é usuário de cocaína porém a droga apreendida não é de sua propriedade nem estava em sua posse no momento da abordagem; Que nada tem a informar acerca da propriedade da droga aprendida.”
(fl. 37 do ID 9097807).

Não obstante, ressalte-se que o depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.

Nessa linha, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES; Data: 01/
02
/2024; Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal; Número: 0001596-07.2022.8.08.0048; Magistrado: Eder Pontes Da Silva).

No mesmo sentido, é de entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/03/2023)

No caso vertente, o Policial Militar Alexandre Cestari Moreira, que participou da ocorrência, ao prestar depoimento na sede policial relatou que:

“
(...)

durante patrulhamento recebemos informação do COPOM sobre dois indivíduos que estariam realizando venda de drogas na Rua Argentino Modesto no Bairro Bela Vista; Que prontamente nos deslocamos para averiguar a denúncia e durante o preventivo na rua, foi possível visualizar em um ponto conhecido por intenso tráfico de drogas dois homens que, ao avistarem as guarnições, apresentaram nervosismo sendo visualizado pelo declarante o que estava de blusa de manga de frio escura e calça escura, soltar algo no chão; Que foi dada voz de abordagem aos suspeitos e durante a busca pessoal foi encontrado em poder de um dos abordados, identificado como João Marcos Nunes Brito, 16 anos, 03 (três) pinos contendo substância análoga a cocaína e o valor de R$ 20,00 (vinte reais) em espécie;
Que já em poder do segundo abordado, identificado como Mayck Edio Rodrigues de Oliveira, 26 anos, foi encontrada a quantia de R$ 194,00 (cento e noventa e quatro reais) em espécie, sendo apontado pelo declarante que este segundo abordado era o que havia dispensado algo no solo quando viu a viatura; Que foi feita busca no local onde foi dado voz de abordagem aos uspeitos e foi achado no chão mais 06 (seis) pinos contendo substância análoga a cocaína
; (...)”
(fl. 36 do ID 9097807).

No mesmo sentido, agente da lei Luan Pimenta Queiroz certificou que
“(...) Que já em poder do segundo abordado, identificado como Mayck Edio Rodrigues de Oliveira, 26 anos, foi encontrada a quantia de R$ 194,00 (cento e noventa e quatro reais) em espécie, sendo apontado pelo Ten Alessandro que este segundo abordado era o que havia dispensado algo no solo quando viu a viatura; Que foi feita busca no local onde foi dado voz de abordagem aos suspeitos e foi achado no châo mais 06 (seis) pinos contendo substância análoga a cocaína; (...)”
(fl. 36-v do ID 9097807).

Assim, no que se refere a
autoria
do delito, verifico que as provas carreadas no conjunto probatório são mais do que suficientes para garantir a certeza do fato criminoso atribuído ao recorrente.

Outrossim, em que pese a tese de atipicidade apresentada pela defesa, conforme destacado pela D. Procuradoria de Justiça, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,
in verbis
, o que observa-se no caso em tela.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo
, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Além disso, mesmo que o agente não tivesse a intenção de empenhar a traficância, fato é que a condição de dependente químico é plenamente compatível com a conduta imputada ao apelante, sendo muito comum que o próprio usuário trafique.

Superada essa questão, no que tange à incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, vislumbro que o recorrente não faz
jus
à benesse. Explico.

Isso porque, para que se possa a minoração prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, é necessário que o agente seja primário. No entanto, o réu possui uma condenação anterior, transitada em julgado, pelo crime de furto qualificado (vide processo nº 0000586-35.2017.8.08.0069), não podendo, portanto, se beneficiar da primariedade.

Ademais, nos termos do art. 44 do CP, é permitida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando:
(i)
não houve violência ou ameaça no cometimento do crime, a pena aplicada não for maior do que 4 anos, ou para crimes culposos independente da pena;
(
ii
)
o réu não for reincidente em crime doloso; e
(
iii
)
o réu não tiver maus antecedentes.

Conforme mencionado anteriormente, o recorrente já possui uma condenação transitada em julgado pelo crime previsto no art. 144, §4º, do CP. Por isso, ele é reincidente em crime doloso, o que torna vedada a substituição pleiteada.

Por fim, tendo em vista que os honorários advocatícios pela atuação da advogada dativa Dra. JACIARA SANTOS SCHOT, OAB/ES 25.646, nesta fase recursal, já foram fixados pelo Juízo de primeira instância (vide ID 37430418 do processo de origem), deixo de arbitrá-los.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO,
a fim de MANTER a condenação do réu a pena de
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
, com o regime inicial fechado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para negar provimento ao recurso.