Tribunal: TJES
Processo: 5029220-52.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Ingresso e Concurso
Data de julgamento: 2024-08-29

Ementa:
RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO
. PROCESSO CIVIL.
CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO DE SOLDADO COMBATENTE. TAF. CANDIDATA GRÁVIDA. REMARCAÇÃO ASSEGURADA POR DECISÃO JUDICIAL. TEMA 973, STF. PRETENSÃO DE EFEITOS FUNCIONAIS RETROATIVOS À NOMEAÇÃO. PROMOÇÃO POR PRETERIÇÃO. INAPLICABILIDADE. TEMA 454, STF.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Nos termos da Tese
adotada pelo e. STF no Tema 671, “
Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.
”

II. No caso, conquanto a nomeação da demandante/apelante não tenha sido realizada de imediato pela Administração Pública, tal fato não representou violação a ordem judicial, quiçá situação de arbitrariedade flagrante, o que se justifica pela própria condição gravídica da candidata, o que a impediu de realizar o TAF junto com os demais candidatos inscritos no Concurso Público para admissão de Soldado Combatente (QPMP-C).

III. Novamente sem razão a apelante ao apregoar a aplicabilidade do instituto “do ressarcimento de preterição”, previsto nos artigos 35 a 42, da LCE 467/08, vigente à época dos fatos, eis que, sabidamente, destinava-se a reparar situações ocorridas nos processos de promoção dos militares estaduais, hipótese notavelmente distinta do caso
sub examine
, no qual a demandante almeja que a sua nomeação seja dotada de efeitos funcionais retroativos.

I
V
.

R
ecurso conhecido
e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5029220-52.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RAFAELA PATRICIA MIRANDA DO CARMO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO
. PROCESSO CIVIL.
CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO DE SOLDADO COMBATENTE. TAF. CANDIDATA GRÁVIDA. REMARCAÇÃO ASSEGURADA POR DECISÃO JUDICIAL. TEMA 973, STF. PRETENSÃO DE EFEITOS FUNCIONAIS RETROATIVOS À NOMEAÇÃO. PROMOÇÃO POR PRETERIÇÃO. INAPLICABILIDADE. TEMA 454, STF.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Nos termos da Tese
adotada pelo e. STF no Tema 671, “
Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.
”

II. No caso, conquanto a nomeação da demandante/apelante não tenha sido realizada de imediato pela Administração Pública, tal fato não representou violação a ordem judicial, quiçá situação de arbitrariedade flagrante, o que se justifica pela própria condição gravídica da candidata, o que a impediu de realizar o TAF junto com os demais candidatos inscritos no Concurso Público para admissão de Soldado Combatente (QPMP-C).

III. Novamente sem razão a apelante ao apregoar a aplicabilidade do instituto “do ressarcimento de preterição”, previsto nos artigos 35 a 42, da LCE 467/08, vigente à época dos fatos, eis que, sabidamente, destinava-se a reparar situações ocorridas nos processos de promoção dos militares estaduais, hipótese notavelmente distinta do caso
sub examine
, no qual a demandante almeja que a sua nomeação seja dotada de efeitos funcionais retroativos.

I
V
.

R
ecurso conhecido
e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL
N.º
5029220-52.2021.8.08.0024

APELANTE
: RAFAELA PATRICIA MIRANDA DO CARMO

APELAD
O
: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

JUÍZA: DRA. HELOISA CARIELLO

RELATOR:
DES.
J
ORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por RAFAELA PATRICIA MIRANDA DO CARMO em face de sentença proferida pelo JUÍZO DE VITÓRIA - 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE, em AÇÃO ORDINÁRIA
ajuizada
contra o ESTADO DO ESPIRITO SANTO
, cujo
decisum

julgou
im
procedente o pedido autoral,
nos termos do artigo
487,
inciso
I, do
CPC/15, oportunidade em que condenou

a
autor
a
/apelante às c
ustas e honorários advocatícios, fixados
em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais)
, na forma do artigo 85, §8º, do CPC/15
,
com as ressalvas do artigo
98, §§2º e 3º, CPC/
15
.

E
m suas razões recursais, sustentou
que
o Juízo
a quo
, “
ao desconsiderar a condição peculiar da candidata, não se alinhou com a jurisprudência atual e as diretrizes constitucionais que tutelam a maternidade e a igualdade de condições nos certames públicos.
”

Sequencialmente, asseverou que, “
No caso da APELANTE no que pertine ao ingresso junto à PMES, é essencial considerar a Lei Complementar nº 467, de 2008, vigente à época dos fatos. Essa lei, em seus artigos 35 e 36, estabelece normas específicas sobre promoção por ressarcimento de preterição, especialmente em casos de gravidez
”, de modo que, “
ao cumprir os requisitos para a promoção durante a vigência da Lei Complementar nº 467/2008, adquiriu o direito à promoção por ressarcimento.
”

Destacou, ainda, que “
foi eliminada do concurso público para PMES na prova física por estar grávida, mas posteriormente obteve decisão para fazer a referida prova em outra turma a qual foi devidamente aprovada. No entanto, quando se graduou, não se respeitou à turma à qual ela participara do certame, mas sim a que ela realizou TAF, turma subsequente.
”

Por fim, pontuou que “
A APELANTE em questão tem direito à nomeação com efeitos retroativos, AGORA, REPOSICIONAMENTO, seja em âmbito financeiro seja em âmbito funcional, por ter sido eliminada do concurso público de forma arbitrária e flagrante.
”

Contrarrazões pelo desprovimento recursal.

Com efeito, o e. STF, no Tema 973, no qual se debateu a “
Possibilidade de remarcação do teste de aptidão física de candidata grávida à época de sua realização, independentemente de haver previsão expressa nesse sentido no edital do concurso público
”, fixou a tese de que “
É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público
”.

Mister consignar que o posicionamento suso transcrito foi, corretamente, observado tanto pelo JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA, quanto por este e. TJES, nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER nº 0011680-23.2014.8.08.0024, ajuizada pela demandante/apelante, na qual o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO restou condenado a reintegrar a candidata no Concurso Público para admissão de Soldado Combatente (QPMP-C), regido pelo Edital 001/2013.

Transcrevo, na oportunidade, o dispositivo sentencial proferido no Processo 0011680-23.2014.8.08.0024:

“
Ante o exposto, ACOLHO a pretensão autoral, torno definitiva a medida liminar a seu tempo concedida e
reputo nulo ato administrativo que originou a exlusão
(sic)
da autora do concurso público tratado, e,
determino que esta seja reintegrada ao concurso público de ingresso nas fileiras da Polícia Militar Estadual (PMES) - Edital nº 001/2013, de modo a prosseguir nas etapas seguintes somente após o fim da gestação e respectivo consentimento médico, em igualdade de condição aos demais candidatos.
Ato contínuo, JULGO EXTINTO O PRESENTE PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO NA FORMA DO ART. 269, INCISO I DO CPC.”

Dito isso, no que pertine à pretensão autoral de “
realinhamento da carreira da requerente para: i) proceder sua nomeação ao cargo de soldado QPMP-C retroativo ao CFSD 2013 na 54ª (quinquagésima quarta) posição na classificação de antiguidade do CFSD 2013 (...); ii) em ato continuo promover a Autora a graduação de cabo (...), vez que, com a correção da sua vida funcional, preenche todos os requisitos legais para a promoção a cabo QPMPC
”, razão não assiste à recorrente.

Isso porque, conforme bem observado pelo Juízo
a quo
, conquanto a nomeação da demandante/apelante não tenha sido realizada de imediato pela Administração Pública, tal fato não representou violação da ordem judicial proferida no Processo 0011680-23.2014.8.08.0024, o que se justifica pela própria condição gravídica da candidata que a impediu de realizar o TAF junto com os demais candidatos inscritos no Concurso Público para admissão de Soldado Combatente (QPMP-C), regido pelo Edital 001/2013.

Nesse diapasão, tem-se por atendida a ordem de reaplicação do TAF e das fases subsequentes do certame à candidata, a fim de assegurar-lhe igualdade de condições com os demais candidatos, tal como preceituado no título executivo judicial formado no Processo 0011680-23.2014.8.08.0024.

Subsome-se ao caso, em verdade, a compreensão adotada pelo e. STF no Tema 671, que, ao analisar “
o direito de candidatos aprovados em concurso público a indenização por danos materiais em razão de alegada demora na nomeação, efetivada apenas após o trânsito em julgado de decisão judicial que reconheceu o direito à investidura
”, fixou a seguinte Tese: “
Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.
”, posicionamento que deverá ser observado por este colegiado por força do artigo 927, inciso III, do CPC/15.

Nem se diga que no caso dos autos subsistiria situação de arbitrariedade flagrante, pois, repita-se, a realização do TAF e a consequente nomeação da candidata somente não se realizou em momento anterior unicamente pelo seu estado gravídico, sem qualquer ingerência da Administração Pública que, tão logo se fez possível, convocou a recorrente para dar continuidade ao certame.

Neste escol, “
É entendimento do STJ de que
os candidatos posteriormente nomeados em concurso público não fazem jus aos vencimentos e demais vantagens referentes ao período compreendido entre a data em que deveriam ter sido nomeados e a efetiva investidura no serviço público,
ainda que a título de indenização, mesmo que a situação seja reconhecida judicialmente,
em razão da imprescindibilidade do efetivo exercício do cargo
(AgRg no REsp. 1.526.638/RN, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 18.11.2015; AgRg no REsp. 1.484.118/CE, Rel. Min. MARGA TESSLER, DJe 10.4.2015).
” (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.630.330/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 14/12/2020.)

Novamente sem razão a apelante ao apregoar a aplicabilidade do instituto “do ressarcimento de preterição”, previsto nos artigos 35 a 42, da LCE 467/08, revogada pela LCE 864/17, mas vigente à época dos fatos, eis que, sabidamente, destinava-se a reparar situações ocorridas nos
processos de promoção
dos militares estaduais, hipótese notavelmente distinta do caso
sub examine
, no qual a demandante almeja que a sua
nomeação
seja dotada de efeitos funcionais retroativos.

Transcrevo, por relevante, o artigo 35, da LCE 467/08, a fim de evidenciar a ausência de correlação e identidade com a situação deduzida em juízo: “
A promoção por ressarcimento de preterição tem por objetivo reparar situação, reconhecida na esfera administrativa ou na esfera judicial, que tenha sobrestado a ocorrência da
promoção
a que o militar estadual teria direito.
”

Idêntica compreensão foi alcançada pela e. Terceira Câmara Cível deste e. TJES, na Apelação Cível
0018701-21.2012.8.08.0024,
ao destacar que “
o ‘ressarcimento de preterição’ não constitui causa independente ou autônoma de promoção do militar à graduação superior.
A rigor, é forma ‘extraordinária’ de promoção apenas porque seus efeitos retroagirão, na medida em que o militar será promovido a contar da data em que teria direito.
(...)
In casu, o que pretende a parte apelante não é o contemplado pelas regras de ressarcimento de preterição, uma vez que postula a retroação de seu ingresso na Polícia Militar.
” (
TJES
; Número: 0018701-21.2012.8.08.0024, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 15/Jan/2024)

Nesse sentido, revela-se, aliás, a
ratio
da Tese fixada no Tema 454, pelo e. STF, qual seja: “
A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação.
”

Não destoa desta conclusão a jurisprudência adotada por este e. TJES em casos análogos ao presente:

APELAÇÃO CÍVEL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.
CONCURSO PÚBLICO.
TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL.
REAPLICAÇÃO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. PROMOÇÃO POR PRETERIÇÃO. NÃO CABIMENTO. VEDAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO TÍTULO JUDICIAL.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1) A promoção por ressarcimento de preterição é prevista como forma extraordinária de promoção do militar estadual (Lei Estadual nº 3.196/78, art. 58, §§ 1º e 2º), destinada a “reparar situação, reconhecida na esfera administrativa ou na esfera judicial, que tenha sobrestado a ocorrência da promoção a que o militar estadual teria direito” (LCE nº 321/2005, art. 40; LCE nº 467/2008, art. 35). A Lei Complementar Estadual nº 467/2008, que atualmente estabelece as normas de promoção de praças e de oficiais dos quadros administrativos da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, estabelece as hipóteses em que será possível a promoção por ressarcimento de preterição. 2) Oportuno registrar que o “ressarcimento de preterição” não constitui causa independente ou autônoma de promoção do militar à graduação superior. A rigor, é forma “extraordinária” de promoção apenas porque seus efeitos retroagirão, na medida em que o militar será promovido a contar da data em que teria direito. 3) Verifica-se que a legislação estadual só prevê a promoção do militar estadual pelos critérios de merecimento intelectual, de merecimento ou de antiguidade (LCE nº 467/2008, art. 3º), sendo sempre necessário observar os requisitos previstos nos arts. 4º a 10, da Lei Complementar Estadual nº 467/2008. Assim, considerando que as regras de ressarcimento de preterição se referem ao direito à promoção, sua aplicabilidade está adstrita às hipóteses em que o militar tenha seu direito à promoção prejudicado.
4) In casu, o que pretende a parte apelante não é o contemplado pelas regras de ressarcimento de preterição, uma vez que postula a retroação de seu ingresso na Polícia Militar.
5) Para além disso, imperioso ater-se exclusivamente ao título executivo judicial. Isso porque não consta do respectivo título qualquer previsão de efeitos retroativos de qualquer natureza à nomeação tardia. No caso em análise, restou perfectibilizado no título judicial unicamente o direito da parte ora Recorrente em refazer o teste de aptidão física, na forma do edital 001/2011, sem qualquer previsão quanto a efeitos retroativos, o que sequer foi alvo de recurso pela parte autora, seja por meio de embargos de declaração, seja por meio de recurso de apelação.
6) Nos termos dos artigos 502 e 503, ambos do Código de Processo Civil, entende-se por coisa julgada material a característica de imutabilidade e indiscutibilidade conferida à decisão de mérito não mais sujeita a recurso, a qual passa a ter força de lei, nos limites da questão principal decidida. 7) Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (
TJES
; Número: 0018701-21.2012.8.08.0024, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 15/Jan/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA.
DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO DE SOLDADO COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.
AUTOR ELIMINADO. LIMINAR DEFERIDA PERMITINDO A PARTICIPAÇÃO NO CERTAME. SENTENÇA DESFAVORÁVEL REVOGANDO A TUTELA DE URGÊNCIA. EXCLUSÃO DO CONCURSO NA FASE DO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS. SENTENÇA REFORMADA. REMATRÍCULA NO CURSO DE FORMAÇÃO E POSTERIOR CONCLUSÃO. RETROATIVIDADE DO DIA DA INCORPORAÇÃO NOS QUADROS DA PMES E DA PROMOÇÃO PARA SOLDADO COMBATENTE RECONHECIDA ADMINISTRATIVAMENTE. EFEITOS FINANCEIROS NEGADOS.
PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE QUE O MILIAR ESTADUAL ESTEJA OU JÁ TENHA ESTADO NA ATIVA.
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. OBSERVÂNCIA A PRECEDENTES VINCULANTES DO STF. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1) A promoção em ressarcimento por preterição nada mais é do que o reconhecimento tardio do direito do militar estadual, que não teve sua promoção levada a efeito no momento oportuno em decorrência de uma falha da Administração Pública, servindo, portanto, para reconhecer os benefícios advindos da promoção, desde que tenha preenchido todos os critérios de antiguidade e merecimento,
o que pressupõe, indubitavelmente, que o militar tenha concluído o curso de capacitação e esteja exercendo ou tenha exercido ativamente a função nos quadros da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo.

2) Não há como reconhecer a promoção em ressarcimento por preterição ao militar estadual em decorrência de falha administrativa operada durante o Curso de Formação de Soldado (CFSd), eis que este é somente uma etapa do concurso público para ingresso na carreira militar (art. 2º, § 1º, da LCE nº 467/2008, reproduzida, de maneira semelhante, no art. 2º, parágrafo único, da LCE nº 911/2019), não sendo considerado ainda exercício propriamente dito desta atividade.
3) Muito embora o recorrente tenha obtido o reconhecimento na esfera administrativa da retroatividade de sua promoção à graduação de Soldado da PMES para o dia 18/12/2013, tal circunstância apenas ocorreu para fins de cômputo de sua antiguidade, não podendo, por sua vez, ser invocada no escopo de obtenção da promoção em ressarcimento por preterição, tendo em vista que durante o período de 18/12/2013 a 17/12/2015
ainda não havia sequer sido aprovado no concurso público para o ingresso nos quadros da Polícia Militar capixaba, de forma que, evidentemente, não teve nenhuma promoção por merecimento ou antiguidade sobrestada.
4) O Supremo Tribunal Federal, sob o regime da repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 724.347, firmou a tese segundo a qual na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante, e, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 629.392, estabeleceu que A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação., precedentes vinculantes estes de observância obrigatória por esta Corte de Justiça (art. 927, inciso III, do CPC/2015). 5) Recurso desprovido. (
TJES
, Classe: Apelação, 021180046217, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019)

Por tais razões, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso, oportunidade em que majoro a verba honorária sucumbencial para R$
3
000,00 (
três
mil reais), na forma do artigo 85, §§ 1º, 2º e 8º, do CPC/15, com as ressalvas do artigo 98, §3º, do CPC/15.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.