Tribunal: TJES
Processo: 0000876-03.2018.8.08.0041
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-09-20

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000876-03.2018.8.08.0041
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: NILZIANE COSTA MARVILA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE PRESIDENTE KENNEDY
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO: 0000876-03.2018.8.08.0041

RECORRENTE:
NILZIANE COSTA MARVILA

RECORRIDO:
MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY

JUIZ SENTENCIANTE: PRISCILLA BAZZARELLA DE OLIVEIRA

RELATORA: WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TEMPORÁRIOS. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES. TEMPORARIEDADE E EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADAS. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 37, IX, CRFB/88. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO CONFIGURADA. FGTS DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA MODIFICADA.

PROJETO DE VOTO (ART. 98 DA CF DE 1988)

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de
AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO ADMINISTRATIVO C/C AÇÃO DE COBRANÇA
ajuizada por
NILZIANE COSTA MARVILA
em face do

MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY
,
na qual a parte autora narra, brevemente, que ocupou o cargo de Cuidadora Escolar, sob o regime de designação temporária e sucessivas renovações, o que reputada ilegal, eis que não configurada a hipótese justificadora da contratação sem concurso público, prevista no art. 37, IX, da CF. Requer, ao final, a declaração de nulidade dos contratos firmados com a Municipalidade e, via de consequência, o pagamento do FGTS.

Em contestação (pág. 63/89 do arquivo digital), a Municipalidade defendeu a regularidade da contratação.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença que
JULGOU IMPROCEDENTE
a pretensão inicial (pág.109/113 do arquivo digital).

Irresignada, a autora interpôs Recurso Inominado (pág. 117/137 do arquivo digital), sustentando que a sentença merece reforma para julgar procedente a pretensão inicial, porquanto a função e o lapso temporal dos contratos não preenchem os requisitos do artigo 37, V, IX da Constituição Federal.

Em contrarrazões (págs. 141/151 do arquivo digital), o Município impugnou, preliminarmente, o pedido de justiça gratuita. No mérito, requereu a manutenção da sentença.

É a síntese do necessário, passo a decidir.

VOTO

Defiro
à recorrente o benefício da justiça gratuita, em atenção aos documentos apresentados ao ID 8542475 e ss.

Conheço
do recurso inominado interposto, eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Recebo-o
em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/95.

Passando ao exame do recurso, de início,
afasto
a impugnação ao pedido de justiça gratuita lançada em contrarrazões.

Como se sabe, a gratuidade de justiça formulada pela pessoa natural goza de presunção relativa de veracidade e o seu questionamento, portanto, não pode ficar limitado ao campo argumentativo, demandando a produção de prova em sentido contrário - o que não ocorreu na hipótese dos autos, pois não foi colacionado qualquer documento que ilide a alegação de hipossuficiência e a prova documental apresentada pela parte recorrente ao IDs 8542475 e ss. Assim, rejeito a preliminar suscitada.

Não existindo outras preliminares e/ou questões processuais pendentes prossigo ao mérito adiantando, desde já, que entendo ser o caso de
reforma
da sentença.

É notório que a regra de contratação para a Administração Pública é o concurso público (art. 37, II, da CF). As contratações temporárias, sem concurso público, são exceções e devem ser por tempo determinado e para atender necessidades temporárias e de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF), nos termos da lei.

Infere-se dos autos que a recorrente foi contratada, para o exercício da função de
“Cuidadora”
, pelo período de 02/02/2015 a 23/12/2016 e 06/02/2017 a 15/05/2018, e que a única interrupção ocorreu no período de férias escolares – mês de janeiro/2017 (vide pág. 41 do arquivo digital).

Nesse cenário, com o devido respeito ao entendimento da sentenciante, entendo que, de fato, as contratações ocorreram de forma reiterada e sucessiva e, portanto, em desacordo com a norma prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal. Ademais, a necessidade temporária de excepcional interesse público, no caso específico dos autos, não restou demonstrada pelo Município recorrido.

Ainda que eventualmente tenha sido interrompida entre um vínculo e outro (no caso específico dos contratos objeto da lide, intervalo de 2 meses), não afasta a natureza desvirtuada da contratação sucessiva, mormente, porque, conforme delineado acima, foi interrompido no período de férias escolares.

Embora o município justifique as sucessivas contratações temporárias, tais justificativas não sustentam as contratações temporárias anuais sucessivas. A necessidade de contratação de Cuidador Escolar durante todo ano letivo demonstra de forma clara a deficiência no quadro de funcionários das escolas municipais e transparece a necessidade de abertura de concurso para o preenchimento dos cargos vagos.

Dessa forma, a insistência da municipalidade em abrir processos seletivos para contratação por determinação temporária, ao invés de organizar a abertura de concurso público para o preenchimento do quadro de cuidadores de forma efetiva, configura violação do art. 37, II e IX, da Constituição Federal, o que enseja o reconhecimento da nulidade dos contratos firmados entre a recorrente e o recorrido.

Isto posto, diante da nulidade dos contratos, o pagamento do FGTS é devido à autora.

Oportuno destacar que o reconhecimento do direito ao depósito do FGTS, quando declarada a nulidade do contrato temporário, está pacificado nas Cortes retro mencionadas e, a título de exemplo, cito o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência do eg. TJES n. 0001651-95.2008.8.08.0064, in verbis:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036/1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL.1. - Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036/1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral.(Incidente de Uniformização de Jurisprudência na Ap. n. 64.08.001651-8, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, Órgão julgador: Tribunal Pleno, j. 09-04-2015, p. 27-04-2015).

Além disso, acresço a edição da Súmula n. 22 do eg. TJES que desmistificou a controvérsia sobre o tema:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Em atenção aos princípios norteadores deste microssistema, cabível o pagamento dos valores a título de FGTS, observada a prescrição quinquenal, já reconhecida na sentença de origem.

DISPOSITIVO

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto, e
DOU PROVIMENTO
para reformar a sentença e
JULGAR PROCEDENTE
o pedido autoral, condenando o recorrido, Município de Presidente Kennedy, ao pagamento em favor da recorrente
NILZIANE COSTA MARVILA
do FGTS com base na remuneração da recorrente, com juros de mora desde a citação e correção monetária devida desde a data de cada depósito não efetuado. Sem custas e honorários, ante provimento do recurso.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

LORENA DOS SANTOS NASCIMENTO

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)