Tribunal: TJES
Processo: 0000916-76.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.
BIS IN IDEM
CONFIGURADO. TEMA 712 DO STF. CONDIÇÃO DE FORAGIDO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO AO CRIME.
REQUISITOS PREENCHIDOS.
ACOLHIMENTO. MULA DO TRÁFICO.
QUANTUM
MÍNIMO DE REDUÇÃO. PRECEDENTE. PENA REDIMENSIONADA.
PRETENSÃO DE ABRANDAMENTO DE REGIME.
NOVO
QUANTUM
DE PENA. RÉU PRIMÁRIO. REGIME SEMIABERTO. ART. 33, § 2º, B, DO CP.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
INVIABILIDADE. QUANTITATIVO DE PENA SUPERIOR A 04 ANOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, I, DO CP.
INDENIZAÇÃO.
DANO MORAL COLETIVO. MATÉRIA DE ALTA COMPLEXIDADE. DECOTE. PRECEDENTE.
RECURSO
parcialmente
PROVIDO.

1.
A utilização da quantidade da droga apreendida, na 1ª e na 3ª fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem,
expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral 712).

2.
A condição de foragido, isoladamente, não se presta a caracterizar a dedicação do agente à atividade criminosa ou integração a organização criminosa, em especial, porque o réu não ostenta outros apontamentos criminais.

3
.
À míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do acusado à atividade criminosa, e não sendo expressiva a quantidade de entorpecente apreendida, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

4.
A condição de mula do tráfico justifica a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu patamar mínimo, de 1/6 (um sexto). Precedente do STJ.

5
.
Pena r
edimensionada para
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão mínima.

6
.
Em vista da nova pena fixada, e tratando-se de réu tecnicamente primário, impõe-se a fixação do regime semiaberto para o cumprimento, na forma do artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do CP.

7
.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, em face do quantitativo de pena imposta (art. 44, inc. I, do CP).

8.
A discussão dos danos morais coletivos ganha contornos que demandam ampla dilação probatória, sobretudo pela complexidade em quantificar, mesmo que minimamente, os prejuízos gerados à sociedade pela prática do crime de tráfico de drogas, sendo mais adequado que tal questão seja debatida na esfera cível competente, onde poderão ser melhor aferidos os danos morais efetivamente sofridos pela sociedade. Precedente do TJES.

9
.
RECURSO P
ARCIALMENTE P
ROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000916-76.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IURI SILVA AMORIM

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.
BIS IN IDEM
CONFIGURADO. TEMA 712 DO STF. CONDIÇÃO DE FORAGIDO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO AO CRIME.
REQUISITOS PREENCHIDOS.
ACOLHIMENTO. MULA DO TRÁFICO.
QUANTUM
MÍNIMO DE REDUÇÃO. PRECEDENTE. PENA REDIMENSIONADA.
PRETENSÃO DE ABRANDAMENTO DE REGIME.
NOVO
QUANTUM
DE PENA. RÉU PRIMÁRIO. REGIME SEMIABERTO. ART. 33, § 2º, B, DO CP.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
INVIABILIDADE. QUANTITATIVO DE PENA SUPERIOR A 04 ANOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, I, DO CP.
INDENIZAÇÃO.
DANO MORAL COLETIVO. MATÉRIA DE ALTA COMPLEXIDADE. DECOTE. PRECEDENTE.
RECURSO
parcialmente
PROVIDO.

1.
A utilização da quantidade da droga apreendida, na 1ª e na 3ª fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem,
expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral 712).

2.
A condição de foragido, isoladamente, não se presta a caracterizar a dedicação do agente à atividade criminosa ou integração a organização criminosa, em especial, porque o réu não ostenta outros apontamentos criminais.

3
.
À míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do acusado à atividade criminosa, e não sendo expressiva a quantidade de entorpecente apreendida, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

4.
A condição de mula do tráfico justifica a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu patamar mínimo, de 1/6 (um sexto). Precedente do STJ.

5
.
Pena r
edimensionada para
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão mínima.

6
.
Em vista da nova pena fixada, e tratando-se de réu tecnicamente primário, impõe-se a fixação do regime semiaberto para o cumprimento, na forma do artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do CP.

7
.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, em face do quantitativo de pena imposta (art. 44, inc. I, do CP).

8.
A discussão dos danos morais coletivos ganha contornos que demandam ampla dilação probatória, sobretudo pela complexidade em quantificar, mesmo que minimamente, os prejuízos gerados à sociedade pela prática do crime de tráfico de drogas, sendo mais adequado que tal questão seja debatida na esfera cível competente, onde poderão ser melhor aferidos os danos morais efetivamente sofridos pela sociedade. Precedente do TJES.

9
.
RECURSO P
ARCIALMENTE P
ROVIDO.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000916-76.2022.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: IURI SILVA AMORIM

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado Particular do APELANTE: EVERALDO BISPO DOS SANTOS - ES29709-A

VOTO

Trata-se de
apelação criminal
interposta por
IURI SILVA AMORIM
,
irresignado com a sentença proferida pelo Juízo da
1
ª Vara
Criminal
da Comarca de
Linhares
/ES (
link

Id. 9144550)
, que o condenou
pela prática do crime de
tráfico de drogas

(art. 33, caput, da Lei 11.343/06),
à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial de cumprimento
fechado
, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
e R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais coletivos.

A defesa postula
, em suas razões,
pelo reconhecimento da causa de diminuição do
tráfico privilegiado
(art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), em seu patamar máximo.

Requer mais
, a fixação do regime de cumprimento
semi
aberto
, e
substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Por fim, pede

o decote da condenação ao pagamento de
danos morais coletivos
(
Id. 9144553
).

Acerca dos fatos,
colhe-se dos autos que, na
noite de 12/3/2022, na BR 101, em frente ao Shopping Pátio Mix, município de Linhares/ES
,
autoridades policiais avistaram o réu dispensando uma sacola, contendo
06 (seis) porções de maconha, pesando aproximadamente 03 (três) quilos
.

Interrogado, o suspeito admitiu que estava transportando a droga, e receberia R$ 7.000,00 (sete mil reais) pela tarefa.

A defesa
não
se insurge contra a autoria e materialidade, pretendendo, lado outro, o reconhecimento da figura do
tráfico privilegiado.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro ainda que, os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas, e nem participar de organização criminosa.

Na hipótese, o Magistrado afastou tal causa de diminuição de pena com base
na

“
natureza e quantidade excessiva de drogas – mais de 03 kg de maconha (...) aliada à expertise apresentada pelo denunciado, o qual revela condições de permanecer foragido
”
.

Contudo,
a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida, na 1ª e na 3ª fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem,
expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral 712).

Outrossim
, a
condição de foragido, isoladamente, não se presta a caracterizar a dedicação do agente à atividade criminosa ou integração a organização criminosa, em especial, porque o réu não ostenta outros apontamentos criminais.

Portanto, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do acusado à atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Já q
uanto ao
percentual de redução da pena,
a condição de "mula do tráfico" justifica a aplicação da causa de diminuição em seu patamar mínimo, de
1/6 (um sexto).

Nesse sentido, cito precedente do C. STJ:

“
(...
)
1. "Nos termos da orientação firmada nesta Corte Superior de Justiça, o fato de o Acusado ostentar a condição de"mula"do tráfico justifica a aplicação da fração mínima (1/6 - um sexto) do redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, dada a maior gravidade da conduta decorrente do exercício dessa função de transporte". (AgRg no HC n. 782.526/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024.) 2. Na origem, a elevada quantidade de drogas apreendidas (43 kg de maconha) foi valorada para aumentar a pena-base, afigurando-se imprópria a utilização concomitante para indicar a existência de dedicação a atividades criminosas e, assim, negar a minorante, sob pena de bis in idem, de maneira que
razoável o redimensionamento da pena com a incidência da redutora em 1/6, dado o reconhecimento da condição de "mula do tráfico".
3. Fixada a pena em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, deve ser mantido o regime semiaberto, conforme preconiza o art. 33, § 2º, b.4. Agravo regimental improvido.” (STJ - AgRg no HC: 872354 MG 2023/0427880-7,
Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO –
D
es. Convocado do
TJDFT,
Julgamento: 18/06/2024,
T6 - SEXTA TURMA, DJe 25/06/2024).
(grifo acrescido)

A
respeito dos danos morais coletivos, a discussão ganha contornos que demandam ampla dilação probatória, sobretudo pela complexidade em quantificar, mesmo que minimamente, os prejuízos gerados à sociedade pela prática do crime de tráfico de drogas.

Contudo, na hipótese, não houve produção de prov
a apta a mensurar o valor mínimo devido.

A

matéria possui alta complexidade, sendo mais adequado que tal questão seja debatida na esfera cível competente, onde poderão ser melhor aferidos os danos morais efetivamente sofridos pela sociedade, sentido em que vem decidindo este Eg. Tribunal de Justiça:

“
(...)
2.2. Para que haja fixação de valor mínimo de indenização, nos moldes do art. 387, inciso IV, do CPP, pelo dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas, diferente de crimes nos quais as vítimas são individualizadas ou conhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, já que é inerente às provas de autoria e materialidade do delito, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica, o que não foi feito no caso em tela, devendo ficar tal discussão para ser debatida na esfera cível competente. Portanto, nessa seara, o indeferimento do pleito ministerial de fixação de valor mínimo indenizatório é a medida que se impõe. (...)”. (TJES. APR: 00011757920208080050,
Relator: EDER PONTES DA SILVA, Julgamento: 15/6/2022,
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, DJE: 28/6/2022).

Por tais razões, merece provimento o pleito de decote da indenização fixada a título de danos morais coletivos, em razão da prática do crime de tráfico de drogas.

Passo a redimensionar a reprimenda imposta ao apelante.

1ª fase –
Mantenho a pena-base estabelecida pelo Magistrado, de
0
7
(
sete
) anos de reclusão e
7
00 (
setecentos
) dias-multa.

2ª fase –
Inexistem agravantes.
Presentes as
atenuantes
da confissão espontânea e menoridade relativa.
Considerando a vedação
de redução da
pena privativa de liberdade para patamar aquém do mínimo legal
, imposta pela
Súmula nº 231 do STJ, fixo a pena intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos dias-multa).

3ª fase –
Aplico a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na fração de
1
/
6
(
um sexto
).
Ausente causa de aumento, estabeleço a
sanção definitiva de
0
4
(
quatro)
ano
s
e 0
2
(
dois
) meses de reclusão,

e
pagamento de

417 (quatrocentos e dezessete)
dias-multa, à razão mínima.

Em vista da nova pena fixada,
e tratando-se de réu tecnicamente primário,
estabeleço o regime

semi
aberto
para o cumprimento, na forma do artigo 33, § 2º, alínea ‘
b
’, do CP.

A
substituição
da
pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos é inviável, em face d
o quantitativo de pena imposta

(art. 44, inc. I, do CP
1
).

DISPOSITIVO:

Firmado no exposto,
CONHEÇO e DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, para:

1.

Re
dimensionar
a pena aplicada ao réu para
0
4
(
quatro)
ano
s
e 0
2
(
dois
) meses de reclusão,
no regime inicial de cumprimento semiaberto,
e
pagamento de

417 (quatrocentos e dezessete)
dias-multa, à razão mínima,
e

2.

De
cotar
a indenização, fixada a título de reparação de danos morais coletivos
.

Dou as matérias como prequestionadas.

É como voto.

1
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator para dar parcial provimento ao recurso.