Tribunal: TJES
Processo: 5000018-69.2022.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes; Análise de Crédito
Data de julgamento: 2024-12-16

Ementa:
Ementa
:
DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. INTIMAÇÃO DA TESTEMUNHA. INCUMBÊNCIA DO ADVOGADO. ART. 455 DO CPC. MORTE DE MENOR POR AFOGAMENTO EM PISCINA DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE VIGILÂNCIA ADEQUADA E PROFISSIONAL HABILITADO PARA PRIMEIROS SOCORROS. CULPA EXCLUSIVA DOS GENITORES NÃO COMPROVADA. VALORES INDENIZATÓRIOS MANTIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por JOSÉ ANTÔNIO BRACHINI ME contra sentença que julgou procedente ação de indenização por danos morais e materiais, proposta por ANA PAULA TEIXEIRA DA COSTA, em razão do falecimento da filha da autora por afogamento em piscina do estabelecimento do recorrente. O juízo de origem condenou o apelante ao pagamento de pensão mensal e indenização por danos morais. O apelante sustenta culpa exclusiva dos responsáveis pela menor, que estaria desacompanhada de genitores, e defende que o local possuía placas e equipamentos de segurança.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento de prova testemunhal requerida pelo apelante; e (ii) determinar a responsabilidade do apelante pelo acidente que causou a morte da menor, bem como a adequação dos valores indenizatórios fixados a título de danos morais e materiais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Não há cerceamento de defesa quando a inquirição de testemunhas não ocorre por falta de diligência da parte em intimá-las, conforme exige o artigo 455 do CPC, inexistindo justificativa para a intimação judicial das testemunhas arroladas pelo apelante.

A responsabilidade do estabelecimento é objetiva, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, devendo o fornecedor assegurar a segurança na prestação de serviços. No caso, constatou-se ausência de profissional habilitado para primeiros socorros e de fiscalização adequada na área da piscina, caracterizando falha na prestação de serviço.

A existência de placas de advertência no local e equipamentos de segurança não exime o fornecedor de responsabilidade, pois o dever de cuidado se estende à garantia de que crianças não entrem desacompanhadas na piscina, o que inclui a manutenção de vigilância adequada.

A alegação de culpa exclusiva dos genitores não encontra respaldo, uma vez que a presença de outros adultos acompanhando a criança não caracteriza negligência suficiente para afastar a responsabilidade do estabelecimento.

O valor de R$ 20.000,00 arbitrado a título de danos morais é proporcional e razoável, considerando a gravidade da perda e os precedentes jurisprudenciais. A pensão mensal fixada em 2/3 de meio salário mínimo até a idade de 25 anos e reduzida para 1/3 até 65 anos também se encontra em conformidade com a jurisprudência do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A responsabilidade do fornecedor de serviços que oferece área de lazer com piscina é objetiva e abrange o dever de vigilância e segurança, incluindo a presença de profissional habilitado para prestar primeiros socorros e a fiscalização do acesso de menores desacompanhados.

A mera existência de placas de advertência não é suficiente para eximir o fornecedor de sua responsabilidade quando configurada falha no dever de cuidado e segurança.

O valor da indenização por danos morais em casos de morte de menor por afogamento em estabelecimento comercial deve ser proporcional à gravidade do dano, mantendo-se a quantia fixada se estiver em conformidade com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Dispositivos relevantes citados
: Código Civil, arts. 373, II, e 398; Código de Defesa do Consumidor, art. 14; CPC, arts. 455 e 85, §11; Lei Estadual nº 8.810/2008.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt nos EDcl no REsp n. 1.425.131/MG, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 19/9/2019; STJ, AgInt no AREsp n. 1.867.343/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 14/12/2021.

Vitória/ES,

10 de dezembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000018-69.2022.8.08.0032

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOSE ANTONIO BRACHINI

APELADO: ANA PAULA TEIXEIRA DA COSTA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. INTIMAÇÃO DA TESTEMUNHA. INCUMBÊNCIA DO ADVOGADO. ART. 455 DO CPC. MORTE DE MENOR POR AFOGAMENTO EM PISCINA DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE VIGILÂNCIA ADEQUADA E PROFISSIONAL HABILITADO PARA PRIMEIROS SOCORROS. CULPA EXCLUSIVA DOS GENITORES NÃO COMPROVADA. VALORES INDENIZATÓRIOS MANTIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por JOSÉ ANTÔNIO BRACHINI ME contra sentença que julgou procedente ação de indenização por danos morais e materiais, proposta por ANA PAULA TEIXEIRA DA COSTA, em razão do falecimento da filha da autora por afogamento em piscina do estabelecimento do recorrente. O juízo de origem condenou o apelante ao pagamento de pensão mensal e indenização por danos morais. O apelante sustenta culpa exclusiva dos responsáveis pela menor, que estaria desacompanhada de genitores, e defende que o local possuía placas e equipamentos de segurança.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento de prova testemunhal requerida pelo apelante; e (ii) determinar a responsabilidade do apelante pelo acidente que causou a morte da menor, bem como a adequação dos valores indenizatórios fixados a título de danos morais e materiais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Não há cerceamento de defesa quando a inquirição de testemunhas não ocorre por falta de diligência da parte em intimá-las, conforme exige o artigo 455 do CPC, inexistindo justificativa para a intimação judicial das testemunhas arroladas pelo apelante.

A responsabilidade do estabelecimento é objetiva, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, devendo o fornecedor assegurar a segurança na prestação de serviços. No caso, constatou-se ausência de profissional habilitado para primeiros socorros e de fiscalização adequada na área da piscina, caracterizando falha na prestação de serviço.

A existência de placas de advertência no local e equipamentos de segurança não exime o fornecedor de responsabilidade, pois o dever de cuidado se estende à garantia de que crianças não entrem desacompanhadas na piscina, o que inclui a manutenção de vigilância adequada.

A alegação de culpa exclusiva dos genitores não encontra respaldo, uma vez que a presença de outros adultos acompanhando a criança não caracteriza negligência suficiente para afastar a responsabilidade do estabelecimento.

O valor de R$ 20.000,00 arbitrado a título de danos morais é proporcional e razoável, considerando a gravidade da perda e os precedentes jurisprudenciais. A pensão mensal fixada em 2/3 de meio salário mínimo até a idade de 25 anos e reduzida para 1/3 até 65 anos também se encontra em conformidade com a jurisprudência do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A responsabilidade do fornecedor de serviços que oferece área de lazer com piscina é objetiva e abrange o dever de vigilância e segurança, incluindo a presença de profissional habilitado para prestar primeiros socorros e a fiscalização do acesso de menores desacompanhados.

A mera existência de placas de advertência não é suficiente para eximir o fornecedor de sua responsabilidade quando configurada falha no dever de cuidado e segurança.

O valor da indenização por danos morais em casos de morte de menor por afogamento em estabelecimento comercial deve ser proporcional à gravidade do dano, mantendo-se a quantia fixada se estiver em conformidade com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Dispositivos relevantes citados
: Código Civil, arts. 373, II, e 398; Código de Defesa do Consumidor, art. 14; CPC, arts. 455 e 85, §11; Lei Estadual nº 8.810/2008.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt nos EDcl no REsp n. 1.425.131/MG, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 19/9/2019; STJ, AgInt no AREsp n. 1.867.343/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 14/12/2021.

Vitória/ES,

10 de dezembro de 2024
.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000018-69.2022.8.08.0032

APELANTE:
JOSÉ ANTÔNIO BRACHINI ME

APELADA:
ANA PAULA TEIXEIRA DA COSTA

RELATORA
: DESª MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Inicialmente, verifica-se que o apelante requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita, tendo o juízo
a quo
se quedado silente, concluindo-se que já se encontra, de plano, albergado pelo benefício, pois o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou em mais de uma oportunidade no sentido de que a “[...]
ausência de manifestação do Judiciário quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita leva à presunção do seu deferimento tácito, inclusive na instância especial
” (AgRg no EAREsp nº 440.971/RS, DJe de 17/3/2016 e EAREsp nº 731.176/MS, DJe de 22/3/2021).

Assim, verificados os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal,
conheço do recurso
.

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
JOSÉ ANTÔNIO BRACHINI ME
contra a r. sentença do d. 10510596, que julgou procedentes os pedidos deduzidos na ação indenizatória e improcedente a reconvenção, proferida pelo d. Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul/ES, nos autos da “Ação de Indenização por Danos Morais decorrente de Ato Ilícito com resultado morte” proposta por
ANA PAULA TEIXEIRA DA COSTA
em desfavor do apelante.

Em seu recurso (id. 10510608), a parte recorrente suscita preliminar de cerceamento de defesa, pelo que passo ao seu exame antes do enfrentamento do mérito recursal.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA

Consoante exposto acima, o apelante, nas razões do recurso (id. 10510608), sustenta, em sede preliminar, o cerceamento de defesa, uma vez que foi indeferida a oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, o que comprometeu a verificação integral dos fatos.

Entretanto, seu argumento não merece prosperar.

Verifica-se que, em decisão de saneamento e organização do processo (id. 10510578), o juízo
a quo
determinou a intimação das partes para especificar as provas que pretendiam produzir, oportunidade em que o apelante, ora réu, requereu a produção de prova testemunhal (id. 10510581), o que foi deferido pelo juízo
a quo
(id. 10510585), com a seguinte orientação:

[...] Nos termos do artigo 455, do CPC, "Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo".

Havendo indicação de testemunhas ocupantes de cargo público ou militares, estas deverão ser requisitadas por este juízo, ao chefe da repartição ou do comando do corpo em que servirem, por força do que dispõe o art. 455, §4º, inc. III, do CPC. [...]

Contudo, o recorrente pleiteou, apenas em audiência, que a intimação das testemunhas objeto da pretendida inquirição fosse realizada pelo juízo, sem comprovar quaisquer dos acontecimentos descrito no § 4º do artigo 455 do Código de Processo Civil, a saber:

Art. 455. [...] § 4º A intimação será feita pela via judicial quando:

I - for frustrada a intimação prevista no § 1º deste artigo;

II - sua necessidade for devidamente demonstrada pela parte ao juiz;

III - figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar, hipótese em que o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir;

IV - a testemunha houver sido arrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública;

V - a testemunha for uma daquelas previstas no art. 454 .

Nesse sentido, diante de sua inércia na intimação da testemunha arrolada, em contrariedade ao
caput
do artigo 455 da legislação processual civil, e inexistindo provas da impossibilidade de fazê-lo, a ausência da diligência importa desistência da inquirição da testemunha, nos termos do § 3º do artigo em exame.

A falta de produção da prova pleiteada, portanto, decorreu do descumprimento de uma regra processual que incumbia ao próprio apelante, o que não implica em cerceamento de defesa. Nesse sentido:

[...] 1. Nos termos do art. 455 do CPC, cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada, de modo que o não comparecimento não implica cerceamento de defesa. [...] (TJES; Apelação Cível nº 0800687-87.2003.8.08.0050, Relª. Desª. HELOISA CARIELLO, 2ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 15/07/2024)

Dito isso,
rejeito
a preliminar aventada.

É como voto.

MÉRITO

Superada a questão preliminar, vejo que o apelante se irresigna quanto à indenização arbitrada pelo juízo
a quo
, decorrente de morte da filha da apelada, ora autora, no estabelecimento do recorrente.

Alega que o evento danoso ocorreu por culpa exclusiva dos responsáveis pela menor, que se encontravam próximos à piscina no momento do acidente, sem a devida supervisão.

Argumenta que o local possuía placas de advertência sobre a necessidade de acompanhamento de menores, além de equipamentos de segurança, como coletes salva-vidas, em conformidade com as normas de segurança.

Defende que inexiste prova sobre a negligência direta do estabelecimento e, subsidiariamente, caso não seja este o entendimento, pleiteia a redução dos valores fixados para a indenização por danos morais.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença para afastar ou reduzir as condenações impostas. Requer, ainda, a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Nas contrarrazões ao recurso de apelação (ID 10510611), a apelada refuta os argumentos do apelante, defendendo a manutenção da sentença.

Muito bem.

Verifica-se que o juízo
a quo
entendeu pela procedência do pedido inaugural, nos seguintes termos:

Ante o exposto,
com fundamento nos artigos 203, §1º, e 487, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, julgo extinta a fase cognitiva do procedimento, acolhendo o pedido inicial, para condenar o réu a pagar para a autora
:

1) a título de dano material, consistente em lucros cessantes, em forma de pensionamento, o valor correspondente a 2/3 de meio salário mínimo, desde a data do acidente, até a data em que a menor completaria 25 anos, reduzindo, a partir de então, para 1/3 de meio salário mínimo, até a data que ela completaria 65 anos, corrigido monetariamente, pelos íncides da CGJ-ES, e acrescido de juros de mora, no patamar de 1% (um por cento) ao mês, desde o vencimento de cada prestação. Registro que a indenização poderá ser paga mensalmente ou de uma só vez, nos termos do art. 950, parágrafo único, do CC; e

2) a título de danos morais, a quantia de R$20.000,00 (vinte mil reais), que deverá ser corrigida monetariamente, pelos íncides da CGJ-ES, desde a data do arbitramento (Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça) e acrescida de juros de mora legais, de 1% ao mês, desde a data do acidente, na forma do artigo 398 do CC e da Súmula 54 do STJ.

Condeno, ainda, o requerido a constituição de capital que assegure o pagamento da obrigação, bem como ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais que fixo em 10% sobre o valor atualizado da condenação (art. 85, §2º, do CPC). (grifos do autor)

É incontroverso que a menor Awylla da Costa Fernandes faleceu por motivo de afogamento quando utilizava a piscina do estabelecimento do apelante e que não estava na companhia de seus genitores, mas apenas da cunhada da apelada e de outros dois adultos (pai e irmão da cunhada da recorrida) com outras duas crianças.

Se, por um lado, a apelada, ora autora e genitora da vítima, afirma que não havia profissionais habilitados ao redor da piscina para prestar socorro imediato a quem necessitasse, de outro, o apelante defende que a menor não estava na companhia de pais ou responsáveis, a quem incumbe o dever de cuidado, além de haver placas indicativas de que eram proibidos o ingresso de criança desacompanhada na piscina e a realização e churrasco próximo ao local.

É cediço que à relação jurídica em exame aplica-se a disciplina do Código de Defesa do Consumidor e, nos termos do artigo 14, “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.

Nesses casos, a responsabilidade do fornecedor só é afastada, na forma do § 3° do artigo 14 do diploma legal em referência, quando, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou quando comprovada a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Na hipótese em análise, no laudo elaborado pela Polícia Civil do Espírito Santo constou que o local onde ocorreu o acidente possui cerca de proteção para acesso à piscina, e três placas alertando os consumidores no seguinte sentido: (i) a proibição de consumo de bebidas na área da piscina e de ingresso de menores desacompanhados de pai ou responsável; (ii) a profundidade da piscina, com a proibição expressa da entrada de menores desacompanhados; (iii) a advertência de que a entrada na piscina deve ser feita somente por pessoas autorizadas.

Além disso, o estabelecimento possuía alvarás de Licença do Corpo de Bombeiros, de Licença Sanitária e de Localização e Funcionamento, estes dois últimos expedidos pela Prefeitura Municipal de Mimoso do Sul, todos dentro do prazo de validade, conforme documentos acostados aos autos.

Não obstante todas essas cautelas, a partir do exame do laudo da polícia civil e das informações prestadas em depoimento pessoal do apelante, entendo que houve falha no dever de cuidado e de segurança pelo fornecedor de serviços, ora recorrente, em razão de inexistir fiscalização para impedir o ingresso de menores na piscina quando desacompanhadas ou, ainda, de profissionais com preparo técnico para prestar socorro imediato a todas as pessoas que frequentam o local.

Nota-se que, em depoimento prestado na audiência de instrução e julgamento, o representante legal do apelante narrou de forma genérica que havia uma pessoa para fiscalizar o local, sem maiores detalhes a esse respeito, além de confirmar que inexistia profissional com formação adequada para os primeiros socorros em caso de acidente no estabelecimento.

Assim, a segurança implementada não foi suficiente para evitar o acidente e o só fato de haver placas indicativas não exime o recorrente de sua responsabilidade, em especial pelo risco de não haver a garantia de compreensão de todos sobre as recomendações afixadas, até mesmo pela falta de alfabetização ou dificuldade na leitura tanto por crianças de tenra idade, quanto por adultos.

A Lei Estadual nº 8.810/2008 determina que os clubes recreativos, associações desportivas, poliesportivos e demais estabelecimentos que possuam piscinas de uso público, lagos ou similares mantenham, no mínimo, um salva-vidas nesses locais, bem como dispõe que “[...] as crianças menores de 8 (oito) anos de idade só poderão entrar nas piscinas usando coletes salva-vidas ou bóias de braço, ficando a cargo dos estabelecimentos a fiscalização e o controle do acesso das crianças às piscinas”.

Ocorre que a regra em questão não foi cumprida à época dos fatos, de forma que o acidente que vitimou a criança era previsível e, diante do risco inerente à atividade desenvolvida, deve o apelante responder objetivamente pelo defeito na prestação de serviço. Sobre a questão, o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

[...]
1. O clube recreativo que possui em sua estrutura piscinas e lagoas é responsável pelo afogamento e óbito em suas dependências, quando comprovada falha na prestação do serviço, configurada pela não adoção de medidas preventivas adequadas ao risco de sua fruição: segurança dos banhistas, salva-vidas, boias para a indicação da parte funda da rasa, profissional médico, aparelho de respiração artificial.
[...] (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.425.131/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe de 24/9/2019.)

Quanto à alegação de falha no dever de vigilância da apelada, ora autora e genitora da vítima, o só fato de ter autorizado a menor ir acompanhada de terceiro não indica qualquer imprudência de sua parte, por se tratar de adultos, pessoas aparentemente próximas à família da recorrida e capazes de assegurar a incolumidade física da menor.

Ademais, não restou provado nos autos qualquer conduta que desabone as pessoas que estavam com a vítima ao local no dia do evento, ressaindo claro que incumbe ao apelante a prova dos fatos impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que não foi feito (CPC, art. 373, II).

Reforço que a obrigação de ter uma pessoa próxima à área da piscina não era exclusiva da apelada ou dos responsáveis que estavam com a criança, pois a atividade lucrativa em exame exige um aparato de vigilância capaz de proteger as pessoas que utilizam seu espaço.

Desse modo, inexistindo a comprovação de que o fato não aconteceu, tampouco de culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, deve ser mantida a indenização arbitrada na origem.

Em relação ao valor indenizatório, entendo que a quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a título de danos morais se revela adequado, proporcional e razoável ao caso em exame, notadamente diante da trágica consequência decorrente da ausência de fiscalização do estabelecimento. O montante, inclusive, aproxima-se do que vêm decidindo os tribunais pátrios, incluindo esta Corte:

[...] 4) Considerando as peculiaridades do caso concreto, o grau de lesividade da conduta ofensiva e a capacidade econômica da fonte pagadora, afigura-se adequada a indenização fixada em R$30.000,00 (trinta mil reais) para cada autor, já operada a devida mitigação (art. 945, Código Civil), quantum suficiente a cumprir sua dupla finalidade, qual seja, a amenização da dor sofrida pelos familiares e a punição do causador do dano, evitando-se novas ocorrências. 5) A fixação dos consectários legais da condenação deve observar os critérios relativos à responsabilidade contratual. Ainda que não exista intuito lucrativo, é inquestionável a existência de vínculo contratual, na medida em que os autores, mediante o pagamento das mensalidades, são autorizados a usufruir das áreas de lazer e atividades recreativas oferecidas pela entidade. [...] (TJES, Classe: Apelação, 059070000415, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/09/2015, Data da Publicação no Diário: 25/09/2015)

[...] In casu, é inegável que a parte autora sofreu danos morais, passíveis de reparação financeira, pois a perda de um ente familiar, sobretudo um filho, invertendo a ordem natural da vida, acarreta abalo psicológico e sofrimento intenso. Considerando as especificidades do caso, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para cada autora, [...] (TJCE; AC 0109751-10.2015.8.06.0112; Segunda Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria de Fátima de Melo Loureiro; DJCE 15/02/2022; Pág. 181)

No tocante à pensão mensal, de igual modo, deve haver a manutenção da quantia, pois em conformidade com o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual

[...] 2. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de ser devido o pensionamento, mesmo no caso de morte de filho(a) menor. E, ainda, de que a pensão a que tem direito os pais deve ser fixada em 2/3 do salário percebido pela vítima (ou o salário mínimo caso não exerça trabalho remunerado) até 25 (vinte e cinco) anos e, a partir daí, reduzida para 1/3 do salário até a idade em que a vítima completaria 65 (sessenta e cinco) anos. (AgInt no REsp 1287225/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 22/03/2017). Incidência da Súmula 83/STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.867.343/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 1/2/2022.)

[...] 2. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de ser devido o pensionamento, mesmo no caso de morte de filho(a) menor. E, ainda, de que a pensão a que tem direito os pais deve ser fixada em 2/3 do salário percebido pela vítima (ou o salário mínimo caso não exerça trabalho remunerado) até 25 (vinte e cinco) anos e, a partir daí, reduzida para 1/3 do salário até a idade em que a vítima completaria 65 (sessenta e cinco) anos." (AgInt no REsp 1287225/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 22/03/2017).

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo inalterada a sentença.

Por conseguinte, nos termos do artigo 85, § 11 do Código de Processo Civil,
majoro
os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) em atenção à simplicidade da causa, ressalvando-se que o apelante é beneficiário da justiça gratuita.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Apelação Cível nº
5000018-69.2022.8.08.0032

Apelante:
Jose Antonio Brachini

Apelado:
Ana Paula Teixeira da Costa

Relator:

Des.ª Marianne Judice de Mattos

Vogal:
Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO VISTA

Eminentes Desembargadores, rememoro tratar-se de recurso de apelação cível interposta contra a sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais para condenar o requerido, ora apelante, ao pagamento de pensionamento mensal bem como indenização por danos morais no valor de R$20.000,00 (vinte mil reais).

Com as devidas vênias à divergência inaugurada
pela

Des.ª Janete Vargas Simões
, não tenho dúvidas em acompanhar a conclusão da e. Relatora,

Des.ª Marianne Judice de Mattos
, pois igualmente entendo não comportar modificação a sentença que fixou a indenização em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) que já reputo módico considerando a situação vivenciada pela autora.

Desta feita, sem delongas,
ACOMPANHO
na íntegra a e. Relatora.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Vogal

SESSÃO: Presencial de 03/12/2024, às 14:00

VOTO: Acompanho em parte o voto de Relatoria

VOGAL: Desembargadora Marianne Judice de Mattos

VOTO VISTA

Conforme exposto pela eminente Relator
a
,
trata-se de apelação cível interposta por José Antônio Brachini ME contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Mimoso do Sul/ES que julgou procedentes os pedidos iniciais para condenar o requerido ao pagamento de, “
1) a título de dano material, consistente em lucros cessantes, em forma de pensionamento, o valor correspondente a 2/3 de meio salário mínimo, desde a data do acidente, até a data em que a menor completaria 25 anos, reduzindo, a partir de então, para 1/3 de meio salário mínimo, até a data que ela completaria 65 anos, corrigido monetariamente, pelos íncides da CGJ-ES, e acrescido de juros de mora, no patamar de 1% (um por cento) ao mês, desde o vencimento de cada prestação. Registro que a indenização poderá ser paga mensalmente ou de uma só vez, nos termos do art. 950, parágrafo único, do CC; e 2) a título de danos morais, a quantia de R$20.000,00 (vinte mil reais), que deverá ser corrigida monetariamente, pelos íncides da CGJ-ES, desde a data do arbitramento (Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça) e acrescida de juros de mora legais, de 1% ao mês, desde a data do acidente, na forma do artigo 398 do CC e da Súmula 54 do STJ
”
.

A eminente Relatora rejeitou a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa e, no mérito, negou provimento ao recurso, sub o fundamento de que parte apelante falhou no dever de vigilância. E para melhor compreensão, pedi vista dos autos na sessão pretérita.

E
m que pese o judicioso voto
da Relatora, entendo que o contexto dos autos
demonstra a existência de concorrência na conduta das partes para o triste desfecho da morte da criança.

O
estabelecimento funciona
va
de forma regular (Id 10510566), com os laudos dos órgãos
de fiscalização em dia, havendo placas orientadores em diversos pontos direcionadas ao uso do espaço, constando expressamente na proibição de menores desacompanhada de seus responsáveis na piscina, conforme foi constatado, inclusive, na vistoria da Polícia Civil (Id 10510554).

Por sua vez, também
é
incontrovers
o
que a menor estava no local,
com autorização da apelada,
acompanhada
por três adultos, sendo sua cunhada e o genitor e irmão desta, que estavam em área de churrasco do local, enquanto a criança, sob suas responsabilidades, estava na piscina
sem supervisão.

Nesse sentido, consta da inicial:

[...] “
A Requerente tomou conhecimento dos fatos quando sua cunhada Sr. Rosilene Macedo Mendonça, informou estavam fazendo um churrasco próximo à beira da piscina, que a vítima encontrava com outras criança juntas, que derrepente sua cunhada ouviu gritos de outras crianças, informando que vítima havia caindo na piscina e que estava se afogando, imediatamente Sr. Rosalvo resgatou a vítima, que pessoa de nome ”NATHAN”, passou a fazer massagem cardíaca e respiração boca a boca, porém não esboço a reação e vindo a ficar roxa, sendo colocado no carro encaminhada ao Hospital Apostolo Pedro
”. [...]

A
despeito da obrigatoriedade da presença de salva-vidas, não há como desconsiderar a responsabilidade dos familiares quanto à
ausência de
observância e vigilância também sobre a criança
na piscina, a despeito de todas as placas indicativas do estabelecimento.

Assim, em que pese todo sofrimento da apelada enquanto mãe, não se pode ignorar a negligência dos responsáveis pela criança a quem ela confiou que também permitiu o resultado,
o que impõe a redução pela metade da indenização arbitrada na origem.

É a jurisprudência:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. NEGLIGÊNCIA DOS AGENTES CAUSADORES DO DANO. CULPA CONCORRENTE. PROPORCIONALIDADE. INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANO MORAL. DANOS EMERGENTES DEVIDOS DE FORMA PROPORCIONAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – Em se tratando de acidente de trânsito, ainda que o autor do dano tenha agido de maneira negligente,
caso a imprudência da vítima gere desdobramentos os quais poderiam ser evitados com a adoção das medidas corretas, ambos responderão concorrentemente pelos danos ocasionados, na proporção de sua culpa.
II – Caracterizada a culpa concorrente da vítima, é devida a redução do quantum indenizatório arbitrado em sede de reparação por danos morais, a fim de resguardar os limites da participação de cada um para a ocorrência do evento danoso. III – Comprovados os gastos para a reforma do automóvel, deve recair sobre o agente causador do dano a obrigação de ressarci-los. IV – Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0007567.80.2014.8.08.0006, Relatora: Debora Maria Ambos Correa da Silva, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 27/01/2023)

Diante do exposto, com a devida vênia à eminente Relatora, Desembargador Marianne Judice de Mattos,
voto

para
dar

parcial
provimento ao recurso,
reduzindo a indenização por danos morais para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

É como voto.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão 10.12.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.