Tribunal: TJES
Processo: 0013326-64.2017.8.08.0347
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-03-25

Ementa:
EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL
– EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS SÓCIOS – ART. 135 DO CTN – CONTRADITÓRIO – INEXISTENTE – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Para que seja estendida aos sócios a responsabilidade pelo inadimplemento de dívidas tributárias da pessoa jurídica, é necessário que fique comprovada alguma das hipóteses descritas no art. 135 do CTN. Para tanto, é necessário que o sócio participe, em contraditório e com a observância do devido processo legal, do procedimento administrativo fiscal, onde deve ser apurada a ocorrência de alguma daquelas hipóteses.

2
.
Apelo conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013326-64.2017.8.08.0347

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: FERNANDO FRANCO LUZIO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL
– EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS SÓCIOS – ART. 135 DO CTN – CONTRADITÓRIO – INEXISTENTE – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Para que seja estendida aos sócios a responsabilidade pelo inadimplemento de dívidas tributárias da pessoa jurídica, é necessário que fique comprovada alguma das hipóteses descritas no art. 135 do CTN. Para tanto, é necessário que o sócio participe, em contraditório e com a observância do devido processo legal, do procedimento administrativo fiscal, onde deve ser apurada a ocorrência de alguma daquelas hipóteses.

2
.
Apelo conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013326-64.2017.8.08.0347

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO: FERNANDO FRANCO LUZIO

RELATOR: DES. CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença constante nas pgs. 10/14 do ID 6002181, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara das Execuções Fiscais de Vitória, que, na
ação de embargos à execução fiscal
contra si ajuizada por
FERNANDO FRANCO LUZIO
, por reconhecer a violação

aos princípios da ampla defesa e do contraditório no processo administrativo tributário, acolheu a ilegitimidade passiva do sócio embargante e, via de consequência, julgou procedente a pretensão autoral,

nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Por haver sucumbência quanto à inclusão dos aludidos sócios na CDA, a r. sentença impugnada condenou o apelante a pagar 10% (dez por cento) de honorários sobre o valor da execução, nos termos do 85, § 2º e 3º, do CPC.

Nas razões (ID 6002181), o apelante alega, em suma, que compete ao sócio, pelo fato de seu nome constar na CDA, demonstrar que não incide a regra do art. 135 do CTN, ou seja, que não agiu em fraude à lei, ao contrato ou ao seu mandato, ou qualquer forma de se ilidir da responsabilidade tributária.

O apelado, em sede de contrarrazões juntadas no ID 6002182, pugna pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Após analisar os autos, entendo que a pretensão recursal não merece prosperar.

No caso vertente, observo que trata-se de
ação de embargos à execução fiscal
promovida por
FERNANDO FRANCO LUZIO

em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

O Magistrado
a quo
, após o transcorrer processual, na r. sentença impugnada, julgou procedente o pedido contido na inicial para excluir o referido sócio da execução fiscal nº 0018649-88.2013.8.08.0024.

Como é cediço, para que seja estendida aos sócios a responsabilidade pelo inadimplemento de dívidas tributárias da pessoa jurídica, é necessário que fique comprovada alguma das hipóteses descritas no art. 135 do CTN,
in verbis
:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Sobre o tema, o Tribunal da Cidadania, em julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que, se o nome do sócio consta da CDA, recai sobre ele o ônus de provar a não incidência de qualquer das hipóteses de responsabilidade pessoal previstas no art. 135 do CTN. Vale dizer, ainda, que referido posicionamento vem sendo reiteradamente aplicado naquela Corte:

PROCESSUAL CIVIL.
RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC
. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica,
mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos"
. [...]

4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.

(STJ, REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

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PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADETRIBUTÁRIA. REGULARIDADE DA CDA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. [...]

3
. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, se a Execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, de que não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos"
. A propósito, tal entendimento ficou consolidado pela Primeira Seção do STJ no julgamento do REsp 1.104.900/ES sob o rito dos recursos repetitivos.

4. Verifica-se que a análise da controvérsia demanda o necessário reexame do contexto fático-probatório, o que é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula 7/STJ.

5. Agravo Interno não provido.

(STJ, AgInt no AREsp 960.550/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 01/02/2017)

Tal entendimento se consubstancia no fato de que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de liquidez e certeza; presunção essa que, por ser relativa, pode ser desconstituída mediante produção de prova cabalmente capaz de apontar eventuais irregularidades do título.

No entanto, para que sejam demonstradas as circunstâncias autorizadoras da imputação de responsabilidade patrimonial aos sócios, descritas no art. 135 do CTN, é necessário que este participe, em contraditório e com a observância do devido processo legal, do procedimento administrativo fiscal, no qual deve ser apurada a ocorrência de alguma daquelas hipóteses.

Afinal, o contraditório e a ampla defesa constituem direito fundamental previsto constitucionalmente no inciso LV do art. 5º da Carta Magna segundo o qual
“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”
.

Caso contrário, deve ser considerada nula a inclusão do sócio na Certidão de Dívida Ativa, devendo, portanto, ser reconhecida a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal. É o que vem decidindo este Egrégio Tribunal de Justiça:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SÓCIO GERENTE – EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA – NOME DO SÓCIO PRESENTE NA CDA –
COMPROVAÇÃO PELO SÓCIO DE QUE NÃO INCORREU NAS HIPÓTESES DO ARTIGO 135 DO CTN – NECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO – PRECEDENTES - INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DA PARTICIPAÇÃO DO SÓCIO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO
– PROCEDIMENTO LIMITADO AO INADIMPLEMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1) Ante a presunção relativa de certeza e liquidez de que desfruta a CDA, cabe ao sócio provar, quando dela constar o seu nome, a irresponsabilidade tributária; tal entendimento guarda ressonância com o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.104.900⁄ES, submetido ao rito do art. 543-C do CPC⁄1973.

2) A premissa de que cabe ao sócio comprovar a irresponsabilidade tributária, quando seu nome constar da CDA, incide apenas quando a sua inclusão como corresponsável tiver sido precedida de regular processo administrativo, haja vista que a adoção de posição contrária implicaria, em última análise, de dotar a Fazenda Pública do poder desmesurado de constituir títulos a seu talante, ao arrepio das garantias constitucionais.

3) Não há qualquer evidência de que ao apelado tenha sido oportunizada a participação no procedimento administrativo fiscal que culminou na formação da CDA e, ainda que tenha sido cientificado de seu trâmite, tal procedimento teria se limitado a discutir o inadimplemento do crédito tributário pela pessoa jurídica Embali S⁄A Indústrias Plásticas, e não propriamente a incursão do sócio em alguma das hipóteses do art. 135 do Código Tributário Nacional. [...]

(TJES, Classe: Apelação, 24140277609, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/09/2016, Data da Publicação no Diário: 14/10/2016)

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REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA.
EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO SEM PARTICIPAÇÃO DO SÓCIO. INDEVIDA INCLUSÃO DO SÓCIO NO POLO PASSIVO. ILEGITIMDADE RECONHECIDA.
TRIBUTO COM LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. SÚMULA 436 DO STJ. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA COM A DECLARAÇÃO E O VENCIMENTO SEM PAGAMENTO. PRESCRIÇÃO DECRETADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO.

1. A falta de notificação do sócio no processo administrativo e sua posterior inserção como coobrigado na CDA, representa grave afronta ao princípio do devido processo legal administrativo. Razão pela qual irretocável a sentença ao reconhecer a ilegitimidade passiva do sócio na presente execução.
[...]

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 24030150908, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/08/2016, Data da Publicação no Diário: 12/09/2016)

Sob esse enfoque, verifica-se que o nome do embargante somente veio a constar na CDA posteriormente atualizada na qualidade de sócio. Por outro lado, o exequente não demonstrou o motivo pelo qual incluiu o nome do embargante, tampouco comprovou que foi oportunizado a apresentação de defesa ao sócio no processo administrativo.

Dessa forma, entendo que, realmente, na forma como teria sido reconhecida na r. sentença de primeiro grau, a Certidão de Dívida Ativa padece de nulidade em relação à inclusão do recorrido enquanto responsáveis tributários.

Firme a tais considerações,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE

PROVIMENTO
.

Via de consequência, majoro a condenação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Com o relator

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso.