Tribunal: TJES
Processo: 0007432-48.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO MATERIAL E MORAL. ATRASO ENTREGA DOCUMENTAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. 14 MESES. PRAZO DE TOLERÂNCIA 180 DIAS. VÁLIDO. INVERSÃO CLÁUSULA PENAL CONTRATUAL. DEVIDA. LUCROS CESSANTES. DEVIDOS. DANO MORAL. PRESUMIDO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I – Os autores cumpriram com o ônus de comprovar a mora na entrega dos documentos de forma geral, cabendo às rés a apresentação de prova da entrega da documentação necessária aos apelantes anteriormente ao prazo alegado, nos termos do art. 373/CPC.

II – É válida a cláusula de tolerância de 180 dias, podendo o promitente vendedor valer-se independentemente de justa causa, desde que devidamente informado ao consumidor. Precedentes do STJ.

III – A previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente deve ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. Tema 971 do STJ.

IV – No caso de entrega de imóvel é devido o pagamento de lucros cessantes, independente da comprovação de efetivos danos.

V – O mero inadimplemento contratual em entrega de imóvel fora do prazo estipulado não é capaz de produzir dano presumido, a menos que constitua mora exacerbada, como nota-se no caso em apreço.

VI – Visto que a entrega do imóvel ocorreu em agosto do ano de 2012, faz-se necessária a constatação de má-fé na conduta da construtora para que a devolução das taxas seja feita em dobro.

VII – A boa-fé é presumida; a má-fé, provada. Princípio geral do Direito.

VI – Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007432-48.2013.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ANA MARIA LORENZON DE ARAGAO e outros (2)

APELADO: ROSSI RESIDENCIAL SA e outros

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO MATERIAL E MORAL. ATRASO ENTREGA DOCUMENTAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. 14 MESES. PRAZO DE TOLERÂNCIA 180 DIAS. VÁLIDO. INVERSÃO CLÁUSULA PENAL CONTRATUAL. DEVIDA. LUCROS CESSANTES. DEVIDOS. DANO MORAL. PRESUMIDO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I – Os autores cumpriram com o ônus de comprovar a mora na entrega dos documentos de forma geral, cabendo às rés a apresentação de prova da entrega da documentação necessária aos apelantes anteriormente ao prazo alegado, nos termos do art. 373/CPC.

II – É válida a cláusula de tolerância de 180 dias, podendo o promitente vendedor valer-se independentemente de justa causa, desde que devidamente informado ao consumidor. Precedentes do STJ.

III – A previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente deve ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. Tema 971 do STJ.

IV – No caso de entrega de imóvel é devido o pagamento de lucros cessantes, independente da comprovação de efetivos danos.

V – O mero inadimplemento contratual em entrega de imóvel fora do prazo estipulado não é capaz de produzir dano presumido, a menos que constitua mora exacerbada, como nota-se no caso em apreço.

VI – Visto que a entrega do imóvel ocorreu em agosto do ano de 2012, faz-se necessária a constatação de má-fé na conduta da construtora para que a devolução das taxas seja feita em dobro.

VII – A boa-fé é presumida; a má-fé, provada. Princípio geral do Direito.

VI – Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007432-48.2013.8.08.0024

APELANTES: ANA MARIA LORENZON DE ARAGÃO, JOSÉ CARLOS PEDROSA DE ARAGÃO e MARIANA LORENZON DE ARAGÃO

APELADAS: SANDERAE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e ROSSI RESIDENCIAL S/A

JUIZ DE DIREITO: FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL

RELATOR: DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante relatado, trata-se de apelação cível interposta por
ANA MARIA LORENZON DE ARAGÃO, JOSÉ CARL
OS
PEDROSA DE ARAGÃO e MARIANA LORENZON DE ARAGÃO
,
irresignados com o
decisum
que julgou parcialmente procedentes os seus pedidos iniciais em ação indenizatória por danos materiais e morais movida em face de
SANDERAE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LT
D
A e ROSSI RESIDENCIAL S/A
,
apenas a declarar ilegal a incidência do INCC após o prazo previsto para entrega da obra acrescido da prorrogação de 180 dias.

Em razões a parte persegue a reforma da sentença objetivando o reconhecimento dos pedidos improvidos, quais sejam a declaração de nulidade da prorrogação do prazo em 180 dias, a responsabilidade da apelada na demora do financiamento, a inversão da cláusula penal contratual, a devolução em dobro da taxa de evolução e condenação ao pagamento de indenização por danos morais e lucros cessantes.

Contrarrazões vindicando o improvimento recursal.

No caso em apreço, discute-se acerca da mora das apeladas na entrega do bem imóvel comprado pelos apelantes, os quais alegam ter ultrapassado o período de vinte e um meses.

Nessa senda, haja vista terem se sentido prejudicados por tal conjuntura, os autores moveram a presente ação com o fito de obter o ressarcimento material e a compensação pelos prejuízos suportados em sua esfera extrapatrimonial.

Em contestação, todavia, as rés aduziram descumprimento contratual dos compradores, uma vez que só assinaram o contrato de financiamento dois meses antes da entrega das chaves do imóvel, tese que foi acolhida pelo Magistrado
a quo
nos seguintes termos:

“
Conclui-se que os autores só poderiam ter recebido a imóvel após junho de 2012, quando a Caixa Econômica Federal realizasse o efetivo pagamento do saldo final;
de modo que restaram impedidos de reclamar por eventual atraso na entrega dada a observância do pacta sunt servanda e da exceção do contrato não cumprido
, revelada no art. 478 do CC, in verbis: "Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir a implemento da do outro".

Encontro, no entanto, razões para desvencilhar-me do entendimento outrora proferido, pelas razões que passo a expor.

Ao contrário do afirmado na sentença recorrida, tenho por certo que não socorrem os Construtores a alegação de que estavam os Autores em mora com suas obrigações.

Ora, parte do pagamento do imóvel, em especial o chamado “saldo final”, se daria via financiamento bancário, logo é notório que cabia à Construtora a entrega de documentos necessários para que o financiamento fosse efetuado, a exemplo do habite-se e ata da assembleia de constituição do condomínio, tornando inexigível o cumprimento da obrigação pelos autores sem o fornecimento da documentação devida, a qual não poderiam obter de outra forma.

Salienta-se, nesse caminho, que a
data prevista para

expedição do habite-se era

30/11/2010
, entretanto esse só fora expedido em
28/03/2011
e, ainda, a assembleia de instalação condominial que só ocorreu em
27/09/2011
, quase
oito meses após a data que estava previs
t
a a entrega das chaves
que era
30/01/2011
.

Nessa esteira, destaca-se que
as demandadas comprometeram-se
, conforme
expresso
na ata da assembleia de instalação do condomínio, ao pagamento das despesas operacionais do condomínio até 31/12/2011, incluindo o seguinte aditivo:

“
os condôminos que não tiverem recebido as chaves de suas unidades motivado por ato ou fato atribuível a incorporadora, como não obtenção da Pasta Mãe e/ou não liberação da unidade para vistoria
– deverão ter suas cotas de condomínio custeadas pela incorporadora até a implementação das condições cita
da
s.”

Ora, por meio de tais declarações, resta incontroverso que, ao menos até o prazo estabelecido na reunião para custeio das despesas condominiais pelas requeridas, qual seja 31/12/2011, os imóveis ainda não estavam em condições para o financiamento, caso contrário não haveria razão para que essas se obrigassem de tal maneira.

Somado ao dito, há a similar confissão no trecho supracitado da ata, de que algumas das unidades não teriam recebido as chaves por ato ou fato de responsabilidade das recorridas, corroborando o cenário alegado pelos apelantes.

Presente a confissão das demandadas, os autores cumpriram com o ônus que lhes cabia, o de comprovar a mora na entrega dos documentos de forma geral, cabendo às rés a apresentação de prova da entrega da documentação necessária aos apelantes anteriormente ao prazo alegado, nos termos do art. 373, II, do CPC.

Sobre o tema, versa a jurisprudência desse Egrégio Tribunal que:
“demonstrada a veracidade dos fatos narrados na inicial e a consequente comprovação do nexo causal pelo autor (inciso I do art. 373 do CPC),
caberia ao réu o ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor
(inciso II do art. 373 do CPC).” (TJES, Apelação Cível, 0005698-76.2016, Relator: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, 22/02/2024).

Vale salientar, ainda, que a
entrega do imóvel só ocorreu dois meses após a assinatura do financiamento
, não existindo no bojo do processo quaisquer justificativas plausíveis para tal mora.

Ademais, não é coerente concluir que os autores, principais interessados na entrega do imóvel, os quais tinham a expectativa de recebê-lo desde jan/2011, estando já em meados do ano seguinte, deram ensejo ao atraso da entrega, o que se soma à falta de prova de que apresentaram as Requeridas a documentação no tempo hábil ao financiamento, a impor a conclusão de que o atraso da obrigação prevista não pode ser tomada em desfavor das Autoras-Apelantes.

Diante de todo exposto, fica configurada a mora das demandadas até 25/08/2012, data da efetiva entrega das chaves.

Em relação ao termo inicial da mora das Construtoras, por outro lado, os recorrentes alegam a nulidade da cláusula de 180 dias, de modo que as apeladas estariam em mora desde a data estipulada em contrato para a expedição do habite-se, qual seja 30/11/10.

Contudo, registro não assistir razão os apelantes, haja vista a reconhecida validade da cláusula de tolerância citada, podendo o promitente vendedor dela valer-se independentemente de justa causa, desde que devidamente informado ao consumidor, vejamos:

(...)
A jurisprudência deste Tribunal de Justiça é pacífica no sentido da validade da estipulação contratual do prazo de tolerância de 180 dias para entrega do imóvel em relação à data inicialmente prevista, configurando-se atraso injustificado na entrega do imóvel quando ultrapassado tal período.
(
TJES
, Classe: Apelação, 012120073908, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/07/2019, Data da Publicação no Diário: 11/07/2019).

(...)
A cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias é válida, desde que observado o direito de informação ao consumidor. Precedentes do STJ.
(
TJES
, Classe: Apelação, 035130339944, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 17/05/2019).

Referida compreensão, aliás, encontra-se atualmente positivada no artigo 43-A, da Lei 4591/64, incluído pela Lei 13786/18, ao prescrever que “
A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador.
”

Note-se, a propósito, que a compreensão jurisprudencial afeta à fluência em dias corridos antecede a alteração legislativa supracitada, senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. PRAZO DE TOLERÂNCIA FIXADO EM DIAS ÚTEIS. VALIDADE.
LIMITE DE 180 DIAS CORRIDOS.
JULGADO ESPECÍFICO DESTA CORTE SUPERIOR. LUCROS CESSANTES. DANO MATERIAL PRESUMIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. "JUROS NO PÉ". INCIDÊNCIA DURANTE O ATRASO DA OBRA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA QUESTÃO FEDERAL CONTROVERTIDA. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF.
1.
Controvérsia acerca da validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis na venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária.
2. Fluência dos prazos em dias corridos no âmbito do direito material, conforme regra geral prevista no art. 132 do Código Civil. 3. Possibilidade, contudo, de as partes convencionarem regras diversas de contagem de prazos. 4. Validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis em promessa de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária.
5. Limitação, contudo, do prazo ao equivalente a 180 dias corridos, por analogia ao prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei 4.591/1964 e 12 da Lei 4.864/1965). Julgado específico desta Turma.
6.
Presunção de ocorrência de lucros cessantes em virtude do atraso na entrega da obra, dispensando-se prova de prejuízo. Precedentes.
7.
Ausência de indicação da questão federal controvertida, no que tange à alegação de validade da cobrança de "juros no pé" durante o período de atraso da obra. Óbice da Súmula 284/STF.
8.
RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (
STJ
; REsp 1727939/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018)

APELAÇÕES PRINCIPAL E ADESIVA. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DO IMÓVEL. PRECEDENTE VINCULANTE DO STJ.
ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA.
(...)
3. - A cláusula de tolerância no atraso da entrega do imóvel, em contrato de promessa de compra e venda, é reputada válida pelo colendo Superior Tribunal de Justiça. Já foi assentado por aquela colenda Corte de Justiça entendimento no sentido da
Validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis em promessa de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária. Limitação, contudo, do prazo ao equivalente a 180 dias corridos, por analogia ao prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei 4.591/1964 e 12 da Lei 4.864/1965) (REsp 1727939/DF, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 11-09-2018, DJe 17-09-2018).
(...) (
TJES
, Classe: Apelação, 024130417249, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/09/2019, Data da Publicação no Diário: 13/09/2019).

Nessa senda, re
ssalta-se que os compradores foram devidamente informados acerca desse prazo de tolerância, conforme demonstrado no parágrafo primeiro da cláusula décima sexta, vide fl.63, não cabendo a alegação de desconhecimento pelos apelantes.

Posto isso, o termo inicial para contagem do atraso do prazo
para entrega
será a data da devida expedição do habite-se (30/11/10) acrescidos os 180 dias corridos da cláusula de tolerância, iniciando, portanto, em
maio de 2011
.

Reconhecido o atraso e seus termos, sigo na análise meritória acerca do pedido de inversão da cláusula penal contratual.

Destaco que ela está expressa na cláusula décima segunda do contrato firmado entre as partes, nos seguintes termos, vide fls. 59-60.

“CLÁUSULA DECIMA SEGUNDA: A impontualidade no pagamento de qualquer das prestações referidas no QUADRO RESUMO, importará na cobrança do seu valor reajustado/corrigido ate a data do efetivo pagamento, acrescido das seguintes penalidades:

a)
atualização pro
rata dies
, no período decorrido entre a data de vencimento e a data do efetivo pagamento com base no sistema de reajuste e correção estabelecido neste instrumento;

b)
juros de 1% (hum por cento) ao m
ê
s
, calculados sobre o valor da prestação em – atraso, já acrescido das atualizações previstas na alínea “a” supra;

c)
multa de 2% (dois por cento)
, calculada sobre o valor da prestação em atraso já acrescido das atualizações previstas nas alíneas “a” e “b” desta Cláusula;”

Nesse sentido, constatado o inadimplemento pelas recorridas da data de entrega estipulada no contrato (extrapolando, inclusive, o prazo de tolerância já expresso), pleitearam os autores a inversão da cláusula penal em desfavor das Requeridas.

À luz do exposto, de logo, registro assistir razão aos recorrentes em tal ponto, haja vista o consolidado entendimento da Corte Superior sobre o assunto em seu Tema 971, a saber:

Tema 971 – No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora,
havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.

Oportuno, a tal ponto, mencionar recente precedente deste Egrégio Tribunal:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA – LEGALIDADE – INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL PREVISTA APENAS EM DESFAVOR DO CONSUMIDOR – POSSIBILIDADE – LUCROS CESSANTES – AUSÊNCIA DE CUMULAÇÃO INDEVIDA – TAXA DE EVOLUÇÃO DA OBRA – CONGELAMENTO DURANTE O PERÍODO DA MORA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto.
2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema nº 971, assentou que “no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.”
3. Admite-se a cumulação de cláusula penal moratória com os lucros cessantes quando a multa contratual não apresentar equivalência com os locativos, como na presente hipótese, sem que tal proceder caracterize afronta ao Tema Repetitivo nº 970, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 4. Mostra-se ilegal a cobrança da taxa de evolução de obra após o prazo de entrega do empreendimento, devendo a construtora restituir o valor a tal título desde o primeiro dia de atraso da obra. (TJES, Apelação Cível, 0011348-52.2012, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, 25/02/2024).

Desse modo, tendo em vista os argumentos apresentados, fica assegurado o direito autoral ao recebimento da multa contratual, haja vista o inadimplemento referente ao prazo para entrega do imóvel pelas demandadas, devendo o cálculo ser realizado nos termos da convenção pactuada
inter partes.

Superado tal imbróglio, urge analisar o pedido de indenização por danos materiais, em forma de lucros cessantes, formulado pelos recorrentes sob a alegação de que, nos meses de atraso para entrega, esses foram privados da renda que deveriam auferir da locação do imóvel.

Sobre o tema, consolidado é o entendimento da Corte Superior de Justiça no sentido que:
“No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância,
o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal
, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.”
(REsp n. 1.729.593/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 25/9/2019, DJe de 27/9/2019.)

Na mesma esteira caminha a jurisprudência desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DA COMISSÃO DE CORRETAGEM. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) A validade da cláusula perpassa pelo destaque do valor da comissão de corretagem, o que não se observa no contrato sob exame, posto que conforme se nota no resumo de pagamento de fls. 46, consta somente o valor global do imóvel a ser pago pelo apelado, em momento algum fazendo destaque ao valor que seria cobrado a título de comissão de corretagem 2) Conquanto a construtora apelante alarde a inexistência de prejuízo presumido, pleiteando a exclusão da condenação a título de indenização em lucros cessantes, a jurisprudência dominante, conforme indica o julgamento com ementa abaixo colacionada,
consolidou entendimento no sentido de que, em se tratando de atraso na entrega de imóvel, a condenação ao pagamento de lucros cessantes independe da comprovação de efetivos danos.
3) Quantum indenizatório, equivalente ao valor do aluguel do imóvel à época do atraso da obra, por cada mês de atraso, conforme laudo pericial juntado aos autos às fls. 243/294, revela-se compatível com o posicionamento adotado por este e. TJES e com a jurisprudência pátria. 4) Recurso conhecido e improvido. (TJES, Apelação Cível, 0026570-94.2011, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, 24/11/2023).

Dessa forma, não vislumbro razões para alongar-me nos fundamentos para reconhecer o direito autoral ao recebimento de lucros cessantes no período em que fora reconhecida a mora das apeladas, na forma de aluguel mensal, nos termos da jurisprudência nacional, cujo valor deverá ser arbitrado em fase de liquidação de sentença.

Pende, ainda, de análise o pedido de danos morais, âmbito do qual impera destacar que a jurisprudência do STJ resta já assente no sentido de que “
O simples inadimplemento contratual, em regra, não configura dano indenizável. Contudo, também é pacífico o entendimento desta Corte superior de que
o atraso na entrega por longo período pode configurar causa de dano moral indenizável.
Precedentes.”
(AgInt no REsp n. 2.054.394/MG, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 22/11/2023.)

O caso dos autos, em que operado um atraso de 14 meses para a entrega das chaves aos autores, revela uma realidade que não pode ser encarada como mero descumprimento contratual, visto que suplanta, nitidamente, o mero dissabor, porquanto a indevida e angustiante espera sofrida pelos apelantes é capaz de gerar repercussão negativa na vida de qualquer homem médio.

Diante dessa realidade, o prazo tão alongado de mora das Requeridas, revela-se próprio à caracterização do dano moral, mormente quando não apresentam as requeridas justificativa minimamente considerável para o atraso desmedido.

Clara, portanto, a existência de circunstâncias e consequência fáticas que vão além do mero descumprimento contratual, capazes, portanto, de acarretar dor e sofrimento indenizável por sua gravidade.

Dito isso, é cediço que a determinação do montante indenizatório destinado à reparação do dano moral deverá atender à penalização do agente e à compensação da vítima pela dor que lhe foi causada. Para tanto, deverão ser levadas em consideração as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, atendendo às peculiaridades do caso concreto, como a culpa do agente, a capacidade financeira das partes envolvidas na lide, o caráter repressivo e preventivo da indenização, além da vedação do enriquecimento ilícito e da extensão do prejuízo causado à vítima.

Neste sentido, Carlos Alberto Bittar
1
, afirma que, “
d
e fato, não só reparatória, mas ainda preventiva é a missão da sanção civil, que ora frisamos. Possibilita, de um lado, a desestimulação de ações lesivas, diante da perspectiva desfavorável com que se depara o possível agente, obrigando-o, ou a retrair-se, ou, no mínimo, a meditar sobre os ônus que terá de suportar. Pode, no entanto em concreto, deixar de tomar as cautelas de uso: nesses casos, sobrevindo o resultado e à luz das medidas tomadas na prática, terá que atuar para a reposição patrimonial, quando materiais os danos, ou a compensação, quando morais, como vimos salientando.
”

Ainda neste mesmo norte, Rizzatto Nunes
2
deixa claro que “
(...) é preciso realçar um dos aspectos mais relevantes – e que, dependendo da hipótese, é o mais importante – que é o da punição ao infrator. O aspecto punitivo do valor da indenização por danos morais deve ser especialmente considerado pelo magistrado. Sua função não é satisfazer a vítima, mas servir de freio ao infrator para que ele não volte a incidir no mesmo erro
.”

A este respeito, transcrevo trecho do voto proferido pelo Excelentíssimo Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, no Recurso Especial nº 959.780/ES, a saber:

“Na primeira fase,
arbitra-se o valor básico ou inicial da indenização, considerando-se o interesse jurídico lesado, em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria
(grupo de casos). Assegura-se, com isso, uma exigência da justiça comutativa que é uma razoável igualdade de tratamento para casos semelhantes, assim como que situações distintas sejam tratadas desigualmente na medida em que se diferenciam.

Na segunda fase,
procede-se à fixação definitiva da indenização, ajustando-se o seu montante às peculiaridades do caso com base nas suas circunstâncias.
Partindo-se, assim, da indenização básica, eleva-se ou reduz-se esse valor de acordo com as circunstâncias particulares do caso (gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente da vítima, condição econômica das partes) até se alcançar o montante definitivo. Procede-se, assim, a um arbitramento efetivamente equitativo, que respeita as peculiaridades do caso.”

Nesse diapasão, considerando as peculiaridades do caso concreto e sem descurar da capacidade econômica das partes, em especial das apeladas, tenho por bem fixar
quantum
indenizatório no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada Autor, sobre o qual deverá incidir correção monetária pelo IPCA-E, desde a data do arbitramento (Súmula 362, STJ) e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação de ambos, sob pena de
bis in idem
.

Note-se que referida quantia, a toda evidência, não se revela excessiva, muito pelo contrário, em especial pelo porte econômico da fornecedora, tampouco representa enriquecimento indevido da parte autora.

Para mais, remonta-se estar em conformidade com os precedentes do TJES, a exemplo:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO. VALIDADE DA INCIDÊNCIA DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA.
ATRASO SUPERIOR A 10 (DEZ) MESES. DANO MORAL CONFIGURADO
. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. Ação de indenização por danos morais e materiais ajuizada por comprador de imóvel em construção. 2. Pedido julgado procedente em relação aos danos materiais e improcedente no tocante aos danos morais. Recurso do consumidor. 3. O c. STJ reputa válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização. Precedentes do e. TJES e do c. STJ.
4. O atraso na entrega da obra, na espécie superior a 10 (dez) meses além do prazo de prorrogação de 180 (cento e oitenta) dias, configura dano moral, haja vista a necessidade constante do consumidor a promover constantes readequações de planejamento, sendo que a angústia e a frustração vivenciadas a cada nova expectativa criada são aptas a revelar a ocorrência de danos morais. 5. Dano moral fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
6. Sentença parcialmente reformada. 5. Recurso conhecido e provido em parte. Maioria de votos.
(TJES, Apelação Cível, 0005082-84.2017, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, 14/12/2023)

Por fim, resta analisar o pleito de devolução em dobro da taxa de evolução paga pelos apelantes.

A princípio, convém ponderar que a ilegalidade da incidência do INCC após o prazo previsto para entrega da obra fora reconhecido pelo Magistrado sentenciante, todavia a devolução dos valores pagos não foi expressamente determinada, nem mesmo em sua modalidade simples, razão pela qual suscitam tal ponto os recorrentes.

Evidencia-se que, diante da divergência jurisprudencial que pairava sobre a questão da aplicação do parágrafo único do artigo 42 do CDC, o STJ posicionou-se firmando no julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.413.542/RS, publicado em 30/03/2021, a seguinte tese:

“TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A
REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado – quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público –
se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão
”

Desse modo, uma vez que o evento objeto de discussão (entrega do imóvel) ocorreu em agosto de 2012, não se aplica o estabelecido no acórdão pelo STJ, de modo que a presença de má-fé na conduta da construtora é tida como condição para que a devolução seja feita em dobro.

Nesse diapasão, valho-me do consolidado princípio geral de direito, qual seja, a presunção de boa-fé, de modo que a má-fé deve ser provada, o que não ocorrera no caso
sub examine
.

Estabeleço, portanto, a devolução da referida taxa de evolução em sua modalidade simples, ausente a configuração de má-fé das recorridas.

Assim sendo, dispenso mais delongas para
CONHECER
e DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para (i) reconhecer a mora das demandadas para entrega da documentação necessária para o financiamento e do imóvel em questão; (ii) determinar a inversão da cláusula penal contratual de juros moratórios em favor dos autores/apelantes, nos termos estipulados no contrato; (iii) julgar procedente o pedido de lucros cessantes na forma pagamento mensal, o qual deverá ser arbitrado em fase de liquidação de sentença; (iv) condenar as requeridas ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada autor e; (v) determinar a restituição da taxa de evolução aos autores em sua modalidade simples; além de (vi) fixar sobre os danos morais e materiais juros de mora desde a citação pela taxa SELIC, a qual já inclui a correção monetária, que é devida nos termos da súmula 362 do STJ, sendo, contudo, vedada sua cumulação sob pena de
bis in idem.

De consequência, haja vista a mínima sucumbência dos recorrentes, inverto os ônus sucumbenciais para condenar as requeridas/apeladas ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios que fixo em 12% (por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, do CPC/15.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1

BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos morais. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 121.

2

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 317.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, para
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
no mesmo sentido.