Tribunal: TJES
Processo: 0011855-77.2019.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-04-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONVERSÃO DEPÓSITO EM RENDA. RECURSO DO ENTE PÚBLICO CONHECIDO E PROVIDO. APELO DA EMPRESA CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Restou denegada a segurança, sobretudo, por não ser a presente via utilizada adequada para o exame aprofundado do enquadramento da atividade desenvolvida pela empresa apelante/apelada, necessitando, até mesmo, conforme sentença proferida em autos similares, de exame pericial para fins do correto enquadramento a ser aplicado no caso posto. 2. O mandado de segurança não é a via adequada, na hipótese, na medida em que pressupõe proteção de direito líquido e certo (prova pré-constituída) que, por sua vez, inadmite dilação probatória, conforme tem entendido o Superior Tribunal de Justiça. 3. A jurisprudência se pacificou no sentido de que, ainda que extinto o feito sem resolução de mérito, deve ser convertido em renda o depósito realizado visando a suspensão da exigibilidade do tributo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011855-77.2019.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ENGETEL ENGENHARIA E SERVICOS LTDA.

APELADO: GERENTE DE FISCALIZACAO TRIBUTARIA DO MUNICIPIO DE CARIACICA e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONVERSÃO DEPÓSITO EM RENDA. RECURSO DO ENTE PÚBLICO CONHECIDO E PROVIDO. APELO DA EMPRESA CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Restou denegada a segurança, sobretudo, por não ser a presente via utilizada adequada para o exame aprofundado do enquadramento da atividade desenvolvida pela empresa apelante/apelada, necessitando, até mesmo, conforme sentença proferida em autos similares, de exame pericial para fins do correto enquadramento a ser aplicado no caso posto. 2. O mandado de segurança não é a via adequada, na hipótese, na medida em que pressupõe proteção de direito líquido e certo (prova pré-constituída) que, por sua vez, inadmite dilação probatória, conforme tem entendido o Superior Tribunal de Justiça. 3. A jurisprudência se pacificou no sentido de que, ainda que extinto o feito sem resolução de mérito, deve ser convertido em renda o depósito realizado visando a suspensão da exigibilidade do tributo.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, CONHECER das apelações interpostas e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de ENGETEL ENGENHARIA E SERVICOS LTDA e DAR PROVIMENTO ao apelo do MUNICÍPIO DE CARIACICA para tão somente permitir, após o trânsito em julgado, a conversão do depósito efetuado em renda, mantendo inalterada a sentença proferida em seus demais termos, ou seja, preservada a extinção do processo, sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, inciso IV, do CPC.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de recursos de apelação interpostos por
ENGETEL ENGENHARIA E SERVICOS LTDA
e
MUNICÍPIO DE CARIACICA
frente a sentença (id 4144975 – Vol. III – fls. 86/93) que, em sede de mandado de segurança, denegou o writ, extinguindo o processo, sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil, eis que inadequada a via eleita, diante da ausência de prova pré-constituída.

ENGETEL ENGENHARIA E SERVICOS LTDA
, em suas razões recursais (id 4144975 – Vol. III – fls. 101/135), argumenta que não há que se falar em dilação probatória, pois a Administração Fiscal não se desvencilhou do ônus de provar que os serviços prestados pela apelante subsume aos preceitos das regras dos subitens 14.01 e 14.06 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar Municipal nº 27/2009, ante a ausência dos Documentos Fiscais.

Enaltece que por ter a Administração Fiscal deixado de juntar os documentos fornecidos e demais informações disponíveis no sistema tributário do ente público, restou configurada ofensa à cláusula due process of law, pois não permite o contraditório e a ampla defesa e, mais, retira do Poder Judiciário o seu cotejo com a legalidade.

Aduz que não é crível que somente pela análise das notas fiscais seja possível concluir qual é a atividade efetivamente exercida pela empresa, sendo relevante destacar que, por outro lado, se a Fazenda alega ter ocorrido o fato gerador da obrigação tributária, deverá apresentar a prova de sua ocorrência.

Concluiu, nesse contexto, que o ônus da prova, no decorrer do procedimento tributário administrativo, é exclusivo da Administração Fazendária, aplicando-se, ainda, na fase jurisdicional, a presunção (sempre relativa) de regularidade, invertendo-se o ônus da prova para o sujeito passivo.

Elucida que tais preceitos não foram observados pela autoridade administrativa, pois deixou de trazer elementos que corroboram a manutenção da pretensão tributária e não se desvencilhou do seu dever de provar que os serviços prestados subsumem ao comando da regra estatuída no item 14.06 da lista de serviço anexa à Lei Complementar Municipal n. 27/2009, impondo-se a decretação de nulidade dos indigitados Autos de Infração e Imposição de Multa em alusão.

O
MUNICÍPIO DE CARIACICA
, de igual forma, interpôs recurso de apelação (id 4144975 – Vol. III – fls. 141/155) suscitando a necessária conversão do depósito em renda.

Contrarrazões apresentada pelo ente público (id 4144975 – Vol. III – fls. 159/171), na qual defende a necessidade de dilação probatória para o deslinde da causa, devendo ser desprovido o recurso.

Intimada a apelante/apelada para contrarrazões, esta manteve-se inerte (ID 6574399).

Parecer ministerial (ID 6953821 - item 8), pela ausência de interesse na intervenção no feito.

Pois bem.

De plano, destaco que a sentença, ao tratar da arguição de
inadequação da via eleita
, assentou que, de fato, “
há razão nos argumentos lançados na peça informativa, que, inclusive, foi objeto de manifestação do Ministério Público, no sentido de que, ‘apesar dos indícios de prova, se faz
imprescindível a dilação probatória considerando a pretensão da Impetrante, o que não é admitido em sede de mandado de segurança
...
’ (fls. 428)”.

Acrescentou que “
a questão posta sob apreciação judicial, como reconhecido pela Impetrante, trata-se do
enquadramento das atividades objeto de fiscalização e autuação Municipal
, face à
descrição dos serviços constantes na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar Municipal nº 27/2009
”, de modo que “
a
controvérsia, em suma, está em saber em quais subitens da referida lista os serviços fiscalizados se inserem
, posto que, conforme cada caso, a exação será recolhida junto à Municipalidade na qual encontra-se localizado o estabelecimento comercial ou naquela onde o serviço foi efetivamente prestado
”.

Concluiu que pelas provas colacionadas, portanto, não seria possível aferir, de plano, qualquer equívoco na atuação fazendária, esclarecendo que “
a
cópia do procedimento administrativo instaurado
sob o nº 26101/2018, no qual a Impetrante se insurge contra a autuação fiscal (fls. 257/394), vale destacar,
sequer apresenta documentos capazes de possibilitar a aferição dos serviços prestados
”, enaltecendo que:

As
únicas Notas Ficais relacionadas nestes autos pertencem a outro processo
, especificamente o de nº 0017076-35.2001.8.08.0024 (024.01.017076-9),
e dizem respeito a período diverso do que foi fiscalizado pelo Ente Público Municipal
.
Aqui a discussão recai sobre serviços prestados nos exercícios de 2012 a 2017
, ao passo que os documentos fiscais mencionados abarcam os anos de 2004 a 2007 (fls. 178/197).

Portanto, no caso sob exame,
torna-se imprescindível a dilação probatória, no intuito de perquirir em quais dos subitens da lista de serviços anexa à legislação complementar os serviços realizados pela Impetrante se enquadram
.

Contudo, tal providência é inexequível em sede do presente remédio constitucional [...].

No presente caso
abre-se divergência quanto ao enquadramento dos serviços prestados
, fato que ensejaria, como já salientado, no recolhimento da exação
(ISSQN) na Municipalidade na qual a sede da empresa encontra-se localizada ou, diferentemente, no lugar da realização do serviço
.

Diante disso,
ainda que os documentos fiscais (NF) tivessem sido colacionados aos autos
, o que não se observa,
haveria, a princípio, a necessidade de que a documentação fosse submetida à análise de profissional técnico
.

Tanto é assim que na
sentença proferida nos autos de nº 0017076-35.2001.8.08.0024 (024.01.017076-9) – (fls. 207/213), utilizado como fundamento da pretensão da Impetrante, registra que o “laudo pericial carreado para os autos argumenta que ficou consignado que os serviços realizados pela requerente, qual seja, de instalações elétricas e telefônicas, se enquadram dentro do conceito de construção civil
.”, significando que até mesmo quando o pronunciamento judicial lhe foi favorável, foi necessário a realização da prova pericial.

São inúmeras as atividades econômicas prestadas pela empresa impetrante, conforme se extrai do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (fls. 42) e do objeto social descrito às fls. 44/45, dentre as quais encontram-se incluídos serviços que podem ser tributados pelo Município de Cariacica
, onde a sede da empresa está situada, como por exemplo, “suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da informação; manutenção e reparação de equipamentos e produtos não especificados anteriormente; comércio varejista especializado de equipamentos de telefonia e comunicação...” entre outros.

Os fatos narrados inviabilizam a concessão da segurança.

É importante ressaltar aqui, apenas no intuito de esclarecer ponto relevante narrado na peça exordial, que não vislumbro ofensa aos princípios da coisa julgada, da segurança jurídica e da cláusula Due Process of Law, em razão do ajuizamento da ação declaratória de nº 0017076-35.2001.8.08.0024, tendo em vista que, como anteriormente mencionado, a discussão traçada nesses autos aborda serviços prestados nos exercícios financeiros de 2012 a 2017, ao passo que os documentos fiscais que instruíram o processo em questão tem como período analisado aquele compreendido entre os anos de 2004 e 2007 (fls. 178/197).

Verifica-se, portanto, que a despeito da densidade das arguições apresentadas que restou denegada a segurança, sobretudo,
por não ser a presente via utilizada adequada para o exame aprofundado do enquadramento da atividade desenvolvida

pela empresa apelante/apelada
, necessitando, até mesmo, conforme sentença proferida em autos similares, de exame pericial para fins do correto enquadramento a ser aplicado no caso posto.

Não é demais ressaltar que a Administração Fazendária entendeu que as operações realizadas se inserem nos subitens 14.1 e 14.6 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar Municipal nº 027/2009 – Código Tributário Municipal, elemento que, conforme defendido na sentença, pressupõe para sua eventual desconstituição a realização do devido exame pericial.

Assim, tem-se, tal como já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça, não ser o mandado de segurança a via adequada, na medida em que pressupõe proteção de direito líquido e certo (prova pré-constituída) que, por sua vez, inadmite dilação probatória (RMS 32.784/AM, Rel. Min.
MAURO CAMPBELL MARQUES
, Segunda Turma, DJ 21.6.2011).

Nesse sentido, inclusive, já se manifestou esta Segunda Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - COMPLEXIDADE DA MATÉRIA -
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - INCABÍVEL - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
- RECURSO IMPROVIDO. 1 -
Extrai-se do mandamus que a impetrante deseja discutir tanto o enquadramento dos serviços prestados nos subitens 7.03 e 7.19 da Lista de Serviços da Lei Municipal 6.075⁄03 quanto o regular recolhimento do ISS
até o 10º dia do mês subsequente ao da ocorrência do efetivo fato gerador do imposto. 2 -
Tratando-se de mandado de segurança, cuja finalidade é a proteção de direito líquido e certo, não se admite dilação probatória, porquanto não comporta a fase instrutória, sendo necessária a juntada de prova pré-constituída apta a demonstrar, de plano, o direito alegado
(RMS 32.784⁄AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14⁄06⁄2011, DJe 21⁄06⁄2011). 3 -
A complexidade da matéria exige dilação probatória, o que é incabível em sede de mandado de segurança
. 4 - Recurso improvido. (
TJES
, ACi 00147343620108080024, Relª Desª
MARIA DO CEU PITANGA PINTO
, Segunda Câmara Cível, DJ 14.9.2011 - destaquei).

E ainda:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI MUNICIPAL Nº 2.876/2016 DO MUNICÍPIO DE ARROIO GRANDE. COOPERATIVA DE CRÉDITO. OBRIGATORIEDADE DE CONTRATAÇÃO DE VIGILÂNCIA ARMADA NOS SEUS ESTABELECIMENTOS. ILEGALIDADE DO ATO NORMATIVO MUNICIPAL NÃO DEMONSTRADA DE PLANO. CIRCUNSTÂNCIA QUE REQUER DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A AMPARAR A IMPETRAÇÃO. O mandado de segurança é o remédio constitucional apto a proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, consoante dispõem os artigos 5º, inciso LXIX da Constituição Federal, e 1º, da Lei nº 12.016/2009.
No Mandado de Segurança não é admitida dilação probatória, sendo necessária a juntada de prova pré-constituída a demonstrar, de plano, o direito alegado. A expressão direito líquido e certo constante no art. 1º da Lei 12.016/2009, tem caráter nitidamente processual, visando garantir a sumariedade que é própria da ação constitucional. Em outras palavras, a questão duvidosa, que depender de dilação probatória, está excluída do âmbito do "writ"
. Assim, o direito amparado pela ação de mandado de segurança é aquele que resulta de fato certo, que não desperte dúvidas e que não reclame produção ou cotejo de provas. Disso ressente-se a presente ação, pois duvidoso... o direito que alega possuir a apelante, a depender da comprovação de situações e fatos não devidamente esclarecidos. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70075765826, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Julgado em 31/01/2018). (
TJRS
- AC: 70075765826 RS, Relª. Desª.
Lúcia de Fátima Cerveira
, Segunda Câmara Cível, DJ 7.2.2018 - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL -
Mandado de segurança - ISS sobre obras de construção civil, executadas para a Sabesp - Alegação de que as obras se inserem no conceito de serviço de saneamento ambiental, sobre o qual não incide referido tributo
, em razão do veto presidencial aos itens 7.14 e 7.15 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 -
Necessidade de dilação probatória, não admitida na estreita via da ação mandamental
- Sentença mantida por outros fundamentos - Recurso improvido. (
TJSP
- ACi 10642731120208260053, Rel. Des.
Eutálio Porto
, 15ª Câmara de Direito Público, DJ 23.11.2022 - destaquei).

Por fim, a jurisprudência se pacificou no sentido de que,
ainda que extinto o feito sem resolução de mérito
, deve ser convertido em renda o depósito realizado visando a suspensão da exigibilidade do tributo.

Nesse sentido, cito precedente específico de caso em que restou o mandado de segurança extinto, sem resolução de mérito, porém o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela conversão do depósito existente em renda após o trânsito em julgado da questão:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. DEPÓSITOS JUDICIAIS. LEVANTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CONVERSÃO EM RENDA. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PACÍFICO
. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. 1. Na via do recurso especial, este Tribunal Superior não procede à análise de matérias que não foram prequestionadas, ainda que sejam de ordem pública, razão pela qual não é adequada a apreciação de fato novo em favor da parte recorrente. Precedentes. 2. Não há violação do art. 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. 3. A regra da conversão dos depósitos judiciais em renda da Fazenda Pública deve ser seguida quando não mais houver controvérsia judicial sobre a exigibilidade dos créditos tributários correlatos, daí porque se exige o trânsito em julgado para essa providência.
Na hipótese em que há extinção do processo, sem resolução do mérito, o depósito deve ser convertido em renda do ente federado, após o trânsito em julgado
. Precedentes. 4. Agravo interno não provido. (
STJ
- AgInt no AgInt no AREsp: 1658162 SP 2020/0025376-9, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 19/10/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/10/2021)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DEPÓSITO JUDICIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE TRIBUTO. DESISTÊNCIA DA AÇÃO. CONVERSÃO EM RENDA DA FAZENDA PÚBLICA. 1. O entendimento firmado na jurisprudência do STJ é no sentido de que o destino dos depósitos realizados para a suspensão da exigibilidade de tributos está estritamente vinculado com o resultado do processo em que realizados, devendo ser convertidos em renda se a Fazenda for vencedora, ou restituídos ao contribuinte em caso contrário, após o trânsito em julgado da demanda. 2.
No caso de extinção do processo sem resolução de mérito por desistência da ação, o depósito judicial realizado por sujeito passivo tributário deverá ser convertido em
renda da Fazenda. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1741164 CE 2018/0111771-9, Data de Julgamento: 16/08/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2022)

Ante o exposto,
CONHEÇO
das apelações interpostas e
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso de
ENGETEL ENGENHARIA E SERVICOS LTDA e
DOU PROVIMENTO
ao apelo do MUNICÍPIO DE CARIACICA

para tão somente permitir, após o trânsito em julgado, a conversão do depósito efetuado em renda
, mantendo inalterada a sentença proferida em seus demais termos, ou seja, preservada a extinção do processo, sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, inciso IV, do CPC.

Ausente a condenação em honorários advocatícios na origem (artigo 25 da Lei nº 12.016/09), deixo de majorá-los no presente momento processual.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 03/04/2024 às 09:02:36, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
50498403042024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso de Engetel e dar provimento ao apelo do município.