Tribunal: TJES
Processo: 0011643-88.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento Indevido; Fornecimento de Água; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. TARIFAÇÃO DE TARIFA ÁGUA E ESGOTO. HIDRÔMETRO ÚNICO. COBRANÇA BASEADA NA TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES AUTÔNOMAS DO CONDOMÍNIO. ILEGALIDADE. CONSUMO REAL. ENQUADRAMENTO NA TABELA PROGRESSIVA DE TARIFAS. REPETIÇÃO EM DOBRO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PROVEITO ECONÔMICO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1)
Correta a Sentença de primeiro grau ao declarar a ilegalidade da metodologia de apuração do consumo consistente na multiplicação do consumo mínimo pelo número de unidades do condomínio e estabelecer a repetição do indébito simples até a julgamento do Recurso Repetitivo, TEMA 414, em 05 de Outubro de 2010, a partir de quando será devida a restituição em dobro.

2)
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do TEMA 414, fixou a tese de que “Não é lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido”.

3)
Porém, antes do julgado sob o rito dos recursos repetitivos, não se mostra adequado presumir a má-fé da empresa prestadora de serviços públicos, eis que baseava sua conduta na legislação própria aplicada à matéria e em entendimentos diversos dos Tribunais, sem que estivesse pacificado o posicionamento jurisprudencial.

4)
No que concerne ao sistema progressivo, também acertado o entendimento do magistrado de primeira instância ao admitir a sua aplicação, vez que a cobrança com escopo no consumo real não afasta a aplicação da tabela progressiva de tarifas, a qual significa apenas que, para cada faixa de consumo, incidirá uma tarifa diferente, isto é, quanto maior o consumo médio da unidade condominial, maior a tarifa a ser suportada pelo usuário e pelo condomínio, de acordo com o escalonamento preestabelecido.

5)
A tarifa progressiva encontra amparo na Lei 8.987/95 e até mesmo foi consolidada pelo verbete sumular nº 407 do STJ: “É legítima a cobrança de tarifa de água, fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo”.

6)
Assiste razão à apelante
CESAN
em relação à sucumbência recíproca e à incorreção da Sentença neste ponto. Com efeito, analisando a Petição Inicial do autor e seus pedidos, verifica-se que ele requereu, expressamente, o ressarcimento “referente às quantias pagas a maior de abril de 2007 ate abril de 2017, de forma dobrada [...]”, ou seja, pleiteou a restituição em dobro dos valores cobrados a maior durante todo o período. Entretanto, a Sentença objurgada, corretamente, reconheceu a repetição do indébito na forma simples entre 2007 e o julgamento do Recurso Repetitivo, TEMA 414, em 05 de Outubro de 2010, somente a partir de quando será devida restituição em dobro. Portanto, o condomínio requerente sucumbiu parcialmente na demanda, especificamente, em relação ao pedido de repetição em dobro dos valores entre abril de 2007 e 05/10/2010, importante em proveito econômico da requerida.

7)
Conforme entendimento definido no REsp nº 1.850.512/SP (TEMA 1.076) e art. 85, § 2º do CPC, deve-se utilizar como base de cálculo o proveito econômico auferido pela pessoa jurídica, significando a diferença entre o que foi pedido e o êxito alcançado pela procedência parcial da pretensão autoral, a ser verificado em liquidação de sentença.

8)
Recurso do CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO MARTINHO DE FREITAS conhecido e desprovido. Recurso da COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011643-88.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CONDOMINIO DO EDIFICIO MARTINHO DE FREITAS

APELADO: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. TARIFAÇÃO DE TARIFA ÁGUA E ESGOTO. HIDRÔMETRO ÚNICO. COBRANÇA BASEADA NA TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES AUTÔNOMAS DO CONDOMÍNIO. ILEGALIDADE. CONSUMO REAL. ENQUADRAMENTO NA TABELA PROGRESSIVA DE TARIFAS. REPETIÇÃO EM DOBRO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PROVEITO ECONÔMICO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1)
Correta a Sentença de primeiro grau ao declarar a ilegalidade da metodologia de apuração do consumo consistente na multiplicação do consumo mínimo pelo número de unidades do condomínio e estabelecer a repetição do indébito simples até a julgamento do Recurso Repetitivo, TEMA 414, em 05 de Outubro de 2010, a partir de quando será devida a restituição em dobro.

2)
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do TEMA 414, fixou a tese de que “Não é lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido”.

3)
Porém, antes do julgado sob o rito dos recursos repetitivos, não se mostra adequado presumir a má-fé da empresa prestadora de serviços públicos, eis que baseava sua conduta na legislação própria aplicada à matéria e em entendimentos diversos dos Tribunais, sem que estivesse pacificado o posicionamento jurisprudencial.

4)
No que concerne ao sistema progressivo, também acertado o entendimento do magistrado de primeira instância ao admitir a sua aplicação, vez que a cobrança com escopo no consumo real não afasta a aplicação da tabela progressiva de tarifas, a qual significa apenas que, para cada faixa de consumo, incidirá uma tarifa diferente, isto é, quanto maior o consumo médio da unidade condominial, maior a tarifa a ser suportada pelo usuário e pelo condomínio, de acordo com o escalonamento preestabelecido.

5)
A tarifa progressiva encontra amparo na Lei 8.987/95 e até mesmo foi consolidada pelo verbete sumular nº 407 do STJ: “É legítima a cobrança de tarifa de água, fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo”.

6)
Assiste razão à apelante
CESAN
em relação à sucumbência recíproca e à incorreção da Sentença neste ponto. Com efeito, analisando a Petição Inicial do autor e seus pedidos, verifica-se que ele requereu, expressamente, o ressarcimento “referente às quantias pagas a maior de abril de 2007 ate abril de 2017, de forma dobrada [...]”, ou seja, pleiteou a restituição em dobro dos valores cobrados a maior durante todo o período. Entretanto, a Sentença objurgada, corretamente, reconheceu a repetição do indébito na forma simples entre 2007 e o julgamento do Recurso Repetitivo, TEMA 414, em 05 de Outubro de 2010, somente a partir de quando será devida restituição em dobro. Portanto, o condomínio requerente sucumbiu parcialmente na demanda, especificamente, em relação ao pedido de repetição em dobro dos valores entre abril de 2007 e 05/10/2010, importante em proveito econômico da requerida.

7)
Conforme entendimento definido no REsp nº 1.850.512/SP (TEMA 1.076) e art. 85, § 2º do CPC, deve-se utilizar como base de cálculo o proveito econômico auferido pela pessoa jurídica, significando a diferença entre o que foi pedido e o êxito alcançado pela procedência parcial da pretensão autoral, a ser verificado em liquidação de sentença.

8)
Recurso do CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO MARTINHO DE FREITAS conhecido e desprovido. Recurso da COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso da CESAN, porém, conhecer e negar provimento ao recurso do Condomínio, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recursos de Apelação Cível interpostos pela
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN
(fls. 538/551), bem como pelo
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO MARTINHO DE FREITAS
(fls. 554/574), com vistas ao reexame da r. Sentença de fls. 485/489, integrada pela Decisão de fls. 534/535, que, nos autos da Ação de Repetição de Indébito, proposta pelo condomínio contra a CESAN, julgou procedente o pleito autoral para declarar a ilegalidade da metodologia de apuração do consumo consistente na multiplicação do consumo mínimo pelo número de unidades do condomínio; condenar a requerida à repetição dos valores pagos em excesso, nos dez anos antecedentes ao ajuizamento da ação até enquanto perdurar a cobrança indevida, devendo o referido valor ser corrigido pelo INPC até a citação e após incidir a taxa SELIC, que engloba tanto correção quanto juros de mora; a repetição do indébito será simples até a julgamento do Recurso Repetitivo, TEMA 414, em 05 de Outubro de 2010, a partir de quando será devida restituição em dobro.

Outrossim, condenou a requerida nas custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Contrarrazões do
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO MARTINHO DE FREITAS
às fls. 578/585, pugnando pelo desprovimento do apelo da parte contrária.

Sem contrarrazões da
CESAN
, apesar da devida intimação (fl. 577).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recursos de Apelação Cível interpostos pela
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN
(fls. 538/551), bem como pelo
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO MARTINHO DE FREITAS
(fls. 554/574), com vistas ao reexame da r. Sentença de fls. 485/489, integrada pela Decisão de fls. 534/535, que, nos autos da Ação de Repetição de Indébito, proposta pelo condomínio contra a CESAN, julgou procedente o pleito autoral para declarar a ilegalidade da metodologia de apuração do consumo consistente na multiplicação do consumo mínimo pelo número de unidades do condomínio; condenar a requerida à repetição dos valores pagos em excesso, nos dez anos antecedentes ao ajuizamento da ação até enquanto perdurar a cobrança indevida, devendo o referido valor ser corrigido pelo INPC até a citação e após incidir a taxa SELIC, que engloba tanto correção quanto juros de mora; a repetição do indébito será simples até a julgamento do Recurso Repetitivo, TEMA 414, em 05 de Outubro de 2010, a partir de quando será devida restituição em dobro.

Outrossim, condenou a requerida nas custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Os fatos não possuem maior complexidade. O condomínio autor questiona a maneira como foi cobrada a tarifa de água pela demandada, alegando que a requerida multiplica o consumo mínimo pelo número de unidades existentes.

Alega o autor que a requerida despreza o consumo total medido no único hidrômetro instalado do condomínio, e por isso pretende ser restituído em dobro dos valores cobrados em excesso entre abril 2007 e abril de 2017.

Seguido o trâmite processual e após proferida a Sentença nos termos acima relatados, a
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN
interpôs apelo argumentando, em síntese, que
(i)
a Sentença recorrida afastou a repetição em dobro alusiva ao período de abril de 2007 a outubro de 2010, reconhecendo que neste período a repetição se dará de forma simples, porém, equivocou-se em relação à fixação de honorário advocatícios sucumbenciais em favor dos patronos da empresa recorrente, decorrente do exitoso benefício econômico auferido de mais de R$ 735.109,00 (setecentos e trinta e cinco mil, cento e nove reais), visto que o recorrido, ao formular o seu pedido, buscou o ressarcimento em dobro da quantia total, resultando em um pedido de R$ 863.406,00 (oitocentos e sessenta e três mil, quatrocentos e seis reais); contudo, a Sentença condenou a CESAN na devolução da quantia em dobro de R$ 128.297,22 (cento e vinte e oito mil, duzentos e noventa e sete reais e vinte e dois centavos), evidenciando um benefício econômico em favor da CESAN de R$ 735.109,00 (setecentos e trinta e cinco mil, cento e nove reais);
(ii)
o fato de a CESAN aplicar a orientação normativa da Agência Reguladora, que fixa expressamente a metodologia de cobrança das tarifas na maioria dos Municípios do Estado do Espírito Santo em que a empresa atua, diferentemente do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não pode configurar má-fé da concessionária para fins de repetição de indébito em dobro, mesmo após o julgamento do tema repetitivo do STJ, que não vincula o jurisdicionado, mas o Poder Judiciário.

Por sua vez, em seu apelo, o
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO MARTINHO DE FREITAS
argumenta, em resumo, que, com relação à devolução em dobro, a conclusão do juiz singular se encontra em descompasso com a orientação do Tribunal da Cidadania, de que a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo (ERESP 1.413.542/RS, REL. MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, REL. P/ ACORDÃO MINISTRO HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, JULGADO EM 21/10/2020, DJE 30/03/2021), portanto, no caso, desde 2007; Neste prisma, o C. Superior Tribunal de Justiça definiu que, para os contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos (bancários, de seguro, imobiliários e de piano de saúde), o entendimento somente poderá ser aplicado aos indébitos cobrados após a data da publicação do acórdão, ou seja, após 30/03/2021; por outro lado, para cobrança de indébitos relacionados a contratos de consumo que envolvam a prestação de serviços públicos, como no caso concreto, a tese fixada pelo STJ tem aplicação imediata; desde 2007, o STJ tornou manso e pacífico o entendimento da ilegalidade da cobrança de tarifa de água, em valor correspondente ao consumo mínimo mensal, multiplicado pelo número de economias, guando o consumo total de água deve ser medido por um único hidrômetro, ficando evidente a ausência de boa-fé objetiva da CESAN desde 2007;
(ii)
o entendimento do Juízo de piso quanto à possibilidade de aplicação do sistema progressivo não merece subsistir.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia recursal sobretudo à questão da repetição de indébito em dobro, especificamente, sobre o termo
a quo
da restituição em dobro por parte da
CESAN
, o que também implica reflexos na sucumbência das partes.

Na espécie, entendo correta a Sentença de primeiro grau ao declarar a ilegalidade da metodologia de apuração do consumo consistente na mutiplicação do consumo mínimo pelo número de unidades do condomínio e estabelecer a repetição do indébito simples até a julgamento do Recurso Repetitivo, TEMA 414, em 05 de Outubro de 2010, a partir de quando será devida a restituição em dobro.

Isso porque o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do TEMA 414, fixou a tese de que
“Não é lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido”
.

Porém, antes do julgado sob o rito dos recursos repetitivos, não se mostra adequado presumir a má-fé da empresa prestadora de serviços públicos, eis que baseava sua conduta na legislação própria aplicada à matéria e em entendimentos diversos dos Tribunais, sem que estivesse pacificado o posicionamento jurisprudencial.

Nesse sentido, vejamos os seguintes precedentes:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA – INOVAÇÃO RECURSAL – PRECLUSÃO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – TARIFAÇÃO DE TARIFA ÁGUA E ESGOTO – HIDRÔMETRO ÚNICO – CONSUMO REAL – ENQUADRAMENTO NA TABELA PROGRESSIVA DE TARIFAS – REPETIÇÃO EM DOBRO – DANOS MORAIS – PEDIDO RECONVENCIONAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE CRÉDITO PELA CONCESSIONÁRIA – APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – RECURSO DA CESAN/ES NÃO CONHECIDO – RECURSO DO CONDOMÍNIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nos termos dos arts. 336 e 337, inc. XIII, do Código de Processo Civil, a CESAN/ES deveria ter impugnado a concessão da gratuidade da justiça ao Condomínio quando da oferta da sua contestação. A impugnação da concessão do benefício apenas neste grau recursal revela manifesta inovação recursal, a qual não pode ser admitida, sob pena de indevida supressão de instância e consequente violação ao duplo grau de jurisdição, e mais especificamente neste caso, inobservância da preclusão; 2.
Caso seja apurada, em liquidação de sentença, que o condomínio deve ser ressarcido quanto a eventual valor pago a maior, a repetição de tal valor deve se dar em dobro, pois a cobrança perpetrada pela CESAN/ES ocorreu após o julgamento do Tema Repetitivo 414 pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, quando fixou a tese de que “Não é lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido”;
3. Não se desconhece que a Súmula 227 do colendo STJ estabelece que “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. Todavia, a jurisprudência pátria consolidou-se no sentido de que a pessoa jurídica não é dotada de psique, não podendo sofrer abalos de ordem psicológica, de modo que a possibilidade da pessoa jurídica experimentar dano de ordem moral está calçada na violação de sua honra objetiva, como uma mácula à sua imagem, admiração, respeito, credibilidade no tráfego comercial e etc. Precedente deste e. TJES; 4. Esta colenda Primeira Câmara Cível já manifestou entendimento no sentido de que “se autorizada a apuração pretérita por nova metodologia de cobrança pelo consumo real do único hidrômetro para fins de restituição de eventuais valores cobrados a mais, também deve ser garantia da concessionária a cobrança do que resultar em crédito a seu favor com a aplicação da tabela progressiva, cuja apuração deve ocorrer em liquidação de sentença, mediante perícia idônea” (TJES, AC 00082878020208080024, Rel.ª Des.ª JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 05/10/2021, DJES 03/11/2021); 5. Recurso da CESAN/ES inadmitido. Recurso do Condomínio Residencial Parque dos Pássaros I conhecido e parcialmente provido.

(TJ-ES, AC 0011262-71.2018.8.08.0048, Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 06/Mar/2024)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – COBRANÇA DE TARIFA DE ÁGUA – CONDOMÍNIO – ÚNICO HIDRÔMETRO – MULTIPLICAÇÃO DA TARIFA DE CONSUMO MÍNIMO PELO NÚMERO DE UNIDADE – IMPOSSIBILIDADE- RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO VALOR COBRADO A MAIOR – TERMO INICIAL – FIXAÇÃO DE TESE VINCULANTE PELO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso especial nº 1.166.561 (Tema 414), pela sistemática dos recursos repetitivos, fixou tese jurídica no sentido de “não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local”. 2. A manutenção da cobrança de tarifa de água quantificada pela metodologia declarada ilegal, após a publicação do acórdão do julgamento do Tema 414, pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, caracteriza má-fé da concessionária e autoriza a condenação à repetição em dobro dos valores exigidos indevidamente.

(TJES, AC 0001288-57.2019.8.08.0021, Rel. Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 07/03/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA DE TARIFA DE ÁGUA PELO CONSUMO REAL AFERIDO QUANDO EXISTENTE ÚNICO HIDRÔMETRO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A condenação de repetição de indébito imposta sobre a CESAN deve se dar em dobro, tendo em vista que a Primeira Seção do STJ, ainda no ano de 2010, firmou a tese de que a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total é medido por único hidrômetro, deve se dar pelo consumo real aferido, sendo ilícita a cobrança de tarifa no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel.
2. No caso, o magistrado de origem condenou a apelada a restituir, de forma simples, o valor cobrado a maior do condomínio sob fundamento de que a cobrança de tarifa presumida realizada pela CESAN é justificável pela interpretação equivocada da legislação federal e aplicação do regramento local, não restando configurada má-fé por parte da concessionaria de serviço público, o que afasta da pretensão de restituição em dobro. 3. Entretanto, a
repetição dos valores cobrados a maior deve ser dobrada, nos moldes do parágrafo único do art. 42 do CDC, uma vez que o período da condenação é posterior ao julgamento do recurso repetitivo no STJ (2010), que firmou o entendimento acerca da ilicitude da forma de cobrança utilizada pela CESAN.
4. Recurso parcialmente provido.

(TJES, AC 5001681-23.2021.8.08.0021, Rel.ª Des.ª JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 20/04/2023)

No que concerne ao sistema progressivo, também acertado o entendimento do magistrado de primeira instância ao admitir a sua aplicação, vez que a cobrança com escopo no consumo real não afasta a aplicação da tabela progressiva de tarifas, a qual significa apenas que, para cada faixa de consumo, incidirá uma tarifa diferente, isto é, quanto maior o consumo médio da unidade condominial, maior a tarifa a ser suportada pelo usuário e pelo condomínio, de acordo com o escalonamento preestabelecido.

Nessa esteira, a tarifa progressiva encontra amparo na Lei 8.987/95 e até mesmo foi consolidada pelo verbete sumular nº 407 do STJ:
“É legítima a cobrança de tarifa de água, fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo”

Conforme entendimento deste Tribunal:
"se autorizada a apuração pretérita por nova metodologia de cobrança pelo consumo real do único hidrômetro para fins de restituição de eventuais valores cobrados a mais, também deve ser garantia da concessionária a cobrança do que resultar em crédito a seu favor com a aplicação da tabela progressiva, cuja apuração deve ocorrer em liquidação de sentença, mediante perícia idônea"
(TJES. APELAÇÃO CÍVEL 5000657-31.2021.8.08.0062. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Des. Rel. JANETE VARGAS SIMOES. Julgado em: 23/05/2023)

No mesmo sentido já se manifestou este órgão fracionário:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. SERVIÇO DE ÁGUA E ESGOTO. CONDOMÍNIO. TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES. EXISTÊNCIA DE ÚNICO HIDRÔMETRO. DESCABIMENTO DO SISTEMA HÍBRIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.166.561/RJ, sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 (Tema 414), consolidou o entendimento de que não é lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel quando houver único hidrômetro no local. [...]
Se o condomínio é enquadrado como uma única unidade de consumo, haja vista possuir hidrômetro único, a conclusão jurídica necessária é a de que lhe deve ser aplicada a forma de cálculo de faturamento por meio do qual o consumo total do condomínio deve ser inserido nas faixas progressivas tarifárias.
4. Recurso provido, para decotar do édito sentencial a divisão do consumo real entre as 74 (setenta e quatro) economias que compõem o Condomínio apelado na hipótese de haver alteração da tarifa progressiva. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

(TJ-ES - AC: 00082295720188080021, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data de Julgamento: 16/08/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/09/2021)

Por fim, assiste razão à apelante
CESAN
em relação à sucumbência recíproca e à incorreção da Sentença neste ponto.

Com efeito, analisando a Petição Inicial do autor e seus pedidos, verifica-se que ele requereu, expressamente, o ressarcimento
“referente às quantias pagas a maior de abril de 2007 ate abril de 2017, de forma dobrada [...]”
, ou seja, pleiteou a restituição em dobro dos valores cobrados a maior durante todo o período. Entretanto, a Sentença objurgada, corretamente, reconheceu a repetição do indébito na forma simples entre 2007 e o julgamento do Recurso Repetitivo, TEMA 414, em 05 de Outubro de 2010, somente a partir de quando será devida restituição em dobro.

Portanto, o condomínio requerente sucumbiu parcialmente na demanda, especificamente, em relação ao pedido de repetição em dobro dos valores entre abril de 2007 e 05/10/2010, importando em proveito econômico da requerida.

Em sentido similar, confiram-se o seguinte aresto da Corte:

APELAÇÃO CÍVEL – RECURSO ADESIVO – SERVIÇO PÚBLICO – FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO – APLICAÇÃO DO PRECEDENTE INVOCADO AO CASO CONCRETO – TARIFA DE ÁGUA – COBRANÇA INDEVIDA – DEVOLUÇÃO EM DOBRO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA – ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – RECONHECIMENTO DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – PROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO POR CESAN – RECURSO ADESIVO INTERPOSTO POR CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO SMART OFFICES – IMPROVIDO.

[...]
4. A sentença acolheu apenas o pedido principal de restituição, determinando, contudo, a sua realização de forma simples. Assim, não há outra conclusão senão a de que houve sucumbência recíproca. 5. Assiste razão em parte à recorrente CESAN, pois, de fato, não pode ser integralmente responsabilizada pelos ônus sucumbenciais, devendo-se, em verdade, distribuir os custos do processo e os honorários advocatícios em igual proporção entre as partes.
6. Recurso interposto por CESAN - COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO BÁSICO provido. Recurso interposto por CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO SMART OFFICES improvido.

(TJ-ES, AC 0002970-10.2016.8.08.0035, Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 15/May/2024)

Desse modo, conforme entendimento definido no REsp nº 1.850.512/SP (TEMA 1.076) e art. 85, § 2º do CPC, deve-se utilizar como base de cálculo o proveito econômico auferido pela pessoa jurídica, significando a diferença entre o que foi pedido e o êxito alcançado pela procedência parcial da pretensão autoral, a ser verificado em liquidação de sentença.

Nesse sentido, elucidativo julgado da Corte:

[...]
tem-se por correta a conclusão de que a diferença entre o importe almejado pelo autor e o efetivamente recebido deve ser considerado como base de cálculo do proveito econômico obtido pela parte ré. Ao passo que, para a parte autora, o proveito econômico será o valor que efetivamente deve ser restituído em virtude do reconhecimento da ilegalidade da forma de cobrança até então praticada pela COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN, apurado em liquidação de sentença. Assim, ainda que valor indevidamente cobrado pela COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN só possa ser concretamente estabelecido após liquidação, fica desde logo fixado o percentual de 10% (dez por cento) como adequado para determinação dos honorários advocatícios, tendo como parâmetro para tanto o proveito econômico obtido por cada uma das partes, consoante acima mencionado, a teor do artigo 85, §2º do Código de Processo Civil.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 012180112182, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/08/2022, Data da Publicação no Diário: 20/09/2022)

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos pela
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN
(fls. 538/551), bem como pelo
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO MARTINHO DE FREITAS
(fls. 554/574),
NEGANDO PROVIMENTO
ao apelo do condomínio, porém,
DANDO PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo da
CESAN,
para reformar em parte a Sentença a fim de reconhecer a sucumbência recíproca, estabelecendo a condenação de ambas as partes nas custas processuais
pro rata
, assim como a condenação honorária do autor em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico da requerida, consistente na diferença entre o importe almejado na ação (repetição do indébito em dobro sobre todo o período) e o efetivamente recebido (repetição do indébito na forma simples entre abril 2007 e 05/10/2010, somente a partir de quando será devida restituição em dobro), e a condenação do réu em honorários de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, ambos a serem apurados em liquidação de sentença.

Por fim, diante do desprovimento do apelo do
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO MARTINHO DE FREITAS,
reconhecida a sucumbência recíproca, deve ser condenado em honorários recursais, no importe de 12% (doze por cento) do proveito econômico da parte contrária.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar