Tribunal: TJES
Processo: 5005067-83.2024.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2024-09-23

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005067-83.2024.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RECORRIDO: LUIZ ANTONIO VIEIRA
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
1. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Tem-se recurso inominado contra sentença. O Recurso é cabível e tempestivo. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso no regular efeito previsto no art. 43 da Lei 9.099/95.

2. RELATÓRIO

Cuida-se de ação ajuizada por LUIZ ANTONIO VIEIRA em face de EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, por meio da qual sustenta, em suma, que, após visita técnica realizada por funcionários da Requerida, recebeu notificação de cobrança no valor de R$ 5.241,07, a título de complementação de consumo de energia. Alega, nesse contexto, a ilegalidade do procedimento de apuração do suposto consumo irregular, requerendo que a ré se abstenha de interromper o fornecimento de energia em razão da cobrança, se abstenha de negativar o autor, seja condenado em danos morais, seja afastada a exigibilidade da dívida.

A r. Sentença JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais, confirmando a tutela ao seu tempo deferida (id.39732495), suspendendo a cobrança da multa, ficando a EDP obstada de interromper o serviço de energia motivado pela multa aplicada ao autor. Por fim, julgou improcedente o pedido contraposto apresentado.

Irresignada, a Recorrente apresentou Recurso Inominado, pretendendo a reforma da r. Sentença, sob a alegação de (i) validade do procedimento de apuração do consumo irregular - TOI; (ii) presunção de validade dos atos administrativos. Não satisfeito, requereu a condenação do autor ao pedido contraposto indeferido em sentença.

O Recorrido apresentou contrarrazões recursais, pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Passo a decidir.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
3. VOTO

Após debruçar-me sobre as questões trazidas ao conhecimento deste colegiado, concluo que a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Nesse sentido, o Enunciado nº 11 deste Colegiado Recursal assevera que “a sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da lei 9.099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”.

Embora seja desnecessária nova fundamentação, vale trazer à luz que têm sido comum esse tipo de demanda perante o Poder judiciário deste Estado, pelo que se trata de questão possível de ser julgada com base no entendimento consolidado da jurisprudência do eg. TJES sobre o tema, somado ao exame acurado do conjunto probatório documental e ao emprego das regras da experiência (Art. 5º, da Lei 9.099/95).

Inicialmente, registre-se que a relação jurídica estabelecida entre o Requerente e a concessionária de serviço público de fornecimento de energia configura relação de consumo, por tratar de fornecimento de serviço público
uti singuli
(isto é, de fruição individual, divisível e de fácil identificação do usuário) em que o Requerente figura como usuário final (art. 2º do CDC), merecendo ter seus direitos tutelados pela normativa consumerista.

A jurisprudência do c. STJ é firme em reconhecer a aplicação do CDC à relação entre a concessionária de serviço público de energia e o usuário final, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. TEMPORAL. CAUSA EXCLUDENTE. AUSÊNCIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA.
CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS. PRAZO PRESCRICIONAL DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA
. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (...) V -
O acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte segundo o qual a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do prazo prescricional previsto no Código de Defesa do Consumidor
. (...) VIII - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.790.153/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 22/6/2020, DJe de 25/6/2020)

Fincada essa premissa, cinge-se a controvérsia em perquirir a validade da cobrança de crédito oriundo de recuperação de consumo de energia elétrica por responsabilidade atribuída ao consumidor, após a ora Recorrente ter apurado suposta irregularidade no medidor.

A esse respeito, após uma multiplicidade de demandas baterem às portas do Poder Judiciário Capixaba, a jurisprudência do eg. TJES pacificou-se no sentido de que a regularidade da cobrança depende do cumprimento de procedimento que observe, cumulativamente, as seguintes etapas: (i) formalização do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI)
na presença do consumidor, no local da averiguação da suposta irregularidade, não podendo ocorrer de forma unilateral;
(ii) efetiva oportunização de contraditório e ampla defesa ao consumidor, por meio da sua
participação no procedimento de inspeção técnica do medidor, sendo imprescindível informar, no ato de lavratura do TOI, o direito do consumidor de requerer diligências atinentes à prova técnica, bem como notificar o consumidor previamente, com, no mínimo, 10 dias de antecedência, para, querendo, comparecer à inspeção técnica.

É o que se colhe dos numerosos julgados alusivos a casos similares ao presente, dentre os quais se reproduz abaixo, a título de paradigmas, dois arestos:

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE. LAVRATURA DE TOI. AUSÊNCIA DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA. VIOLAÇÃO A NORMA DE REGÊNCIA. CORTE DE ENERGIA POR DÉBITO PRETÉRITO. DANO MORAL CONFIGURADO IN RE IPSA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I Como se sabe,
em se tratando de lavratura de Termo de Ocorrência e Inspeção TOI, deve a Autoridade Competente cientificar o responsável sobre seus direitos, no local da averiguação sobre a suposta irregularidade, facultando-lhe requerer as diligências cabíveis, dada sua vulnerabilidade na relação de consumo
.
Isso porque, do contrário, caracterizar-se-ia a conduta do fornecedor como arbitrária, a saber, por não haver ciência dos critérios utilizados para a aferição da irregularidade
. II - A jurisprudência pátria caminha no sentido de que não se justifica, por débito pretérito, o corte no fornecimento de energia elétrica, senão dizer, portanto, no caso dos autos, que sequer houve prova da existência de débito ou irregularidade outra que fundamentasse a medida implementada. Nesse passo, ocorrida a irregularidade pelo prestador do serviço, caracteriza-se a falha no fornecimento, capaz de ensejar o dano, classificado em casos tais como in re ipsa, ou presumido. III - Acerca das astreintes, elucido que a decisão liminar que as fixou possuía caráter precário e foi revogada em sede de Sentença, por conseguinte, não há que se falar em confirmação e sim em nova fixação, a partir deste momento processual. IV - Tendo havido a reforma da Sentença e, considerando também o trabalho adicional em sede de recurso, arbitro os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, a serem suportados pela Apelada, assim como as custas processuais. V Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190047114, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/02/2023, Data da Publicação no Diário: 10/03/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Considerando os motivos adotados na sentença e as razões veiculadas pelas partes, entendo que o pondo nodal para julgamento do recurso encontra-se em verificar a regularidade do TOI, especialmente quanto à notificação prévia do consumidor para participar da perícia no medidor, assim como se houve abalo de índole moral da suposta cobrança irregular e interrupção do fornecimento de energia
. 2. Sobre o tema,
a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, com o fulcro de afastar a unilateralidade na averiguação de eventuais irregularidades, dispõe em seu art. 129, §7º que, havendo necessidade de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, a distribuidora de energia elétrica deve comunicar ao consumidor, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
. 3. Dessa forma, embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI). 4. Diante disso, deve ser mantida a sentença, haja vista à inobservância ao procedimento administrativo determinado pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, eis que ao consumidor não fora permitida a sua plena participação, nem no momento da confecção do TOI, tampouco na fase pericial que igualmente aconteceu à sua revelia. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064190014940, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/05/2022, Data da Publicação no Diário: 09/06/2022)

Nesse sentido, dispõe a Resolução nº 414/2010 da ANEEL o seguinte:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II - solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III - elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;(Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL Nº 479 DE 03/04/2012)

IV - efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Art. 137. A distribuidora deve realizar, em até 30 (trinta) dias, a aferição dos medidores e demais equipamentos de medição, solicitada pelo consumidor.

§ 6º No caso do § 5º, a aferição do equipamento de medição deve ser realizada em local, data e hora, informados com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência ao consumidor, para que este possa, caso deseje, acompanhar pessoalmente ou por meio de representante legal.

No presente caso, depreende-se dos autos que a lavratura do TOI se deu de forma unilateral, sem acompanhamento do consumidor, bem como que inexiste prova de que tenha havido notificação prévia do local, data e hora da realização da inspeção técnica para que pudesse comparecer e participar da produção da prova, fatos estes que maculam a higidez do procedimento de comprovação do consumo irregular, conforme se depreende da jurisprudência pacífica do eg. TJES acima reproduzida.

Destaque-se que, embora a Recorrida afirme ter oportunizado o devido contraditório, não se desincumbiu do seu ônus probatório (art. 373, II, do CPC), porquanto inexiste prova nos autos nesse sentido, uma vez que, como dito, (i) o cliente estava ausente na correção do medidor, e (ii) não há juntada de qualquer documento que demonstre o envio de notificação prévia à inspeção técnica.

Assim, constato que o procedimento administrativo exigido para lavratura do TOI e comprovação do consumo irregular não restou observado de forma precisa, incorrendo a Recorrente, assim, em conduta ilícita, conforme sedimentado na jurisprudência do eg. TJES, valendo conferir, por todos, os seguintes arestos:

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE. LAVRATURA DE TOI. AUSÊNCIA DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA. VIOLAÇÃO A NORMA DE REGÊNCIA. CORTE DE ENERGIA POR DÉBITO PRETÉRITO. DANO MORAL CONFIGURADO IN RE IPSA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I Como se sabe,
em se tratando de lavratura de Termo de Ocorrência e Inspeção TOI, deve a Autoridade Competente cientificar o responsável sobre seus direitos, no local da averiguação sobre a suposta irregularidade, facultando-lhe requerer as diligências cabíveis, dada sua vulnerabilidade na relação de consumo
.
Isso porque, do contrário, caracterizar-se-ia a conduta do fornecedor como arbitrária, a saber, por não haver ciência dos critérios utilizados para a aferição da irregularidade
. (...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190047114, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/02/2023, Data da Publicação no Diário: 10/03/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. IRREGULARIDADE NO REGISTRO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA.
TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI LAVRADO NA AUSÊNCIA DO USUÁRIO. CONDUTA ILÍCITA DA CONCESSIONÁRIA VERIFICADA
. DANOS MORAIS NA MODALIDADE IN RE IPSA . QUANTUM ADEQUADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Conforme entende a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a cobrança de consumo não registrado não é vedada. Entretanto, para que seja considerada lícita, a concessionária deve ter oportunizado ao consumidor o acompanhamento da verificação da suposta fraude no medidor
. 3.
No caso em análise, verifico que, do Termo de Ocorrência e Inspeção TOI (fl. 68) consta que o cliente estava ausente quando da sua lavratura. Portanto, em que pese a tese de presunção de veracidade e legitimidade do TOI trazida pela apelante, esta Corte possui entendimento que deve ser oportunizado ao usuário a participação do procedimento de inspeção
. 4. Diante deste cenário, estando demonstrada nos autos a falha no medidor acerca da apuração do consumo de energia elétrica no período, entende-se que tal fato não pode ser repassado ao consumidor, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, com vias de aferir o real consumo após a troca do medidor danificado. (...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 048180088972, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator Substituto : LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/09/2022, Data da Publicação no Diário: 19/09/2022)

Sob essa motivação, não encontro motivação para reformar a r. Sentença vergastada, devendo a mesma ser mantida irretocável, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Ademais, vale ressaltar que os documentos juntados aos autos evidenciam que a recorrente não observou todo o rigoroso procedimento estabelecido pela resolução nº 414/2010 da Aneel, não sendo possível acolher a tese de presunção absoluta de veracidade do TOI formulado, sendo assim coaduno com o entendimento do juízo a quo no sentido de julgar improcedente o pedido contraposto formulado novamente em sede de recurso inominado.

Do exposto, conheço do Recurso Inominado interposto e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo incólume a r. Sentença. Condeno a Recorrente em custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação (art. 55, da Lei nº 9.099/95).

Vinicius Decottignies

Juiz Leigo

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. PAULO ABIGUENEM ABIB
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO a minuta
de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

PAULO ABIGUENEM ABIB

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)