Tribunal: TJES
Processo: 5011006-17.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2024-03-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO COMBATENTE DA PMES. VAGAS RESERVADAS À CANDIDATOS NEGROS. FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. INAPTIDÃO. APARENTE OBSERVÂNCIA DO EDITAL E DOS CRITÉRIOS LEGAIS PARA NÃO CONFIRMAR A AUTODECLARAÇÃO DO CANDIDATO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ação direta de constitucionalidade nº 41, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, reconheceu a constitucionalidade da reserva de vagas da Lei nº 12.990/14 a pessoas negras oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos na Administração Pública Federal, tendo fixado as seguintes teses: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017).

2. Neste juízo de cognição sumária, não se identifica ilegalidade no ato administrativo impugnado, haja vista que, em linha de princípio, as provas documentais acostadas aos autos de referência não são capazes de desqualificar o procedimento de heteroidentificação promovido pela banca examinadora do certame.

3. Conforme previsto no edital, o procedimento de heteroidentificação foi realizado de acordo com a Portaria Normativa nº 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que, por seu turno, estabelece a irrelevância de documentos ou registros pretéritos para a avaliação das caraterísticas fenotípicas dos candidatos (artigo 9º).

4. O edital previu que o procedimento de heteroidentificação seria realizado eletronicamente, e que, para tanto, o candidato deveria enviar fotos, documentos e vídeos, conforme orientações ali descritas, para fim de aferição das
“características fenotípicas do candidato ao tempo da análise do procedimento de heteroidentificação”
.

5. A comissão não identificou as características fenotípicas do candidato para enquadramento na reserva de vaga, as quais não têm relação com as características de sua ascendência.

6. Aparentemente, foram observados os critérios legais e editalícios para não confirmar a autodeclaração do candidato, inclusive com o exercício regular do direito de recurso, cuja decisão está suficientemente fundamentada.

7. Pela análise das fotografias e imagens juntadas aos autos, de plano, não é possível identificar as características fenotípicas apontadas pela comissão de heteroidentificação.

8. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011006-17.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: HENRIQUE LIMA SAAR

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO COMBATENTE DA PMES. VAGAS RESERVADAS À CANDIDATOS NEGROS. FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. INAPTIDÃO. APARENTE OBSERVÂNCIA DO EDITAL E DOS CRITÉRIOS LEGAIS PARA NÃO CONFIRMAR A AUTODECLARAÇÃO DO CANDIDATO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ação direta de constitucionalidade nº 41, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, reconheceu a constitucionalidade da reserva de vagas da Lei nº 12.990/14 a pessoas negras oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos na Administração Pública Federal, tendo fixado as seguintes teses: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017).

2. Neste juízo de cognição sumária, não se identifica ilegalidade no ato administrativo impugnado, haja vista que, em linha de princípio, as provas documentais acostadas aos autos de referência não são capazes de desqualificar o procedimento de heteroidentificação promovido pela banca examinadora do certame.

3. Conforme previsto no edital, o procedimento de heteroidentificação foi realizado de acordo com a Portaria Normativa nº 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que, por seu turno, estabelece a irrelevância de documentos ou registros pretéritos para a avaliação das caraterísticas fenotípicas dos candidatos (artigo 9º).

4. O edital previu que o procedimento de heteroidentificação seria realizado eletronicamente, e que, para tanto, o candidato deveria enviar fotos, documentos e vídeos, conforme orientações ali descritas, para fim de aferição das
“características fenotípicas do candidato ao tempo da análise do procedimento de heteroidentificação”
.

5. A comissão não identificou as características fenotípicas do candidato para enquadramento na reserva de vaga, as quais não têm relação com as características de sua ascendência.

6. Aparentemente, foram observados os critérios legais e editalícios para não confirmar a autodeclaração do candidato, inclusive com o exercício regular do direito de recurso, cuja decisão está suficientemente fundamentada.

7. Pela análise das fotografias e imagens juntadas aos autos, de plano, não é possível identificar as características fenotípicas apontadas pela comissão de heteroidentificação.

8. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
HENRIQUE LIMA SAAR
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Barra de São Francisco/ES, que, na ação ordinária que move em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e do
INSTITUTO AOCP
, indeferiu a tutela provisória de urgência de natureza antecipada.

Nas razões recursais apresentadas no evento 6071739, em resumo, o agravante afirma que:
(I)
ingressou em juízo objetivando
“suspender e ao final anular o ato administrativo que considerou o agravante Inapto na fase de Heteroidentificação para concorrer às vagas determinadas aos candidatos Negros e Pardos do Concurso da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo”
(fl. 02);
(II)
a resposta ao seu recurso administrativo não fez menção às razões recursais trata de
“características fenotípicas relacionadas ao candidato que se autodeclara negro, sendo que o autor se autodeclarou como pessoa parda, e claramente se encontra dentro dos requisitos exigidos pela Lei 11.094 de 2020 do ES, bem como, pelos critérios estabelecidos pelo IBGE para classificação de pessoa parda
”
(fl. 03);
(III)

“consoante previsto na lei interna do certame, configura-se necessário que a comissão especial examine aspectos

f
enotípicos do candidato capazes de ratificarem ou infirmarem a sua condição de pessoa negra ou parda constante na sua autodeclaração, não sendo demonstrados pela referida comissão qual ou quais aspectos foram analisados, qual ou quais características do requerente não se enquadra no fenótipo desejado, enfim, não houve, fundamento válido e adequado ao caso concreto na decisão do recurso administrativo
”
(fl. 04);
(IV)
a
“simples indicação de que o candidato não detém fenótipo de pessoa negra (preta ou parda) se mostra insuficiente, já que genérica e sem os fundamentos necessários, em desacordo com a teoria dos motivos determinantes”
(fl. 04);
(V)
“o requerente além de autodeclarar como de cor parda, conforme fotografias e vídeos, comprovam que o autor possui as características fenotípicas de pessoas negras e pardas”
(fl. 05);

e que
(VI)
“Com a inaptidão para concorrer às vagas de cotas raciais, o requerente não foi convocado para as próximas fases do concurso, podendo inclusive, perder a chance de participação na fase dos exames de saúde e do início do curso de formação de soldados da PM ES”
(fl. 06).

Em que pese a irresignação do agravante, tal como consignado na decisão que indeferiu o pedido de tutela provisória recursal (evento 6096892), não identifico razão para alterar a r. decisão agravada, que concluiu que
“
não se encontram presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada, ao menos nesse momento, podendo ser reapreciada futuramente no decorrer do trâmite processual”
.

A r. decisão agravada deixou assentado que (grifei):

(...)

Compulsando os autos, observo que
o edital traçou as diretrizes necessárias para que o autor, assim como os demais candidatos, possam concorrer as vagas destinadas a pessoas que possuem, dentro da legislação específica, requisitos que atestem ser o candidato negro
.

No presente caso, verifico que
o autor fora reprovado na etapa que prevê o exame de heteroidentificação, e que após, com a decisão do recurso administrativo, o autor permaneceu inapto para continuar as demais etapas do referido concurso
, senão vejamos:
“O candidato reclamante não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos. Neste sentido, o candidato está inapto as cotas raciais referente a esse concurso.”

Quanto ao tema referente ao pedido autoral, para o Supremo Tribunal Federal deve ser resguardada a dignidade da pessoa humana e oportunizado o contraditório e ampla defesa ao candidato que for considerado inapto.

Desse modo, em análise do certame em que o autor participou, cumpre destacar que fora obedecido, pelo segundo requerido, os critérios estabelecidos na legislação específica, bem como, no Edital que dita as diretrizes do referido Concurso Público.

Outrossim,
este magistrado não possui, por si só, sem a realização de uma perícia específica, ferramenta capaz de atestar, ao contrário do disposto na decisão proferida pela banca examinadora por meio do exame de heteroidentificação
. Uma vez que não possui tais ferramentas.

Além do mais, apesar de todo fundamento que o autor alega em sua inicial, verifico ainda, que não restou, a meu ver, comprovada a probabilidade do direito invocado, haja vista que,
aparentemente, a requerida obedeceu os critérios do Edital em questão
.

De igual modo, não verifico a presença do requisito do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, uma vez que, caso a presente demanda seja julgada procedente, o autor poderá concluir o referido curso de formação, sem que seja prejudicado. Além do mais, o feito necessita de uma maior dilação probatória.

(...).

Como é cediço, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ação direta de constitucionalidade nº 41, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, reconheceu a constitucionalidade da reserva de vagas da Lei nº 12.990/14
1
a pessoas negras oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos na Administração Pública Federal, tendo fixado as seguintes teses:

É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017)

Nesta hipótese, o agravante
HENRIQUE LIMA SAAR
inscreveu-se para o concurso público para admissão ao curso de formação de Soldado Combatente da PMES, para concorrer as vagas reservadas aos candidatos negros.

Na ampla concorrência o agravante foi aprovado na 1737ª (milésima septuagésima trigésima sétima) colocação (evento 6071758), com nota final de 69 (sessenta e nove) pontos, a qual lhe garantiria a colocação entre os candidatos cotistas, considerando que o último candidato aprovado dentro do número de vagas alcançou a pontuação menor, 67 (sessenta e sete) pontos (evento 6071767), porém, foi eliminado do certamente após a comissão de heteroidentificação concluir por sua inaptidão para concorrer às vagas reservadas.

Neste juízo de cognição sumária, considero que o ato administrativo impugnado não padece de nenhuma ilegalidade, haja vista que,
em linha de princípio, as provas documentais acostadas aos autos de referência não são capazes de desqualificar o procedimento de heteroidentificação promovido pela banca examinadora do certame
.

Isso porque, de acordo com o item 6.6.3 do Edital do concurso (evento 6071753),
o procedimento de heteroidentificação foi realizado de acordo com a Portaria Normativa nº 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que, por seu turno, estabelece a irrelevância de documentos ou registros pretéritos para a avaliação das caraterísticas fenotípicas dos candidatos
, nos seguintes termos:

Art. 9º A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato no concurso público.

§ 1º Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação.

§ 2º Não serão considerados, para os fins do caput, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.

O edital previu que o procedimento de heteroidentificação seria realizado eletronicamente (item 6.8), e que, para tanto, o candidato deveria enviar fotos, documentos e vídeos (item 6.9), conforme orientações ali descritas, para fim de aferição das
“características fenotípicas do candidato ao tempo da análise do procedimento de heteroidentificação”
(item 6.9.6.5).

O agravante se declarou
“negro, da cor parda”,
afirmando-se ciente de que, para fins de preenchimento de vagas reservadas, seria
“avaliado exclusivamente as características fenotípicas do candidato ao tempo da realização do procedimento de heteroindicação (Art. 9º da Portaria)”
– evento 6071760.

Porém, não foram identificadas as características fenotípicas do candidato para enquadramento na reserva de vaga, sendo que, ao analisar o seu recurso, a comissão manteve a inaptidão, por constatar que ele
“
não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos. Neste sentido, o candidato está inapto as cotas raciais referente a esse concurso”
(evento 6071764).

Observa-se que
o candidato trouxe argumentos
relativos à sua ascendência, destacados em seu recurso administrativo

(“
o recorrente possui características e sempre se identificou como pardo, considerando a ascendência, a heteroatribuição de pertença, na qual ocorre a identificação com outras pessoas do mesmo grupo/estereótipo, traços físicos como cor da pele, cabelo cacheado, nariz largo, lábios grossos, barba encaracolada e não abundante, estrutura óssea, entre outros
”
),

todavia
, a comissão não identificou traço fenotípico que assegure o candidato a condição especial buscada,
que não tem relação com as características de sua genitora, mas sim do ora agravante
.

O
procedimento não objetiva analisar o fenótipo dos familiares, mas somente do candidato
.

Nesse contexto,
aparentemente, foram observados os critérios legais e editalícios para não confirmar a autodeclaração do candidato, inclusive com o exercício regular do direito de recurso, cuja decisão está suficientemente fundamentada
, como visto
.

Quanto às fotografias e imagens juntadas aos autos, de plano, não é possível identificar as características fenotípicas apontadas pela comissão de heteroidentificação, de modo que, de fato, não ficou comprovada a probabilidade do direito do requerente, ora agravante.

Posto isso, conheço e nego provimento ao presente recurso, mantendo a decisão que indeferiu a tutela provisória de urgência pleiteada na origem.

É como voto.

1
Art. 2º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.

Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

Acompanho o E. Relator para conhecer e negar provimento ao recurso.