Tribunal: TJES
Processo: 5003420-89.2024.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas
Data de julgamento: 2024-07-29

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL
HABEAS CORPUS

Nº
5003420-89.2024
.8.08.0000
P
ACIENTE :
DAHIANI LIMA SOUZA
AUT. COATORA: JUIZO DA 2ª VARA DE PIÚMA/ES
RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO
EMENTA:
HABEAS CORPUS –
AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - IRREGULARIDADE NÃO VERIFICADA - AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS ESSENCIAIS E EXPRESSAMENTE CONSIGNADOS NA PEÇA DE INGRESSO - NÃO CONHECIMENTO - MATERNIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA DA IMPRESCINDIBILIDADE DA GENITORA -

ORDEM
DENEGADA
.
1
.

Conforme entendimento pacífico nesta corte e nos tribunais superiores, o Habeas Corpus requer prova pré-constituída, não havendo espaço para dilação probatória
.
2.
Conforme consta nos autos
deste remédio processual, a defesa não trouxe, conforme expressamente consignado no julgamento, as cópias das ações penais, cautelar e principal, onde os atos adjetivados de ilegais foram produzidos, deixando de municiar esta corte com os documentos indispensáveis a compreensão da controvérsia
.
3.
A existência do vínculo materno, diante do crime em apuração, exige a prova de que a presença da mãe seja imprescindível ao menor, o que não restou devidamente demonstrado nos autos.
4
.
Ordem
Denegada.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade,
DENEGAR
A ORDEM
, nos termos do voto do Relator.
Vitória, ES,

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 5003420-89.2024.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: DAHIANI LIMA SOUZA

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE PIÚMA - 2ª VARA

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS

Nº
5003420-89.2024
.8.08.0000

P
ACIENTE :
DAHIANI LIMA SOUZA

AUT. COATORA: JUIZO DA 2ª VARA DE PIÚMA/ES

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA:
HABEAS CORPUS –
AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - IRREGULARIDADE NÃO VERIFICADA - AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS ESSENCIAIS E EXPRESSAMENTE CONSIGNADOS NA PEÇA DE INGRESSO - NÃO CONHECIMENTO - MATERNIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA DA IMPRESCINDIBILIDADE DA GENITORA -

ORDEM
DENEGADA
.

1
.

Conforme entendimento pacífico nesta corte e nos tribunais superiores, o Habeas Corpus requer prova pré-constituída, não havendo espaço para dilação probatória
.

2.
Conforme consta nos autos
deste remédio processual, a defesa não trouxe, conforme expressamente consignado no julgamento, as cópias das ações penais, cautelar e principal, onde os atos adjetivados de ilegais foram produzidos, deixando de municiar esta corte com os documentos indispensáveis a compreensão da controvérsia
.

3.
A existência do vínculo materno, diante do crime em apuração, exige a prova de que a presença da mãe seja imprescindível ao menor, o que não restou devidamente demonstrado nos autos.

4
.
Ordem
Denegada.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade,
DENEGAR
A ORDEM
, nos termos do voto do Relator.

Vitória, ES,

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

HABEAS CORPUS Nº 5003420-89.2024.8.08.0000

DATA DA SESSÃO: 10/07/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Trata-se de
Habeas Corpus
impetrado em favor de DAHIANI LIMA SOUZA, em face da decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Piúma/ES proferida nos autos do processo n.º 00000607-22.2023.8.08.0062 que manteve a prisão preventiva do paciente.

Aduz a impetrante,
em síntese
, que a prisão o monitoramento das interceptações é ilegal; deve ser concedida a prisão domiciliar à paciente em razão de possuir filho menor; que não constam os autos da interceptação nos autos e que não foi realizada a audiência de custódia.

Pugna, portanto, pela revogação da prisão, com a concessão liminar e expedição de Alvará de Soltura em favor da paciente ou a concessão de outras medidas cautelares diversas da prisão.

Negado o pleito liminar, conforme decisão do evento 7792392.

Informações prestadas pela autoridade coatora descritas no evento de número 8023036.

Parecer da Procuradoria de Justiça, conforme evento de número 8304260.

É o relatório. Oportunamente inclua-se em pauta.

*

A SRA. ADVOGADA FERNANDA OLIVEIRA RODRIGUES:-

Eu cumprimento a todos aqui presentes, ao ilustre Desembargador Presidente dessa Câmara Criminal, ao ilustre Desembargador Relator e aos demais desembargadores aqui presentes.

Eu agradeço a oportunidade, pelo deferimento, para essa apresentação de sustentação oral. Eu cumprimento os meus colegas advogados que estão presentes também nesse tribunal, os serventuários da justiça, os estagiários e os demais familiares que também, porventura, se encontrarem presentes nessa sessão.

O caso que será apresentado aqui hoje trata de um Habeas Corpus em favor de Dahiane Lima, que configura como coator o douto Juiz da Comarca de Piúma. A paciente encontra-se presa provisória desde a data do dia 31/07/2023, ou seja, há quase um ano. Apresentamos a defesa preliminar com pedido de revogação da prisão preventiva, a substituição da prisão domiciliar por se tratar de uma presa provisória, primária, à época dos fatos e mãe, sendo mãe de um filho com apenas dois anos e quatro meses. Foi realizado também um pedido de relaxamento de prisão preventiva por não existir apreensão de drogas, não existir laudo provisório de droga ao longo da operação que culminou na prisão da paciente. E essa defesa impetrou o presente pedido de Habeas Corpus com o pedido liminar, apontando todas as ilegalidades que ocorreram dentro dos autos que deram origem ao mandado de busca e apreensão, com o pedido de prisão preventiva em desfavor de Dahiane.

Lembrando que Dahiane, com nada, foi presa em flagrante na data dos fatos e outros réus também se encontram presos nessa operação. Essa operação demonstrou-se, no olhar da defesa, completamente ilegal, com interceptações telefônicas aleatórias e muitas também foram autorizações, sequer, tinham autorizações judiciais para interceptação e se utilizou de conversa sem que a nossa paciente, Dahiane, ela fosse alvo dessas interceptações.

Hoje nós temos a quantidade de 23 réus denunciados, nós temos a liberdade provisória decretada em favor de dois réus. Esses também possuem filhos menores, Uma é a senhora Ariadna, que também encontra-se denunciada nesse processo; e o outro é o denunciado Rian. Ou seja, na mesma situação fática da paciente, o que causa até uma indignação dessa impetrante que não sabe nem como explicar a soltura de alguns réus e a prisão da paciente até a data de hoje.

Então, Excelência, na época dos fatos, a paciente era primária, ela possuía as mesmas condições fáticas e jurídicas. Então, pelo princípio da isonomia, o que vem pedir é o socorro de Vossas Excelências, para que analisem o pedido dessa impetrante, pois a paciente é mãe de Pedro Miguel, é um menor nascido no dia 15 de março de 2022. Encontra-se de casa em casa, na casa de parente da paciente, o que não se demonstra plausível no nosso ordenamento jurídico; e que, o crime em tese, imputado a Dahiane não foi praticado com violência ou grave ameaça, ao menor, não existe nenhuma situação excepcional dentro dos autos. Pois se existisse, não teriam réus soltos dentro do processo. Não existe reincidência por parte da paciente Dahiane.

Então, Excelências, de acordo com os autos, não se justifica a manutenção da prisão preventiva da paciente, pois não se demonstra dentro dos autos nenhuma indispensabilidade do decreto prisional. Não existe apreensão de droga. Eu não quero adentrar ao mérito, mas é necessário. Mas em outra sessão que esta patrona participou perante os senhores, Vossas Excelências absolveram outro cliente dessa patrona, por ausência de materialidade delitiva. Justamente por não existir laudo de droga.

Então não existe aqui nenhuma situação excepcional que conduza ao entendimento de Vossas Excelências, que seja mantida a prisão preventiva em razão da ordem pública, em razão de assegurar uma instrução criminal. Pois certamente, lá na frente, Vossas Excelências absolverão a paciente também ao final da instrução.

Então, não se encontra respaldo algum, um cumprimento de pena antecipado, nós não podemos admitir isso no nosso ordenamento jurídico, nós temos 23 réus, uma instrução processual longa, complexa, ainda temos aqui outros réus que não apresentaram defesa prévia, pois necessitam da Defensoria Pública. E a Defensoria Pública no Município de Piúma encontra-se defasada.

Então a única esperança que essa impetrante tem é que Vossas Excelências acolham nosso pedido, para que a paciente seja posta em liberdade. Ou mesmo em prisão domiciliar, pois é completamente cabível a substituição da prisão preventiva por outras medidas cautelares diversas. Inclusive, Excelência, o uso de tornozeleira eletrônica. A paciente possui residência fixa no Município de Piúma, ela poderá ser encontrada sempre que solicitada, acompanhada dessa impetrante.

Por fim, Excelência, essa impetrante não está aqui para pedir a impunidade da paciente, e sim, para que seja acolhido apenas um pedido com base no Código de Processo Penal, que é determinado pelas leis 13.257/2016, que é o estatuto da primeira infância, baseado na lei 13.769/2018, que garante a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, que é em favor de gestante, mãe de crianças com até 12 anos de idade, responsáveis por deficiências físicas, enfim. Então, no caso da paciente, por questões humanitárias e para garantir a proteção integral do Pedro Miguel, do menor, que em momento algum, a paciente utilizou-se de violência contra o menor. E a Quinta Turma do Tribunal Superior de Justiça, por maioria, decidiu que a concessão da prisão domiciliar às mulheres com filhos de até 12 anos não depende de comprovação da necessidade de cuidado materno, que é legalmente presumida.

Então, Excelência, essa impetrante vem clamar para que sejam aplicadas as medidas cautelares dispostas no inciso I, IV, IX, do artigo 319, do Código de Processo Penal, sem prejuízo de outras providências cautelares ou que Vossas Excelências indicar cabíveis e adequadas ao caso da nossa paciente. E caso a nossa paciente descumpra, seja decretada nova segregação.

É o que se pede, Excelência, a expedição do competente alvará de soltura em face da Dahiane, com revogação da prisão preventiva, combinado com a substituição de prisão preventiva por prisão domiciliar com o uso de outras medidas cautelares diversas da prisão, que são plenamente cabíveis no caso da paciente Dahiane.

Devolvo a palavra ao Presidente. Boa tarde a todos.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Eu cumprimento a doutora Fernanda Oliveira Rodrigues e, em razão da brilhante sustentação oral por ela formulada, eu peço o retorno dos autos para um reexame da matéria.

*

ts

DATA DA SESSÃO: 24/07/2024

VOTO RETORNO

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Trata-se de Habeas Corpus impetrado em favor de DAHIANI LIMA SOUZA, em face da decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Piúma/ES proferida nos autos do processo n.º 00000607-22.2023.8.08.0062 que manteve a prisão preventiva do paciente.

Aduz a impetrante, em síntese, que a prisão o monitoramento das interceptações é ilegal; deve ser concedida a prisão domiciliar à paciente em razão de possuir filho menor; que não constam os autos da interceptação nos autos e que não foi realizada a audiência de custódia.

Pugna, portanto, pela revogação da prisão, com a concessão liminar e expedição de Alvará de Soltura em favor da paciente ou a concessão de outras medidas cautelares diversas da prisão.

Negado o pleito liminar, conforme decisão do evento 7792392. Informações prestadas pela autoridade coatora descritas no evento de número 8023036.

Parecer da Procuradoria de Justiça, conforme evento de número 8304260.

Pois bem.

Certa é a destinação do remédio heroico ao assinalar a Constituição Federal, em seu artigo 5º, LXVIII, que conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Narram os autos que foi expedido mandado de prisão pelo Magistrado da 2ª Vara Criminal da Comarca de Piúma, por ter a paciente supostamente envolvimento no tráfico de drogas no município, mais precisamente no bairro das Areias.

Aduz a defesa que a autoridade policial representou pela prisão preventiva no inquérito policial nº 162/2023, tendo como base interceptações telefônicas de terceiros, as quais, supostamente indicam ter a paciente cargo de destaque dentro da organização investigada.

A investigação com as interceptações telefônicas do referido inquérito iniciaram-se em 11/11/2022 à 09/05/2023, na denominada “Operação Pacificação” e vários telefones foram interceptados.

Expõe que o magistrado de piso deferiu a expedição do mandado de prisão preventiva em face da paciente que, em razão das interceptações realizadas, onde supostamente ficou configurado a participação da requerente na venda direta de substâncias entorpecentes a usuários a mando de Leonis Lima Pereira Santos, vulgo Léo.

Pois bem.

In casu, em que pese os respeitáveis argumentos destacados pela impetrante, analisando detidamente os autos, não vislumbro a possibilidade de acolhimento de sua pretensão, posto que, como bem alinhado no parecer da Procuradoria,
quedou-se a defesa em municiar este sodalício quanto as provas da ilegalidade que sustenta terem ocorrido.

Necessário reprisar, como fez a Procuradoria em seu brilhante parecer que, ao analisar a Cautelar Inominada Criminal nº 0000607-22.2023.8.08.0062 (Id. 7705129), constata-se que os fatos narrados na ação penal originária nº 0000714-66.2023.8.08.0062 tratam de desdobramento da denominada “Operação Pacificação” - que teve como principal investigado o nacional Thiago Coradelo, investigado no IP nº 252/2022 -,
no bojo da qual foram autorizadas e realizadas medidas de quebra de sigilo da comunicação que resultaram na descoberta de uma grande rede de associados para o tráfico de drogas no Bairro Piuminas, no Município de Piúma.

Como desdobramento da referida operação, a Polícia Civil deu início às investigações no IP nº 163/2023, as quais serviram de subsídio para a denúncia ofertada nos autos da ação penal nº 0000714-66.2023.8.08.0062, na qual fora praticado o suposto ato coator.

Prossegue a Procuradoria em seu brilhante parecer, observando que ao compulsar os autos da CIC nº 0000607- 22.2023.8.08.0062 (Id. 7705130), extrai-se que ali constam cópias da Representação por Prisão Preventiva e Busca e Apreensão; do Relatório Final da “Operação Pacificação”; das decisões judiciais decretando a prisão cautelar e a busca e apreensão na residência dos representados; e dos mandados de prisão e de busca e apreensão e respectivos Boletins Unificados.

Já nos autos do IP nº 163/2023, contido no link de acesso da fl. 595 do Id. 7705130, constata-se que se encontram juntadas cópias das mesmas peças inclusas na CIC e dos termos de interrogatórios (mídia anexada), além de cópias de Representações pela Prorrogação de Interceptação Telefônica e Quebra de Sigilo requeridas no bojo do IP nº 252/2022.

Assim, constata-se que a medida cautelar de interceptação telefônica cuja licitude ora se questiona foi promovida nos autos do IP nº 252/2022, caderno inquisitivo não juntado pela nobre Defesa
.

Ademais, mesmo que alguma interceptação telefônica tenha sido levada a efeito no IP nº 163/2023 ou na CIC 000607- 22.2023.8.08.0062, referida diligência não se encontra entre os documentos apresentados pela douta Defesa que, como mencionado, apenas acostou cópias das representações feitas pelo Delegado de Polícia nos autos do IP nº 252/2022.

O mesmo ocorre quanto a tese de ilegalidade da prisão por ausência da audiência de custódia. É que não fora acostada a integralidade da ação penal nº 0000714- 66.2023.8.08.0062, circunstância que obsta a verificação, de plano, da não realização do ato processual perseguido.

Neste sentido:

EMENTA: HABEAS CORPUS – INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 1. Não foram juntados aos autos quaisquer documentos capazes de comprovar as alegações do impetrante. Nessa toada, ante a ausência de prova pré constituída, não pode ser o presente
writ
conhecido. 2. Habeas Corpus não conhecido. Data: 16/Dec/2022 Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal Número: 5008832- 9.2022.8.08.0000 Magistrado: ROGÉRIO RODRIGUES DE ALMEIDA Classe: Habeas Corpus Criminal

Entretanto, entendo por prosseguir quanto as teses da defesa para análise da prisão domiciliar a luz da maternidade da paciente.

Analisando o fato da paciente ser mãe, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão no HC nº 143641, estabelecendo que possuem direito à prisão domiciliar gestantes e mães de menores que estavam em
prisão provisória
, vejamos:

“
todas as mulheres presas
, gestantes, puérperas, ou
mães de crianças
e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (...) enquanto perdurar tal condição,
excetuados os casos de crimes
praticados por elas mediante
violência ou grave ameaça
, contra seus descendentes ou, ainda,
em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício
”.

Inclusive, o STJ entende que é possível a extensão do benefício de prisão-albergue domiciliar às sentenciadas gestantes e mães de menores de até 12 anos, ainda que em regime semiaberto ou fechado, nos termos dos arts. 318, V, do CPP e 117, III, da LEP, desde que presentes os requisitos legais (AgRg no HC n. 731.648/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relator para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 23/6/2022).

Verifica-se ainda a previsão de possibilidade de concessão de prisão domiciliar à condenada com filho menor está no art. 117, inciso III, da Lei de Execução Penal. Para tanto, é pacífico a necessidade de imprescindibilidade da sentenciada para os cuidados da criança e análise das circunstâncias do caso, por se tratar de situação excepcional na execução da pena.

No caso, apesar da comprovação de ser mãe de criança menor de 12 anos, mostra-se inviável a conversão em prisão domiciliar, pelo fato da recorrida ter sido presa em razão de crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas), em situação de associação para o tráfico e, ainda, por não comprovar sua imprescindibilidade nos cuidados da criança.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME FECHADO. PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE CRIANÇAS MENORES DE 12 ANOS. NÃO COMPROVAÇÃO DE IMPRESCINDIBILIDADE DE CUIDADOS QUE JUSTIFIQUE A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

1. Ainda que se admita, excepcionalmente, por questões humanitárias, a concessão de prisão domiciliar a presos mantidos em outros regimes, o deferimento da pretensão estará sempre condicionado à presença das hipóteses previstas pelo artigo 117 da Lei 7.210/1984 (LEP).

2. O fato de a paciente possuir filhos com idade inferior a 12 anos não lhe garante, com a condenada, o direito excepcional à prisão domiciliar. Para tanto, seria necessário demonstrar, concretamente, que a criança necessita de cuidados que somente a genitora poderia proporcionar, o que não ocorreu no presente caso, conforme consignado pelas instâncias de origem.

3. "A concessão de prisão domiciliar não possui efeito automático decorrente da existência de filhos menores de idade, visto que é necessária uma análise do caso concreto, a fim de definir se a situação da apenada autoriza a concessão da referida benesse."

(AgRg no HC 675.667/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021.) 4. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC n. 732.137/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022) GRIFEI.

A recorrida alegou que possui filho menor que está atualmente com 1 ano e 6 meses.

De acordo com Sociedade Brasileira de Pediatria, o ideal é que as crianças sejam amamentadas exclusivamente com leite materno pelo menos até o 06 (sexto) mês de vida, em razão das vantagens nutricionais e imunológicas do leite. Ainda, a OMS desde 2001 recomenta que o aleitamento deve ser exclusivo até os 06 (seis) meses da criança.

No caso, o filho da paciente possui mais de 1 ano, não podendo se afirmar que o aleitamento materno é imprescindível já que iniciada a introdução alimentar.

Assim, entendo que a prisão domiciliar trata-se de medida excepcional e não deve ser concedida com base apenas no fato na condenada ser mãe de filho menor de 12 anos, sendo que no caso não restou comprovada a imprescindibilidade dos cuidados da mãe.

No mais, é “inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública” (HC 581.697/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020).

Embora a presente impetração sequer devesse ser conhecida, pela temática alinhada a questão da maternidade, entendo por superar o óbice probatório. Entretanto, após expor os fundamentos que entendo hábeis a rejeitar as teses da defesa entendo por DENEGAR A ORDEM.

É como voto
.

*

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO:-

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Trata-se
Habeas Corpus
em que se pretende o trancamento da ação penal em razão da ilegalidade de interceptações telefônicas, o relaxamento da prisão em razão da ausência de audiência de custódia ou a substituição da prisão preventiva da paciente, pela
prisão domiciliar
, por ser mãe de criança, com fulcro no art. 318, V, c/c art. 318-A, do Código de Processo Penal.

Estou acompanhando o e. Relator, para denegar a ordem, valendo-me dos seus judiciosos fundamentos para entender que o pleito da paciente não merece prosperar.

Nesta oportunidade, ressalvo, apenas, que tenho seguido o entendimento jurisprudencial de que
“A possibilidade de concessão de prisão domiciliar às mães de crianças até doze anos de idade

não está condicionada à imprescindibilidade dos cuidados maternos
”,
que é legalmente presumida (AgRg no HC n. 750.862/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023).

Nada obstante, entendo que o caso em análise se reveste de especial
excepcionalidade
que justifica a necessidade de manutenção da prisão, porquanto, segundo a d. Procuradoria de Justiça destacou em seu Parecer, há fortes indícios de que a coacta realizava a traficância próximo à sua residência, expondo, assim, o filho menor ao mundo da mercancia de entorpecentes.

Nesse contexto, segundo orientação do c. Superior Tribunal de Justiça, “é possível ao julgador indeferir a prisão domiciliar a mães de crianças menores de 12 anos, quando constatada, além das exceções previstas no dispositivo, a inadequação da medida em razão de situações excepcionalíssimas, nos termos do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal - STF no julgamento do HC Coletivo n. 143.641/SP” (AgRg no HC n. 896.585/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024.).

Desse modo, ACOMPANHO o e. Relator para
DENEGAR A ORDEM,
com essa pontual ressalva de entendimento.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:-

Voto no mesmo sentido, Presidente.

*

* *

rfv*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA
CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS

Nº
5003420-89.2024
.8.08.0000

P
ACIENTE :
DAHIANI LIMA SOUZA

AUT. COATORA: JUIZO DA 2ª VARA DE PIÚMA/ES

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Trata-se de
Habeas Corpus
impetrado em favor de DAHIANI LIMA SOUZA, em face da decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Piuma/ES proferida nos autos do processo n.º 00000607-22.2023.8.08.0062 que manteve a prisão preventiva do paciente.

Aduz a impetrante,
em síntese
, que a prisão o monitoramento das interceptações é ilegal; deve ser concedida a prisão domiciliar à paciente em razão de possuir filho menor; que não constam os autos da interceptação nos autos e que não foi realizada a audiência de custódia.

Pugna, portanto, pela revogação da prisão, com a concessão liminar e expedição de Alvará de Soltura em favor da paciente ou a concessão de outras medidas cautelares diversas da prisão.

Negado o pleito liminar, conforme decisão do evento 7792392.

Informações prestadas pela autoridade coatora descritas no evento de número 8023036.

Parecer da Procuradoria de Justiça, conforme evento de número 8304260.

P
ois bem.

Certa é a destinação do remédio heroico ao assinalar a Constituição Federal, em seu artigo 5º, LXVIII, que conceder-se-á
"habeas-corpus"
sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Narram os autos que foi
expedido
mandado de prisão pelo Magistrado da 2ª Vara Criminal da Comarca de Piúma, por ter a paciente supostamente envolvimento no tráfico de drogas no município, mais precisamente no bairro das Areias.

Aduz
a defesa
que a autoridade policial representou pela prisão preventiva no inquérito policial nº 162/2023, tendo como base interceptações telefônicas de terceiros, as quais, supostamente indicam ter a paciente cargo de destaque dentro da organização investigada.

A investigação com as interceptações telefônicas do referido inquérito iniciaram-se em 11/11/2022 à 09/05/2023, na denominada “Operação Pacificação” e vários telefones foram interceptados.

Expõe que o magistrado de piso deferiu a expedição do mandado de prisão preventiva em face da paciente que, em razão das interceptações realizadas,
onde supostamente
ficou configurado a participação da requerente na venda direta de substâncias entorpecentes a usuários a mando de Leonis Lima Pereira Santos, vulgo Léo.

Pois bem.

In casu
, em que pese os respeitáveis argumentos destacados pela impetrante, analisando detidamente os autos, não vislumbro a possibilidade de acolhimento de sua pretensão
, posto que, como bem alinhado no parecer da Procuradoria,
quedou-se a defesa em municiar este sodalício quanto as provas da ilegalidade que sustenta terem ocorrido.

Necessário reprisar, como fez a Procuradoria em seu brilhante parecer que, a
o analisar a Cautelar Inominada Criminal nº 0000607-22.2023.8.08.0062 (Id. 7705129), constata-se que os fatos narrados na ação penal originária nº 0000714-
66.2023.8.08.0062 tratam de desdobramento da denominada “Operação Pacificação” - que teve como principal investigado o nacional Thiago Coradelo, investigado no IP nº 252/2022 -,
no bojo da qual foram autorizadas e realizadas medidas de quebra de sigilo da comunicação que resultaram na descoberta de uma grande rede de associados para o tráfico de drogas no Bairro Piuminas, no Município de Piúma
.

Como desdobramento da referida operação, a Polícia Civil deu início às investigações no IP nº 163/2023, as quais serviram de subsídio para a denúncia ofertada nos autos da ação penal nº 0000714-66.2023.8.08.0062, na qual fora praticado o suposto ato coator.

Prossegue a Procuradoria em seu brilhante parecer, observando que ao compulsar os autos da CIC nº 0000607-22.2023.8.08.0062 (Id. 7705130), extrai-se que ali constam cópias da Representação por Prisão Preventiva e Busca e Apreensão; do Relatório Final da “Operação Pacificação”; das decisões judiciais decretando a prisão cautelar e a busca e apreensão na residência dos representados; e dos mandados de prisão e de busca e apreensão e respectivos Boletins Unificados.

Já nos autos do IP nº 163/2023, contido no link de acesso da fl. 595 do Id. 7705130, constata-se que se encontram juntadas cópias das mesmas peças inclusas na CIC e dos termos de interrogatórios (mídia anexada), além de cópias de Representações pela Prorrogação de Interceptação Telefônica e Quebra de Sigilo requeridas no bojo do IP nº 252/2022.

Assim, constata-se que a medida cautelar de interceptação telefônica cuja licitude ora se questiona foi promovida nos autos do IP nº 252/2022, caderno inquisitivo não juntado pela nobre Defesa.

Ademais, mesmo que alguma interceptação telefônica tenha sido levada a efeito no IP nº 163/2023 ou na CIC 000607-22.2023.8.08.0062, referida diligência não se encontra entre os documentos apresentados pela douta Defesa que, como mencionado, apenas acostou cópias das representações feitas pelo Delegado de Polícia nos autos do IP nº 252/2022.

O mesmo ocorre quanto a tese de ilegalidade da prisão por ausência da audiência de custódia. É que não fora acostada a integralidade da ação penal nº 0000714-66.2023.8.08.0062, circunstância que obsta a verificação, de plano, da não realização do ato processual perseguido.

Neste sentido:

EMENTA: HABEAS CORPUS – INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 1. Não foram juntados aos autos quaisquer documentos capazes de comprovar as alegações do impetrante. Nessa toada, ante a ausência de prova pré-constituída, não pode ser o presente writ conhecido. 2. Habeas Corpus não conhecido.
Data: 16/Dec/2022 Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal Número: 5008832- 9.2022.8.08.0000 Magistrado: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA Classe: Habeas Corpus Criminal

Entretanto, entendo por prosseguir quanto as teses da defesa para análise da prisão domiciliar a luz da maternidade da paciente.

A
nalisando
o fato da
paciente ser mãe, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão no HC nº 143641, estabelecendo que possuem direito à prisão domiciliar gestantes e mães de menores que estavam em
prisão provisória
, vejamos:

“
todas as mulheres presas
, gestantes, puérperas, ou
mães de crianças
e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (...) enquanto perdurar tal condição,
excetuados os casos de crimes
praticados por elas mediante
violência ou grave ameaça
, contra seus descendentes ou, ainda,
em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício
”.

Inclusive, o STJ entende que
é possível a extensão do benefício de prisão-albergue domiciliar às sentenciadas gestantes e mães de menores de até 12 anos, ainda que em regime semiaberto ou fechado, nos termos dos arts. 318, V, do CPP e 117, III, da LEP, desde que presentes os requisitos legais
(AgRg no HC n. 731.648/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relator para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 23/6/2022).

Verifica-se ainda a previsão de possibilidade de concessão de prisão domiciliar à condenada com filho menor está no art. 117, inciso III, da Lei de Execução Penal. Para tanto, é pacífico a necessidade de imprescindibilidade da sentenciada para os cuidados da criança e análise das circunstâncias do caso, por se tratar de situação excepcional na execução da pena.

No caso, apesar da comprovação de ser mãe de criança menor de 12 anos, mostra-se inviável a conversão em prisão domiciliar, pelo fato da recorrida ter sido presa em razão de crime equiparado à hediondo (tráfico de drogas), em situação de associação para o tráfico e, ainda, por não comprovar sua imprescindibilidade nos cuidados da criança.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME FECHADO. PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE CRIANÇAS MENORES DE 12 ANOS. NÃO COMPROVAÇÃO DE IMPRESCINDIBILIDADE DE CUIDADOS QUE JUSTIFIQUE A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

1. Ainda que se admita, excepcionalmente, por questões humanitárias, a concessão de prisão domiciliar a presos mantidos em outros regimes, o deferimento da pretensão estará sempre condicionado à presença das hipóteses previstas pelo artigo 117 da Lei 7.210/1984 (LEP).

2. O fato de a paciente possuir filhos com idade inferior a 12 anos não lhe garante, com o condenada, o direito excepcional à prisão domiciliar. Para tanto, seria necessário demonstrar, concretamente, que a criança necessita de cuidados que somente a genitora poderia proporcionar, o que não ocorreu no presente caso, conforme consignado pelas instâncias de origem.

3. "A concessão de prisão domiciliar não possui efeito automático decorrente da existência de filhos menores de idade, visto que é necessária uma análise do caso concreto, a fim de definir se a situação da apenada autoriza a concessão da referida benesse."

(AgRg no HC 675.667/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021.) 4. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC n. 732.137/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022) GRIFEI.

A recorrida alegou que possui filho menor que está atualmente com 1 ano e 6 meses.

De acordo com Sociedade Brasileira de Pediatria, o ideal é que as crianças sejam amamentadas exclusivamente com leite materno pelo menos até o 06 (sexto) mês de vida, em razão das vantagens nutricionais e imunológicas do leite. Ainda, a OMS desde 2001 recomenta que o aleitamento deve ser exclusivo até os 06 (seis) meses da criança.

No caso, o filho da paciente possui mais de 1 ano, não podendo se afirmar que o aleitamento materno é imprescindível já que iniciada a introdução alimentar.

Assim, entendo que a prisão domiciliar trata-se de medida excepcional e não deve ser concedida com base apenas no fato na condenada ser mãe de filho menor de 12 anos, sendo que no caso não restou comprovada a imprescindibilidade dos cuidados da mãe.

No mais, é
“inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública”
(HC 581.697/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020).

Embora a presente impetração sequer devesse ser conhecida, pela temática alinhada a questão da maternidade, entendo por superar o óbice probatório. Entretanto, a
pós expor os fundamentos que entendo hábeis a rejeitar as teses da defesa entendo por
DENEGAR
A ORDEM
.

É
como voto
.

03

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Trata-se
Habeas Corpus
em que se pretende o trancamento da ação penal em razão da ilegalidade de interceptações telefônicas, o relaxamento da prisão em razão da ausência de audiência de custódia ou a substituição da prisão preventiva da paciente, pela
prisão domiciliar
, por ser mãe de criança, com fulcro no art. 318, V, c/c art. 318-A, do Código de Processo Penal.

Estou acompanhando o e. Relator, para denegar a ordem, valendo-me dos seus judiciosos fundamentos para entender que o pleito da paciente não merece prosperar.

Nesta oportunidade, ressalvo, apenas, que tenho seguido o entendimento jurisprudencial de que
“A possibilidade de concessão de prisão domiciliar às mães de crianças até doze anos de idade
não está condicionada à imprescindibilidade dos cuidados maternos
”,
que é legalmente presumida
(AgRg no HC n. 750.862/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023).

Nada obstante, entendo que o caso em análise se reveste de especial
excepcionalidade
que justifica a necessidade de manutenção da prisão, porquanto, segundo a d. Procuradoria de Justiça destacou em seu Parecer, há fortes indícios de que a coacta realizava a traficância próximo à sua residência, expondo, assim, o filho menor ao mundo da mercancia de entorpecentes.

Nesse contexto, segundo orientação do c. Superior Tribunal de Justiça, “é possível ao julgador indeferir a prisão domiciliar a mães de crianças menores de 12 anos, quando constatada, além das exceções previstas no dispositivo, a inadequação da medida em razão de situações excepcionalíssimas, nos termos do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal - STF no julgamento do HC Coletivo n. 143.641/SP” (AgRg no HC n. 896.585/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024.).

Desse modo,
ACOMPANHO
o e. Relator para
DENEGAR A ORDEM,
com essa pontual ressalva de entendimento.

É como voto.

HELIMAR PINTO

Desembargador