Tribunal: TJES
Processo: 5012216-02.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
EMENTA:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA DO ICMS/DIFAL. JULGAMENTO DAS ADIS Nº
S
7070/DF, 7078/CE E 7066/DF PELO STF. VALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA PREVISTA NO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. COBRANÇA PERMITIDA APÓS O PRAZO DE NOVENTA DIAS CONTADOS A PARTIR DA DATA DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RESTITUIÇÃO DE METADE DAS CUSTAS PROCESSUAIS ADIANTADAS PELA RECORRENTE.

I.
In casu,
a Empresa Recorrente impetrou MANDADO DE SEGURANÇA, pleiteando a concessão da Segurança, para, em sede de pedido principal, relacionado a matéria constitucional, reconhecer o direito líquido e certo
“do não recolhimento do ICMS-DIFAL nas vendas de mercadorias a destinatários não contribuintes situados, situados no Estado do Espírito Santo, enquanto não for publicada Lei Complementar para regulação do disposto na EC nº 87/2015 e, posteriormente, a publicação de nova lei estadual de instituição do DIFAL, respeitando-se ainda os princípios da anterioridade nonagesimal e do exercício financeiro”
.

II.
As Ações Constitucionais - ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF tratam do prazo que os Estados-membros devem aguardar para cobrar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto na Lei Complementar nº 190/2022, nas operações interestaduais, quando o consumidor final não for contribuinte do imposto.

III.
No julgamento em conjunto das ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, restou compreendido que
“não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”,
sendo reconhecida, outrossim, a
“constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

IV.
A cobrança do ICMS/DIFAL pelos Estados-membros apenas pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, de modo que, considerando que referido Diploma Legal restou publicado em 05.01.2022, a cobrança do ICMS/DIFAL somente poderá ser realizada a partir de 05.04.2022.

V.
Na espécie, impõe-se a reforma parcial da Sentença recorrida, pois, a despeito da impossibilidade de acolhimento do pedido principal (não recolhimento do ICMS-DIFAL até janeiro/2023 – princípio da anterioridade anual), deve ser acolhido o pedido subsidiário para reconhecer a incidência do princípio da anterioridade nonagesimal, a fim de assegurar a cobrança do ICMS-DIFAL apenas a partir de 05/04/2022.

VI.
Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar a Sentença, no sentido de rejeitar o pedido principal, acolhendo apenas o pedido subsidiário para conceder parcialmente a segurança pretendida, a fim de determinar que o Recorrido somente proceda a cobrança do ICMS/DIFAL em face da Recorrida a partir de 05/04/2022. Em razão da parcial sucumbência, cabe ao Recorrido ressarcir 50% (cinquenta por cento) das custas processuais adiantadas pela Recorrente, julgando, outrossim, prejudicada a análise da matéria em sede de Reexame Necessário.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5012216-02.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: EUROFARMA LABORATORIOS S.A.

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA DO ICMS/DIFAL. JULGAMENTO DAS ADIS Nº
S
7070/DF, 7078/CE E 7066/DF PELO STF. VALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA PREVISTA NO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. COBRANÇA PERMITIDA APÓS O PRAZO DE NOVENTA DIAS CONTADOS A PARTIR DA DATA DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RESTITUIÇÃO DE METADE DAS CUSTAS PROCESSUAIS ADIANTADAS PELA RECORRENTE.

I.
In casu,
a Empresa Recorrente impetrou MANDADO DE SEGURANÇA, pleiteando a concessão da Segurança, para, em sede de pedido principal, relacionado a matéria constitucional, reconhecer o direito líquido e certo
“do não recolhimento do ICMS-DIFAL nas vendas de mercadorias a destinatários não contribuintes situados, situados no Estado do Espírito Santo, enquanto não for publicada Lei Complementar para regulação do disposto na EC nº 87/2015 e, posteriormente, a publicação de nova lei estadual de instituição do DIFAL, respeitando-se ainda os princípios da anterioridade nonagesimal e do exercício financeiro”
.

II.
As Ações Constitucionais - ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF tratam do prazo que os Estados-membros devem aguardar para cobrar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto na Lei Complementar nº 190/2022, nas operações interestaduais, quando o consumidor final não for contribuinte do imposto.

III.
No julgamento em conjunto das ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, restou compreendido que
“não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”,
sendo reconhecida, outrossim, a
“constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

IV.
A cobrança do ICMS/DIFAL pelos Estados-membros apenas pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, de modo que, considerando que referido Diploma Legal restou publicado em 05.01.2022, a cobrança do ICMS/DIFAL somente poderá ser realizada a partir de 05.04.2022.

V.
Na espécie, impõe-se a reforma parcial da Sentença recorrida, pois, a despeito da impossibilidade de acolhimento do pedido principal (não recolhimento do ICMS-DIFAL até janeiro/2023 – princípio da anterioridade anual), deve ser acolhido o pedido subsidiário para reconhecer a incidência do princípio da anterioridade nonagesimal, a fim de assegurar a cobrança do ICMS-DIFAL apenas a partir de 05/04/2022.

VI.
Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar a Sentença, no sentido de rejeitar o pedido principal, acolhendo apenas o pedido subsidiário para conceder parcialmente a segurança pretendida, a fim de determinar que o Recorrido somente proceda a cobrança do ICMS/DIFAL em face da Recorrida a partir de 05/04/2022. Em razão da parcial sucumbência, cabe ao Recorrido ressarcir 50% (cinquenta por cento) das custas processuais adiantadas pela Recorrente, julgando, outrossim, prejudicada a análise da matéria em sede de Reexame Necessário.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA
(Id. 4437181)

em razão da
SENTENÇA
(
Id. 4437179), proferida pelo
JUÍZO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA
nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
EUROFARMA LABORATÓRIOS S/A
em razão de ato supostamente coator praticado pelo Sr.
GERENTE FISCAL A SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
, concedeu a segurança pleiteada, em parte,
“para DETERMINAR

que o Estado do Espírito Santo se abstenha de cobrar ICMS-DIFAL nas operações interestaduais que tenham, como destinatário, consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Espírito Santo, nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, em relação à Impetrante”
, julgando extinto o processo, com resolução do mérito.

Em suas razões, aduz o Recorrente, em apertada síntese, que: (
I
)
“Em 2022 foi editada a Lei Complementar Nacional (LC 190/2022), e o STF tem o entendimento que não seria necessária edição de nova Lei Estadual (RE 1.221.330)”
; (
II
)
“Não consta na petição inicial qualquer menção à lesão ao princípio da anterioridade e noventena, de modo que eventual decisão nesse sentido transborda os limites objetivos da causa. Tampouco existe impugnação sobre a inaplicabilidade da LC 190/2022 ao exercício de 2022”
.

Contrarrazões apresentadas no Id. 4437184, postulando o desprovimento recursal.

Ab initio, consigno que as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF restaram julgadas pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, em
29.11.2023
, não havendo falar-se em suspensão do julgamento do presente Recurso.

Com efeito, a sociedade empresária Recorrida impetrou
MANDADO DE SEGURANÇA
, pleiteando a concessão da Segurança para, em sede de
pedido principal
, reconhecer o direito líquido e certo
“do não recolhimento do ICMS-DIFAL nas vendas de mercadorias a destinatários não contribuintes situados, situados no Estado do Espírito Santo, enquanto não for publicada Lei Complementar para regulação do disposto na EC nº 87/2015 e, posteriormente, a publicação de nova lei estadual de instituição do DIFAL, respeitando-se ainda os
princípios da anterioridade nonagesimal
e do
exercício financeiro
”
.

Na oportunidade de prolação da Sentença guerreada, o
Magistrado a quo concedeu parcialmente a Segurança
pretendida, por considerar que
“qualquer regulamentação desses ditames da Lei Complementar nº 190/2022, por parte dos Estados, somente poderá ser eficaz no exercício financeiro seguinte, qual seja, 2023. Agir de maneira diversa significaria burlar o Princípio da Anterioridade Tributária, o qual garante que os contribuintes não sejam surpreendidos com carga tributária maior, garantido, assim, seu adequado planejamento financeiro”
.

Em suas razões recursais, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO argumenta, equivocadamente, que
“não consta na petição inicial qualquer menção à lesão ao princípio da anterioridade e noventena, de modo que eventual decisão nesse sentido transborda os limites objetivos da causa”
.

Sucede, contudo, que basta uma análise da pretensão vertida na petição inicial para se verificar que a Impetrante busca assegurar o não recolhimento do ICMS - DIFAL no exercício de 2022, pontuando, inclusive, sobre a necessidade de se observar o princípio da anterioridade nonagesimal e anual.

Sobre o tema, cumpre elucidar que as Ações Constitucionais - ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF tratam do prazo que os Estados-membros devem aguardar para cobrar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto na Lei Complementar nº 190/2022, nas operações interestaduais, quando o consumidor final não for contribuinte do imposto.

Nesse passo, no julgamento em conjunto das
ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF
, pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
, restou compreendido que
“não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”
, sendo reconhecida, outrossim, a “
constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
” (https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADIs7.0667.070e7.078anterioridadeDifalICMSLOFSPAO.pdf).

Portanto, verifica-se que
a cobrança do ICMS/DIFAL
pelos Estados-membros apenas pode ocorrer após o prazo de
noventa dias contados a partir da
data em que houve a
publicação da Lei Complementar nº 190/2022
, de modo que, considerando que referido Diploma Legal restou publicado em
05.01.2022
, a
cobrança do ICMS/DIFAL somente poderá ser realizada a partir de 05.04.2022
.

Neste sentido, perfilha a
jurisprudência pátria
, in litteris:

“
EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. VENDAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. TEMA 1.903 (RE 1.287/ 019/DF) E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.469, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. VEICULANDO NORMAS GERAIS DO TRIBUTO. FATO GERADOR JÁ TRIBUTADO ANTERIORMENTE POR MEIO DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 156/2015. LEGALIDADE DA COBRANÇA. JULGAMENTO DAS ADIs 7066, 7078 E 7070. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DO ENTE PÚBLICO PROVIDO. RECURSO DA IMPETRANTE PREJUDICADO.

I -
Consoante o art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022, o DIFAL poderá ser cobrado no prazo de 90 dias a contar da publicação da lei complementar, ocorrida em 05.01.2022, portanto, a partir de abril/2022
.

II -
A Lei Complementar Federal n. 190/2022 veicula normas gerais do tributo, e não lei instituidora deste, de forma que afastada a obrigatoriedade de observância aos princípios da anterioridade tributária
.

III -
O art. 150, inciso III, b, da Constituição Federal, veda tão somente a cobrança do tributo "no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou" e, no caso, a Lei Complementar Federal n. 190/2022, não instituiu, nem aumentou o ICMS-DIFAL.

IV -
Por sua vez, o tributo estadual DIFAL-ICMS foi instituído no âmbito do Estado do Amazonas por meio da Lei Complementar Estadual n. 156/2015, que alterou o art. 12, § 2º-B e § 2º-C, da Lei Complementar Estadual n. 19/97 (Código Tributário Estadual).

V -
Portanto, já tendo sido editada a lei que traça as normas gerais do tributo (Lei Complementar Federal n. 190/2022), não há óbice para a produção dos efeitos da Lei Estadual n. 156/2015 já existente
.

VI -
Conclui-se pela possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL a partir do exercício financeiro de 2022, pois a anterioridade prevista no art. 150, inciso III, b, da CF/1988, deve considerar a lei que instituiu ou aumentou o tributo, que, no caso é a Lei Estadual n. 156/2015 e não a lei complementar federal que estabeleceu regras gerais.

VII –
Apelação conhecida e provida. Segurança denegada. Apelação da parte autora prejudicado.”

(
TJ-AM
- Apelação Cível: 0652536-79.2022.8.04.0001 Manaus, Relator: João de Jesus Abdala Simões, Data de Julgamento: 03/02/2024, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 03/02/2024)

“
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – ICMS/DIFAL – (...) –
Pretensão de afastar a incidência do Diferencial de Alíquotas do ICMS nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante o exercício de 2022 – Inadmissibilidade
– Cobrança lícita e regular – Lei Estadual nº 17.470/2021, publicada em dezembro de 2021, que efetivamente instituiu o tributo, de competência estadual –

Exigibilidade a partir de abril de 2022
, conforme esclarecimentos do Comunicado CAT nº 2/22 – Princípios da anterioridade anual e nonagesimal devidamente observados –
Lei Complementar nº 190/2022 que não instituiu nem majorou tributos, tratando-se apenas de norma geral para validação da cadeia normativa
– Conformidade com o julgamento do C. STF no Leading Case RE 1287019, Tema 1093 – Manutenção da sentença que denegou a segurança – Recurso não provido.

(
TJSP
- Apelação Cível: 1056218-03.2022.8.26.0053 São Paulo, Relator: Eduardo Prataviera, Data de Julgamento: 13/02/2024, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/02/2024)

“
EMENTA:
AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA NO EXERCÍCIO DE 2022. (...) 6.
Entendimento reiterado pelo STF em 29.11.2023, no julgamento da ADI 7.066, que reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022
. (,,,)”.

(
TJRJ -
APELAÇÃO: 0112088-07.2022.8.19.0001 202300187911, Relator: Des(a). ANA CRISTINA NASCIF DIB MIGUEL, Data de Julgamento: 07/02/2024, SÉTIMA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 08/02/2024)

Na espécie, impõe-se a reforma parcial da Sentença recorrida, pois, a despeito da impossibilidade de acolhimento do pedido principal (não recolhimento do ICMS-DIFAL até janeiro/2023 – princípio da anterioridade anual), deve ser acolhido o pedido subsidiário para reconhecer a incidência do princípio da anterioridade nonagesimal, a fim de assegurar a cobrança do ICMS-DIFAL apenas a partir de 05/04/2022.

Isto posto, nos termos da fundamentação retro aduzida, CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA, e no MÉRITO, CONFIRO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, no sentido de rejeitar o pedido principal, acolhendo apenas o pedido subsidiário para conceder parcialmente a segurança pretendida, a fim de determinar que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO somente proceda a cobrança do ICMS/DIFAL em face da Recorrida a partir de 05/04/2022.

Em razão da parcial sucumbência, condeno o Recorrido ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais adiantadas pela Recorrente, julgando, outrossim, prejudicada a análise da matéria em sede de Reexame Necessário.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a relatoria.