Tribunal: TJES
Processo: 0004809-98.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-10-24

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA. MULTA PUNITIVA SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. FIXAÇÃO DA MULTA EM 100% DO VALOR DO TRIBUTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação interposto pela Fazenda Pública contra sentença que determinou a redução da multa punitiva, aplicada em razão de omissão de receita, para o limite de 100% do tributo devido, com base no auto de infração nº 5.042.362-2, referente à ausência de emissão de documentos fiscais no período de 01/2015 a 12/2015.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir a legalidade da multa punitiva aplicada em percentual superior a 100% do tributo devido, considerando o princípio constitucional da vedação ao confisco e a jurisprudência do STF e do TJES.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O auto de infração foi lavrado com base no art. 758-A e no art. 75, § 4º-A, inciso II, da Lei nº 7.000/2001, que prevê multa de 20% sobre o valor dos documentos não escriturados. No caso concreto, a multa aplicada corresponde a 172% do tributo devido, sendo de R$ 291.685,52, enquanto o tributo devido é de R$ 173.879,38.

O art. 150, IV, da Constituição Federal veda a utilização de tributo com efeito de confisco. A jurisprudência consolidada do STF, em especial no julgamento do Tema 863, estabelece que multas punitivas superiores a 100% do tributo devido têm caráter confiscatório, salvo em casos de fraude devidamente comprovada.

No presente caso, embora o apelante invoque a ocorrência de fraude fiscal, não há nos autos prova suficiente para caracterizar fraude ou conluio, que justificaria a aplicação de multa qualificada em patamar superior a 100% do tributo.

A multa fixada em 172% do tributo ultrapassa o limite constitucionalmente permitido, conforme entendimento pacífico do STF e deste TJES, devendo ser limitada a 100% do valor do tributo, conforme corretamente decidido pelo juízo de origem.

A pendência de definição do Tema 1195 do STF, que discute a possibilidade de aplicação de multa punitiva superior a 100% do tributo devido, não suspende o julgamento deste processo, uma vez que não houve determinação de sobrestamento e o entendimento atual da Corte é no sentido de que multas superiores a 100% configuram confisco.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A multa tributária punitiva que excede o percentual de 100% do tributo devido tem caráter confiscatório, em afronta ao art. 150, IV, da Constituição Federal, salvo em casos de fraude ou conluio devidamente comprovados.

A pendência de julgamento de tema de repercussão geral pelo STF sobre a possibilidade de multas punitivas superiores a 100% não impede a aplicação do entendimento já consolidado pela Corte no sentido da vedação ao confisco.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; Lei nº 7.000/2001, art. 75, § 4º-A, inciso II; CPC, art. 85, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 736090 (Tema 863), Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24.02.2016;

TJES, Apelação Cível nº 024180249922, Rel. Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, j. 05.04.2022;
TJES, Agravo de Instrumento nº 5000899-74.2024.8.08.0000, Rel. Luiz Guilherme Risso, Segunda Câmara Cível, j. 06.09.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004809-98.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TRANSORTADORA PESENTE LTDA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA. MULTA PUNITIVA SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. FIXAÇÃO DA MULTA EM 100% DO VALOR DO TRIBUTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação interposto pela Fazenda Pública contra sentença que determinou a redução da multa punitiva, aplicada em razão de omissão de receita, para o limite de 100% do tributo devido, com base no auto de infração nº 5.042.362-2, referente à ausência de emissão de documentos fiscais no período de 01/2015 a 12/2015.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir a legalidade da multa punitiva aplicada em percentual superior a 100% do tributo devido, considerando o princípio constitucional da vedação ao confisco e a jurisprudência do STF e do TJES.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O auto de infração foi lavrado com base no art. 758-A e no art. 75, § 4º-A, inciso II, da Lei nº 7.000/2001, que prevê multa de 20% sobre o valor dos documentos não escriturados. No caso concreto, a multa aplicada corresponde a 172% do tributo devido, sendo de R$ 291.685,52, enquanto o tributo devido é de R$ 173.879,38.

O art. 150, IV, da Constituição Federal veda a utilização de tributo com efeito de confisco. A jurisprudência consolidada do STF, em especial no julgamento do Tema 863, estabelece que multas punitivas superiores a 100% do tributo devido têm caráter confiscatório, salvo em casos de fraude devidamente comprovada.

No presente caso, embora o apelante invoque a ocorrência de fraude fiscal, não há nos autos prova suficiente para caracterizar fraude ou conluio, que justificaria a aplicação de multa qualificada em patamar superior a 100% do tributo.

A multa fixada em 172% do tributo ultrapassa o limite constitucionalmente permitido, conforme entendimento pacífico do STF e deste TJES, devendo ser limitada a 100% do valor do tributo, conforme corretamente decidido pelo juízo de origem.

A pendência de definição do Tema 1195 do STF, que discute a possibilidade de aplicação de multa punitiva superior a 100% do tributo devido, não suspende o julgamento deste processo, uma vez que não houve determinação de sobrestamento e o entendimento atual da Corte é no sentido de que multas superiores a 100% configuram confisco.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A multa tributária punitiva que excede o percentual de 100% do tributo devido tem caráter confiscatório, em afronta ao art. 150, IV, da Constituição Federal, salvo em casos de fraude ou conluio devidamente comprovados.

A pendência de julgamento de tema de repercussão geral pelo STF sobre a possibilidade de multas punitivas superiores a 100% não impede a aplicação do entendimento já consolidado pela Corte no sentido da vedação ao confisco.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; Lei nº 7.000/2001, art. 75, § 4º-A, inciso II; CPC, art. 85, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 736090 (Tema 863), Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24.02.2016;

TJES, Apelação Cível nº 024180249922, Rel. Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, j. 05.04.2022;
TJES, Agravo de Instrumento nº 5000899-74.2024.8.08.0000, Rel. Luiz Guilherme Risso, Segunda Câmara Cível, j. 06.09.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0004809-98.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TRANSORTADORA PESENTE LTDA

Advogado do(a) APELADO: RODRIGO DA SILVA ANDREATTA - ES29426-A

VOTO

Conforme relatoriado,
trata-se de recurso de apelação cível interposto contra sentença, proferida pel
o
MM. Juíz
o
de Direito da
2
ª Vara da Fazenda Pública de Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, em suma,
acolheu em parte a pretensão autoral
para determinar a redução da multa punitiva imposta n
o auto de infração (AI) nº 5.
042.362-2

para o valor de 100% do tributo devido na espécie
.

O apelante sustenta, em síntese,
os seguintes fundamentos para reforma da sentença
:
(
i)

legalidade do percentual da multa aplicada por inexistir caráter confiscatório e por restar configurado fraude fiscal pela omissão de receita, conforme TEMA 863 e 1195 do STF.

Pois bem.

Pautado em tais premissas, compulsando os autos, verifico que o auto de infração nº 5.042.362-2 aponta como descrição a inobservância de obrigação acessória, consubstanciada no fato do apelado ter deixado de emitir documentos fiscais (conhecimento de transportes eletrônicos) na EFD no livro de registro de saídas de Mercadorias, pelo período de 01/2015 a 12/2015, cuja capitação da indica o art. 758-A, parágrafo primeiro e segundo, inciso II c/c art. 758-J RICMS, vigentes à época e abaixo colacionados:

Art. 758-A
. Os contribuintes do imposto ficam obrigados a realizar a Escrituração Fiscal Digital – EFD –, composta da totalidade das informações, em meio digital, necessárias à apuração dos impostos referentes às operações e prestações praticadas pelo contribuinte, e de outras informações de interesse da Sefaz e da RFB (Ajuste Sinief 02/09).

§ 1.º
Para garantir a validade jurídica da EFD, que compreende a autenticidade, a integridade, a privacidade e o não repúdio, as informações a que se refere caput serão prestadas em arquivo digital com assinatura digital do contribuinte ou seu representante legal, certificada por entidade credenciada pela ICP-Brasil.
§ 2.º
O contribuinte deverá utilizar a EFD para efetuar a escrituração do: II - livro Registro de Saídas de Mercadorias;

Ainda do exame do referido auto de infração, é possível extrair que o fundamento legal para a cobrança do imposto devido cumulado com o pagamento de multa, em razão da ausência de emitir documentos fiscais
(
conhecimento
de transportes
el
etrônicos) na EFD no livro de
registro de saídas
, é o art. 75, §
4
º-
A
, inciso II, alínea “
a
”, da Lei nº 7000/2001,
in verbis
:

Art. 75
. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1º a 8º deste artigo:
§ 4.º-A
. Faltas relativas à Escrituração Fiscal Digital – EFD:
II
- deixar de escriturar ou escriturar fora do prazo regulamentar o documento, emitido ou recebido, na EFD, ou escriturá-lo fora das especificações do leiaute estabelecido na legislação:
a)
multa de 20 % (vinte por cento) do valor constante do documento, quando encontrado em arquivo do contribuinte, nunca inferior a 10 (dez) VRTEs por documento não escriturado;

Nesse contexto,
a
Constituição Federal, em seu art. 150, inciso IV, estabelece ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco,
ou seja,
para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos
.
1

O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar a referida norma, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de
que
a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição.
2

No mesmo caminho acompanha
a
jurisprudência

deste
e.
TJES
,

vejamos
:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - MULTA PUNITIVA - VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO COBRADO - CARÁTER CONFISCATÓRIO - TEMA 863 – NÃO APLICABILIDADE. 1.
O Supremo Tribunal Federal tem orientação jurisprudencial consolidada de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quando ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. 2. Hipótese em que a multa punitiva foi fixada em percentual superior ao máximo de 100% (cem por cento) do valor do débito tributário admitido pela jurisprudência, qualificando-se, portanto, como confiscatória. 3. O paradigma de repercussão geral (Tema 863) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada, prevista no § 1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidades de multa resultantes do descumprimento das obrigações tributárias federais
. 4. Recurso desprovido. Data: 06/Sep/2024. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 5000899-74.2024.8.08.0000. Magistrado: LUIZ GUILHERME RISSO. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Assunto: Dívida Ativa (Execução Fiscal).

O Excelso Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180249922, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/04/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022).

“
Segundo a exegese do excelso STF a multa punitiva não comporta natureza confiscatória quando não exceda 100% do tributo, motivo pelo qual este é patamar que deve prosseguir o crédito tributário. 2. Reputa-se acertada decisão agravada, pois há probabilidade do direito da recorrida para que o valor máximo de cobrança da multa a ser aplicado pelo Estado do Espírito Santo se limite a 100% do tributo supostamente devido, sob pena de se ferir o princípio da proporcionalidade, sendo que o perigo da demora decorre exatamente de prosseguimento de uma exação, aparentemente, desproporcional. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199006180, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/10/2019, Data da Publicação no Diário: 08/11/2019).

Assim
,
é possível verificar
que a multa aplicada representa
cerca
de 1
72
% (cento
e setenta e dois
por cento) do tributo devido,
na medida que
o crédito tributário lançado é de
R$ 173.879,38
(cento e setenta e três mil e oitocentos e setenta e nove reais e trinta e oito centavos) e o valor da multa aplicada é de
R$ 291.685,52
(duzentos e noventa e um mil e seiscentos e oitenta e cinco reais e cinquenta e dois centavos),
motivo pelo qual, assim como concluiu o juízo de origem, resta configurada a sua natureza confiscatória,
mormente porque deve ser
limita
da
a 100% da exação.

Não obstante o Pretório Excelso tenha atribuído repercussão geral ao tema que versa sobre a possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido.
3
Entretanto, não há tese fixada, tampouco determinação de sobrestamento.

Além disso, e apenas por argumentar, ainda que se considerasse a possibilidade de aplicação da multa qualificada, ou seja, decorrente de fraude ou conluio praticado pelo contribuinte, em patamar superior a 100% do tributo, entendo que tal conduta não se viu devidamente demonstrada nos autos,
cujo ônus era da Fazenda Pública
.

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO PROVIMENTO
e, por conseguinte, majoro os honorários sucumbenciais para 1% em cada uma das faixas previstas pelo art. 85, § 3º, do CPC.

É como voto.

1
(RE 582.461, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 18-5-2011, Plenário, DJE de 18-8-2011, com repercussão geral.)

2
(RE 871174 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015).

3
Tema: 1195 - Possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido.
(RE 1335293 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 22-02-2022 PUBLIC 23-02-2022)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 14.10.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.