Tribunal: TJES
Processo: 5003070-25.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-10-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003070-25.2023.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TATIANA FERREIRA CAMPOS e outros
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES e outros
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5003070-25.2023.8.08.0069

RECORRENTES: TATIANA FERREIRA CAMPOS e MUNICIPIO DE MARATAÍZES

RECORRIDOS: TATIANA FERREIRA CAMPOS e MUNICIPIO DE MARATAÍZES

RELATOR: DRA. THAITA CAMPOS TREVIZAN

SENTENÇA: Dr. FLAVIO BRASIL FERNANDES REIS

EMENTA.

FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REFLEXO EM FÉRIAS E 13º. POSSIBILIDADE. PAGAMENTO ANTERIOR A 2021. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

PROJETO DE DECISÃO (ART. 98 DA CF 1988)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada por
TATIANA FERREIRA CAMPOS
em face do
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES,
aduzindo a requerente que é Agente Comunitária do Município de Marataízes, contudo, informa que pagamento do adicional de insalubridade deve seguir o parâmetro fixado pela Lei Nacional nº 11.350/2006. Busca, assim, seja adotado como base o percentual estabelecido nacionalmente, bem como seja pago o valor de R$ 11.091,92 (onze mil, noventa e um reais e noventa e dois centavos), devidamente atualizada, referente às diferenças apuradas com relação ao Adicional de Insalubridade, do reflexo de férias, adicional de 1/3 sobre as férias e décimo terceiro salário.

Em contestação (ID 8249699), o requerido informa que a autora é servidora temporária, sendo que a Lei nº 11.350/2006 se aplica apenas aos Agentes Comunitários de Saúde (ACS) e os Agentes de Endemias do Município (ADE) aprovados via concurso público.

A sentença (ID 8249702) proferida pelo juízo singular resolveu a lide nos seguintes termos:

“Ante o exposto, estando o magistrado adstrito aos pedidos (art. 141 e 492, CPC), ACOLHO EM PARTE os pedidos insertos na peça vestibular, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para determinar que o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, a partir de julho/2021 faça o pagamento da diferença do adicional de insalubridade a parte autora, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 9º-A, § 3º da Lei Federal n. 11.350/06 c/c o artigo 198. § 10 da CRFB, bem com os pagamentos das parcelas que vencerem.
”.

Irresignados, a autora e o requerido interpuseram Recurso Inominado (ID’s 8249704 e 8249705), sendo que a autora pretende seja acolhido o pedido de que o pagamento reflita sobre férias, terço constitucional e 13º salário, bem como seja retroativo. Já o requerido pretende seja afastado o pagamento do adicional.

A autora e o demandado apresentaram contrarrazões (ID’s 8249706 e 8249709).

É a síntese do necessário.

VOTO

Conheço dos Recursos interpostos, eis que preenchem seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual os recebo apenas em seu efeito devolutivo.

Concedo à recorrente
TATIANA FERREIRA CAMPOS
os benefícios da assistência judiciária gratuita, por ser verossímil sua alegação diante dos custos discutidos no processo.

Analisando o conjunto fático probatório dos autos, entendo ser o caso de reforma parcial da sentença
.

Analiso, primeiramente, o recurso interposto por
TATIANA FERREIRA CAMPOS
:

Quanto ao pedido de incidência do adicional nas férias, adicional de 1/3 sobre as férias e décimo terceiro salário, ouso em divergir do douto magistrado
a quo.

Não se desconhece o fato de que o art. 14 do Decreto nº 2.805/2021 dispõe que o adicional de insalubridade não será computado para efeito de quaisquer outras vantagens. Entretanto, embora o adicional de insalubridade só perdure enquanto o servidor estiver atuando em condições reconhecidamente insalubres, é certo que, durante esse período, o referido adicional integra a remuneração do servidor, sendo devidos os reflexos em férias, 1/3 de férias e 13º salários, uma vez que estes são calculados com base na remuneração integral. O STF assim consagrou:

"[...] O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE INCIDE SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO, E GERA REFLEXOS EM TODAS AS PARCELA QUE TENHAM ESTE VALOR COMO BASE DE CÁLCULO." 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO." (STF - RE: 706357 MG, RELATOR: MIN. LUIZ FUX, DATA DE JULGAMENTO: 16/10/2012, PRIMEIRA TURMA, DATA DE PUBLICAÇÃO: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJE-226 DIVULG 16-11-2012 PUBLIC 19-11-2012)

Ainda, caminha no mesmo sentido o egrégio Tribunal de Justiça deste Estado que reconhece os reflexos da incidência do adicional de insalubridade nas verbas de natureza salarial (RNAC 6110077812, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2016, Data da Publicação no Diário: 30/11/2016). Igualmente, seguem as manifestações dos tribunais pátrios sobre o tema:

Apelação. Ação declaratória e cobrança. Direito administrativo. Ofensa ao princípio da dialeticidade. Inocorrência.
Adicional de insalubridade. Servidores do município de Vilhena.
Precedentes. Base de cálculo. Salário-mínimo. Impossibilidade.
Reflexos do adicional sobre férias e décimo terceiro salário.
Recurso não provido. 1. Não há ofensa ao princípio da dialeticidade quando a parte recorrente aponta os motivos de fato e de direito pelos quais busca a reforma da decisão. 2. O art. 7º, IV, da CF veda a vinculação do salário-mínimo para qualquer fim, daí por que não poderia o ente público eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicionais e gratificações.2. Acerca da utilização do salário-mínimo como base de cálculo, a matéria foi pacificada pelo plenário da Suprema Corte que, no julgamento do RE nº 565.714, com repercussão geral reconhecida, definiu tese no sentido de que, nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. Súmula Vinculante n. 4 do STF. 3. Com base na legislação dos servidores do município de Vilhena, aplica-se o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como
reputando correto o entendimento acerca da incidência sobre as férias e o décimo terceiro salário, visto que o adicional de insalubridade pago com habitualidade tem natureza salarial, devendo refletir sobre férias e décimo terceiro salário.
Precedentes da Corte. 4. Na hipótese, considerando que o ente público não poderia eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicional de insalubridade, impõe-se reconhecer a aplicação do vencimento básico do servidor como base de cálculo, com os respectivos reflexos. 5. Recurso não provido. APELAÇÃO CÍVEL, Processo nº 7012227-37.2021.822.0014, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Miguel Monico Neto, Data de julgamento: 07/02/2023. (TJ-RO - AC: 70122273720218220014, Relator: Des. Miguel Monico Neto, Data de Julgamento: 07/02/2023).

APELAÇÃO e REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE IRAPUÃ – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUXILIAR DE ENFERMAGEM – Pretensão ao recebimento de mais 20% (vinte por cento) a título de adicional de insalubridade, totalizando assim a porcentagem máxima de 40% (quarenta por cento) – Sentença de procedência da ação, para condenar o apelante MUN. DE IRAPUÃ a proceder com a inclusão do valor relativo ao adicional de insalubridade de grau máximo, calculado sobre os vencimentos do cargo efetivo da apelada REGIANE, com os reflexos sobre décimo terceiro salário, férias e horas extras, durante todo o período da pandemia COVID-19 e até quando esta perdurar, bem como ao pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal– Pleito de reforma da sentença – Não cabimento – Aplicação da Lei Comp. Mun. nº 946, de 30/04/1.992, que regulamenta a concessão de "Adicional de Insalubridade" aos servidores públicos do Município de Irapuã – Laudo pericial que concluiu pela existência da condição de insalubridade nas atividades laborativas desenvolvidas pela apelada REGIANE em grau máximo durante a pandemia COVID-19 – Laudo pericial que possui natureza declaratória e não constitutiva –
Adicional devido a partir do exercício da atividade insalubre – Precedentes desta 3ª Câm. de Dir. Púb. – REFLEXOS – Reflexos sobre décimo terceiro salário, férias e horas extras cabíveis, uma vez que se referem a "remuneração" do servidor municipal
, definida pelo art. 41 da Lei Comp. Mun. nº 946, de 30/04/1.992 – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – EC Fed. nº 113, de 09/12/2.021, que fixou a taxa Selic para a correção monetária e juros de mora de valores decorrentes da condenação da Fazenda Pública – Novo regramento que deve ser aplicado a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos – Sentença mantida – APELAÇÃO não provida e REMESSA NECESSÁRIA provida para determinar a aplicação da EC Fed. nº 113, de 09/12/2.021, a partir de sua vigência, para o cálculo da correção monetária e dos juros de mora. Majoração dos honorários advocatícios, em segunda instância, em 5%, além dos 10% já fixados em sentença, sobre o valor da condenação (R$ 19.000,00, em 31/05/2.021), em desfavor do apelante MUN. DE IRAPUÃ, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. (TJ-SP - AC: 10006249620218260648 SP 1000624-96.2021.8.26.0648, Relator: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 23/08/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/08/2022).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -
SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE JOÃO PINHEIRO
- OPERÁRIO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL -
COMPROVAÇÃO TÉCNICA DAS CONDIÇÕES INSALUBRES DO LOCAL DE TRABALHO - VANTAGEM DEVIDA -
CABIMENTO DE REFLEXOS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE APENAS SOBRE O 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO DE FÉRIAS.
1. O direito ao adicional de insalubridade está previsto na Lei municipal complementar n. 003/2002, a qual regulamenta a concessão da vantagem aos servidores do Município de João Pinheiro. 2. Uma vez comprovado nos autos, através de avaliação pericial, que o servidor trabalha em local insalubre, com a definição do grau de insalubridade, o seu direito deve ser reconhecido. 3.
São devidos os reflexos do adicional de insalubridade no décimo terceiro salário, nas férias e no terço constitucional, porquanto tais verbas são calculadas com base na remuneração integral do servidor.
4. Recurso parcialmente provido. (TJ-MG - AC: 10363120047289001 MG, Relator: José Eustáquio Lucas Pereira (JD Convocado), Data de Julgamento: 05/03/2020, Data de Publicação: 10/03/2020).

Desta forma, posto que é incontroverso nos autos que a autora faz jus à percepção do adicional de insalubridade, diante da natureza salarial da verba, a incidência deste nos reflexos constitucionais é devida, o que divirjo do magistrado sentenciante.

No que tange à possibilidade de pagamento da diferença das verbas do ano de 2018 a junho/2021, ano em que foi regulamentada a norma municipal sobre insalubridade por meio do Decreto Municipal nº 2.805/2021, tenho que a razão distancia-se do alegado pela parte.

Como bem sustentado em sentença, o estatuto dos servidores de Marataízes previa o pagamento do adicional de insalubridade, todavia, a norma era de eficácia limitada, necessitando de regulamentação posterior para começar a gerar efeitos.

Em que pese o pagamento do referido adicional nos anos anteriores, é incontroverso que a verba foi paga sem regulamentação própria. Dessa forma, não há como reconhecer o direito ao pagamento da diferença dos adicionais, enquanto não havia regulamentação, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Salienta-se que não pode o judiciário convalidar ato administrativo que vá de encontro às normas do ordenamento jurídico apenas por contradição com a realidade.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RITO SUMÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI. RECURSO IMPROVIDO.
1. Apesar da legislação municipal (Estatuto dos Servidores) prever expressamente a incidência de adicional pelo exercício de atividade insalubre, a própria norma municipal é específica em condicionar a sua eficácia à edição de Lei. 2. Assim, para a implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidores públicos municipais há necessidade de lei municipal específica
. 3. Afinal, é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, para conceder benefício a servidores municipais sem a regulamentação devida. 4. Ademais, a teor de orientação do STF, a disposição do tema em normas trabalhistas, não afasta a necessidade de regulamentação específica na esfera de cada ente federado. 5. Por fim, mesmo que estivesse comprovada a alegação de que existem outros servidores percebendo o propalado adicional de insalubridade, tal situação irregular, se existente, não confere direito subjetivo à autora, diante da inexistência de norma específica sobre a matéria, afinal, segundo o verbete sumular vinculante 37 do STF “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”. 6. Recurso improvido, sentença mantida. (TJES. Apelação cível no 0016180-85.2003.8.08.0035. Data 29/06/2023 1ª câmara Cível. Relatora Des. Janete Vargas Simoes).

Analiso, agora, o recurso interposto pelo MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
:

Entendo que a sentença
a quo
foi clara ao afirmar que a Municipalidade já efetuava de forma voluntária o pagamento do adicional para os servidores, logo, reconhecendo a situação de insalubridade que daria ensejo ao adicional à autora desde 2018, salientando ainda que o comportamento da Administração serve de alicerce para a confiança legítima dos administrados.

Assim, não existem motivos plausíveis para afastar o recebimento, o que enseja o não acolhimento do recurso da municipalidade.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e
DOU PROVIMENTO PARCIAL AO INTERPOSTO POR
TATIANA FERREIRA CAMPOS
,
a fim de que o valor pago à autora a título de Adicional de Insalubridade tenha reflexo nas férias, adicional de 1/3 sobre as férias e décimo terceiro salário. Deixo de condenar a recorrente em custas processuais e honorários advocatícios, face ao provimento parcial do recurso. Ato contínuo,
NEGO PROVIMENTO AO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
, condenando o ora recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 20% sobre o valor da condenação.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

Vitória, 07 de agosto de 2024.

SUELLEN FARDIN GRIPP

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)