Tribunal: TJES
Processo: 0039080-12.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL – IMPORTAÇÃO TEMPORÁRIA DE BENS – ICMS – NÃO INCIDÊNCIA – TEMA 297 DO STF – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA CONFIMADA.

1.
O
Supremo Tribunal Federal
no RE 540.829 (Tema 297)
fixou a seguinte tese:
“Não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem”, de modo que “se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica”.

2.
No caso dos autos a tributação ocorreu em três contratos de afretamento temporário, nos quais se evidencia a transferência temporária da posse dos bens, inclusive sem a opção de compra, o que indica se tratar de hipótese em que não há transferência jurídica da titularidade e, portanto, não pode incidir ICMS.

3.
Recurso desprovido. Sentença confirmada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0039080-12.2014.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DRAGABRAS SERVICOS DE DRAGAGEM LTDA

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL – IMPORTAÇÃO TEMPORÁRIA DE BENS – ICMS – NÃO INCIDÊNCIA – TEMA 297 DO STF – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA CONFIMADA.

1.
O
Supremo Tribunal Federal
no RE 540.829 (Tema 297)
fixou a seguinte tese:
“Não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem”, de modo que “se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica”.

2.
No caso dos autos a tributação ocorreu em três contratos de afretamento temporário, nos quais se evidencia a transferência temporária da posse dos bens, inclusive sem a opção de compra, o que indica se tratar de hipótese em que não há transferência jurídica da titularidade e, portanto, não pode incidir ICMS.

3.
Recurso desprovido. Sentença confirmada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer da remessa e do recurso, a fim de negar provimento ao apelo e confirmar a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0039080-12.2014.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: DRAGABRAS SERVIÇÕES DE DRAGAGEM LTDA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão da sentença de fls. 195/198, que julgou procedente a pretensão deduzida na ação declaratória com repetição de indébito ajuizada por
DRAGABRAS SERVIÇÕES DE DRAGAGEM LTDA.

Em suas razões de fls. 201/211, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta que o ICMS-importação incide na hipótese
sub examine
, não havendo no texto constitucional a exigência de circulação jurídica, sendo legítima a sua cobrança na entrada da mercadoria importada do exterior.

Contrarrazões ID 6485832 pugnando pelo desprovimento do recurso.

A questão aqui versada já foi debatida nos Tribunais Superiores, havendo posicionamento consolidado sobre o tema.

O art. 155, da CF prevê que:

(...)

IX - incidirá também:

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;

Em que pese o texto constitucional prever que a entrada do bem importado do exterior está sujeita a incidência do ICMS, qualquer que seja sua finalidade, é certo que o Supremo Tribunal Federal
no RE 540.829 (Tema 297)
fixou a seguinte tese:

“Não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem”, de modo que “se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica”
.

Eis a ementa do acórdão:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ART. 155, II, CF/88. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL INTERNACIONAL. NÃO-INCIDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O ICMS tem fundamento no artigo 155, II, da CF/88, e incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
2. A alínea “a” do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, na redação da EC 33/2001, faz incidir o ICMS na entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, somente se de fato houver circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio (compra e venda)
. 3. Precedente: RE 461968, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, Dje 23/08/2007, onde restou assentado que o imposto não é sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam atinentes a operações relativas à circulação desses mesmos bens ou mercadorias.
4. Deveras, não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem. Consectariamente, se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica
. 5. In casu, nos termos do acórdão recorrido, o contrato de arrendamento mercantil internacional trata de bem suscetível de devolução, sem opção de compra. 6. Os conceitos de direito privado não podem ser desnaturados pelo direito tributário, na forma do art. 110 do CTN, à luz da interpretação conjunta do art. 146, III, combinado com o art. 155, inciso II e § 2º, IX, “a”, da CF/88. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 540829, Relator(a): GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 11-09-2014, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-226

DIVULG 17-11-2014

PUBLIC 18-11-2014)

Desse modo, em que pese o Estado defender a exação tributária, independentemente da circulação jurídica, fato é que a Suprema Corte já firmou entendimento, em precedente qualificado, em sentido contrário ao defendido no recurso.

No caso dos autos, os contratos firmados que ensejaram a cobrança do tributo referem-se a “afretamento por tempo”, ou seja, geram, tão somente, a transferência da posse das embarcações, por tempo determinada.

A análise dos contratos e seus termos de aditamento colacionados às fls. 38/45, 63/69 e 86/99 deixa evidenciado de que se trata, efetivamente, de uma simples transferência da posse por tempo determinado, mediante remuneração e instrumentalizada por meio da
importação temporária
.

Não há, inclusive, cláusula que preveja a opção de compra das referidas embarcações, o que, decerto, indica que o caso dos autos deve ser solucionado com o precedente vinculante de lavra da Suprema Corte já mencionado.

Em casos como o presente, a jurisprudência dos Tribunais Pátrios é firme:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. CONTRATO DE AFRETAMENTO POR TEMPO DETERMINADO. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA OU BEM. INOCORRÊNCIA. REGIME ESPECIAL DE ADMISSÃO TEMPORÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. STF RE Nº 540.829. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 297. PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL. RECURSO E REMESSA OFICIAL CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Alega o Estado do Ceará a preliminar de extinção da segurança em virtude fato superveniente, qual seja, pagamento do ICMS-importação pelo impetrante. Preliminar rejeitada;
2. Com feito, o STF, no julgamento do re nº 540.829, com repercussão geral, tema 297, fixou a tese jurídica de que "não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, configurada a transferência da titularidade do bem
";3.
Na espécie, trata-se de contrato de afretamento de navio por admissão temporária, isto é, importação temporária, não configurando a transferência da propriedade da embarcação importada, pois o pacto tem como objeto unicamente a prestação de serviços, com prazo de duração vinculado ao contrato de fretamento do navio "ile de bréhat", inexistindo a circulação econômica a ensejar o fato gerador do ICMS importação
;4. Apelação cível e reexame necessário conhecidos e desprovidos. (TJCE; AC 0130937-63.2017.8.06.0001; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Iraneide Moura Silva; DJCE 12/05/2023; Pág. 74)

_________________

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS importação. Contrato de afretamento de draga com empresa estrangeira, sem opção de compra. Importação pelo regime aduaneiro especial de admissão temporária, sem transferência de propriedade
.
Sentença de procedência. Alegação de legalidade da exação com esteio no artigo 155, § 2º, IX, a, da CF. Inadmissibilidade.
Inexistência de transferência da propriedade do bem, a afastar a incidência do fato gerador do ICMS
. Honorários. Fixação que se deu em percentual do valor da causa. Alegação de que deve haver fixação por equidade (artigo 85, § 8º, do CPC), em razão do alto valor atribuído à causa, de modo a evitar enriquecimento indevido. Valor da causa que não se mostra exorbitante (R$ 100.000,00), daí porque os honorários fixados remuneram os procuradores da apelada de forma condizente com o trabalho realizado. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP; AC 1033346-91.2022.8.26.0053; Ac. 16816736; São Paulo; Décima Câmara de Direito Público; Rel. Des. José Eduardo Marcondes Machado; Julg. 02/06/2023; DJESP 07/06/2023; Pág. 2528)

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REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. Ação declaratória c/c repetição de indébito. (1) julgamento antecipado do mérito (art. 355, I, do CPC). Alegada nulidade da sentença por cerceamento de defesa. Inocorrência. Matéria unicamente de direito. Elementos documentais suficientes (tema 437 do STJ). Livre convencimento motivado do juiz. Precedentes do STJ e desta corte.
(2) ICMS. Operações de importação de embarcações sob o regime de admissão temporária (repetro). Não-incidência do tributo. Afretamento a casco nu. Natureza jurídica de locação. Ausência de transferência de titularidade dos bens. Inexistência de circulação jurídica de mercadorias. Fato gerador do imposto não configurado. Inteligência do art. 155, § 2º, IX, "a", da CF. Entendimento expressado pelo STF no re 540.829/SP (repercussão geral). Precedentes.
(3) honorários advocatícios de sucumbência. Alegação de arbitramento em patamar superior à previsão legal. Insubsistência. Fixação da verba honorária nos limites estabelecidos pelo art. 85, § 3º, II, do CPC. (4) manutenção da sentença. Remessa necessária e apelação cível conhecidas e desprovidas. (TJRN; APL-RN 0803105-25.2018.8.20.5001; Câmara Cível; Rel. Des. Amílcar Maia; DJRN 10/08/2022)

Desse modo, evidencia-se aqui hipótese de não incidência tributária, o que indica a correção da sentença.

Do exposto,
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo e
CONFIRMO
a sentença no âmbito da remessa.

Majoro a condenação em honorários advocatícios em 0,5% (meio por cento) em cada faixa do §5º do art. 85, do CPC.

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo, negar provimento ao recurso e, em reexame necessário, manter a r. sentença.