Tribunal: TJES
Processo: 0002566-84.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002566-84.2023.8.08.0011 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PAULO VINICIUS NUNES DE AMORIM

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AMPLA DEVOLUTIVIDADE DA APELAÇÃO CRIMINAL. REJEITADA.

MÉRITO. REVISÃO
DA PENA
APLICADA
.
INVIABILIDADE.
CULPABILIDADE – QUANTIDADE E
NATUREZA LESIVA DAS DROGAS APREENDIDAS -
E
MAUS ANTECEDENTES
.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IMPOSSIBILIDADE
.
NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

RECURSO CONHECIDO

E
IM
PROVIDO
.

PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.

1.
O princípio da dialeticidade impõe à parte recorrente a impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida. No entanto, à vista do efeito devolutivo amplo da apelação criminal, e em obséquio ao princípio da ampla defesa e do contraditório, é viável que o Tribunal aprecie toda a matéria de fato e de direito discutida na ação penal. Preliminar rejeitada.

MÉRITO.

1.
Inviável

a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, tendo em vista a valoração negativa fundamentada e proporcional da culpabilidade e dos antecedentes do réu, levando-se em conta, ainda, a quantidade e a natureza lesiva das drogas apreendidas (crack e cocaína), nos moldes do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06.

2
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a condição de reincidente do réu.
3
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002566-84.2023.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PAULO VINICIUS NUNES DE AMORIM
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002566-84.2023.8.08.0011 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PAULO VINICIUS NUNES DE AMORIM

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AMPLA DEVOLUTIVIDADE DA APELAÇÃO CRIMINAL. REJEITADA.

MÉRITO. REVISÃO
DA PENA
APLICADA
.
INVIABILIDADE.
CULPABILIDADE – QUANTIDADE E
NATUREZA LESIVA DAS DROGAS APREENDIDAS -
E
MAUS ANTECEDENTES
.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IMPOSSIBILIDADE
.
NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

RECURSO CONHECIDO

E
IM
PROVIDO
.

PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.

1.
O princípio da dialeticidade impõe à parte recorrente a impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida. No entanto, à vista do efeito devolutivo amplo da apelação criminal, e em obséquio ao princípio da ampla defesa e do contraditório, é viável que o Tribunal aprecie toda a matéria de fato e de direito discutida na ação penal. Preliminar rejeitada.

MÉRITO.

1.
Inviável

a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, tendo em vista a valoração negativa fundamentada e proporcional da culpabilidade e dos antecedentes do réu, levando-se em conta, ainda, a quantidade e a natureza lesiva das drogas apreendidas (crack e cocaína), nos moldes do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06.

2
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a condição de reincidente do réu.
3
.
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002566-84.2023.8.08.0011 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PAULO VINICIUS NUNES DE AMORIM

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DOUTA PROCURADORIA DE JUSTIÇA

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

A douta Procuradoria de Justiça argui a preliminar de não conhecimento do recurso, quanto à revisão da totalidade da pena, alegando ofensa ao princípio da dialeticidade, considerando que não foram apresentadas razões fáticas ou jurídicas para sustentar a necessidade de reforma da decisão.

De fato, o princípio da dialeticidade impõe à parte a impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida. No entanto, à vista do efeito devolutivo amplo da apelação criminal, e em obséquio ao princípio da ampla defesa e do contraditório, é viável que o Tribunal aprecie toda a matéria de fato e de direito discutida na ação penal.

Ante o exposto, REJEITO a preliminar.

É como voto.

VOTO

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
PAULO VINICIUS NUNES DE AMORIM
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 27 de setembro de 2023, o denunciado trazia consigo e mantinha em depósito, 14 (quatorze) papelotes de cocaína, 05 (cinco) buchas de maconha e R$ 100,00 (cem) reais em espécie, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas razões recursais, a defesa requer a revisão da pena-base aplicada ao recorrente e o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Em um primeiro momento, pugna a defesa pela revisão da pena aplicada ao réu
.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o MM. Juiz considerou negativas, a culpabilidade e os antecedentes, levando ainda, em consideração, a quantidade e a natureza das drogas. Vejamos:

“
[...]
Na primeira fase da dosimetria, vislumbro duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, a culpabilidade deve ser considerada alta, considerando a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, e os antecedentes maculados, considerando a condenação pretérita nos autos nº 0002772-35.2022.8.08.0011, com trânsito em julgado em 21/11/23
[...]”
.

Para a exasperação, deve o magistrado respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal, o que verifico ter sido o caso dos autos.

Quanto aos antecedentes, merecem valoração negativa, já que se encontram devidamente comprovados nos autos.

Do mesmo modo, agiu com acerto o douto magistrado de primeiro grau ao valorar negativamente a culpabilidade do réu, diante da quantidade e da natureza das drogas apreendidas (crack e cocaína), uma vez que é elemento apto à exasperação da pena-base, nos ditames do art. 42 da Lei nº 11.343/06, considerando a apreensão de crack.

Neste sentido, vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO SUBJETIVO DO ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL NÃO ATENDIDO. MEDIDA QUE NÃO É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. QUANTIDADE E QUALIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - As instâncias ordinárias deixaram de substituir a pena reclusiva do agravante por medidas restritivas de direitos, considerando a quantidade e a qualidade do material entorpecente apreendido: 157,41 gramas de maconha e 110,06 gramas de cocaína (fl. 14). - A motivação é idônea para o indeferimento da benesse, pelo inatendimento do seu requisito subjetivo, previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal, a despeito de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 668.932/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021).

Vale ressaltar o fato de que o magistrado possui discricionariedade para fins de fixação da pena, desde que de maneira fundamentada e proporcional, o que verifico ser o caso dos autos. Vejamos entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM PERÍODO DEPURADOR SUPERIOR A 5 ANOS. CONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. 2. Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, condenações passadas em julgado, atingidas pelo período depurador previsto em lei, embora não sirvam para atestar a reincidência do réu, podem ser consideradas como maus antecedentes para exasperar a pena-base. 3. Na espécie, considera-se legítima a majoração operada na sanção inicial do agravante, na qual foram utilizadas condenações cujo trânsito em julgado já havia ultrapassado o período depurador. 4. Agravo desprovido. (AgRg no AREsp 1585464/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 26/02/2020).

Sendo assim, considero proporcional e adequada a pena-base fixada para o réu, não merecendo reforma.

Adiante, pugna o recorrente pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Da decisão vergastada, observa-se que o douto Magistrado sentenciante, afastou o referido benefício em razão da reincidência do réu, o que, por si só, impede a concessão da benesse.

Importante ainda, ressaltar que além da natureza lesiva dos entorpecentes (crack e cocaína), houve a apreensão de dinheiro em espécie, levando-se em consideração ainda, o fato do apelante ter sido flagrado em atitude suspeita, tentando dispensar o entorpecente e o dinheiro que estavam em seu poder, evidenciando sua dedicação à atividade criminosa de comércio ilícito de drogas, de forma que todas essas circunstâncias, quando analisadas em conjunto, evidenciam a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do agente, visto que, após diligência policial para apurar denúncias referentes ao comércio de drogas na região por grupo liderado por indivíduo conhecido como "Pachola", o paciente foi flagrado em "biqueira", atuando em concurso de agentes, e na posse de 276 pedras de crack (56g), 7 porções de cocaína (1g), além de R$ 244,00 em dinheiro. A alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 3. Mantido o quantum da pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, é inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, ambos do Código Penal. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 698.523/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
INTERPOSTO

E

NEGO-LHE PROVIMENTO
,
mantendo-se incólume a r. sentença prolatada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do E. Relator no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso.