Tribunal: TJES
Processo: 5008108-65.2022.8.08.0000
Classe: DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Controle de Constitucionalidade
Data de julgamento: 2024-03-24

Ementa:
EMENTA.
CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL Nº 11.465/2021. ALTERA POLÍTICA ESTADUAL DE RECURSOS HÍDRICOS. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. AMPLIAÇÃO INDEVIDA DE USO PRIORITÁRIO EM CASO DE ESCASSEZ. VIOLAÇÃO A CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. VÍCIO FORMAL. CRIAÇÃO DE ATRIBUIÇÃO A ÓRGÃO ESTADUAL. CONTRATO DE CONCESSÃO. PROTOCOLO DE ENTENDIMENTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. VÍCIO DE INICIATIVA.

1. De acordo com a Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre águas, reservando ao ente federal a instituição do sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos, com definição dos respectivos critérios de outorga dos direitos de uso, o que foi instituído pela Lei Federal nº 9.433/1997. Art. 21, XIX e art. 22, IV, da CF.

2. A Constituição Estadual do Espírito Santo previu a incumbência do Estado a promoção e orientação para a proteção e a utilização racional das águas superficiais e subterrâneas, sendo prioritário o abastecimento às populações. Art. 258, §1º, III, CE.

3. A Lei Estadual nº 11.465/2021 ampliou a utilização prioritária em situação de escassez, instituindo a irrigação das lavouras, em descompasso com a legislação federal e o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual. Precedente do STF.

4. Compete ao Chefe do Poder Executivo dispor sobre matérias relativas à organização administrativa e atribuições dos órgãos, assim como acerca de obrigações decorrentes de contrato de concessão pública. Precedentes do STF e TJES.

5. A Lei Estadual nº 11.465/2021, de iniciativa parlamentar, extrapolou a competência do Poder Legislativo, invadindo a esfera de atribuições privativas do Chefe do Poder Executivo local ao dispor sobre: (i) a organização administrativa; e (ii) obrigação atinente a contrato de concessão de serviço público.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL PLENO

PROCESSO Nº 5008108-65.2022.8.08.0000

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)

REQUERENTE: ASSOCIACAO BRASILEIRA DE GERACAO DE ENERGIA LIMPA - ABRAGEL

REQUERIDO: ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL Nº 11.465/2021. ALTERA POLÍTICA ESTADUAL DE RECURSOS HÍDRICOS. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. AMPLIAÇÃO INDEVIDA DE USO PRIORITÁRIO EM CASO DE ESCASSEZ. VIOLAÇÃO A CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. VÍCIO FORMAL. CRIAÇÃO DE ATRIBUIÇÃO A ÓRGÃO ESTADUAL. CONTRATO DE CONCESSÃO. PROTOCOLO DE ENTENDIMENTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. VÍCIO DE INICIATIVA.

1. De acordo com a Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre águas, reservando ao ente federal a instituição do sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos, com definição dos respectivos critérios de outorga dos direitos de uso, o que foi instituído pela Lei Federal nº 9.433/1997. Art. 21, XIX e art. 22, IV, da CF.

2. A Constituição Estadual do Espírito Santo previu a incumbência do Estado a promoção e orientação para a proteção e a utilização racional das águas superficiais e subterrâneas, sendo prioritário o abastecimento às populações. Art. 258, §1º, III, CE.

3. A Lei Estadual nº 11.465/2021 ampliou a utilização prioritária em situação de escassez, instituindo a irrigação das lavouras, em descompasso com a legislação federal e o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual. Precedente do STF.

4. Compete ao Chefe do Poder Executivo dispor sobre matérias relativas à organização administrativa e atribuições dos órgãos, assim como acerca de obrigações decorrentes de contrato de concessão pública. Precedentes do STF e TJES.

5. A Lei Estadual nº 11.465/2021, de iniciativa parlamentar, extrapolou a competência do Poder Legislativo, invadindo a esfera de atribuições privativas do Chefe do Poder Executivo local ao dispor sobre: (i) a organização administrativa; e (ii) obrigação atinente a contrato de concessão de serviço público.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores do TRIBUNAL PLENO do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, julgar procedente o pedido.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / Corregedoria - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
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012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
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013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
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Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
Corregedoria - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 16/11/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (RELATOR):-

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pela ASSOCIACAO BRASILEIRA DE GERACAO DE ENERGIA LIMPA - ABRAGEL em face da Lei Estadual nº 11.465/2021, promulgada em 16.11.2021.

A Lei Estadual acrescentou dispositivos à Lei nº 10.179/2014, que trata da Política Estadual de Recursos Hídricos, em suposta extrapolação da Lei Federal nº 9.433/97, que dispõe sobre a Política Nacional de Recursos Hídricos.

Nas razões iniciais, a Requerente sustentou, em síntese: (i) a inconstitucionalidade formal da lei, por ofensa à competência privativa da União para legislar sobre energia; (ii) extrapolação da competência concorrente para legislar sobre meio ambiente; (iii) vício de iniciativa em relação à imposição de obrigação à estrutura da Administração Pública direta; e (iv) ofensa ao meio ambiente equilibrado e aos parâmetros constitucionais estaduais de gerenciamento de recursos hídricos.

Nessa linha, requereu, liminarmente, a suspensão da eficácia do dispositivo legal impugnado e, ao final, pugnou pela procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Decisão ID 3322488, indeferindo a tutela de urgência.

Informações prestadas pela Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo ID 3555103.

Manifestação da PGE, pela procedência da pretensão (ID 4486400).

Parecer da Douta Subprocuradoria Geral de Justiça Judicial pela declaração de inconstitucionalidade do texto legal impugnado, com efeitos
ex nunc.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

*

O SR. ADVOGADO PEDRO ACIOLI:-

Excelências, pelo adiantar da hora, tentarei ser breve.

Nós temos uma representação de inconstitucionalidade, cuja inconstitucionalidade da lei já está sendo apontada desde antes de sua promulgação.

A Procuradoria da Assembleia Legislativa já havia apontado a inconstitucionalidade dessa lei, do então projeto de lei, em parecer que foi ignorado. Já nos autos dessa representação, nós temos o parecer da Procuradoria de Justiça apontando para a inconstitucionalidade dessa lei, nós temos o parecer da Procuradoria-Geral, manifestação da Procuradoria do Estado apontando a inconstitucionalidade dessa lei e, de fato, essa lei possui diversas inconstitucionalidades, tanto no aspecto formal quanto no aspecto material.

A lei em questão alterou a política estadual de recursos hídricos, em desacordo com o que estabelece a Política Nacional de Recursos Hídricos, para prever nas outorgas de aproveitamento de água para a produção de energia elétrica que, em tempos de escassez, além de priorização de consumo humano e de criação de animais, uma terceira hipótese de uso prioritário, que não existe na Política Nacional, que seria de irrigação de lavoura.

Essa previsão contraria a legislação federal e contraria especificamente o artigo 258 da Constituição Estadual do Estado do Espírito Santo, que prevê o seguinte:

Art. 258.A política de recursos hídricos e minerais, executada pelo Poder Público Estadual e estabelecida por lei, destina-se a ordenar o uso, o reúso e o aproveitamento racional, bem como a proteção e a conservação dos recursos hídricos e minerais, obedecida à legislação federal.

Essa parte final foi descumprida, foi desobedecida pela Lei Estadual que nós estamos discutindo aqui, que invadiu a competência privativa da União para legislar sobre o aproveitamento energético dos cursos de água e extrapolou também a competência concorrente do Estado para legislar sobre o meio ambiente, porque ela estabeleceu uma previsão que é menos protetiva ao meio ambiente.

E também, um ponto que foi muito bem destacado pela Procuradoria do Estado, ela inobservou, ela desvirtuou um dos principais objetivos da política de recursos hídricos, que é a proteção e o controle qualitativo e quantitativo do uso da água. O uso da água para fins de produção de energia não afeta a quantidade de água e nem a qualidade da água. Isso é muito diferente em relação à irrigação de lavoura. No caso de irrigação de lavoura, a água que é usada para essa irrigação, apenas 20% dessa água volta para a bacia e volta em uma qualidade pior, porque volta com sedimentos, volta com fertilizantes.

Então, o impacto dessa previsão na proteção dos recursos hídricos é imenso e, ainda, quanto menos eficiente é o sistema de irrigação, maior é o impacto existente.

Então, Excelências, nós gostaríamos de apontar não só o aspecto formal da invasão da competência da União, o aspecto formal da extrapolação da competência concorrente do Estado para legislar sobre o meio ambiente, também o aspecto material de ofensa ao meio ambiente equilibrado e uma ofensa aos próprios parâmetros de proteção aos recursos hídricos estabelecidos pela própria Constituição Estadual.

E, por fim, também um vício formal por vício de iniciativa, porque a alteração legislativa impôs obrigações a serem cumpridas pela Agência Estadual de Recursos Hídricos por meio de uma lei que não teve iniciativa do Poder Executivo. Essa foi uma lei que teve iniciativa parlamentar.

Por isso, são todos esses vícios formais e materiais que nós apontamos para que seja reconhecida a inconstitucionalidade da lei.

Obrigado.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (RELATOR):-

A controvérsia consiste em aferir a (in) constitucionalidade da Lei Estadual nº 11.465/2021, promulgada em 16.11.2021.

A Lei Estadual acrescentou dispositivos à Lei nº 10.179/2014, que trata da Política Estadual de Recursos Hídricos, em suposta extrapolação da Lei Federal nº 9.433/97, que dispõe sobre a Política Nacional de Recursos Hídricos.

Na inicial, a Associação sustenta a existência de vícios de inconstitucionalidade formal e material, motivo pelo qual pleiteia a procedência da pretensão em controle de compatibilidade constitucional concentrado exercido por este Tribunal de Justiça.

A redação da lei objeto do presente controle estabelece,
verbis:

Faço saber que a Assembleia Legislativa decretou e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º O art. 28 da Lei nº 10.179, de 17 de março de 2014, que dispõe sobre a Política Estadual de Recursos Hídricos, institui o Sistema Integrado de Gerenciamento de Recursos Hídricos do Estado do Espírito Santo - SIGERH/ES e dá outras providências, passa a vigorar acrescido dos §§ 1º e 2º, com as seguintes redações:

"Art. 28. (...)

§ 1º Nas outorgas de direito de uso de recursos hídricos para fins de produção de energia elétrica,
constarão, obrigatoriamente, as limitações técnicas para a geração de energia,
priorizando os recursos hídricos
para o consumo humano, dessedentação de animais
e irrigação das lavouras.

§ 2º Nas centrais hidrelétricas situadas no Estado do Espírito Santo, nos rios de domínio Estadual, onde são compartilhados os recursos hídricos, com a captação de água bruta, para o tratamento e abastecimento dos centros urbanos,
serão formalizados protocolos
de entendimentos entre o proprietário da usina hidrelétrica,
o concessionário dos serviços públicos de água e esgotos
e a
Agência Estadual de Recursos Hídricos - GERH
, alinhados com a Política Estadual de Recursos Hídricos,
estabelecendo as limitações
do uso dos recursos hídricos, nos períodos de prolongada estiagem, situações emergenciais ou de calamidade pública
." (NR)

E, muito embora reconheça a nobre intenção com a edição do referido texto normativo, a publicação incorreu em vício de inconstitucionalidade passível de reconhecimento por esta e. Corte de Justiça. Explico.

No que tange ao gerenciamento dos recursos hídricos, a Constituição Federal estipulou a competência privativa da União para legislar sobre águas, reservando ao ente federal a instituição do sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos, com definição dos respectivos critérios de outorga dos direitos de uso.

Vejam:

Art. 21. Compete à União:

XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso;

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;

A Política Nacional de Recursos Hídricos foi, pois, instituída pela Lei Federal nº 9.433/1997 que, dentre outras disposições, previu como fundamento o uso prioritário dos recursos hídricos ao consumo humano e dessedentação de animais em caso de escassez, a saber:

Art. 1º A Política Nacional de Recursos Hídricos baseia-se nos seguintes fundamentos:

I - a água é um bem de domínio público;

II - a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico;

III - em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação de animais
;

IV - a gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas;

V - a bacia hidrográfica é a unidade territorial para implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos e atuação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos;

VI - a gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada e contar com a participação do Poder Público, dos usuários e das comunidades.

Acerca do tema, a Constituição Estadual do Espírito Santo também dispõe:

Art. 258. A política de recursos hídricos e minerais, executada pelo Poder Público Estadual e estabelecida por lei, destina-se a ordenar o uso, o reúso e o aproveitamento racional, bem como a proteção e a conservação dos recursos hídricos e minerais, obedecida à legislação federal.

§ 1º - Para assegurar a efetividade do disposto neste artigo, incumbe
ao Estado
:

I - instituir, no sistema estadual do meio ambiente, o gerenciamento e monitoramento da qualidade e da quantidade de recursos hídricos superficiais e subterrâneos;

II - adotar a bacia hidrográfica como base de gerenciamento e considerar o ciclo hidrológico em todas as suas fases;

III - promover e orientar a proteção e a utilização racional das águas superficiais e subterrâneas, sendo prioritário o abastecimento às populações;

IV - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões e os direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos efetuados pela União no território do Estado.

A Lei Estadual ora em cotejo, por sua vez, ampliou a utilização prioritária em situação de escassez, instituindo a irrigação das lavouras, em evidente descompasso com a legislação federal e o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual.

A previsão, portanto, implicou invasão indevida na competência federal para legislar sobre o tema, de maneira que deve ser extirpada a ampliação instituída pela Lei Estadual em apreço.

Sobre o assunto, destaco precedente elucidativo do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 2.406, de 29 de janeiro de 2002, do Estado de Mato Grosso do Sul. Isenção de cobrança pelo uso de recursos hídricos. Definição dos critérios de outorga dos direitos de uso desses recursos. Usurpação da competência privativa da União. Lei Federal nº 9.433/1997. Contrariedade. Violação dos arts. 21, inciso XIX; e 22, inciso IV, da Constituição de 1988. Precedentes. Inconstitucionalidade formal. Procedência da ação. 1.
O art. 22, inciso IV, da Constituição de 1988, que
fixa a competência privativa da União para dispor sobre águas
, deve ser interpretado à luz do art. 21, inciso XIX, que
reserva ao campo de atribuições do ente federal a instituição do sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e a definição dos critérios de outorga dos direitos de uso desses recursos
.
2
A Lei nº 2.406/02 do Estado de Mato Grosso do Sul, além de tratar de matéria da competência privativa da União – definição dos critérios de outorga dos direitos de uso dos recursos hídricos – contraria o disposto na Lei federal nº 9.433/97 – a qual instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos e o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos – ao isentar de cobrança o uso da água em atividades agropecuárias, agroindustriais e rurais, sob as condições que define
. 3. Ação direta julgada procedente.

(ADI 5025, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 18-03-2021 PUBLIC 19-03-2021)

Na sequência, igualmente vislumbro vício de iniciativa no que se refere ao disposto no §2º instituído pela Lei Estadual objurgada.

Isso porque, a Constituição Estadual prescreve,
verbis:

Art. 17. São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Parágrafo único -
É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições de sua competência exclusiva. Quem for investido na função de um deles não poderá exercer a de outro, salvo as exceções previstas nesta Constituição
.

Art. 63. A iniciativa das leis cabe a qualquer membro ou comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Contas, ao Ministério Público e aos cidadãos, satisfeitos os requisitos estabelecidos nesta Constituição.

Parágrafo único -
São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre:

(
omissis
)

III - organização administrativa e pessoal da administração do Poder Executivo;

VI - criação, estruturação e atribuições das Secretarias de Estado e órgãos do Poder Executivo.

Art. 91 Compete privativamente ao Governador do Estado:

I - exercer, com auxílio dos Secretários de Estado a direção superior da administração estadual;

XIII - autorizar convênios ou acordos a serem celebrados com entidades ou fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público;

Art. 210
Incumbe ao Estado
e aos Municípios, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação,
a prestação de serviço público, na forma da lei, que estabelecerá
:

I -
o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão
;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária que permita o melhoramento e a expansão dos serviços;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Diante desse panorama legal, é possível aferir que a Lei Estadual em apreço, de iniciativa da Assembleia Legislativa, extrapolou a competência parlamentar, invadindo a esfera de atribuições privativas do Chefe do Poder Executivo Estadual ao dispor sobre: (i) a organização administrativa do Estado, criando atribuição a órgão estadual; e (ii) obrigação atinente a contrato administrativo de concessão pública relativa a recursos hídricos.

Nessa linha, destaco precedentes do STF:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. VÍCIO DE INICIATIVA. LEI DE INICIATIVA PARLAMENTAR QUE ESTABELECE OBRIGAÇÃO EM CONTRATO CELEBRADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Acórdão recorrido que se encontra em sintonia com a jurisprudência desta Corte no sentido de que
padece de inconstitucionalidade formal a lei de iniciativa parlamentar que disponha sobre atribuições ou estabeleça obrigações em contratos celebrados pela Administração Pública, matéria da competência privativa do Chefe do Poder Executivo. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 1252153 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 21-06-2021 PUBLIC 22-06-2021)

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Constitucional. 3. Representação de inconstitucionalidade. Art. 2º da Lei 6.048/2016, do Município do Rio de Janeiro. Iniciativa parlamentar. Interferência na gestão de contratos de gestão celebrados pelo Poder Público e as Organizações Sociais. Representação de inconstitucionalidade julgada procedente pelo Órgão Especial do TJRJ. 4.
O Supremo Tribunal Federal já firmou o entendimento no sentido de que padece de inconstitucionalidade formal a lei resultante de iniciativa parlamentar que disponha sobre matéria afeta à reserva de administração, como aquela atinente à gestão de contratos celebrados pela Administração Pública. Precedentes
. 5. Negado provimento ao agravo regimental.

(ARE 1337997 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 30-11-2021 PUBLIC 01-12-2021)

Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei 11.750/2002 do Estado do Rio Grande do Sul. Projeto “Escotismo Escola”. 3.
Ofendem a competência privativa do Chefe do Executivo para iniciar o processo legislativo normas que criem atribuições para órgão da administração pública. Precedentes.
4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.” (ADI 2807, Pleno, Rel. Min. GILMAR MENDES, j. 03/03/2020, DJe 20/03/2020).

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL
. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. GESTÃO DE CONTRATOS. COMPETÊNCIA. PODER EXECUTIVO
. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. ARTS. 1.021, §1º, DO CPC, E 317, § 1º, DO RISTF. 1. É ônus do recorrente, nos termos do art. 1.021, § 1º, do CPC e 317, § 1º, do RISTF impugnar de modo específico os fundamentos da decisão agravada. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 1282234 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 15/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-295 DIVULG 17-12-2020 PUBLIC 18-12-2020)

No mesmo sentido, este e. TJES:

ACÓRDÃO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0001752-76.2021.8.08.0000 REQUERENTE: GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO REQUERIDA: CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO GABRIEL DA PALHA RELATOR: DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO RELATOR P/ ACÓRDÃO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE APRECIAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR LEI MUNICIPAL DE INICIATIVA PARLAMENTAR QUE INTERFERE NA GESTÃO DE CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO COMPETÊNCIA RESERVADA AO CHEFE DO PODER EXECUTIVO - INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL PLAUSIBILIDADE DAS ALEGAÇÕES DEMONSTRADA - PERIGO DA DEMORA CARACTERIZADO. 1.
Compete ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que interfiram na gestão dos contratos de concessão de serviços públicos, revelando-se inconstitucionais as leis editadas a partir de propostas parlamentares que instituem benefícios aos usuários de serviço público concedido, tendo em vista que violam o princípio da separação dos poderes e alteram as condições dos contratos, impactando no seu equilíbrio econômico-financeiro.
2. A Lei nº 2.848/2019, do Município de São Gabriel da Palha, que obriga o fornecimento e a instalação gratuita, pela concessionária de serviço de água, de válvulas de retenção de ar para hidrômetros em todos os imóveis comerciais e residenciais do Município, viola o disposto nos arts. 63, III da Constituição do Estado do Espírito Santo e art. 61, §1º, II, b da Constituição Federal, revelando-se, em princípio, inconstitucional sob o aspecto formal, eis que regula matéria de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo e foi editada a partir de uma proposta parlamentar. 3. A despeito da lei impugnada na presente ação ter sido editada no ano de 2019, circunstância que, em princípio, sugere a ausência de perigo da demora para o deferimento da medida liminar, não há como ignorar o fato de que a manutenção da sua vigência afetará o equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão de serviço público de abastecimento de água e esgotamento sanitário firmado entre o Município de São Gabriel da Palha e a Companhia Espírito Santense de Saneamento CESAN, uma vez que a concessionária estará obrigada, sob pena de multa, a custear a instalação de válvulas de retenção de ar nos hidrômetros de todos os imóveis residenciais, comerciais e industriais do município. 4. O perigo da demora é caracterizado pelo risco de que antes do julgamento do mérito da presente ação a concessionária e, subsidiariamente, o Município de São Gabriel da Palha, sofram prejuízos de forma continuada e de reparação incerta, pois terão que suportar o ônus financeiro do cumprimento da norma teoricamente inconstitucional. 5. Medida liminar deferida. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100210004345, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 16/09/2021, Data da Publicação no Diário: 01/12/2021)

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 6.150, DE 10 DE ABRIL DE 2019, DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA, QUE DISPÕE SOBRE A INSTITUIÇÃO DO BANCO DE MEDICAMENTOS DO MUNICÍPIO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. VÍCIO NOMODINÂMICO ORGÂNICO CONFIGURADO. MATÉRIA CUJA INICIATIVA É DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 17 E 63, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISOS III E VI, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, E DO ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. II, DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA. 1. - A Lei n. 6.150, de 10 de abril de 2019, do Município de Vila Velha, padece de vício nomodinâmico orgânico por incursionar em matéria cuja iniciativa legislativa é do Chefe do Executivo. 2. -
O art. 63, parágrafo único, incisos III e VI da Constituição do Estado do Espírito Santo, estabelece que São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre: ¿ III - organização administrativa e pessoal da administração do Poder Executivo; VI - criação, estruturação e atribuições das Secretarias de Estado e órgãos do Poder Executivo. Por força do princípio da simetria, as referidas disposições devem ser aplicadas na esfera dos Municípios, o que significa que ao Chefe do Poder Executivo Municipal é reservada a iniciativa das leis que disponham sobre aquelas matérias.
3. - No caso,
a norma decorre de iniciativa de Parlamentar Municipal, restando violado o disposto nos arts. 17 da Constituição do Estado do Espírito Santo, e 34, parágrafo único, inc. II, da Lei Orgânica do Município de Vila Velha, que estabelecem, respectivamente, que São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário e que São de iniciativa privativa do Prefeito Municipal as leis que disponham sobre: ¿ organização administrativa do Poder Executivo e matéria tributária e orçamentária.
4. -
Em respeitáveis precedentes este colendo Tribunal de Justiça já assentou os seguintes entendimentos: 1) ... a Lei Municipal nº 5.680/2015, de autoria de membro do Poder Legislativo, ao impor atribuições e obrigações à Secretaria de Saúde, ingressou na seara reservada ao Chefe do Poder Executivo, evidenciando a inconstitucionalidade por vício de iniciativa (Ação direta de inconstitucionalidade n. 0000200-18.2017.8.08.0000, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, data do julgamento: 22-06-2017, data da publicação no Diário: 27-06-2017); e 2) O ato normativo impugnado impõe obrigações e atribuições ao Poder Executivo, tratando da sua própria organização administrativa, de modo que, ao assim dispor, por iniciativa parlamentar, incorreu em manifesto vício de inconstitucionalidade formal orgânica (nomodinâmica), diante da usurpação de competência reservada ao Chefe do Poder Executivo (Ação direta de inconstitucionalidade n. 0028635-70.2015.8.08.0000, Relª. Desª. Janete Vargas Simões, data do julgamento: 27-10-2016, data da publicação no Diário: 04-11-2016).

5. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100200013082, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 16/09/2021, Data da Publicação no Diário: 24/09/2021)

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI Nº 6.245 DE 10 DE OUTUBRO DE 2019 DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA, QUE ALTERA E ACRESCENTA OS DISPOSITIVOS DA LEI 5.768/16, A QUAL DISPÕE SOBRE AS REGRAS PARA COMERCIALIZAÇÃO DE ALIMENTOS EM VEÍCULOS AUTOMOTORES, FOOD TRUCK - LEI DE INICIATIVA DA CÂMARA DE VEREADORES SOBRE MATÉRIA AFETA À ORGANIZAÇÃO, PLANEJAMENTO E GESTÃO ADMINISTRATIVA - ATRIBUIÇÃO DE NOVAS OBRIGAÇÕES A ÓRGÃO DO PODER EXECUTIVO. COMPETÊNCIA RESERVADA AO PREFEITO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. AÇÃO PROCEDENTE. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. 1. Os conteúdos obrigacionais contidos na Lei 6.245/2019 destoam do campo de atuação do Legislativo, seja pela imiscuição do Legislativo sobre matéria afeta à organização, planejamento e gestão administrativa viola o princípio da separação dos Poderes, insculpido no art. 2º, da Constituição da República e por simetria no art. 17, da Constituição Estadual, ou, porque seus dispositivos disciplinam o funcionamento, adequação e ocupação dos espaços públicos, os quais devem ser regulamentados pelo Poder Executivo, esculpindo verdadeira afronta ao juízo de conveniência e oportunidade da gestão municipal, revelando atividade nitidamente administrativa, representativa de atos de gestão, de escolha política para a satisfação das necessidades essenciais coletivas - privativas do Poder Executivo e inseridas na esfera do poder discricionário da administração. 2.
A Lei de iniciativa dos vereadores, criando novas atribuições para a Administração Municipal, usurpou a competência reservada ao Chefe do Poder Executivo e violou o princípio da separação dos Poderes.

3. A Constituição Estadual guardando simetria com o art. 61, §1º, inciso II, alíneas a e b, da Carta da República estabelece que são de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre as atribuições das Secretarias e órgãos do Poder Executivo (art. 63, parágrafo único, inciso III, CE). Na mesma senda, a Lei Orgânica do Município de Vila Velha veda que lei de iniciativa de vereador disponha sobre a organização administrativa do Poder Executivo (art. 34, parágrafo único, inciso II).

4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. Lei nº 6.245 de 10 de outubro de 2019 do Município de Vila Velha declarada inconstitucional por vício formal de iniciativa, com efeitos ex
tunc
.

(TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100200041836, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 22/07/2021, Data da Publicação no Diário: 30/07/2021)

Importante mencionar, ainda, que o Exmo. Sr. Governador do Estado do Espírito Santo apresentou manifestação expressa nos presentes autos, pelo acolhimento da pretensão inicial (ID 4486400). No mesmo sentido, opinou a douta Procuradoria Geral de Justiça (ID 4673354).

Nessa linha, considerando que a Lei Estadual em questão foi veiculada pelo Poder Legislativo e dispõe sobre a própria organização administrativa do Poder Executivo, além de disciplinar obrigação relativa a contrato de concessão pública celebrado pela Administração Pública Estadual, alterando as condições inicialmente pactuadas com possível reflexo no equilíbrio econômico-financeiro do negócio, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade do texto normativo.

Em face do exposto,
JULGO PROCEDENTE a pretensão inicial,
para declarar a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 11.465/2021, promulgada em 16.11.2021, nos termos da fundamentação.

Intimem-se e façam-se as comunicações, observado o disposto no art. 172, do RITJ/ES.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

lsl

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 29/02/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) movida pela ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE GERAÇÃO DE ENERGIA LIMPA (“ABRAGEL”) em face da Lei 11.465/2021 do estado do Espírito Santo que alterou a Política Estadual de Recursos Hídricos (Lei 10.179/2014).

A parte autora alega que a mudança perpetrada pela legislação em comento ofendeu a competência privativa da União para legislar sobre energia e exploração dos potenciais de energia hidrelétrica; além disso, houve extrapolação da competência concorrente para legislar sobre meio ambiente; vício de iniciativa, especificamente em relação ao §2º do art. 28, por imposição de obrigação à estrutura da Administração Pública Direta; ofensa ao meio ambiente equilibrado e às diretrizes da Constituição Estadual acerca do gerenciamento de recursos hídricos e ofensa à livre iniciativa, isonomia e proporcionalidade.

Em apertada síntese, a inovação legislativa inseriu os dois parágrafos no artigo 28 da Política Estadual de Recursos Hídricos.

Art. 28. O órgão outorgante poderá estabelecer, mediante parecer fundamentado, condicionantes de outorga, incluindo outorga sazonal, a serem cumpridas pelo requerente quando, após avaliação técnica, verificar a necessidade de adequação ou racionalização dos usos requeridos.

§ 1º Nas outorgas de direito de uso de recursos hídricos para fins de produção de energia elétrica, constarão, obrigatoriamente, as limitações técnicas para a geração de energia, priorizando os recursos hídricos para o consumo humano, dessedentação de animais e irrigação das lavouras.

§ 2º Nas centrais hidrelétricas situadas no Estado do Espírito Santo, nos rios de domínio Estadual, onde são compartilhados os recursos hídricos, com a captação de água bruta, para o tratamento e abastecimento dos centros urbanos, serão formalizados protocolos de entendimentos entre o proprietário da usina hidrelétrica, o concessionário dos serviços públicos de água e esgotos e a Agência Estadual de Recursos Hídricos - GERH, alinhados com a Política Estadual de Recursos Hídricos, estabelecendo as limitações do uso dos recursos hídricos, nos períodos de prolongada estiagem, situações emergenciais ou de calamidade pública."

Já a Política Nacional de Recursos Hídricos prevê:

Art. 1º A Política Nacional de Recursos Hídricos baseia-se nos seguintes fundamentos:

I - a água é um bem de domínio público;

II - a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico;

III - em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação de animais;

O insigne Relator indeferiu monocraticamente o pedido liminar (
Id 3322488
) por entender não estarem preenchidos os requisitos para a sua concessão.

Em sede de informações, a Assembleia Legislativa argumentou que, ao contrário do que sustenta ter sido defendido na exordial, a matéria veiculada pela legislação atacada não versa sobre energia elétrica, mas deve se submeter ao Plano Nacional de Recursos Hídricos, por sua vez, veiculado por meio da Lei 9.443/97, o que não afrontaria a competência privativa da União.

Além disso, reconheceu que a norma objurgada inovou quando confrontada com a Política Nacional de Recursos Hídricos - tese coincidente com o que é defendido pela parte autora. A Assembleia Legislativa, no entanto, entende que tal inovação não viola a Constituição.

Reproduzo, por oportuno, as palavras da Casa Legislativa (
Id 3555103
):

“Denota-se do conteúdo da Lei em apreço, que ela tem por objetivo incluir uma hipótese de limitação técnica para a geração de energia elétrica através de recursos hídricos, quando da outorga de uso de tais recursos, consistente na irrigação de lavouras trazida na inovação legislativa que veio a se juntar a outras duas hipóteses já previstas, quais sejam,o consumo humano e a dessedentação de animais.”

Sustenta ainda que a nova legislação não cria interferência em contratos de concessão de serviços de energia elétrica entre a União e empresas delegatárias, como de fato não há. No entanto, afirma que o uso de recursos hidrelétricos é de competência do Poder Executivo Estadual e, por esse motivo, a legislação não afetaria os contratos em curso, argumento que não me parece convincente.

Isso porque os contratos já vigentes por concessão do Poder Público estadual são atos jurídicos perfeitos, possuindo guarida constitucional (CF, art. 5º, XXXVI) e, quando da sua assinatura, não previam o teor constante na inovação legislativa trazida pela norma objurgada, o que demonstra que, independentemente de quem seja o Poder concedente, a inovação legislativa em tela altera as relações contratuais em curso, ao arrepio do princípio da segurança jurídica consubstanciada no instituto já mencionado do ato jurídico perfeito.

Quanto à alegação autoral acerca da competência legislativa atinente à matéria ambiental, argumentou que a Constituição Federal estabelece regra de competência concorrente, nos termos do artigo 24, argumento que acolho e que também parece ter tido acolhida pelo eminente Relator.

O Ministério Público, em sede de parecer, opinou pela procedência do pedido autoral e a consequente declaração de inconstitucionalidade da lei atacada. Segundo o
Parquet
, o regramento constitucional de competência tanto administrativa quanto legislativa não foram respeitados pela legislação estadual.

Transcrevendo os artigos 21, XIX e 22, IV da Lei Maior, entende o órgão ministerial que a norma impugnada, ao criar nova hipótese não prevista na legislação federal (irrigação das lavouras), desrespeitou a sistemática legislativa insculpida no Texto Constitucional:

Art. 21. Compete à União:

(...)

XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso;

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...)

IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;

Citou ainda o Fiscal da Lei o dispositivo do artigo 258 da Constituição Estadual determina que a legislação regional, no que concerne à política de recursos hídricos, respeite a Constituição Federal:

Art. 258. A política de recursos hídricos e minerais, executada pelo Poder Público Estadual e estabelecida por lei, destina-se a ordenar o uso, o reúso e o aproveitamento racional, bem como a proteção e a conservação dos recursos hídricos e minerais, obedecida à legislação federal.

Conjugando os dispositivos de ambas as Cartas, a federal e a estadual, chegou à conclusão pela procedência do pleito autoral opinando pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei 11.465/2021, o que foi integralmente acolhido pelo eminente Relator em judicioso voto.

Além dos argumentos trazidos pelo
Parquet
, Sua Excelência ressaltou que o §2º do artigo 28 supratranscrito criou deveres para a Administração Pública, desrespeitando a regra de iniciativa privativa, já que estabelece a adoção de “protocolos de entendimentos entre o proprietário da usina hidrelétrica, o concessionário dos serviços públicos de água e esgotos e a Agência Estadual de Recursos Hídricos” , matéria que, de fato, atrai o regramento da deflagração restrita ao Chefe do Poder Executivo, além de alterar o regramento dos contratos de concessão já em curso, como explicitado acima.

Em meu sentir, em que pese a boa intenção do Legislador Estadual, como destacado pelo
Parquet
e pelo voto condutor, a norma atacada padece de inconstitucionalidade, não me restando alternativa a não ser aderir ao entendimento da relatoria.

Por essas razões, acompanho o eminente Relator para julgar procedente o pedido da parte autora e declarar a inconstitucionalidade da Lei 11.465/2021 do estado do Espírito Santo.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Senhor Presidente, voto no mesmo sentido.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

FABIO CLEM DE OLIVEIRA;

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO;

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA;

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO;

WILLIAN SILVA;

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA;

JANETE VARGAS SIMÕES;

ROBSON LUIZ ALBANEZ;

WALACE PANDOLPHO KIFFER;

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY;

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR;

FERNANDO ZARDINI ANTONIO;

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA;

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA;

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA;

HELIMAR PINTO;

ÉDER PONTES DA SILVA;

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA;

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA;

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO;

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA e

FÁBIO BRASIL NERY.

*

* *

cmv*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5008108-65.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

REQUERENTE : ASSOCIACAO BRASILEIRA DE GERACAO DE ENERGIA LIMPA - ABRAGEL

ADVOGADO : ADRIANA ASTUTO PEREIRA - OAB RJ80696

REQUERIDO : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A controvérsia consiste em aferir a (in) constitucionalidade da Lei Estadual nº 11.465/2021, promulgada em 16.11.2021.

A Lei Estadual acrescentou dispositivos à Lei nº 10.179/2014, que trata da Política Estadual de Recursos Hídricos, em suposta extrapolação da Lei Federal nº 9.433/97, que dispõe sobre a Política Nacional de Recursos Hídricos.

Na inicial, a Associação sustenta a existência de vícios de inconstitucionalidade formal e material, motivo pelo qual pleiteia a procedência da pretensão em controle de compatibilidade constitucional concentrado exercido por este Tribunal de Justiça.

A redação da lei objeto do presente controle estabelece,
verbis:

Faço saber que a Assembleia Legislativa decretou e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º O art. 28 da Lei nº 10.179, de 17 de março de 2014, que dispõe sobre a Política Estadual de Recursos Hídricos, institui o Sistema Integrado de Gerenciamento de Recursos Hídricos do Estado do Espírito Santo - SIGERH/ES e dá outras providências, passa a vigorar acrescido dos §§ 1º e 2º, com as seguintes redações:

"Art. 28. (...)

§ 1º Nas outorgas de direito de uso de recursos hídricos para fins de produção de energia elétrica,
constarão, obrigatoriamente, as limitações técnicas para a geração de energia,
priorizando os recursos hídricos
para o consumo humano, dessedentação de animais
e irrigação das lavouras.

§ 2º Nas centrais hidrelétricas situadas no Estado do Espírito Santo, nos rios de domínio Estadual, onde são compartilhados os recursos hídricos, com a captação de água bruta, para o tratamento e abastecimento dos centros urbanos,
serão formalizados protocolos
de entendimentos entre o proprietário da usina hidrelétrica,
o concessionário dos serviços públicos de água e esgotos
e a
Agência Estadual de Recursos Hídricos - GERH
, alinhados com a Política Estadual de Recursos Hídricos,
estabelecendo as limitações
do uso dos recursos hídricos, nos períodos de prolongada estiagem, situações emergenciais ou de calamidade pública
." (NR)

E, muito embora reconheça a nobre intenção com a edição do referido texto normativo, a publicação incorreu em vício de inconstitucionalidade passível de reconhecimento por esta e. Corte de Justiça. Explico.

No que tange ao gerenciamento dos recursos hídricos, a Constituição Federal estipulou a competência privativa da União para legislar sobre águas, reservando ao ente federal a instituição do sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos, com definição dos respectivos critérios de outorga dos direitos de uso.

Vejam:

Art. 21. Compete à União:

XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso;

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;

A Política Nacional de Recursos Hídricos foi, pois, instituída pela Lei Federal nº 9.433/1997 que, dentre outras disposições, previu como fundamento o uso prioritário dos recursos hídricos ao consumo humano e dessedentação de animais em caso de escassez, a saber:

Art. 1º A Política Nacional de Recursos Hídricos baseia-se nos seguintes fundamentos:

I - a água é um bem de domínio público;

II - a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico;

III - em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação de animais
;

IV - a gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas;

V - a bacia hidrográfica é a unidade territorial para implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos e atuação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos;

VI - a gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada e contar com a participação do Poder Público, dos usuários e das comunidades.

Acerca do tema, a Constituição Estadual do Espírito Santo também dispõe:

Art. 258. A política de recursos hídricos e minerais, executada pelo Poder Público Estadual e estabelecida por lei, destina-se a ordenar o uso, o reúso e o aproveitamento racional, bem como a proteção e a conservação dos recursos hídricos e minerais, obedecida à legislação federal.

§ 1º - Para assegurar a efetividade do disposto neste artigo, incumbe
ao Estado
:

I - instituir, no sistema estadual do meio ambiente, o gerenciamento e monitoramento da qualidade e da quantidade de recursos hídricos superficiais e subterrâneos;

II - adotar a bacia hidrográfica como base de gerenciamento e considerar o ciclo hidrológico em todas as suas fases;

III - promover e orientar a proteção e a utilização racional das águas superficiais e subterrâneas, sendo prioritário o abastecimento às populações;

IV - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões e os direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos efetuados pela União no território do Estado.

A Lei Estadual ora em cotejo, por sua vez, ampliou a utilização prioritária em situação de escassez, instituindo a irrigação das lavouras, em evidente descompasso com a legislação federal e o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual.

A previsão, portanto, implicou invasão indevida na competência federal para legislar sobre o tema, de maneira que deve ser extirpada a ampliação instituída pela Lei Estadual em apreço.

Sobre o assunto, destaco precedente elucidativo do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 2.406, de 29 de janeiro de 2002, do Estado de Mato Grosso do Sul. Isenção de cobrança pelo uso de recursos hídricos. Definição dos critérios de outorga dos direitos de uso desses recursos. Usurpação da competência privativa da União. Lei Federal nº 9.433/1997. Contrariedade. Violação dos arts. 21, inciso XIX; e 22, inciso IV, da Constituição de 1988. Precedentes. Inconstitucionalidade formal. Procedência da ação. 1.
O art. 22, inciso IV, da Constituição de 1988, que
fixa a competência privativa da União para dispor sobre águas
, deve ser interpretado à luz do art. 21, inciso XIX, que
reserva ao campo de atribuições do ente federal a instituição do sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e a definição dos critérios de outorga dos direitos de uso desses recursos
.
2
A Lei nº 2.406/02 do Estado de Mato Grosso do Sul, além de tratar de matéria da competência privativa da União – definição dos critérios de outorga dos direitos de uso dos recursos hídricos – contraria o disposto na Lei federal nº 9.433/97 – a qual instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos e o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos – ao isentar de cobrança o uso da água em atividades agropecuárias, agroindustriais e rurais, sob as condições que define
. 3. Ação direta julgada procedente.

(ADI 5025, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 18-03-2021 PUBLIC 19-03-2021)

Na sequência, igualmente vislumbro vício de iniciativa no que se refere ao disposto no §2º instituído pela Lei Estadual objurgada.

Isso porque, a Constituição Estadual prescreve,
verbis:

Art. 17. São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Parágrafo único -
É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições de sua competência exclusiva. Quem for investido na função de um deles não poderá exercer a de outro, salvo as exceções previstas nesta Constituição
.

Art. 63. A iniciativa das leis cabe a qualquer membro ou comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Contas, ao Ministério Público e aos cidadãos, satisfeitos os requisitos estabelecidos nesta Constituição.

Parágrafo único -
São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre:

(
omissis
)

III - organização administrativa e pessoal da administração do Poder Executivo;

VI - criação, estruturação e atribuições das Secretarias de Estado e órgãos do Poder Executivo.

Art. 91 Compete privativamente ao Governador do Estado:

I - exercer, com auxílio dos Secretários de Estado a direção superior da administração estadual;

XIII - autorizar convênios ou acordos a serem celebrados com entidades ou fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público;

Art. 210
Incumbe ao Estado
e aos Municípios, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação,
a prestação de serviço público, na forma da lei, que estabelecerá
:

I -
o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão
;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária que permita o melhoramento e a expansão dos serviços;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Diante desse panorama legal, é possível aferir que a Lei Estadual em apreço, de iniciativa da Assembleia Legislativa, extrapolou a competência parlamentar, invadindo a esfera de atribuições privativas do Chefe do Poder Executivo Estadual ao dispor sobre: (i) a organização administrativa do Estado, criando atribuição a órgão estadual; e (ii) obrigação atinente a contrato administrativo de concessão pública relativa a recursos hídricos.

Nessa linha, destaco precedentes do STF:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. VÍCIO DE INICIATIVA. LEI DE INICIATIVA PARLAMENTAR QUE ESTABELECE OBRIGAÇÃO EM CONTRATO CELEBRADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Acórdão recorrido que se encontra em sintonia com a jurisprudência desta Corte no sentido de que
padece de inconstitucionalidade formal a lei de iniciativa parlamentar que disponha sobre atribuições ou estabeleça obrigações em contratos celebrados pela Administração Pública, matéria da competência privativa do Chefe do Poder Executivo. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 1252153 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 21-06-2021 PUBLIC 22-06-2021)

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Constitucional. 3. Representação de inconstitucionalidade. Art. 2º da Lei 6.048/2016, do Município do Rio de Janeiro. Iniciativa parlamentar. Interferência na gestão de contratos de gestão celebrados pelo Poder Público e as Organizações Sociais. Representação de inconstitucionalidade julgada procedente pelo Órgão Especial do TJRJ. 4.
O Supremo Tribunal Federal já firmou o entendimento no sentido de que padece de inconstitucionalidade formal a lei resultante de iniciativa parlamentar que disponha sobre matéria afeta à reserva de administração, como aquela atinente à gestão de contratos celebrados pela Administração Pública. Precedentes
. 5. Negado provimento ao agravo regimental.

(ARE 1337997 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 30-11-2021 PUBLIC 01-12-2021)

Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei 11.750/2002 do Estado do Rio Grande do Sul. Projeto “Escotismo Escola”. 3.
Ofendem a competência privativa do Chefe do Executivo para iniciar o processo legislativo normas que criem atribuições para órgão da administração pública. Precedentes.
4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.” (ADI 2807, Pleno, Rel. Min. GILMAR MENDES, j. 03/03/2020, DJe 20/03/2020).

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL
. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. GESTÃO DE CONTRATOS. COMPETÊNCIA. PODER EXECUTIVO
. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. ARTS. 1.021, §1º, DO CPC, E 317, § 1º, DO RISTF. 1. É ônus do recorrente, nos termos do art. 1.021, § 1º, do CPC e 317, § 1º, do RISTF impugnar de modo específico os fundamentos da decisão agravada. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 1282234 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 15/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-295 DIVULG 17-12-2020 PUBLIC 18-12-2020)

No mesmo sentido, este e. TJES:

ACÓRDÃO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0001752-76.2021.8.08.0000 REQUERENTE: GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO REQUERIDA: CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO GABRIEL DA PALHA RELATOR: DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO RELATOR P/ ACÓRDÃO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE APRECIAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR LEI MUNICIPAL DE INICIATIVA PARLAMENTAR QUE INTERFERE NA GESTÃO DE CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO COMPETÊNCIA RESERVADA AO CHEFE DO PODER EXECUTIVO - INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL PLAUSIBILIDADE DAS ALEGAÇÕES DEMONSTRADA - PERIGO DA DEMORA CARACTERIZADO. 1.
Compete ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que interfiram na gestão dos contratos de concessão de serviços públicos, revelando-se inconstitucionais as leis editadas a partir de propostas parlamentares que instituem benefícios aos usuários de serviço público concedido, tendo em vista que violam o princípio da separação dos poderes e alteram as condições dos contratos, impactando no seu equilíbrio econômico-financeiro.
2. A Lei nº 2.848/2019, do Município de São Gabriel da Palha, que obriga o fornecimento e a instalação gratuita, pela concessionária de serviço de água, de válvulas de retenção de ar para hidrômetros em todos os imóveis comerciais e residenciais do Município, viola o disposto nos arts. 63, III da Constituição do Estado do Espírito Santo e art. 61, §1º, II, b da Constituição Federal, revelando-se, em princípio, inconstitucional sob o aspecto formal, eis que regula matéria de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo e foi editada a partir de uma proposta parlamentar. 3. A despeito da lei impugnada na presente ação ter sido editada no ano de 2019, circunstância que, em princípio, sugere a ausência de perigo da demora para o deferimento da medida liminar, não há como ignorar o fato de que a manutenção da sua vigência afetará o equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão de serviço público de abastecimento de água e esgotamento sanitário firmado entre o Município de São Gabriel da Palha e a Companhia Espírito Santense de Saneamento CESAN, uma vez que a concessionária estará obrigada, sob pena de multa, a custear a instalação de válvulas de retenção de ar nos hidrômetros de todos os imóveis residenciais, comerciais e industriais do município. 4. O perigo da demora é caracterizado pelo risco de que antes do julgamento do mérito da presente ação a concessionária e, subsidiariamente, o Município de São Gabriel da Palha, sofram prejuízos de forma continuada e de reparação incerta, pois terão que suportar o ônus financeiro do cumprimento da norma teoricamente inconstitucional. 5. Medida liminar deferida. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100210004345, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 16/09/2021, Data da Publicação no Diário: 01/12/2021)

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 6.150, DE 10 DE ABRIL DE 2019, DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA, QUE DISPÕE SOBRE A INSTITUIÇÃO DO BANCO DE MEDICAMENTOS DO MUNICÍPIO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. VÍCIO NOMODINÂMICO ORGÂNICO CONFIGURADO. MATÉRIA CUJA INICIATIVA É DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 17 E 63, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISOS III E VI, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, E DO ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. II, DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA. 1. - A Lei n. 6.150, de 10 de abril de 2019, do Município de Vila Velha, padece de vício nomodinâmico orgânico por incursionar em matéria cuja iniciativa legislativa é do Chefe do Executivo. 2. -
O art. 63, parágrafo único, incisos III e VI da Constituição do Estado do Espírito Santo, estabelece que São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre: ¿ III - organização administrativa e pessoal da administração do Poder Executivo; VI - criação, estruturação e atribuições das Secretarias de Estado e órgãos do Poder Executivo. Por força do princípio da simetria, as referidas disposições devem ser aplicadas na esfera dos Municípios, o que significa que ao Chefe do Poder Executivo Municipal é reservada a iniciativa das leis que disponham sobre aquelas matérias.
3. - No caso,
a norma decorre de iniciativa de Parlamentar Municipal, restando violado o disposto nos arts. 17 da Constituição do Estado do Espírito Santo, e 34, parágrafo único, inc. II, da Lei Orgânica do Município de Vila Velha, que estabelecem, respectivamente, que São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário e que São de iniciativa privativa do Prefeito Municipal as leis que disponham sobre: ¿ organização administrativa do Poder Executivo e matéria tributária e orçamentária.
4. -
Em respeitáveis precedentes este colendo Tribunal de Justiça já assentou os seguintes entendimentos: 1) ... a Lei Municipal nº 5.680/2015, de autoria de membro do Poder Legislativo, ao impor atribuições e obrigações à Secretaria de Saúde, ingressou na seara reservada ao Chefe do Poder Executivo, evidenciando a inconstitucionalidade por vício de iniciativa (Ação direta de inconstitucionalidade n. 0000200-18.2017.8.08.0000, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, data do julgamento: 22-06-2017, data da publicação no Diário: 27-06-2017); e 2) O ato normativo impugnado impõe obrigações e atribuições ao Poder Executivo, tratando da sua própria organização administrativa, de modo que, ao assim dispor, por iniciativa parlamentar, incorreu em manifesto vício de inconstitucionalidade formal orgânica (nomodinâmica), diante da usurpação de competência reservada ao Chefe do Poder Executivo (Ação direta de inconstitucionalidade n. 0028635-70.2015.8.08.0000, Relª. Desª. Janete Vargas Simões, data do julgamento: 27-10-2016, data da publicação no Diário: 04-11-2016).

5. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100200013082, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 16/09/2021, Data da Publicação no Diário: 24/09/2021)

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI Nº 6.245 DE 10 DE OUTUBRO DE 2019 DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA, QUE ALTERA E ACRESCENTA OS DISPOSITIVOS DA LEI 5.768/16, A QUAL DISPÕE SOBRE AS REGRAS PARA COMERCIALIZAÇÃO DE ALIMENTOS EM VEÍCULOS AUTOMOTORES, FOOD TRUCK - LEI DE INICIATIVA DA CÂMARA DE VEREADORES SOBRE MATÉRIA AFETA À ORGANIZAÇÃO, PLANEJAMENTO E GESTÃO ADMINISTRATIVA - ATRIBUIÇÃO DE NOVAS OBRIGAÇÕES A ÓRGÃO DO PODER EXECUTIVO. COMPETÊNCIA RESERVADA AO PREFEITO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. AÇÃO PROCEDENTE. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. 1. Os conteúdos obrigacionais contidos na Lei 6.245/2019 destoam do campo de atuação do Legislativo, seja pela imiscuição do Legislativo sobre matéria afeta à organização, planejamento e gestão administrativa viola o princípio da separação dos Poderes, insculpido no art. 2º, da Constituição da República e por simetria no art. 17, da Constituição Estadual, ou, porque seus dispositivos disciplinam o funcionamento, adequação e ocupação dos espaços públicos, os quais devem ser regulamentados pelo Poder Executivo, esculpindo verdadeira afronta ao juízo de conveniência e oportunidade da gestão municipal, revelando atividade nitidamente administrativa, representativa de atos de gestão, de escolha política para a satisfação das necessidades essenciais coletivas - privativas do Poder Executivo e inseridas na esfera do poder discricionário da administração. 2.
A Lei de iniciativa dos vereadores, criando novas atribuições para a Administração Municipal, usurpou a competência reservada ao Chefe do Poder Executivo e violou o princípio da separação dos Poderes.

3. A Constituição Estadual guardando simetria com o art. 61, §1º, inciso II, alíneas a e b, da Carta da República estabelece que são de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre as atribuições das Secretarias e órgãos do Poder Executivo (art. 63, parágrafo único, inciso III, CE). Na mesma senda, a Lei Orgânica do Município de Vila Velha veda que lei de iniciativa de vereador disponha sobre a organização administrativa do Poder Executivo (art. 34, parágrafo único, inciso II).

4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. Lei nº 6.245 de 10 de outubro de 2019 do Município de Vila Velha declarada inconstitucional por vício formal de iniciativa, com efeitos ex
tunc
.

(TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100200041836, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 22/07/2021, Data da Publicação no Diário: 30/07/2021)

Importante mencionar, ainda, que o Exmo. Sr. Governador do Estado do Espírito Santo apresentou manifestação expressa nos presentes autos, pelo acolhimento da pretensão inicial (ID 4486400). No mesmo sentido, opinou a douta Procuradoria Geral de Justiça (ID 4673354).

Nessa linha, considerando que a Lei Estadual em questão foi veiculada pelo Poder Legislativo e dispõe sobre a própria organização administrativa do Poder Executivo, além de disciplinar obrigação relativa a contrato de concessão pública celebrado pela Administração Pública Estadual, alterando as condições inicialmente pactuadas com possível reflexo no equilíbrio econômico-financeiro do negócio, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade do texto normativo.

Em face do exposto,
JULGO PROCEDENTE a pretensão inicial,
para declarar a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 11.465/2021, promulgada em 16.11.2021, nos termos da fundamentação.

Intimem-se e façam-se as comunicações, observado o disposto no art. 172, do RITJ/ES.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DO DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) movida pela ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE GERAÇÃO DE ENERGIA LIMPA (“ABRAGEL”) em face da Lei 11.465/2021 do estado do Espírito Santo que alterou a Política Estadual de Recursos Hídricos (Lei 10.179/2014).

A parte autora alega que a mudança perpetrada pela legislação em comento ofendeu a competência privativa da União para legislar sobre energia e exploração dos potenciais de energia hidrelétrica; além disso, houve extrapolação da competência concorrente para legislar sobre meio ambiente; vício de iniciativa, especificamente em relação ao §2º do art. 28, por imposição de obrigação à estrutura da Administração Pública Direta; ofensa ao meio ambiente equilibrado e às diretrizes da Constituição Estadual acerca do gerenciamento de recursos hídricos e ofensa à livre iniciativa, isonomia e proporcionalidade.

Em apertada síntese, a inovação legislativa inseriu os dois parágrafos no artigo 28 da Política Estadual de Recursos Hídricos.

Art. 28.
O órgão outorgante poderá estabelecer, mediante parecer fundamentado, condicionantes de outorga, incluindo outorga sazonal, a serem cumpridas pelo requerente quando, após avaliação técnica, verificar a necessidade de adequação ou racionalização dos usos requeridos.

§ 1º Nas outorgas de direito de uso de recursos hídricos para fins de produção de energia elétrica, constarão, obrigatoriamente, as limitações técnicas para a geração de energia, priorizando os recursos hídricos para
o consumo humano, dessedentação de animais e irrigação das lavouras.

§ 2º
Nas centrais hidrelétricas situadas no Estado do Espírito Santo, nos rios de domínio Estadual, onde são compartilhados os recursos hídricos, com a captação de água bruta, para o tratamento e abastecimento dos centros urbanos, serão formalizados protocolos de entendimentos entre o proprietário da usina hidrelétrica, o concessionário dos serviços públicos de água e esgotos e a Agência Estadual de Recursos Hídricos - GERH, alinhados com a Política Estadual de Recursos Hídricos, estabelecendo as limitações do uso dos recursos hídricos, nos períodos de prolongada estiagem, situações emergenciais ou de calamidade pública
."

Já a Política Nacional de Recursos Hídricos prevê:

Art. 1º A Política Nacional de Recursos Hídricos baseia-se nos seguintes fundamentos:

I - a água é um bem de domínio público;

II - a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico;

III - em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o
consumo humano e a dessedentação de animais
;

O insigne Relator indeferiu monocraticamente o pedido liminar (
Id 3322488
) por entender não estarem preenchidos os requisitos para a sua concessão.

Em sede de informações, a Assembleia Legislativa argumentou que, ao contrário do que sustenta ter sido defendido na exordial, a matéria veiculada pela legislação atacada não versa sobre energia elétrica, mas deve se submeter ao Plano Nacional de Recursos Hídricos, por sua vez, veiculado por meio da Lei 9.443/97, o que não afrontaria a competência privativa da União.

Além disso, reconheceu que a norma objurgada inovou quando confrontada com a Política Nacional de Recursos Hídricos - tese coincidente com o que é defendido pela parte autora. A Assembleia Legislativa, no entanto, entende que tal inovação não viola a Constituição.

Reproduzo, por oportuno, as palavras da Casa Legislativa (
Id 3555103
):

“Denota-se do conteúdo da Lei em apreço, que ela tem por objetivo incluir uma hipótese de limitação técnica para a geração de energia elétrica através de recursos hídricos, quando da outorga de uso de tais recursos,
consistente na irrigação de lavouras trazida na inovação legislativa que veio a se juntar a outras duas hipóteses já previstas, quais sejam,o consumo humano e a dessedentação de animais
.”

Sustenta ainda que a nova legislação não cria interferência em contratos de concessão de serviços de energia elétrica entre a União e empresas delegatárias, como de fato não há. No entanto, afirma que o uso de recursos hidrelétricos é de competência do Poder Executivo Estadual e, por esse motivo, a legislação não afetaria os contratos em curso, argumento que não me parece convincente.

Isso porque os contratos já vigentes por concessão do Poder Público estadual são atos jurídicos perfeitos, possuindo guarida constitucional (CF, art. 5º, XXXVI) e, quando da sua assinatura, não previam o teor constante na inovação legislativa trazida pela norma objurgada, o que demonstra que, independentemente de quem seja o Poder concedente, a inovação legislativa em tela altera as relações contratuais em curso, ao arrepio do princípio da segurança jurídica consubstanciada no instituto já mencionado do ato jurídico perfeito.

Quanto à alegação autoral acerca da competência legislativa atinente à matéria ambiental, argumentou que a Constituição Federal estabelece regra de competência concorrente, nos termos do artigo 24, argumento que acolho e que também parece ter tido acolhida pelo eminente Relator.

O Ministério Público, em sede de parecer, opinou pela procedência do pedido autoral e a consequente declaração de inconstitucionalidade da lei atacada. Segundo o
Parquet
, o regramento constitucional de competência tanto administrativa quanto legislativa não foram respeitados pela legislação estadual.

Transcrevendo os artigos 21, XIX e 22, IV da Lei Maior, entende o órgão ministerial que a norma impugnada, ao criar nova hipótese não prevista na legislação federal (irrigação das lavouras), desrespeitou a sistemática legislativa insculpida no Texto Constitucional:

Art. 21. Compete à União:

(...)

XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso;

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...)

IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;

Citou ainda o Fiscal da Lei o dispositivo do artigo 258 da Constituição Estadual determina que a legislação regional, no que concerne à política de recursos hídricos, respeite a Constituição Federal:

Art. 258.
A política de recursos hídricos e minerais, executada pelo Poder Público Estadual e estabelecida por lei, destina-se a ordenar o uso, o reúso e o aproveitamento racional, bem como a proteção e a conservação dos recursos hídricos e minerais,
obedecida à legislação federal.

Conjugando os dispositivos de ambas as Cartas, a federal e a estadual, chegou à conclusão pela procedência do pleito autoral opinando pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei 11.465/2021, o que foi integralmente acolhido pelo eminente Relator em judicioso voto.

Além dos argumentos trazidos pelo
Parquet
, Sua Excelência ressaltou que o §2º do artigo 28 supratranscrito criou deveres para a Administração Pública, desrespeitando a regra de iniciativa privativa, já que estabelece a adoção de “protocolos de entendimentos entre o proprietário da usina hidrelétrica, o concessionário dos serviços públicos de água e esgotos e a Agência Estadual de Recursos Hídricos” , matéria que, de fato, atrai o regramento da deflagração restrita ao Chefe do Poder Executivo, além de alterar o regramento dos contratos de concessão já em curso, como explicitado acima.

Em meu sentir, em que pese a boa intenção do Legislador Estadual, como destacado pelo
Parquet
e pelo voto condutor, a norma atacada padece de inconstitucionalidade, não me restando alternativa a não ser aderir ao entendimento da relatoria.

Por essas razões, acompanho o eminente Relator para julgar procedente o pedido da parte autora e declarar a inconstitucionalidade da Lei 11.465/2021 do estado do Espírito Santo.

É como voto.

Sessão do dia 23.11.2023

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar o Relator.

Acompanho o E. Relator quanto a procedência do pedido.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanho a conclusão exposta pelo eminente Relator para julgar procedente o pedido formulado pela Associação Brasileira de Geração de Energia Limpa e, com isso, declarar a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 11.465/2021, que alterou a Política Estadual de Recursos Hídricos (Lei Estadual nº 10.179/2014), pois, a despeito da louvável intenção do legislador estadual, a norma objurgada padece de vício de inconstitucionalidade formal por não ter o Estado observado o limite de sua competência concorrente para legislar sobre a política de recursos hídricos ao disciplinar a matéria em sentido contrário ao regramento federal, afrontando o disposto nos arts. 21, inciso XIX, 22, inciso IV, e 258, todos da Constituição da República, o que, além disso, ainda impacta o regramento dos contratos de concessão já em curso, ao arrepio do princípio da segurança jurídica.

Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Acompanho o Relator para
JULGAR PROCEDENTE a pretensão inicial,
declarando a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 11.465/2021, promulgada em 16.11.2021

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para julgar procedente a pretensão inicial

Acompanho o Voto de Relatoria.