Tribunal: TJES
Processo: 5016375-52.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Horas Extras; Gratificação Natalina/13º salário; Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Honorários Advocatícios
Data de julgamento: 2024-09-23

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. PERCEPÇÃO DE REMUNERAÇÃO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. HIPÓSE NÃO CONFIGURADA. RECEBIMENTO DE HORA EXTRA. ALEGAÇÃO DE DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. VERBA DE NATUREZA
PROPTER LABOREM
. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO DA MUNICIPALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1.

A tese de cerceamento do direito de defesa não prospera, pois, da leitura da sentença proferida, observa-se que a matéria discutida nesta demanda é exclusivamente de direito, sendo certo que o próprio recorrente apontou que consta dos autos prova documental evidenciando auferir vencimento abaixo do mínimo legal. Logo, desnecessária a produção de prova oral e pericial contábil para verificação do valor mensal percebido.

2.

O Tribunal da Cidadania assentou que, “
de acordo com o STF, em decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 582.019, a garantia do salário mínimo, a que se referem os artigos 7º, IV, e 39, § 3º, da Constituição Federal, corresponde ao total da remuneração percebida pelo servidor
” (STJ; EDcl-AgInt-RMS 66.506; Proc. 2021/0148285-3; BA; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 15/03/2022). Considerando que da ficha financeira constante do id. 8231695 se extrai que o recorrente auferia remuneração líquida total acima do salário-mínimo, não há se falar no direito ao recebimento da diferença remuneratória almejada.

3.

No tocante às horas extras, conforme bem pontuado no
decisum
impugnado, consta do art. 5º do Decreto Municipal nº 96/2017 (que estabelece os critérios para o registro do ponto dos servidores públicos da Administração Pública direta e indireta do Poder Executivo Municipal e dá outras providências), ser vedado ao servidor assinalar o registro de frequência além dos limites de sua jornada, sem que haja prévia autorização quanto à prestação de serviço extraordinário.

4.

Observa-se que o demandante não aduz ter laborado em jornada extraordinária, mas apenas ter sido suprimido o pagamento de horas extras que vinha auferindo, reputando este como direito adquirido. Entretanto, esta Corte já se posicionou no sentido de que as horas extraordinárias constituem vantagem pecuniária de natureza indenizatória, eventual e transitória, as quais são recebidas apenas pelos servidores que desempenham suas atividades em jornada extraordinária, possuindo natureza
propter laborem
.

5.

Inexistindo ato ilícito praticado pela Administração Pública, não há se falar na sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

6.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5016375-52.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: DAVID FARIA DA CRUZ
APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. PERCEPÇÃO DE REMUNERAÇÃO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. HIPÓSE NÃO CONFIGURADA. RECEBIMENTO DE HORA EXTRA. ALEGAÇÃO DE DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. VERBA DE NATUREZA
PROPTER LABOREM
. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO DA MUNICIPALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1.

A tese de cerceamento do direito de defesa não prospera, pois, da leitura da sentença proferida, observa-se que a matéria discutida nesta demanda é exclusivamente de direito, sendo certo que o próprio recorrente apontou que consta dos autos prova documental evidenciando auferir vencimento abaixo do mínimo legal. Logo, desnecessária a produção de prova oral e pericial contábil para verificação do valor mensal percebido.

2.

O Tribunal da Cidadania assentou que, “
de acordo com o STF, em decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 582.019, a garantia do salário mínimo, a que se referem os artigos 7º, IV, e 39, § 3º, da Constituição Federal, corresponde ao total da remuneração percebida pelo servidor
” (STJ; EDcl-AgInt-RMS 66.506; Proc. 2021/0148285-3; BA; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 15/03/2022). Considerando que da ficha financeira constante do id. 8231695 se extrai que o recorrente auferia remuneração líquida total acima do salário-mínimo, não há se falar no direito ao recebimento da diferença remuneratória almejada.

3.

No tocante às horas extras, conforme bem pontuado no
decisum
impugnado, consta do art. 5º do Decreto Municipal nº 96/2017 (que estabelece os critérios para o registro do ponto dos servidores públicos da Administração Pública direta e indireta do Poder Executivo Municipal e dá outras providências), ser vedado ao servidor assinalar o registro de frequência além dos limites de sua jornada, sem que haja prévia autorização quanto à prestação de serviço extraordinário.

4.

Observa-se que o demandante não aduz ter laborado em jornada extraordinária, mas apenas ter sido suprimido o pagamento de horas extras que vinha auferindo, reputando este como direito adquirido. Entretanto, esta Corte já se posicionou no sentido de que as horas extraordinárias constituem vantagem pecuniária de natureza indenizatória, eventual e transitória, as quais são recebidas apenas pelos servidores que desempenham suas atividades em jornada extraordinária, possuindo natureza
propter laborem
.

5.

Inexistindo ato ilícito praticado pela Administração Pública, não há se falar na sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

6.
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY
Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016375-52.2021.8.08.0035

APTE:

DAVID FARIA DA CRUZ

APDO:

MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR:

DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por
DAVID FARIA DA CRUZ
,
haja vista estar inconformado com a sentença id. 8231722, complementada pela decisão id. 8231724, que, nos autos da
ação ordinária
ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
, julgou improcedentes os pedidos formulados.

Postula, em síntese (id. 8231725), o reconhecimento de cerceamento do direito de defesa, em razão do indeferimento da realização de prova oral e pericial.

Aponta que durante todo o período de vínculo com o recorrido seu salário base/vencimento sempre foi abaixo do salário-mínimo vigente, conforme documentos juntados aos autos.

Acrescenta que a supressão de horas extras afronta o direito adquirido, pois sempre exerceu a mesma função e recebeu pelas horas extraordinárias laboradas, sendo indevido o ato unilateral do apelado em cessar o pagamento a partir do ano de 2016 em diante.

Pois bem.

Versa a demanda em tela sobre pretensão de recebimento de diferença remuneratória, bem como o restabelecimento do pagamento de horas extras e indenização por danos morais.

Argumentou o recorrente que é servidor efetivo do Município apelado, no cargo de “agente público operacional”, exercendo função de “vigia” junto ao Conselho Tutelar, em regime de escala 12hX36h.

Informou receber vencimento efetivo (salário-base) no valor de R$ 832,73 (oitocentos e trinta e dois reais e setenta e três centavos), inferior ao salário-mínimo nacional.

Acrescentou que recebia horas extras de 50% (cinquenta por cento), suprimidas pela municipalidade em janeiro/2016.

Após detida análise dos autos, tenho que o recurso interposto não comporta provimento.

A tese de cerceamento do direito de defesa não prospera, pois, da leitura da sentença proferida, observa-se que a matéria discutida nesta demanda é exclusivamente de direito, sendo certo que o próprio recorrente apontou que consta dos autos prova documental evidenciando auferir vencimento abaixo do mínimo legal.

Logo, desnecessária a produção de prova oral e pericial contábil para verificação do valor mensal percebido.

Em situação semelhante:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO PRIVADO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PESSOA JURÍDICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. TERCEIROS. SÚMULA Nº 581/STJ. VENCIMENTO ANTECIPADO. POSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. [...] 2
. Quanto ao cerceamento probatório, não subsiste à análise de que a preliminar foi genericamente deduzida com o pressuposto de cabimento da perícia contábil, porém despida a pretensão da demonstração da efetiva necessidade de tal prova em face da juntada documental, não se presumindo, pois, vício de nulidade em causa que envolve exclusivamente abordagem de matéria de direito, tanto que os pontos controvertidos foram apontados e podem ser decididos independentemente de prova adicional de natureza técnica.
[...] (TRF 3ª R.; ApCiv 5000440-10.2020.4.03.6136; SP; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Luis Carlos Hiroki Muta; Julg. 06/07/2023; DEJF 11/07/2023)

Na sequência, também não assiste razão ao apelante quando aduz que aufere vencimento mensal aquém do salário-mínimo.

O Tribunal da Cidadania já assentou que, “
de acordo com o STF, em decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 582.019, a garantia do salário mínimo, a que se referem os artigos 7º, IV, e 39, § 3º, da Constituição Federal, corresponde ao total da remuneração percebida pelo servidor
” (STJ; EDcl-AgInt-RMS 66.506; Proc. 2021/0148285-3; BA; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 15/03/2022).

Com efeito, colhe-se do enunciado nº 16, da súmula do STF, que
“os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público”
.

Portanto, considerando que da verificação da ficha financeira constante no id. 8231695 se extrai que o recorrente auferia remuneração líquida total acima do salário-mínimo, não há se falar no direito ao recebimento da diferença remuneratória almejada.

No tocante às horas extras, conforme bem pontuado no decisum impugnado,
consta do art. 5º do Decreto Municipal nº 96/2017 (que estabelece os critérios para o registro do ponto dos servidores públicos da Administração Pública direta e indireta do Poder Executivo Municipal e dá outras providências), ser vedado ao servidor assinalar o registro de frequência além dos limites de sua jornada, sem que haja prévia autorização quanto à prestação de serviço extraordinário.

Veja-se:

Art. 5º Fica vedado ao servidor municipal efetuar registro de efetividade além dos limites de sua jornada de trabalho,
exceto se previamente autorizada a prestação de serviço extraordinário
ou a compensação de horários semanal pelo ordenador de despesa e observada a legislação específica.

§ 1º O SRPE estará limitado a carga horária regular cadastrada para cada servidor público.

§ 2º
A necessidade de prestação de serviço extraordinário, obrigatoriamente, deverá ser precedida de comunicação interna do Secretário Municipal da Unidade Gestora, ao Secretário Municipal de Administração, para verificação de disponibilidade orçamentária e financeira
.

§ 3º Para a realização da referida prestação de serviço extraordinário, obrigatoriamente,
deverá haver convocação expressa do servidor pelo Secretário Municipal da Unidade Gestora, por meio de comunicação interna, a qual será encaminhada à Secretaria Municipal de Administração
, para adoção das providências necessárias.

§ 4º O relatório constando o serviço extraordinário realizado,
somente será transmitido à folha de pagamento, se houver a comprovação da prévia convocação
e, se estiver dentro dos limites previstos nas disposições estatutárias e legais.

Da análise da petição inicial, observa-se que o demandante não aduz ter laborado em jornada extraordinária, mas apenas ter sido suprimido o pagamento de horas extras que vinha auferindo, reputando este como direito adquirido.

Contudo, esta Corte já se posicionou no sentido de que as horas extraordinárias constituem vantagem pecuniária de natureza indenizatória, eventual e transitória, as quais são recebidas apenas pelos servidores que desempenham suas atividades em jornada extraordinária, possuindo natureza
propter laborem
.

Confira-se:

EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. RECEBIMENTO DE HORA EXTRA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER VENCIMENTAL. INCORPORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.
As horas extras constituem vantagem pecuniária de natureza indenizatória, eventual e transitória, percebidas tão somente pelos servidores em atividade que exercem seu labor em horários extraordinários, possuindo natureza propter laborem. Assim, trata-se a gratificação por serviço extraordinário de verdadeira indenização pelas atividades prestadas em horário além do normal
. 2. Apesar das alegações dos apelantes de que no caso em análise as horas extras seriam vencimento disfarçado, possuindo natureza remuneratória, já que seu recebimento no limite máximo não dependia do efetivo labor extraordinário, analisando os autos verifica-se que os documentos que instruem a presente demanda não conduzem a tal conclusão, sendo certo que os valores pago a esse título eram variáveis e até mesmo ausente em alguns meses. 3. Evidenciado o caráter indenizatório da gratificação por serviço extraordinário e afastada, por conseguinte, a tese de seu caráter vencimental, incabível o acolhimento do pedido de incorporação das horas extras. Precedentes do c. STJ. 4. Recurso conhecido e não provido. (TJES, Classe: Apelação, 024110315249, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/04/2018, Data da Publicação no Diário: 12/04/2018)

O apelante tenta configurar o caráter habitual da referida rubrica, apontando que desde o ano de 2016 deixou de recebê-la.

Contudo, ao observar a ficha financeira constante no id. 8231695, é possível constatar, de forma exemplificativa, que no ano de 2014 a parte autora recebeu quantidades variadas de horas extras pelo labor desempenhado além da jornada, havendo meses que sequer recebeu qualquer quantia a tal título, corroborando a conclusão acerca do seu caráter
propter laborem,
necessitando de prévia autorização e convocação do gestor da unidade.

Por fim, inexistindo ato ilícito praticado pela Administração Pública, não há se falar na sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Pelo exposto,
conheço
do recurso interposto e, no mérito,
nego-lhe provimento
.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios fixados em desfavor do apelante, do patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa para o montante de 11% (onze por cento), mantida a suspensão da cobrança, em razão da concessão da gratuidade de justiça.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)