Tribunal: TJES
Processo: 5007853-17.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. EXTINÇÃO DA AÇÃO EM DECORRÊNCIA DO RECONHECIMENTO DA LITISPENDÊNCIA ENTRE OS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL E ANTERIOR MANDADO DE SEGURANÇA. LITISPENDÊNCIA CONFIGURADA ANTE A BUSCA DO MESMO RESULTADO PRÁTICA EM AMBAS AS DEMANDAS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. CONDENAÇÃO DO AUTOR AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O c. STJ reconhece a ocorrência da litispendência quando a parte autora busca o mesmo resultado prático pretendido, ainda que por meios processuais diversos. Precedente. 2. Também o c. STJ tem entendimento reiterado no sentido de que “é possível ocorrer a litispendência entre mandado de segurança ajuizado anteriormente aos embargos à execução fiscal” (AgInt no REsp n. 1.985.192/SP). 3. Caso concreto em que o resultado prático buscado nos embargos à execução fiscal é o mesmo daquele pretendido em anterior mandado de segurança impetrado pela mesma parte. 4. Incidência do princípio da causalidade, haja vista ter sido o autor quem deu causa ao ajuizamento da demanda. 5. Sentença parcialmente reformada, com condenação do autor ao pagamento de honorários de advogado. 6. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007853-17.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE LINHARES

APELADO: PEDRONI CORRETORA E ADMINISTRADORA DE IMOVEIS LTDA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. EXTINÇÃO DA AÇÃO EM DECORRÊNCIA DO RECONHECIMENTO DA LITISPENDÊNCIA ENTRE OS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL E ANTERIOR MANDADO DE SEGURANÇA. LITISPENDÊNCIA CONFIGURADA ANTE A BUSCA DO MESMO RESULTADO PRÁTICA EM AMBAS AS DEMANDAS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. CONDENAÇÃO DO AUTOR AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O c. STJ reconhece a ocorrência da litispendência quando a parte autora busca o mesmo resultado prático pretendido, ainda que por meios processuais diversos. Precedente. 2. Também o c. STJ tem entendimento reiterado no sentido de que “é possível ocorrer a litispendência entre mandado de segurança ajuizado anteriormente aos embargos à execução fiscal” (AgInt no REsp n. 1.985.192/SP). 3. Caso concreto em que o resultado prático buscado nos embargos à execução fiscal é o mesmo daquele pretendido em anterior mandado de segurança impetrado pela mesma parte. 4. Incidência do princípio da causalidade, haja vista ter sido o autor quem deu causa ao ajuizamento da demanda. 5. Sentença parcialmente reformada, com condenação do autor ao pagamento de honorários de advogado. 6. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5007853-17.2022.8.08.0030

APELANTE: MUNICÍPIO DE LINHARES

APELADO: PEDRONI CORRETORA E ADMINISTRADORA DE IMÓVEIS

EIRELI – CASA CONSTRUÇÕES

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que Pedroni Corretora e Administradora de Imóveis EIRELI (Casa Construções) opôs Embargos à Execução Fiscal em face do Município de Linhares.

A demanda em questão tinha por objeto a Ação de Execução Fiscal (n.º 5002904-47.2022.8.08.0030) ajuizada pelo Município de Linhares com base na CDA n.º 000257/2021, lavrada em razão do não recolhimento de imposto (ISSQN) que seria devido pela prática das atividades de construção civil desempenhadas pela Executada/Embargante.

O fundamento dos Embargos à Execução Fiscal, em suma, consistiu na alegação de ilegalidade da cobrança, uma vez que não haveria incidência de ISSQN sobre as construções e incorporações
diretas
realizadas pela Embargante/Executada.

Idêntico fundamento, aliás, também foi utilizado pela Embargante/Executada nos autos do Mandado de Segurança n.º 5007269-47.2022.8.08.0030, o qual fora julgado neste egrégio Órgão Colegiado em Acórdão assim ementado:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE ISSQN. INCORPORAÇÃO DIRETA. PROPRIETÁRIO DO TERRENO E RESPONSÁVEL PELA CONSTRUÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN. PRECEDENTES DO STJ E DO TJES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção). Precedentes do c. STJ e do e. TJES. 2. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em sede de Remessa Necessária. (Remessa Necessária e Apelação Cível n.º 5007269-47.2022.8.08.0030, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado pela Quarta Câmara Cível em 04.07.2023).

Esta identidade de fundamentos levou o MM. Juiz
a quo
a reconhecer a litispendência e, por isso, na Sentença de id 6883030, a julgar extinto o feito nos termos do art. 485, inciso V do Código de Processo Civil - CPC.

Nas razões do apelo interposto no id 6883136, o Município de Linhares sustenta que a Sentença deve ser reformada porque, em razão de ter dado causa ao ajuizamento desta demanda, a empresa ora Apelada deveria ter sido condenada ao pagamento de honorários advocatícios.

Já a Apelada, em sede de contrarrazões (id 6883138), pugna pelo desprovimento do recurso com o argumento de que não haveria litispendência entre o Mandado de Segurança e os Embargos à Execução Fiscal e, pois, não seria possível falar em incidência do princípio da causalidade; em suma, sustenta que não teria dado causa ao ajuizamento da demanda.

A Apelada, insta ressaltar, cita o seguinte julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que seria favorável à sua pretensão:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA. PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA. I - A preliminar de litispendência procede. De fato, o objeto do mandamus se identifica com a Ação Ordinária n. 0061697-87.1999.4.02.5101 (32ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro), na qual se pleiteia justamente o reconhecimento da condição de anistiado e o pagamento dos valores retroativos, ora perseguido pela via heroica. II -
No ponto, a questão é adequada à teoria dos tres eadem (mesmas partes, causa de pedir e pedido), pois a litispendência ocorre à vista do mesmo resultado prático pretendido, ainda que por meios processuais diversos
. Nesse sentido: AgRg no MS 15.865/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 23/3/2011, DJe 4/4/2011; AgRg no MS 20.548/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 10/6/2015, DJe 18/6/2015; MS 19.095/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 27/5/2015, DJe 2/6/2015). III - Agravo interno improvido. (AgInt no MS n. 23.245/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 11/4/2018, DJe de 19/4/2018). (Sem grifo no original).

Na própria ementa do julgado citado em contrarrazões, notadamente no item “II”, ainda que por meios processuais distintos, resta configurada a litispendência quando o resultado prático buscado pela parte é o mesmo em ambas as demandas.

A Apelada,
data maxima venia
, buscava, tanto no Mandado de Segurança, quanto nos presentes autos (Embargos à Execução Fiscal), o mesmo resultado prático, isto é, obter o reconhecimento da nulidade da CDA porque, na condição incorporadora que realiza a construção do empreendimento em terreno próprio por sua conta e risco, não seria contribuinte do ISSQN (ou ISS); logo, resta, sim, configurada a litispendência entre as demandas.

O colendo STJ, aliás, tem reiterado entendimento pela possibilidade de ocorrência da litispendência entre o Mandado de Segurança e os Embargos à Execução Fiscal, como se vê no seguinte julgado:

(...). II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. III -
Este Superior Tribunal possui entendimento consolidado segundo o qual é possível ocorrer a litispendência entre mandado de segurança ajuizado anteriormente aos embargos à execução fiscal
. (...). (AgInt no REsp n. 1.985.192/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022). (Sem grifo no original).

Assim, o reconhecimento da litispendência, no caso dos autos, impõe, como defende o Apelante, a condenação da Apelada ao pagamento dos honorários advocatícios, porquanto foi ela quem deu causa ao ajuizamento da demanda e, por esta razão, se sujeitou à referida condenação.

Ademais, os honorários devem observar os critérios previstos nas alíneas do § 2º do art. 85 do CPC e, ainda, o percentual estabelecido no inciso I do art. 3º do mesmo dispositivo legal, uma vez que, conforme disposto no § 2º, os “
honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou,
não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa
”.

No caso, como não houve prática de atos processuais complexos e a matéria debatida é simples e bastante reiterada nos Tribunais, o valor da verba honorária deve corresponder ao percentual mínimo previsto em lei, isto é, 10% sobre o valor atualizado da causa.

Do exposto, dou provimento ao recurso para, reformando em parte a Sentença, condenar a Apelada (Autora da demanda) ao pagamento de honorários advocatícios no valor ora fixado de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMIENTE RELATOR PARA CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Acompanho o voto do E. Relator para dar provimento ao recurso.