Tribunal: TJES
Processo: 0006449-98.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-08-02

Ementa:
EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ÔNUS DE PROVA QUE COMPETE À FORNECEDORA DE SERVIÇOS. INEXISTÊNCIA DE INSTRUMENTO CONTRATUAL. CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO AFASTADA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES. DANO MORAL CARACTERIZADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
‘’A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça adotou a teoria finalista mitigada para interpretação do conceito de consumidor, entendendo-o como aquele destinatário fático e econômico de bens ou serviços, mas admitindo temperamentos para reconhecer sua aplicabilidade a situações em que, malgrado o produto ou serviço seja adquirido no fluxo da atividade empresarial, reste comprovada a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica do contratante perante o fornecedor’’
(AgInt no CC n. 197244/SP, Relator: Ministro João Otávio de Noronha, Órgão julgador: Segunda Seção, Data do julgamento: 14/05/2024, Data de publicação: 20/05/2024).

2. Diante da negativa da consumidora quanto à existência da relação jurídica, cabe ao fornecedor de serviços comprovar a regularidade da sua contratação. No caso, a empresa apelante fora intimada, pelo juízo
a quo
, para juntar aos autos o suposto instrumento contratual firmado entre as partes, como assim não procedeu, não há como presumir a regularidade da contratação reclamada.

3. Nos termos do inc. II, §3°, art. 14, do CPC, o ônus de provar a culpa exclusiva de terceiro compete ao fornecedor de serviços, não existindo provas capazes de infirmar a veracidade dessas alegações, não há que se falar em excludente de responsabilidade.

4. O atual entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça resultou pacificado em precedente firmado pela Corte Especial, no sentido de que "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo" (STJ - EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021). Todavia, a Corte Superior modulou seus efeitos para o momento da publicação do acórdão, assim, tratando-se de relações jurídicas firmadas antes da data de sua publicação, não havendo prova de má-fé da fornecedora de serviços, a devolução deverá ocorrer de forma simples.

5.
O STJ já se manifestou no sentido de que
"Cuidando-se de protesto indevido de título ou inscrição irregular em cadastro de inadimplentes, conforme expressamente reconhecido pelo Tribunal a quo, o dano moral, ainda que a prejudicada seja pessoa jurídica, configura-se in re ipsa, prescindindo, portanto, de prova."
(AgInt no REsp 1828271/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 12/03/2020).

6. A sentença fixou verba indenizatória em consonância com o disposto pelo art. 944, do CC, bem como com a jurisprudência desta Corte.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 22 de julho de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006449-98.2018.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.

APELADO: CONSTRUTORA E INCORPORADORA ARAGUAIA LTDA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ÔNUS DE PROVA QUE COMPETE À FORNECEDORA DE SERVIÇOS. INEXISTÊNCIA DE INSTRUMENTO CONTRATUAL. CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO AFASTADA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES. DANO MORAL CARACTERIZADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
‘’A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça adotou a teoria finalista mitigada para interpretação do conceito de consumidor, entendendo-o como aquele destinatário fático e econômico de bens ou serviços, mas admitindo temperamentos para reconhecer sua aplicabilidade a situações em que, malgrado o produto ou serviço seja adquirido no fluxo da atividade empresarial, reste comprovada a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica do contratante perante o fornecedor’’
(AgInt no CC n. 197244/SP, Relator: Ministro João Otávio de Noronha, Órgão julgador: Segunda Seção, Data do julgamento: 14/05/2024, Data de publicação: 20/05/2024).

2. Diante da negativa da consumidora quanto à existência da relação jurídica, cabe ao fornecedor de serviços comprovar a regularidade da sua contratação. No caso, a empresa apelante fora intimada, pelo juízo
a quo
, para juntar aos autos o suposto instrumento contratual firmado entre as partes, como assim não procedeu, não há como presumir a regularidade da contratação reclamada.

3. Nos termos do inc. II, §3°, art. 14, do CPC, o ônus de provar a culpa exclusiva de terceiro compete ao fornecedor de serviços, não existindo provas capazes de infirmar a veracidade dessas alegações, não há que se falar em excludente de responsabilidade.

4. O atual entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça resultou pacificado em precedente firmado pela Corte Especial, no sentido de que "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo" (STJ - EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021). Todavia, a Corte Superior modulou seus efeitos para o momento da publicação do acórdão, assim, tratando-se de relações jurídicas firmadas antes da data de sua publicação, não havendo prova de má-fé da fornecedora de serviços, a devolução deverá ocorrer de forma simples.

5.
O STJ já se manifestou no sentido de que
"Cuidando-se de protesto indevido de título ou inscrição irregular em cadastro de inadimplentes, conforme expressamente reconhecido pelo Tribunal a quo, o dano moral, ainda que a prejudicada seja pessoa jurídica, configura-se in re ipsa, prescindindo, portanto, de prova."
(AgInt no REsp 1828271/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 12/03/2020).

6. A sentença fixou verba indenizatória em consonância com o disposto pelo art. 944, do CC, bem como com a jurisprudência desta Corte.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 22 de julho de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação n° 0006449-98.2018.8.08.0048

Apelante: Telefônica Brasil S.A.

Apelado: Construtora e Incorporadora LTDA

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível da Comarca de Serra/ES que, na ação declaratória de inexistência de débitos c/c obrigação de fazer c/c indenização por danos morais ajuizada pela Construtora e Incorporadora LTDA em desfavor de Telefônica Brasil S.A., julgou procedente os pedidos, declarando inexistente o débito objeto da ação, condenando a requerida à restituição, em dobro, dos valores cobrados indevidamente, corrigidos monetariamente da data do seu desembolso até a citação, quando deverá incidir juros de mora, condenando-a ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$5.000,00 (cinco mil reais), corrigido monetariamente da data do arbitramento, devendo incidir juros de mora a partir do evento danoso, condenando-a, ainda, ao pagamento de custas e honorários de sucumbência fixados em 20% sobre o valor da condenação.

Em suas razões recursais (fls. 175 - 191), a apelante requer a reforma da sentença alegando, em síntese, que (i) agiu em exercício regular do direito, pois a contratação ocorreu de forma legal; (ii) não há dever de indenizar, haja vista tratar-se de dano provocado por terceiro; (iii) não há que se falar em dano moral; e (iv) havendo a manutenção da sentença, o dano material deve ser ressarcido de forma simples, bem como deve ser reduzida a verba indenizatória referente ao dano moral.

Contrarrazões (fls. 196 - 209), pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 28 de junho de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

De plano, destaco que a relação entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, notadamente porque
‘’A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça adotou a teoria finalista mitigada para interpretação do conceito de consumidor, entendendo-o como aquele destinatário fático e econômico de bens ou serviços, mas admitindo temperamentos para reconhecer sua aplicabilidade a situações em que, malgrado o produto ou serviço seja adquirido no fluxo da atividade empresarial, reste comprovada a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica do contratante perante o fornecedor’’
(AgInt no CC n. 197244/SP, Relator: Ministro João Otávio de Noronha, Órgão julgador: Segunda Seção, Data do julgamento: 14/05/2024, Data de publicação: 20/05/2024).

A despeito das alegações da apelante, verifico que o juízo
a quo
proferiu decisão determinando a intimação do recorrente para que juntasse o instrumento contratual firmado com o autor, todavia, manifestou-se no sentido de que ‘’
não localizou em seus arquivos o contrato firmado entre as partes, tendo o mesmo, possivelmente, sido extraviado’’.

Diante da negativa da parte autora quanto à existência da relação jurídica, conforme entendimento pacífico da jurisprudência deste Tribunal de Justiça, cabe à requerida o ônus de prová-la, motivo pelo qual razão não assiste à apelante quando afirma que agiu em exercício regular do direito, porquanto não demonstrou sequer a existência da contratação.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DA PARTE RÉ. AUSÊNCIA DE PROVAS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. JUROS DE MORA QUE INCIDEM DESDE O EVENTO DANOSO. CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO ARBITRAMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Em se tratando de fato negativo, não haveria como se exigir da parte autora prova robusta de que não realizou a contratação, na esteira de suas alegações. Na realidade, deveria a parte ré não só combater a tese, mas produzir provas no sentido de demonstrar a regularidade e voluntariedade da avença.

2. Fixada a premissa da inexistência de contratação, tem-se que responde objetivamente a instituição financeira pelos danos oriundos do evento danoso, conforme previsão do art. 14 do CDC. Nesse diapasão, prevalece nas Cortes de Justiça o entendimento segundo o qual a situação versada nestes autos (inexistência de relação jurídica) configura falha na prestação de serviço por parte da instituição bancária e é capaz de configurar dano moral indenizável. 3. O valor fixado na instância originária (R$4.000,00) deve ser preservado, máxime porque é condizente com valores que vêm sendo fixados pelas Cortes de Justiça Estaduais, inclusive por este Sodalício, em casos semelhantes. 4. Em se tratando de danos morais em ação declaratória de inexistência de relação contratual com instituição financeira, os juros devem incidir a partir da contratação indevida (evento danoso) e a correção monetária a partir do arbitramento. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Apelação Cível, 500270803, Relator:Raphal Americano Camara, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de publicação: 22/04/2024) (destaquei)

Quanto às excludentes de responsabilidade do fornecedor de serviços, dispõe o inc. II, §3°, do art. 14, do CDC, que:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Nítido, portanto, que o ônus de provar a culpa exclusiva de terceiro competia à recorrente, como assim não procedeu, não há que se falar em excludente de responsabilidade.

No que diz respeito à devolução, em dobro, do valor pago indevidamente, segue entendimento firmado pelo STJ:

(...) O atual entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça resultou pacificado em precedente firmado pela Corte Especial, no sentido de que "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo" (STJ - EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021). Entretanto, impende destacar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, nesse mesmo precedente, entendeu por bem MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão (STJ - EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021). Sendo assim, na medida em que a publicação do citado Acórdão ocorreu em 30/03/2021, tem-se que a referida orientação aplica-se apenas a partir da mencionada data. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 048140046698, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/03/2022, Data da Publicação no Diário: 11/05/2022).

No caso, considerando que a cobrança indevida ocorreu antes da publicação do referido acórdão, não havendo provas capazes de demonstrar a má-fé da empresa apelante, a devolução do valor deverá ser de forma simples.

Em que pese as alegações da apelante no tocante ao dano moral, o STJ já se manifestou no sentido de que
"Cuidando-se de protesto indevido de título ou inscrição irregular em cadastro de inadimplentes, conforme expressamente reconhecido pelo Tribunal a quo, o dano moral, ainda que a prejudicada seja pessoa jurídica, configura-se in re ipsa, prescindindo, portanto, de prova."
(AgInt no REsp 1828271/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 12/03/2020).

A apelada teve seu nome negativado junto aos órgãos de proteção ao crédito, o que ficou devidamente provado à fl. 35, sendo assim, correta a sentença ao condenar a recorrente ao pagamento de indenização por dano moral.

Com relação à verba indenizatória não há que se falar em redução do seu valor, dado que a sentença fixou valor em consonância com o disposto pelo art. 944, do CC, bem como com a jurisprudência desta Corte. Veja-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO NEGATÓRIA DE DÉBITOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. NÃO VERIFICADA. MANUTENÇÃO DO NOME DA AUTORA EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO DE CRÉDITO APÓS QUITAÇÃO DA DÍVIDA. DANO MORAL IN RE IPSA. CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. É ultrapassada a tese de que a pessoa jurídica não pode ser destinatária final de serviços contratados quando estes são utilizados em sua atividade-fim, mormente quando não incorpora o serviço contratado nos serviços por ela oferecidos no mercado de consumo. 2. No caso do Código de Defesa do Consumidor, há expressa previsão legal de inversão do ônus da prova, de modo que o próprio legislador atribuiu ao fornecedor o dever de comprovar a ocorrência de alguma das excludentes de responsabilidade, listadas no §3º, do art. 14. 3. A recorrente pugnou pelo cancelamento em julho de 2020, enquanto os boletos dos quais decorrem a negativação no Serasa são referentes aos meses de janeiro, fevereiro, março e maio de 2020, isto é, período abrangido pelo contrato, conforme aduzido pela própria sociedade empresária autora, o que indica, portanto, a regularidade da referida cobrança. 4. Ademais, a improcedência recai sobre o pedido de declaração da resolução do contrato e de inexistência de débito, haja vista que, apesar de a autora comprovar o pagamento dos valores devidos, não demonstrou que houve a devida entrega do equipamento objeto do referido contrato. Enquanto que a recorrida, na contestação, informou que não havia conseguido promover a retirada do notebook até maio de 2020. 5. É cediço que “Incumbe ao credor a exclusão do registro da dívida em nome do devedor no cadastro de inadimplentes no prazo de cinco dias úteis, a partir do integral e efetivo pagamento do débito”, conforme Súmula nº 548 do STJ. 6. Apesar de a inscrição ter sido regular, após a quitação ocorrida em 28/01/2021, a recorrida deveria ter providenciado a baixa da negativação em cinco dias úteis. Contudo, o extrato de id 4397105 comprova que a negativação permaneceu até o deferimento da tutela de urgência (id 4397107), que ocorreu em 24/05/2021. 7. A manutenção indevida do nome da apelante nos cadastros de inadimplentes gera danos morais in re ipsa que independe de prova. Além disso, conforme verbete sumular nº 227 do C. STJ, a pessoa jurídica pode sofrer dano moral. 8. Após examinar (i) a gravidade do fato e suas consequências para a vítima (dimensão do dano); (ii) a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente; (iii) a condição econômica do ofensor, (iv) as condições pessoais da vítima e (v) o parâmetro jurisprudencial adotado em situações semelhantes, considero que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada. (TJES, Apelação Cível, 500813340, Relator: Telemaco Antuns de Abreu Filho, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de publicação: 31/10/2023)

Por tais razões,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento
, tão somente para determinar que a
restituição dos valores cobrados indevidamente seja feita de forma simples.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanho o(a) eminente Relator(a)
.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 22.07.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.