Tribunal: TJES
Processo: 5029542-72.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adjudicação; Edital; Recursos Administrativos; Liminar
Data de julgamento: 2024-05-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA DESCLASSIFICADA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. AUSENTE COMPROVAÇÃO DA CAPACIDADE TÉCNICA. AUSENTE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA CAPACIDADE EXIGIDA. DILAÇÃO PROBATÓRIA INCABÍVEL. MATÉRIA JÁ DISCUTIDA EM RECURSO ANTERIOR. PRECLUSÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1- Caso concreto em que a empresa apelante, apesar de ter apresentado a proposta mais vantajosa, não supriu exigência relativa à capacidade técnico-operacional descrita no edital, culminando na sua desclassificação,

2- “
O mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido
” (STJ, AgInt no RMS n. 65.111/GO).

3- A pretensão da Apelante de convencer que o fato de ter
executado 5.249,59 metros de fundação de estaca hélice contínua e 3.624,79 metros de estaca trilho TR45, totalizando 8.874,38 metros supre o requisito editalício referente à execução de 6.300,00 metros de fundação de estaca hélice contínua e/ou raiz, depende de dilação probatória inviável em sede de mandado de segurança, pois somente assim poder-se-ia aferir a ilegalidade da exigência e até mesmo da desclassificação impugnada.

4- A desclassificação da Apelante não viola os princípios da razoabilidade e do formalismo moderado, principalmente em se considerando o requisito não cumprido, a natureza do objeto licitatório (construção de escola) e a importância do estaqueamento em obras.

5- A questão relativa ao alegado vício de procedimento para apresentação de recurso em sede administrativo
já foi objeto de análise e julgamento em Agravo de Instrumento anteriormente apreciado, de modo que operada a preclusão.

6- Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5029542-72.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COMER CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

APELADO: DESTAK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA DESCLASSIFICADA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. AUSENTE COMPROVAÇÃO DA CAPACIDADE TÉCNICA. AUSENTE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA CAPACIDADE EXIGIDA. DILAÇÃO PROBATÓRIA INCABÍVEL. MATÉRIA JÁ DISCUTIDA EM RECURSO ANTERIOR. PRECLUSÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1- Caso concreto em que a empresa apelante, apesar de ter apresentado a proposta mais vantajosa, não supriu exigência relativa à capacidade técnico-operacional descrita no edital, culminando na sua desclassificação,

2- “
O mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido
” (STJ, AgInt no RMS n. 65.111/GO).

3- A pretensão da Apelante de convencer que o fato de ter
executado 5.249,59 metros de fundação de estaca hélice contínua e 3.624,79 metros de estaca trilho TR45, totalizando 8.874,38 metros supre o requisito editalício referente à execução de 6.300,00 metros de fundação de estaca hélice contínua e/ou raiz, depende de dilação probatória inviável em sede de mandado de segurança, pois somente assim poder-se-ia aferir a ilegalidade da exigência e até mesmo da desclassificação impugnada.

4- A desclassificação da Apelante não viola os princípios da razoabilidade e do formalismo moderado, principalmente em se considerando o requisito não cumprido, a natureza do objeto licitatório (construção de escola) e a importância do estaqueamento em obras.

5- A questão relativa ao alegado vício de procedimento para apresentação de recurso em sede administrativo
já foi objeto de análise e julgamento em Agravo de Instrumento anteriormente apreciado, de modo que operada a preclusão.

6- Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de Apelação Cível
interposta por Comér Construtora e
Incorporadora LTDA devido à Sentença proferida no ID 6665423, em que o MM. Juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória denegou a segurança pleiteada no
Mandado de Segurança
impetrado em face do Diretor do Departamento de Estradas e Rodagens do Estado do Espírito Santo, do Presidente da Comissão Permanente de Licitação e de Destak Construtora e Incorporadora LTDA, com vistas a ser habilitada em procedimento licitatório.

Ab initio
, cumpre dizer que a demanda em apreço se refere ao Procedimento Licitatório nº 2021/24 – Concorrência Edificações – 2020-S68DZ-DER/ES deflagrado com vistas a contratar empreiteira para a “
Construção da nova Escola Virginio Pereira, no Município de Serra
”. Apesar de a Apelante ter sido classificada em 1º (primeiro) lugar dada a apresentação de proposta de preço mais vantajosa, após analisado o recurso de Destak Construtora e Incorporadora LTDA, esta foi a única considerada habilitada no certame.

Ao fundamentar a Sentença objurgada, o Magistrado
a quo
o fez nos seguintes termos:

“[...] no caso, sustenta a parte Impetrante que teria sido desclassificada do Processo Licitatório n.º 2021/24 porquanto estaria a autoridade coatora exigindo que a capacidade técnica fosse comprovada apenas por atestados de redação idêntica às especificações do edital (execução de 6.300m de estacas hélice contínua ou raiz), sendo que sua capacidade técnica poderia ser comprovada através de métodos construtivos distintos, mas similares, de capacidade tecnológica equivalente ou superior.

[...]

In casu
, o item 9.3.1 do Edital de Concorrência n.º 024/2021 (id 11172278) estabelece que deve a empresa concorrente comprovar, através de atestados, a execução anterior de serviços similares aos licitados, dentro os quais 6.300m (seis mil e trezentos metros) de execução de fundação de estaca hélice contínua e/ou raiz, nos seguintes termos:

9.3.1 Capacidade técnico-operacional: (...)

b) Deverá ser apresentada a comprovação de que o licitante executou/prestou, sem restrição, serviço/obra de características semelhantes ao objeto deste termo de referência, considerando-se as parcelas de maior relevância e quantitativos mínimos a seguir definidos;

c) A comprovação será feita por meio de apresentação de no mínimo 1 (um) Atestado ou Certidão de Acervo Técnico, certificado pelo CREA, devidamente assinado e carimbado pelo órgão ou entidade pública ou privada declarante. As características semelhantes para comprovação da capacidade técnico-operacional do licitante, na forma do art. 30, II c/c § 2º, da Lei Federal n. 8.666/93, são, cumulativamente:(...)

5 Execução de fundação de estaca hélice contínua e/ou estaca raiz 6.300 m

[...]

Neste contexto, a empresa Impetrante apresentou vários atestados de capacidade técnica, sendo que nenhum deles comprova a execução de fundação de estaca hélice contínua e/ou raiz no quantitativo mínimo de 6.300m, tendo apresentado tão somente comprovação de execução anterior de 5.249,59m de fundação estaca ‘hélice contínua’ e 3.624,79m de estaca ‘trilho TR45’, não atingindo o quantitativo mínimo exigido pelo Edital.

Assim,
conforme reconhecido pela própria impetrante, não restaram comprovados os requisitos necessários para sua habilitação no certame, pois não apresentou, conforme determinado no Edital, prova de possuir anterior experiência em execução de fundação de estacas conforme as técnicas e no quantitativo mínimo exigido pelo Edital, itens necessários à construção da escola
.

Esse cenário leva a conclusão de que a Impetrante não comprovou a capacidade de atendimento do objeto licitado por nunca ter executado serviços compatíveis na quantidade exigida pelo Edital em voga
. Ora, o propósito de se estabelecer critérios mínimos de qualificação das empresas visa justamente oferecer iguais oportunidades de contratação com o Poder Público não a todo e qualquer interessado, indiscriminadamente, mas, sim, apenas a quem possa evidenciar que efetivamente dispõe das condições para executar aquilo a que se propõe.

Assim, não se pode abrandar a referida exigência editalícia, aceitando atestado distinto do exigido, sob pena de se violar os princípios que regem os procedimentos licitatórios, dentre os quais destaco o da legalidade, impessoalidade, igualdade, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo.”

Irresignada, n
o recurso de ID 6665431, a
A
pelante
sustenta, em suma, que “
tanto a Lei 8.666/93, art. 30 §3º como o Edital em seus itens 9.3.1. e seguintes, admitem que a capacidade técnica seja comprovada por atestados de serviços/obras de características semelhantes (de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior)
[... tendo comprovado]
por atestados de capacidade técnica sua expertise na execução de fundação de estacas hélice contínua, raiz e estacas trilho, no quantitativo mínimo de 6.300m (somando 8.874,38 metros ao todo), tratando-se todos esses de serviços de fundação com características semelhantes, de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, que devem ser aceitos em consonância com as regras objetivas de julgamento previstas pela Lei e pelo Edital do certame
”.

O tema em discussão restou satisfatoriamente elucidado na irretocável Sentença objurgada, cumprindo ressaltar que, conforme entendimento da maioria d
o Plenário do Tribunal de Contas Estadual ao julgar o caso debatido, “
obrigatória, em observância ao princípio da vinculação ao edital, a verificação de compatibilidade entre as regras editalícias e as propostas de licitantes. Propostas em desacordo com o instrumento convocatório devem ser desclassificadas
” (Acórdão 00103/2023-7 – ID 6665418 - Pág. 1).

Cumpre ainda ressaltar que, na hipótese, não há que se falar que a desclassificação da Apelante viola os princípios da razoabilidade e do formalismo moderado, principalmente em se considerando o requisito não cumprido, a natureza do objeto licitatório (construção de escola) e a importância do estaqueamento em obras, como asseverado pela Comissão Permanente de Licitações - CPL/Edificações:

“No item 5 (execução de fundação de estaca hélice contínua e/ou estaca raiz), o Edital exigiu o quantitativo mínimo de 6.300 metros lineares, pois assim foi definido no Termo de Referência, o qual foi devidamente justificado pela SEDU, conforme abaixo:

. Execução de estaca hélice contínua e/ou estaca raiz – 6.300,00 m considerando que serão executados 12.796,80m de fundação profunda em estaca hélice contínua.
Considerando que a má execução pode ocasionar problemas nas fundações e prejudicar a estrutura com um todo. Considerando que a má execução pode ocasionar problemas de desnivelamento.
[...]

Da justificativa exposta acima, conclui-se que
qualquer falha na execução das fundações (estaqueamento) poderá trazer grandes prejuizos à Administração. Assim, a exigência de quantitativo mínimo, tem por objetivo, buscar a contratação de empresas que comprovem possuir experiência compatível com os serviços a serem contratados
.

Vale esclarecer que
as estacas tipo ‘trilho’
e ‘pré-moldadas de concreto’,
não possuem similaridade com o tipo de estaqueamento a ser contratado, ou seja, ‘Estaca Raiz’ ou ‘Hélice contínua’. Acrescenta-se ainda que, conforme foi apurado, os tipos citados de estaqueamento (trilho
e pré-moldadas de concreto)
não são soluções de engenharia viáveis para o local de implantação do objeto a ser contratado
, considerando-se os laudos de sondagens realizadas no local.” (ID
6665401 - Pág. 12 –
Sem grifos no original
)

Inclusive, quanto às sucessivas alegações expostas nas razões recursais no sentido de que “
A
APELANTE
acredita haver cumprido o quesito de capacidade técnica com os atestados que detinha, devidamente apresentados em momento oportuno e adequado. O edital exigiu a comprovação, através de atestados, da execução anterior de serviços similares aos licitados, entre os quais 6.300,00 metros de execução de fundação de estaca hélice contínua e/ou raiz. A
APELANTE
apresentou comprovação através de atestados da execução anterior de execução de
5.249,59 metros de fundação de estaca hélice contínua, e 3.624,79 metros de estaca trilho TR45, totalizando 8.874,38 metros
”, tem-se que as provas pré-constituídas apresentadas tanto pela Impetrante quanto pela parte
ex adversa
não corroboram tais afirmações.

É de se rememorar que “
O mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido
” (STJ, AgInt no RMS n. 65.111/GO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024).

Nessa toada, tem-se que, para convencer que a “execução de

5.249,59 metros de fundação de estaca hélice contínua, e 3.624,79 metros de estaca trilho TR45, totalizando 8.874,38 metros
” é capaz de suprir o requisito editalício referente à execução de 6.300,00 metros de fundação de estaca hélice contínua e/ou raiz, seria necessária realizar dilação probatória inviável em mandado de segurança, pois somente assim poder-se-ia aferir a ilegalidade da exigência e até mesmo da desclassificação impugnada, .

Assim, não comprovado o direito líquido e certo da Impetrante, ora Apelante, de rigor a manutenção do
decisum
guerreado.

Destarte, argumenta a Apelante que “
A r. sentença não observou ou consignou vício de procedimento pelas Autoridades Coatoras
APELADAS
, com o tolhimento de contraditório e ampla defesa – direito a recurso – a partir da nova decisão proferida pela CPL, em novo julgamento, quando inabilitou a ora
APELANTE
[... haja vista que]
tem direito de se insurgir contra os fundamentos de uma nova decisão que a inabilita no certame, não sendo lícito julgar como irrecorrível essa decisão. A Lei 8.666/93 assegura esse recurso de forma cristalina e a supressão desse direito pela CPL-DER-ES importa em ilegalidade e violação a seu direito líquido e certo
”.

O ponto em tela já foi objeto de análise e julgamento por esta E. Câmara quando da apreciação do Agravo de Instrumento nº 50065402-13.2023.8.08.0000, de modo que operada a preclusão, valendo mencionar ainda que restou assentado no ato judicial recorrido a ausência de “
registro que não vislumbro qualquer violação ao direito de defesa da impetrante quando de sua inabilitação, sobretudo porque foi devidamente oportunizado momento para sua manifestação diante da interposição do recurso administrativo por parte da Destak Construtora e Incorporadora Ltda. (litisconsorte passivo), tendo a impetrante, inclusive, apresentado contrarrazões ao recurso
”.

Ante todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso.