Tribunal: TJES
Processo: 0004164-14.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
– RECURSO DA DEFESA –
A)
PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA – VIOLAÇÃO
DE DOMICÍLIO
–
REJEITADA –
B) PRELIMINAR DE NULIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES – MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO – PRELIMINAR NÃO CONHECIDA – C)
MÉRITO –
ABSOLVIÇÃO – INCABÍVEL – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES – DEVIDAMENTE CORROBORADOS EM JUÍZO – ESPECIAL RELEVÂNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO – ARTIGO 28, DA LEI
Nº
11.343/06 –
INVIÁVEL –
DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – PARCIAL PROVIMENTO – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – REGIME – SEMIABERTO –
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
a)
Preliminar
de nulidade da prova – violação
de domicílio
: 1. Conforme o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para a entrada da autoridade policial em domicílio sem autorização judicial, não basta a mera desconfiança de que no local esteja ocorrendo algum crime, sendo imprescindível a existência indícios mínimos de que, naquele momento, no interior da residência, esteja ocorrendo um crime. 2. No vertente caso, vislumbra-se que a entrada na residência decorreu de fundada suspeita da ocorrência da prática do crime permanente de tráfico de drogas, devidamente pautada em elementos concretos e objetivos aptos a justificá-la, tornando lícita a conduta dos militares. 3. Preliminar rejeitada.
b) Preliminar de nulidade da prova – depoimento
s não confirmados em juízo
: 1. A alegação, em preliminar, acerca da nulidade dos depoimentos prestados pelos policiais militares se confunde com o próprio mérito da causa, devendo ser, então, apreciada junto à análise meritória. Preliminar não conhecida.
c
)
Mérito
: 1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, termos devidamente comprovados em juízo, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório. 2. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 3. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 4. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 5. “
A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base.
[...]
.
(AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022)
”, devendo ser procedida a neutralização dos motivos do crime. 6. As consequências do crime de tráfico não podem ser consideradas negativas, tão somente pela ofensa à coletividade, já que revelam-se inerentes ao tipo penal, necessária a neutralização. 7. Considerando que a pena privativa de liberdade foi estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, mostra-se adequado o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme se depreende do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004164-14.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: YARLEI PASSOS SANTOS SANTANA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
– RECURSO DA DEFESA –
A)
PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA – VIOLAÇÃO
DE DOMICÍLIO
–
REJEITADA –
B) PRELIMINAR DE NULIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES – MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO – PRELIMINAR NÃO CONHECIDA – C)
MÉRITO –
ABSOLVIÇÃO – INCABÍVEL – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES – DEVIDAMENTE CORROBORADOS EM JUÍZO – ESPECIAL RELEVÂNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO – ARTIGO 28, DA LEI
Nº
11.343/06 –
INVIÁVEL –
DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – PARCIAL PROVIMENTO – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – REGIME – SEMIABERTO –
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
a)
Preliminar
de nulidade da prova – violação
de domicílio
: 1. Conforme o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para a entrada da autoridade policial em domicílio sem autorização judicial, não basta a mera desconfiança de que no local esteja ocorrendo algum crime, sendo imprescindível a existência indícios mínimos de que, naquele momento, no interior da residência, esteja ocorrendo um crime. 2. No vertente caso, vislumbra-se que a entrada na residência decorreu de fundada suspeita da ocorrência da prática do crime permanente de tráfico de drogas, devidamente pautada em elementos concretos e objetivos aptos a justificá-la, tornando lícita a conduta dos militares. 3. Preliminar rejeitada.
b) Preliminar de nulidade da prova – depoimento
s não confirmados em juízo
: 1. A alegação, em preliminar, acerca da nulidade dos depoimentos prestados pelos policiais militares se confunde com o próprio mérito da causa, devendo ser, então, apreciada junto à análise meritória. Preliminar não conhecida.
c
)
Mérito
: 1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, termos devidamente comprovados em juízo, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório. 2. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 3. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 4. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 5. “
A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base.
[...]
.
(AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022)
”, devendo ser procedida a neutralização dos motivos do crime. 6. As consequências do crime de tráfico não podem ser consideradas negativas, tão somente pela ofensa à coletividade, já que revelam-se inerentes ao tipo penal, necessária a neutralização. 7. Considerando que a pena privativa de liberdade foi estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, mostra-se adequado o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme se depreende do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, rejeitar as preliminares suscitadas, e no mérito, por igual votação, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
YARLEI PASSOS SANTOS SANTANA
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de
Guarapari
(fls.
91/95
dos autos principais – conteúdo digitalizado no id 5745989).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/03
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 5745989
)
, narra, em resumo, o seguinte:

[...] no dia
25 de agosto de 2021
, às 16h, no Bairro Ipiranga, nesta Comarca, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo e guardava substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que policiais militares realizavam patrulhamento pelo Bairro Ipiranga, próximo à rua Capororocas, quando visualizaram um indivíduo utilizando tornozeleira eletrônica, que, ao avistar a aproximação da guarnição, se evadiu para o interior de uma residência, deixando cair um pote de iogurte no chão que continha 56 pinos de cocaína.

Feita a abordagem, durante busca pessoal foram encontradas 4 buchas de maconha no bolso dele.

Realizada busca no imóvel, no chão da residência foi encontrado um pedaço de maconha grande e no interior de uma mochila foi encontrada uma sacola contendo 21 buchas de maconha.

Após a apreensão, o denunciado foi encaminhado ao DPJ local.

Autoria e materialidade demonstradas por meio do Boletim Unificado n° 45722491 (fls. 9-10) Auto de Apreensão (fls. 11), Auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (fl. 12), bem como pelos depoimentos colhidos na esfera policial.

Ante o exposto,
YARLEI PASSOS SANTOS SANTANA
, encontra-se incurso, em tese, no crime descrito no
artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06
[...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
da
1ª Vara Criminal de
Guarapari

julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando
YARLEI PASSOS SANTOS SANTANA

nas sanções do artigo artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/06
,
à pena de
09
(
nove
) anos
de reclusão e
900
(
nove
centos
) dias-multa,
em regime inicial
fechado
.

Nas razões recursais, a defesa requer, preliminarmente, a nulidade das provas em razão de suposta violação de domicílio, e ainda, a nulidade dos depoimentos colhidos na fase inquisitorial, não confirmados em juízo. No mérito, pleiteia a absolvição ante a insuficiência probatória, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o delito previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06. Por fim, requer a redução da pena-base aplicada para o crime de tráfico de drogas, e
a aplicação da benesse do tráfico privilegiado
.

Pois bem.

PRELIMINAR
SUSCITADA PELA DEFESA –
NULIDADE
DAS PROVAS

Antes de adentrar ao mérito da causa, é imperiosa a análise
d
a preliminar suscitada pela defesa do recorrente, de nulidade da prova produzida, eis que teria sido obtida com violação de domicílio.

Sobre o tema, saliento que não se desconhece o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que para que os policiais militares entrem em domicílio desprovidos de mandado judicial não basta a mera desconfiança de que no local esteja ocorrendo algum crime, sendo imprescindível, portanto, a existência indícios mínimos de que, naquele momento, no interior da residência, esteja ocorrendo um crime.

A propósito, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RHC. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE. FUNDADAS SUSPEITAS. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, apreciando o tema 280 da repercussão geral, fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados". 2. No caso, segundo registrado nas decisões anteriores, após denúncia de que no endereço indicado estaria ocorrendo o comércio de drogas, os agentes fizeram uma diligência e perceberam movimentação suspeita de que estaria ocorrendo crime no interior da residência, suspeitas que se conformaram - encontraram droga com o recorrente, uma pessoa bastante conhecida pelo tráfico de drogas. Assim, percebe-se que a abordagem policial não foi arbitrária, mas decorreu de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão de ocorrência de crime permanente no local, justificando a incursão para a realização da prisão em flagrante. Ausência de constrangimento ilegal. Precedentes do STJ. [...]. (STJ; AgRg-RHC 163.983; Proc. 2022/0118874-4; PI; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 10/05/2022; DJE 12/05/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA O INGRESSO DOMICILIAR. ILICITUDE DAS PROVAS AFASTADA. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito, situação que se faz presente. [...]. 3. As investigações prévias e a indicação precisa do local das drogas evidenciaram a existência de fundadas suspeitas, não se verificando ilegalidade manifesta quanto à entrada em domicílio desprovida de mandado judicial. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 693.536; Proc. 2021/0295219-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 26/04/2022; DJE 29/04/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em decisão de repercussão geral, estabeleceu que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. [...]. (STJ; AgRg-HC 711.612; Proc. 2021/0393736-8; SC; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 19/04/2022; DJE 25/04/2022).

Dito isso,
in casu
, observo que restou consignado através das provas amealhadas durante a instrução processual, especialmente dos depoimentos prestados pelos policiais militares
Lucas Ramos Ferreira
e
Bruno Lino Ramos
, que os mesmos patrulhavam na região dos fatos, conhecida pelo intenso tráfico de drogas, momento em que avistaram o
YARLEI PASSOS SANTOS SANTANA
, e que o mesmo utilizava uma tornozeleira eletrônica. Os referidos policiais militares ainda afirmaram que ele, ao avistar a presença policial, empreendeu fuga, deixando cair um pote contendo 56 (cinquenta e seis) pinos de cocaína, vindo posteriormente a adentrar em uma residência na mesma rua.

Diante da situação, dirigiram-se à referida residência, havendo fundadas razões para a entrada dos policiais militares, diante
d
as drogas dispensadas pelo acusado, justificando a busca domiciliar, visto que demonstrados os indícios suficientes de que no interior do imóvel encontrava-se situação de flagrante delito em crime permanente.

Importante destacar ainda, que os referidos policiais relataram que a sogra do recorrente autorizou a entrada dos militares na residência, identificada como Emanuelly Cristine Craveira da Silva, colaborando com a presença policial.

Entretanto, apesar da irresignação da defesa, a Sr
ª
. Emanuelly Cristine Craveira da Silva não foi arrolada como testemunha defensiva, para eventuais esclarecimentos acerca da autorização da entrada na residência.

Dessa forma, vislumbra-se que a abordagem e a entrada dos policiais militares ao imóvel não ocorreu em razão de mero nervosismo do acusado, mas sim, em função de elementos concretos e objetivos aptos a justificar a possibilidade da prática de um crime permanente, tornando lícita a conduta dos agentes.

Assim sendo, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

PRELIMINAR DE NULIDADE – DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM SEDE POLICIAL E NÃO CONFIRMADOS EM JUÍZO

Alega a defesa que os depoimentos prestados pelos policiais militares em sede policial, não foram corroborados em juízo, requerendo a nulidade das provas orais coligidas pelos agentes públicos.

Todavia, verifico que tal alegação se confunde com o próprio mérito da causa, devendo ser, então, apreciada em momento oportuno, junto à análise meritória.

Diante do exposto, não conheço da presente preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Superada a análise das questões preliminares suscitadas pela defesa, passo ao exame do mérito do recurso interposto.

Inicialmente, acerca do pedido de absolvição formulado pela defesa, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: [...].

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento,
depósito,
disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restou
inconteste
, por meio do
Boletim Unificado de fl
s
.
09/10
,
do Auto de Apreensão de fls.
11/11-verso
, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 12/12-verso, todos dos autos do inquérito policial em anexo (conteúdo digitalizado no id 5745989),
e do Laudo de Exame Químico de fl
s
.
76/77
d
os autos
principais

(
conteúdo
s
digitalizado
s
no id
5745989
),
bem como por meio de prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Inicialmente, destaco que
YARLEI PASSOS SANTOS SANTANA
,
perante a autoridade policial (fl.
05

dos autos
do inquérito policial em apenso
–
conteúdo digitalizado no id
5745989
)
,
optou pelo seu direito de ficar em silêncio, não prestando esclarecimentos acerca dos fatos.

Posteriormente, ao ser interrogado em juízo, negou os fatos, relatando estar todo o tempo dentro de sua residência, esclarecendo, somente, que as drogas encontradas dentro da casa eram de sua propriedade.
In verbis
:

[...]
Que nega ter corrido quando estava na rua; que tinha cinco dias que estava morando no local dos fatos; que apesar da tornozeleira domiciliar, pediu autorização para ir ao fórum, o que foi liberado; que no momento em que foi preso, estava dentro do seu quarto; que se alguém correu pra dentro da casa, não sabe; que o portão é somente segurado por uma pedra;
que o que estava dentro da casa do acusado, era dele mesmo, para seu consumo; que não sabe porque a polícia está lhe acusando de tráfico; que é dependente químico das drogas que estavam em sua posse, em seu quarto; que o que foi achado na rua não era de sua posse; que não saiu de sua casa sem ser para ir no fórum; que consumia maconha; que nunca usou tornozeleira antes
[...].

Todavia, constato que a versão apresentada pelo acusado é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar os depoimentos prestados pelos policiais militares, é possível constatar que os fatos ocorreram em conformidade com o narrado na exordial acusatória.

Durante a fase inquisitorial, os policiais militares Lucas Ramos F
e
rreira e
Bruno Lino Ramos
, assim descreveram as diligências que culminaram na apreensão das substâncias entorpecentes na ocasião (fls. 03/04-verso
dos autos
do inquérito policial em anexo
–
conteúdo digitalizado no id
5745989
)
:

[...] QUE:
durante patrulhamento tático realizado pelas equipes de força tática
RP
4720 e
RP
4721, estas guarnições ao realizarem patrulhamento no bairro
I
piranga, por volta de
1
6h00min, ao adentrar na
R
ua
C
apororocas, avistou um indivíduo sem camisa, moreno e com tornozeleira eletrônica, sendo que este ao avistar a presença policial, evadiu-se correndo deixand
o
cair um pote de iogurte contendo 56 pinos de substância similar a cocaína (posteriormente contabilizados), vindo a adentrar a casa de esquina; que foi acompanhado e abordado já no interior da casa; que durante busca pessoal no individuo posteriormente identificado por
Y
arlei
P
assos
S
antos
S
antana, 22 anos, foi encontrado no bolso de sua bermuda foi encontrado 04 buchas de substancia similar a maconha; momento em que foi visto também um pedaço de maconha grande no chão do primeiro quarto, sendo que de pronto
Y
arlei assumiu ser de sua propriedade; alegando que estaria morando a pouco tempo, junto com sua namorada e a família dela.
F
oi encontrado no meio das roupas de
Y
arlei, uma mochila com forte odor de maconha, e no seu interior, foi localizado ainda uma sacola contendo 21 buchas de substancia similar a maconha, devidamente embaladas e prontas para comercialização.
Q
ue no momento da abordagem e detenção de
Y
arlei, fomos recebido pela moradora da casa,
S
r
E
manuelly
C
ristine
C
raveira da
S
ilva portadora do
RG
: 4034527/
ES
, onde colaborou com a presença policial, alegando desconhecer a origem do material ilícito encontr
a
do no quarto que
Y
arlei dormia com a sua irmã; informo que
Y
arlei é conhecido pelos militares do
10BPM
, sendo detidos outras vezes pelo mesmo crime em tese, acima citado.
R
elato que o detido encontra-se de tornozeleira eletrônica do sistema carcerário, e no momento de sua prisão, nenhum apetrecho de consumo foi localizado.
Y
arlei e o material ilícito foram apreendidos e encaminhados para 5 regional de
G
uarapari, sendo ele entregue sem lesões corporais provenientes da ação policial.
F
oi necessário o uso de algemas para resguardar a integridade física dos envolvidos n
a
ocorrência.
Q
ue na delegacia o material foi conferido juntamente com os policiais civis e colocado em sacola lacrada: (droga numero: 0313630).
E
m tempo informo que
Y
arlei possui beneficio de prisão domiciliar com o uso de tornozeleira eletrônica.
[...]. (sic)

Ouvido em juízo (
mídia acostada na fl.
37

dos autos
principais
–
conteúdo digitalizado no id
5745989
)
, o policial militar
Lucas Ramos Ferreira
reafirmou o conteúdo das suas declarações, acrescentando alguns detalhes sobre a ocorrência.
I
n verbis
:

Que se recorda dos fatos; que Yarlei já era conhecido pela guarnição; que o acusado estavam em saidinha, com tornozeleira, da última prisão que a guarnição do depoente realizou; que nessa ocasião, receberam informações de que o acusado estaria no bairro Ipiranga, continuando com o tráfico; que quando o acusado avistou a guarnição, adentrou à residência; que na entrada da residência foi encontrado o recipiente informado com as drogas e no interior da residência devido ao flagrante, onde foi encontrado o restante do material; que a prisão anterior do acusado tinha sido aproximadamente cinco meses antes; que o local é conhecido pelo tráfico de drogas; que anteriormente o acusado traficava na Rua Magalhães Pinto; que a casa era da sogra dele; que a sogra dele autorizou a entrada dos policiais na residência; que não foi o depoente quem fez a busca pessoal no acusado; que salvo engano, o acusado já havia sido preso antes usando a tornozeleira; que o acusado sai com o benefício e no outro dia já está no tráfico de novo; que a rua toda era conhecida pelo tráfico; que a casa que ele estava já foi usada; que eles alteram o lugar, mas a rua toda é conhecida pelo tráfico de drogas; que o acusado estava em pé em frente a casa no momento que foi avistado pelos agentes; que quando viu a guarnição já correu; que a distância da esquina até a casa do acusado é de cerca de dez metros, não tendo oportunidade de fuga; que os pinos de cocaína foram encontrados na
entrada; que pediram pra ele se retirar quando o acusado tentou dispensar alguma coisa

[...
].

Acerca dos depoimentos dos policiais militares prestados, tanto em sede policial, quanto em juízo
, necessário ressaltar, conforme previamente destacado pela defesa, de acordo com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não há nulidade nos depoimentos idênticos prestados por policiais em fase inquisitiva quando há posterior ratificação e esclarecimento em juízo. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. IDENTIDADE DE DEPOIMENTOS PRESTADOS NO INQUÉRITO POLICIAL PELOS POLICIAIS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. EVENTUAL FALHA OCORRIDA NA FASE POLICIAL NÃO MACULA A AÇÃO PENAL. PRECEDENTES DO STJ. INVASÃO DE DOMICÍLIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE COMPROVADO. CONCLUSÃO DIVERSA QUE DEMANDARIA O REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APREENSÃO DE PETRECHOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio
pas de nullité sans grief
, previsto no art. 563, do CPP. Nesse viés, não se vislumbra o efetivo prejuízo suportado pela defesa em razão da suposta nulidade pelo fato de que, no auto de prisão em flagrante, os depoimentos dos policiais militares são idênticos, pois, conforme destacado pela Corte local, os policias foram ouvidos na audiência de instrução, oportunidade em que a defesa pôde formular as perguntas que julgou pertinentes, em atenção ao contraditório e à ampla defesa. 2. Ademais, conforme pacífica jurisprudência do STJ, eventuais nulidades ocorridas no inquérito policial, dada a natureza inquisitiva do procedimento policial, não se comunicam com a ação penal dela subsequente, motivo pelo qual a pretensão de nulidade ora arguida deve ser rejeitada. [...]. (STJ; AgRg-HC 849.007; Proc. 2023/0302618-4; MG; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 05/09/2023; DJE 08/09/2023).

Portanto, superada tal premissa, em análise ao caderno processual, verifico que apesar da irresignação defensiva, alegando que os depoimentos prestados pelos policiais militares em sede policial, não foram corroborados em juízo, requerendo a nulidade das provas orais coligidas pelos agentes públicos, verifico que os referidos depoimentos em fase inquisitória, apesar de idênticos, foram devidamente corroborados em juízo,
não havendo que se falar em nulidade dos depoimentos dos policiais militares que diligenciaram o caso.

Isso porque
, apesar de o Policial Militar
Lucas Ramos Ferreira
esclarecer
em juízo
que não realizou,
especificamente,
a busca pessoal no acusado, esse confirmou os fatos narrados e os entorpecentes apreendidos,
esclarecendo toda a dinâmica dos fatos,
que os pinos de cocaína foram apreendidos na frente da residência, onde o acusado encontrava-se anteriormente, e
que
as buchas
e tablete
de maconha,
foram
apreendidas no interior do imóvel.

Nesse contexto, cabe ressaltar,
em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

[...]. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

[...]. 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019).

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, não podendo prosperar o pleito absolutório.

Nesse mesmo sentido, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, aliadas às circunstâncias da prisão, entendo que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, não merece prosperar.

Isto porque, como dito, as provas coligidas aos autos são conclusivas para a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em posse de droga para consumo, já que, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei n° 11.343/06, a quantidade de entorpecente e as circunstâncias da apreensão não deixam margem para que se entenda de forma diversa, restando inequívoco que a substância tinha como fim o comércio.

E não é só. Mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega
a

defesa
, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

[...] 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Sendo assi
m
,
e por tudo que foi dito,

afasto
a
desclassificação do delito
,

conforme
requerido pela
d
efesa, pois as provas produzidas superam o estado de dúvida quanto à atribuição dos fatos narrados,
razão pela qual a
versão
trazida pelos
agentes
responsáveis pela abordagem do recorrente
, neste caso, deve prevalecer.

Prosseguindo, passo à análise do capítulo da dosimetria da pena.

Em relação à primeira fase de dosimetria, a defesa pugna
pela aplicação da pena-base do recorrente no mínimo legal. Vejamos a dosimetria realizada pel
o
magistrad
o

a quo
:

A
culpabilidade
do abusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;
antecedentes
imaculados, não havendo prova da reincidência nos autos; a
conduta social
do réu não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados;
personalidade
, voltada para a prática de delitos, uma vez que já foi condenado em outra ação penal, pela prática de crime de tráfico de drogas, não ocorrendo o trânsito em julgado até o momento, restando evidenciado que seu modo de ser é voltado para a vida delituosa, conforme documentação anexa; quanto aos
motivos do crime
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, vendia entorpecentes visando a fomentação do tráfico de drogas nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, uma vez que o acusado estava traficando em via pública, registrando que estava com 56 (cinquenta e seis) pinos de cocaína em sua posse, o que demonstra que o tráfico estava sendo intenso, em um local de grande circulação de pessoas, além de ter em depósito 21 (vinte e uma), buchas,
de maconha
e 01 (um) pedaço grande da mesma substância, demonstrando que o acusado expôs uma grande quantidade de gente ao risco das drogas e gerou insegurança social; as
consequências do crime
de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potenci
alm
ente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vítima
, que
n
o caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante das circunstâncias judiciais serem na maioria desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em
09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
.

Verifico
que
o magistrado
a quo
valorou negativamente as circunstâncias judiciais
relativas
à

culpabilidade,
a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime
,
o que resultou na pena-base de
09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
.

Sob tal enfoque,
sobre
o vetor da culpabilidade
, quis o legislador que o julgador realizasse uma gradação da reprovabilidade da conduta praticada pelo acusado. No caso em análise,
verifico que
o magistrado sentenciante utilizou-se de termos genéricos para tal desvaloração, sem apresentar elementos concretos relacionados ao caso.

Todavia, nesse momento, ressalto que, em razão do efeito devolutivo amplo da apelação, é plenamente permitido que o Tribunal, no momento da revisão da dosimetria, reveja os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, sem que se configure
reformatio in peju
, desde que não agrave a situação do recorrente. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SUPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTOS PELO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte admite a suplementação de fundamentação pelo Tribunal que revisa a dosimetria da pena, sempre que não haja agravamento da pena do réu, em razão do efeito devolutivo amplo de recurso de apelação, não se configurando, nesses casos, a reformatio in pejus. 2. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 700.527; Proc. 2021/0331912-2; MS; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 22/02/2022; DJE 25/02/2022).

1. O réu não faz jus a redução da pena-base quando presentes circunstâncias judiciais que lhe são desfavoráveis, devidamente fundamentadas em elementos concretos dos autos. Ademais, salienta-se que o efeito devolutivo da apelação autoriza o tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria e do regime, a analisar circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidas no Decreto condenatório. Dessa forma, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, como na espécie. Precedentes. [...]. (TJES; APCr 0024366-71.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subs. Ezequiel Turíbio; Jul. 07/04/2021; DJES 26/05/2021).

Assim, in
obstante a fundamentação inidônea apresentada em 1
º
grau
para valorar negativamente a
culpabilidade
d
o
acusad
o
,
entendo que
há
elementos nos autos
que
implicam
à
valoração negativa d
a referida circunstância judicial.

Portanto
, ainda sobre o vetor da culpabilidade, necessário ressaltar que, conforme o artigo 42, da Lei 11.343/06,
“
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
[...]
. (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022)
”.

N
esse sentido,
no caso em tela,
verifico
que foram apreendidos em posse o acusado

56
(
cinquenta e seis
) p
inos de cocaína,

25 (vinte e cinco) buchas de maconha e de 01 (um) pedaço grande da mesma substância
,
somando 146,9
(cento e quarenta e seis
gramas
e nove decigramas)
de maconha,

razão pela qual mostra-se necessária a desvaloração da referida circunstância judicial, diante da
quantidade,

natureza e variedade de droga apreendida.

No que tange à personalidade do agente, é
sabido que
essa
circunstância judicial “
[...]
deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito [...]’ (STJ. HC 472.654/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019). (STJ. AgRg no REsp 1.918.046/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 19/4/2021.) (STJ. REsp 1.794.854/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.)
”.

In casu
, verifico que o magistrado utilizou-se
dos registros criminais em desfavor d
o
recorrente para majorar negativamente a personalidade, não encontrando respaldo jurisprudencial para tanto,
devendo
tal vetor
ser neutralizad
o
.
Nesse sentido
:

Em relação à personalidade do agente, o Tribunal de origem se utilizou da extensa ficha criminal, para desfavorecer as circunstâncias judiciais da personalidade do paciente, em desacordo com o entendimento jurisprudencial. A exasperação da pena-base lastreada na personalidade do agente, trata-se de resquício do superado direito penal do autor, em detrimento do direito penal dos fatos, de sorte que não constam elementos suficientes nos autos, para que o julgador possa avaliar acerca da personalidade do agente. Nesse diapasão, insta consignar que “
a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça em recente decisão, e ao alterar seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada
” (STJ. HC 472.523/MS, Quinta Turma, Relator: Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/10/2018). (STJ. AgRg no HC 688.856/SP, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 15/12/2021.

No tocante às circunstâncias do crime, que podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal, ou seja, circunstâncias relativas ao lugar do crime, ao tempo de sua duração, à atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, à mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta, reputo como
idônea
a fundamentação utilizada pelo magistrado, ao ressaltar que o acusado estava traficando em via pública, em um local de grande circulação de pessoas.

Nesse mesmo sentido,
reforço que
o tráfico de drogas vinha sendo cometido por volta das
1
6:
00
h
s
,
de acordo com a denúncia, ou seja, em plena luz do dia, revelando um alto nível de ousadia por parte do acusado,
além de guardar parte da substância ilícita em sua residência e posicionar-se à frente dela, como forma de evitar a apreensão de tod
o
o entorpecente
.

Em contrapartida, a busca por lucro fácil, traduzida pelo magistrado como “
espírito de ganância”
é inerente ao tipo penal de tráfico de entorpecentes, não sendo hábil para desvalorar os motivos do crime. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MOTIVOS DO CRIME. LUCRO FÁCIL. ELEMENTAR DO TIPO PENAL. ILEGALIDADE RECONHECIDA. VETORIAL AFASTADA. PENA READEQUADA.
1. A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base.
2. Mantida a elevação da pena-base com esteio no montante apreendido de entorpecentes, e afastados os motivos do crime, deve-se reduzir proporcionalmente a fração de aumento, com a pena final do paciente em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 486 dias-multa. 3. Agravo regimental provido. (AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

De igual modo, as consequências do crime de tráfico não podem ser consideradas negativas, diante dos fundamentos genéricos elencados pelo magistrado
,
já que a ofensa à coletividade também revela-se inerente ao tipo penal.

Destarte, devem prevalecer em desfavor do ora apelante as circunstâncias judiciais relativas à
culpabilidade
e
às circunstâncias do crime,
razão pela qual, utilizando o mesmo patamar de desvaloração estabelecido
pelo magistrado sentenciante, redimensiono a pena-base aplicada ao acusado para
06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 620 (seiscentos e vinte) dias-multa
.

Prosseguindo
, passo
à
apreciação d
o pedido
de

reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4
º
, da Lei n
º
11.343/06.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida em razão de o magistrado sentenciante ter reconhecido condenação criminal pretérita em desfavor do acusado, entretanto, verifico que não constam nos sistemas INFOPEN e Sistema Eletrônico de Execução Unificada (SEEU), o trânsito em julgado nos processos em que o acusado responde criminalmente.

Nesse contexto, consoante o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ações penais em curso, por si só, não são aptas a afastar a aplicação da benesse do tráfico privilegiado, consoante se depreende dos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.34/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÕES SEM TRÂNSITO EM JULGADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ISOLADAMENTE CONSIDERADAS. TEMAS REPETITIVOS 1.139 E 1.154. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, observa-se que o Tribunal de origem considerou a quantidade, a variedade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, bem como condenações ainda não transitadas em julgado para afastar o redutor do tráfico privilegiado. 3. O elemento concreto trazido para sustentar o afastamento do tráfico privilegiado, condenações anteriores não transitadas em julgado, fere a jurisprudência já consolidada deste Egrégio Tribunal e do Supremo Tribunal Federal de que inquéritos e processos em curso não podem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação do princípio da não culpabilidade. Inclusive, apoiado nesse entendimento,
o Superior Tribunal de Justiça decidiu, no Tema Repetitivo 1.139, que é inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
[...]. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 850.646; Proc. 2023/0311739-5; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 01/12/2023).

Entretanto,
não obstante o
apelante
seja
tecnicamente primário
, elementos dispostos nos autos evidenciam que ele se dedica a atividades criminosas, e que a prática do tráfico de drogas apurada nestes autos não foi um fato isolado em sua vida.

Isso porque, depreende-se dos depoimentos dos policiais militares que o réu foi avistado utilizando tornozeleira eletrônica, decorrente de benefício concedido ao acusado, apesar da prisão que cumpria ao tempo dos fatos.

Ressalta ainda o depoente
Lucas Ramos Ferreira,

que
YARLEI PASSOS SANTOS SANTANA
era conhecido pela guarnição,
já sendo apreendido
pela mesma equipe de policiais,
cerca de 05 (cinco) meses antes dos fatos,
bem como
esclarece
que o recorrente
realizava o tráfico
na Rua Magalhães Pinto,
onde foi abordado e anteriormente conduzido,
outra localidade conhecida pela guarnição pelo intenso tráfico de drogas.

Sobre o tema, destaco o seguinte aresto:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. Materialidade e autoria delitiva comprovadas. Réu confesso, preso em flagrante na posse de entorpecentes. Circunstâncias que evidenciam o comércio ilegal de drogas. Condenação mantida. Dosimetria mitigada. Quantidade de entorpecentes utilizada na primeira e na terceira fases da dosimetria configura bis in idem.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Apreensão de anotações de contabilidade. Apelante que se encontrava em liberdade provisória pela prática de delito da mesma natureza e atos infracionais análogos ao tráfico de drogas. Elementos aptos a evidenciarem dedicação a atividades criminosas.
Regime prisional inicial abrandado para o semiaberto em razão da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Recurso parcialmente provido. (TJSP; ACr 1501516-19.2023.8.26.0537; Ac. 17309818; São Bernardo do Campo; Décima Câmara de Direito Criminal; Relª Desª Jucimara Esther de Lima Bueno; Julg. 31/10/2023; DJESP 16/11/2023; Pág. 3392).

Portanto, diante da ausência de causas de diminuição ou aumento de pena a serem consideradas, torno definitiva a pena fixada de
06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 620 (seiscentos e vinte) dias-multa
.

Por fim, acerca do regime inicial de cumprimento de pena, diante do
quantum
de pena aplicado,
mostra-se adequado o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme se depreende do artigo 33, § 2
º
, alínea “b”, do Código Penal.

Diante dos argumentos exarados,
CONHEÇO

do recurso
e
a ele

DOU PARCIAL
PROVIMENTO
,
tão somente para reduzir
a pena aplicada ao recorrente,
fixando-a em
06 (seis) anos,
02
(dois) meses e 12 (
doze
) dias de reclusão e 6
20
(seiscentos e
vinte
) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto
,
mantendo inalterados os demais fundamentos da sentença
ora objurgada
.

É como voto
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)