Tribunal: TJES
Processo: 5001197-62.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-07-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 5001197-62.2022.8.08.0024.

APELANTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S. A.

APELADA: ECOSEED FERTILIZANTES S. A.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
.
AÇÃO
ANULATÓRIA
DE DÉBITO.
FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO.
ALEGADA FALHA NO MEDIDOR. APURAÇÃO UN
I
LATERAL. INADM
I
SSIBILIDADE.
RECURSO DESPROVIDO.

1. -

É
“inafastável,
in casu
, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça: ‘a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista’. (AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020)” (
TJ-ES,
A
pelação
c
ível
n. 5002804-68.2022.8.08.0038,
órgão julgador:
Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Fábio Brasil Nery; data da publicação/fonte: DJe 21-04-2024).

2. -
“[...]
Afasta-se a tese de nulidade por cerceamento de defesa
[...]
, tendo em vista ser entendimento jurisprudencial consolidado que o indeferimento de prova pelo juízo não importa em cerceamento de defesa quando entender que a produção de prova requerida não tem relevância para o deslinde d causa, e que o acerco probatório acostado aos autos se mostra suficiente, o que decorre do princípio do livre convencimento motivado. [...]”
(
TJ-ES,
Apelação
c
ível
n. 0001714-34.2018.8.08.0044,
órgão julgador:
Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho,
data da publicação/fonte: DJe
25
-
01
-2024).

3
. -
A
inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não
é
suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento.

4
.
-
Recurso

desprovido
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, negar

provimento
ao recurso
, nos termos do voto do Relator.

Vitória-ES., data da assinatura eletrônica.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001197-62.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: ECOSEED FERTILIZANTES S/A

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N. 5001197-62.2022.8.08.0024.

APELANTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S. A.

APELADA: ECOSEED FERTILIZANTES S. A.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
.
AÇÃO
ANULATÓRIA
DE DÉBITO.
FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO.
ALEGADA FALHA NO MEDIDOR. APURAÇÃO UN
I
LATERAL. INADM
I
SSIBILIDADE.
RECURSO DESPROVIDO.

1. -

É
“inafastável,
in casu
, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça: ‘a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista’. (AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020)” (
TJ-ES,
A
pelação
c
ível
n. 5002804-68.2022.8.08.0038,
órgão julgador:
Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Fábio Brasil Nery; data da publicação/fonte: DJe 21-04-2024).

2. -
“[...]
Afasta-se a tese de nulidade por cerceamento de defesa
[...]
, tendo em vista ser entendimento jurisprudencial consolidado que o indeferimento de prova pelo juízo não importa em cerceamento de defesa quando entender que a produção de prova requerida não tem relevância para o deslinde d causa, e que o acerco probatório acostado aos autos se mostra suficiente, o que decorre do princípio do livre convencimento motivado. [...]”
(
TJ-ES,
Apelação
c
ível
n. 0001714-34.2018.8.08.0044,
órgão julgador:
Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho,
data da publicação/fonte: DJe
25
-
01
-2024).

3
. -
A
inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não
é
suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento.

4
.
-
Recurso

desprovido
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, negar

provimento
ao recurso
, nos termos do voto do Relator.

Vitória-ES., data da assinatura eletrônica.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 5001197-62.2022.8.08.0024.

APELANTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S. A.

APELADA: ECOSEED FERTILIZANTES S. A.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

V O T O

EDP E
spírito Santo Distribuição de Energia
S. A.

interp
ôs

recurso

de apelação

em face da respeitável sentença de
id 7453052
,
integrada pela decisão de embargos de declaração de id. 7453062,
proferida pel
o

ilustr
e

Ju
iz
de Direito da
Quinta Vara Cível de Vitória,

Comarca d
a Capital,
nos autos da “
ação
declaratória de inexistência de débito c/c pedido de tutela antecipada para manutenção do fornecimento de energia elétrica e abstenção de negativação de crédito c/c pedido de indenização por danos morais”

ajuizada
contra ela por
E
coseed Fertilizantes
S. A.
, que julgou
parcialmente
procedentes os pedidos formulados na petição inicial “
p
ara declarar inexistentes os débitos imputados à requerente
”
e condenou a apelante ao pagamento de custas e honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais
de
id. 7453052

a apelante sustentou
, em síntese,
que:

1)
há “nulidade na r. sentença ante o inegável cerceamento de defesa” por haver “necessidade de produção de prova pericial”
; 2) “
pugnou pela produção de prova pericial, o que foi ignorado pelo magistrado
a quo
, além de não ter havido regular intimação da EDP para falar em provas
”;
3) “o prejuízo da Apelante será evidente caso a sentença seja mantida, sem que haja a devida instauração da instrução processual, já que conforme exposto, a sentença foi proferida sem a produção de todas as provas necessárias”;
4) “o TOI e procedimento adotado pela EDP, a perícia em laboratório técnico, imparcial e certificado pelo ISO ocorrem de acordo com a legislação (Res. Da Aneel), não possuindo caráter de documento unilateral”;
5) “o procedimento adotado pela Apelante foi totalmente legítimo, com a lavratura do TOI e elaboração do cálculo de recuperação de consumo, de acordo com art. 129, 130 e seguintes”; 6) a legislação aplicável ao caso não seria o Código de Defesa do Consumidor, mas sim a Lei de Concessões
em razão do critério de especialidade ou da lei mais nova; 7)
houve
“manifesta participação do usuário no procedimento para apuração de irregularidade”
e, por este motivo, é justa a “possibilidade de suspensão do serviço”.

Requereu o provimento do recurso, “com a consequente nulidade da r. sentença para necessária instrução probatória, com realização da prova pericial, sob pena de cerceamento de defesa”, e subsidiariamente a “reforma da r. sentença, julgar totalmente improcedentes os pedidos formulados pelo Apelado em sua inicial”.

O

recurso deve ser desprovido.

Conforme relatado pelo douto juízo
a quo
, “Trata-se de ação regressiva de indenização ajuizada por ECOSEED FERTILIZANTES S/A em face de EDP ESCELSA SA” sustentando que “(i) em 22/12/2021, recebeu um Demonstrativo de Cálculo de Cobrança Complementar, referente ao período de 10/09/2019 a 19/10/2021, no valor total de R$ 86.694,60 (oitenta e seis mil seiscentos e noventa e quatro reais e sessenta centavos), em razão da suposta irregularidade descrita no Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI nº 9688880; (ii) a vistoria que gerou o TOI foi realizada em 19/10/2021, sem a presença de testemunhas ou representantes da requerente; (iii) os funcionários da requerida identificaram que o disco do medidor estava arranhado, de forma que o substituíram e enviaram para análise no laboratório da EDP; (iv) foi impedida de estar presente na análise técnica, uma vez que somente recebeu o comunicado após sua realização; (v) não teve acesso ao laudo da análise técnica; (vi) o recurso administrativo apresentado perante a EDP não foi provido; (vii) o procedimento adotado pela EDP viola o previsto na Resolução Normativa ANEEL 414/2010; e que (viii) o extrato de consumo de energia demonstra que o consumo diminuiu após a troca do medidor.” Subsidiariamente “alegou que a forma de cálculo utilizada pela requerida para identificar o valor da dívida é errado, pois impõe onerosidade desproporcional ao consumidor em relação aos serviços que habitualmente são consumidos.” Requereu “tutela provisória para que a requerida se abstivesse de suspender o fornecimento de energia elétrica da requerente e de incluir seu nome no cadastro de inadimplentes” e “No mérito, requereu (i) o reconhecimento da inexistência de débitos e a nulidade das cobranças relacionadas ao TOI; e (ii) indenização por danos morais. Subsidiariamente, requereu a declaração da ilegalidade da forma de cálculo utilizada pela requerida, para que fosse utilizada a média do ano anterior e que fosse cobrada a compensação referente aos últimos 12 (doze) meses, não 24 (vinte e quatro).”

Inicialmente cumpre salientar que o caso em tela versa sobre relação consumerista, visto que a concessionária de energia elétrica presta um serviço do qual a parte apelada usufrui como consumidora final. Logo, a legislação a ser aplicável ao caso deve ser o Código de Defesa do Consumidor, conforme seus artigos 2º e 3º,
caput
e § 3º.

Na jurisprudência deste Tribunal está pacificado que é “inafastável,
in casu
, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça: ‘a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista’. (AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020)” (Apelação Cível n. 5002804-68.2022.8.08.0038, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Fábio Brasil Nery, data da publicação/fonte: DJe 21-04-2024).

O ilustre magistrado sentenciante proferiu julgamento antecipado da lide porque entendeu que “os documentos juntados aos autos são suficientes para a resolução da controvérsia”. Logo, a alegação da apelante de nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa não merece acolhimento. Assim, por sinal, entendeu este egrégio Tribunal de Justiça em venerando acórdão proferido em apelação também interposta pela aqui apelante EDP, do qual reproduzo parcialmente a ementa:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR COBRANÇA INDEVIDA C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS – CERCEAMENTO DE DEFESA – NULIDADE – AUSÊNCIA – IRREGULARIDADE – APURAÇÃO UNILATERAL TOI – INSUFICIENTE PARA COMPROVAÇÃO DE FRAUDE – DANO MORAL – NÃO DEMONSTRADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Afasta-se a tese de nulidade por cerceamento de defesa arguida pelo recorrente, tendo em vista ser entendimento jurisprudencial consolidado que o indeferimento de prova pelo juízo não importa em cerceamento de defesa quando entender que a produção de prova requerida não tem relevância para o deslinde d causa, e que o acerco probatório acostado aos autos se mostra suficiente, o que decorre do princípio do livre convencimento motivado. [...] (Apelação cível n. 0001714-34.2018.8.08.0044, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, data da publicação/fonte: DJe 25-01-2024).

H
á muito a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça orienta “no sentido da ilegalidade da cobrança de débito - e eventual suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica - decorrente de recuperação de consumo não registrado, por suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurado unilateralmente, pela concessionária” (REsp 1946665/MA, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, data do julgamento 05-10-2021, data da publicação/fonte: DJe 15-10-2021).

Nesse mesmo sentido é a jurisprudência desta egrégia Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ENERGIA ELÉTRICA. ADULTERAÇÃO DO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA. APURAÇÃO UNILATERAL. TOI. DANOS MORAIS. INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA. IN RE IPSA. VALOR MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Este e. Tribunal de Justiça fixou o entendimento, segundo o qual, o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) É um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...] (Agravo de
i
nstrumento n. 002193001167, Órgão julgador: QUARTA Câmara Cível, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019). 2. Para que a conduta da concessionária requerida estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que o usuário acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que, in casu, não restou demonstrado. 3. Ante a essencialidade do serviço de fornecimento de energia elétrica, e o reconhecimento da ilegalidade da interrupção fundada em prova unilateralmente produzida pela concessionária, esta Corte de Justiça possui o entendimento de que o consumidor, em tais casos, sofre danos morais in re ipsa. 4. Após examinar (I) a gravidade do fato; (II) a conduta do agente; (III) a condição econômica do ofensor; (IV) as condições pessoais da vítima; (V) o parâmetro jurisprudencial adotado em situações semelhantes; e (VI) os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, entende-se que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) encontra-se em consonância com o entendimento deste Sodalício em casos similares. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (
A
pelação
C
ível

n.
0001090-56.2019.8.08.0009;
órgão julgador:
Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, data da publicação/fonte: DJe

14-11-2023).

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. APURAÇÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE PROVA EM JUÍZO. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. A concessionária de serviço público deve demonstrar a existência de fraude no medidor de consumo a fim de possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo usuário do serviço, vedada a apuração unilateral. 2. A suspensão ilegal do fornecimento de energia elétrica autoriza a condenação da concessionária de serviço público ao pagamento de indenização por danos morais. 3. Para a fixação do quantum a ser indenizado, relativamente ao dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que o fato ocorreu, o grau de culpa do ofensor, a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação. (A
pelaçãp cível n.

0000663-36.2019.8.08.0049,
órgão julgador:
Primeira Câmara Cível, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, data da publicação/fonte: DJe

12-04-2023).

APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PEDIDO DE RELIGAÇÃO DE ENERGIA. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. TOI É DOCUMENTO UNILATERAL, INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 2) A Resolução ANEEL n. º 414/2010, já em vigência à época dos fatos, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor. Nessa perspectiva, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se na hipótese ora em análise, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 3) Na hipótese vertente, a suspensão da energia elétrica carece de substrato jurídico para invocar o exercício regular de direito, nos termos do art. 188, I, do Código Civil, sobretudo ante a insuficiência da prova produzida nos autos pela concessionária apelante para a caracterização de fraude na medição do consumo de energia elétrica pela unidade consumidora titularizada pelo demandante. 4) Recurso conhecido e improvido, com a manutenção da sentença objurgada. (A
pelação cível n.

0000750-09.2019.8.08.0011,
órgão julgador:
Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Raphael Americano Câmara;
data da publicação/fonte: DJe
15-07-2022).

No caso, é incontroverso que
a
apelad
a
não acompanhou a realização da inspeção questionada.
Nessas circunstâncias,
tenho que deve ser
aplicado
a
o caso
o entendimento no sentido de que i
nspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha do medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento.

Posto isso,
nego

provimento
ao recurso.

Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro a condenaç
ão
d
a apelante
ao pagamento de honorários advocatícios para 12% (doze por cento)
do proveito econômico obtido pela apelada, definido como tal a importância de R$ 86.694,60 (oitenta e seis mil seiscentos e noventa e quatro reais e sessenta cen
t
avos) atualizada desde a data da propositura da ação.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
Acompanhar voto de relatoria.