Tribunal: TJES
Processo: 5000681-53.2023.8.08.0009
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Fornecimento de Energia Elétrica; Liminar; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-10-07

Ementa:
EMENTA
:
DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). PROCEDIMENTO UNILATERAL. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação de indenização por danos morais c/c declaratória de inexistência de débito ajuizada por José Renato de Jesus Santos, declarando a nulidade das cobranças derivadas da autuação realizada pela concessionária e julgando improcedente o pedido de indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o procedimento de apuração de fraude no medidor de energia elétrica, realizado unilateralmente pela concessionária, é suficiente para embasar a cobrança decorrente; e (ii) estabelecer se houve violação ao contraditório e à ampla defesa do consumidor durante o procedimento de fiscalização.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) elaborado unilateralmente pela concessionária não é suficiente para comprovar a fraude no medidor de energia elétrica, uma vez que não foi observada a participação do consumidor durante o procedimento, o que viola o contraditório e a ampla defesa.

A Resolução Normativa n. 1.000/2021 da ANEEL exige que a inspeção do medidor seja acompanhada pelo consumidor ou seu representante, o que não ocorreu no caso em questão, invalidando a prova produzida unilateralmente pela concessionária.

A substituição do medidor sem a devida fiscalização e perícia técnica compromete a possibilidade de análise da veracidade da alegada fraude, prejudicando a defesa do consumidor.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A emissão unilateral do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), sem a participação do consumidor ou de seu representante, não constitui prova suficiente para embasar a cobrança decorrente de alegada fraude no medidor de energia elétrica.

A ausência de observância do contraditório e da ampla defesa no procedimento de fiscalização realizado pela concessionária configura nulidade do TOI.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CDC, arts. 2º, 3º; CPC/2015, art. 85, § 11; Resolução Normativa ANEEL n. 1.000/2021, arts. 590 e seguintes.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.412.433/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 26.08.2014; TJES, Apelação Cível nº 5000466-08.2023.8.08.0032, Rel. Marianne Júdice de Mattos, j. 04.07.2024; TJES, Apelação Cível nº 5000713-35.2023.8.08.0049, Rel. Arthur José Neiva de Almeida, j. 25.05.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000681-53.2023.8.08.0009

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: JOSE RENATO DE JESUS SANTOS

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). PROCEDIMENTO UNILATERAL. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação de indenização por danos morais c/c declaratória de inexistência de débito ajuizada por José Renato de Jesus Santos, declarando a nulidade das cobranças derivadas da autuação realizada pela concessionária e julgando improcedente o pedido de indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o procedimento de apuração de fraude no medidor de energia elétrica, realizado unilateralmente pela concessionária, é suficiente para embasar a cobrança decorrente; e (ii) estabelecer se houve violação ao contraditório e à ampla defesa do consumidor durante o procedimento de fiscalização.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) elaborado unilateralmente pela concessionária não é suficiente para comprovar a fraude no medidor de energia elétrica, uma vez que não foi observada a participação do consumidor durante o procedimento, o que viola o contraditório e a ampla defesa.

A Resolução Normativa n. 1.000/2021 da ANEEL exige que a inspeção do medidor seja acompanhada pelo consumidor ou seu representante, o que não ocorreu no caso em questão, invalidando a prova produzida unilateralmente pela concessionária.

A substituição do medidor sem a devida fiscalização e perícia técnica compromete a possibilidade de análise da veracidade da alegada fraude, prejudicando a defesa do consumidor.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A emissão unilateral do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), sem a participação do consumidor ou de seu representante, não constitui prova suficiente para embasar a cobrança decorrente de alegada fraude no medidor de energia elétrica.

A ausência de observância do contraditório e da ampla defesa no procedimento de fiscalização realizado pela concessionária configura nulidade do TOI.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CDC, arts. 2º, 3º; CPC/2015, art. 85, § 11; Resolução Normativa ANEEL n. 1.000/2021, arts. 590 e seguintes.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.412.433/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 26.08.2014; TJES, Apelação Cível nº 5000466-08.2023.8.08.0032, Rel. Marianne Júdice de Mattos, j. 04.07.2024; TJES, Apelação Cível nº 5000713-35.2023.8.08.0049, Rel. Arthur José Neiva de Almeida, j. 25.05.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000681-53.2023.8.08.0009

APTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APD
O
:
JOSÉ RENATO DE JESUS SANTOS

RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme anteriormente relatado, t
rata-se de
apelação cível
interposta por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A,
eis que irresignada com a sentença
acostada no
ID
nº

9540300
, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara
Única da Comarca de Boa Esperança
, que julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais
formulados na
“ação
de
indenização por danos morais
c/c declaratória de inexistência de débito
”
contra si ajuizada por
JOSÉ RENATO DE JESUS SANTOS,
apenas para declarar a nulidade das cobranças derivadas da autuação (OIT) efetivada pela demandada, julgando improcedente, por outro lado, o pedido de danos extrapatrimoniais.

O comando sentencial condenou a requerida, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, na forma do art. 85, § 2º, do CPC.

Em suas razões, ID
nº
9540302
, a
recorrente
aduz que o procedimento adotado pela concessionária teria sido legal, uma vez que foi apurado irregularidade provocada por intervenção de terceiros, o que teria ensejado o aumento do consumo da energia elétrica, bem como houve inequívoco oferecimento ao contraditório ao recorrido.

Contrarrazões no ID nº 9540307, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia dos autos na regularidade do procedimento de apuração de alegada fraude no medidor de energia elétrica pela
a
pelante.

Em primeiro lugar, é cediço que sobre a relação jurídica em exame recaem os ditames do Código de Defesa do Consumidor, eis que as partes se enquadram nas definições de consumidor e fornecedor previstos nos seus artigos 2° e 3°.

Ultrapassado tal ponto,
destaco que a
jurisprudência pátria, mormente desta Corte, é assente no sentido de que o denominado “TOI – Termo de Ocorrência e Inspeção” emitido pela Escelsa é insuficiente para subsidiar a cobrança por ela perseguida, na medida em que a inspeção do medidor é feita de maneira unilateral.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, “
referido termo consiste na produção de prova unilateral por parte da ré, de modo que viola o direito ao contraditório e à ampla defesa, garantidos constitucionalmente, ainda que tenha contado com a assinatura do usuário do serviço de eletricidade.
1
”

Ademais, compulsando com acuidade os autos, verifica-se a inexistência de mínima prova de participação da parte autora durante a vistoria, que culminou com a elaboração do Termo de Ocorrência de Inspeção.

Acerca do procedimento a ser observado pela concessionária de energia elétrica quando da fiscalização de eventuais fraudes, a Resolução Normativa n.
1.000/2021
da ANEEL,
que unificou as disposições anteriormente previstas nas revogadas Resoluções nºs. 414/2010, 470/2011 e 901/2020,
prescreve em seu art.
590 e seguintes
que:

Art. 590. Na ocorrência de
indício de procedimento irregular
, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização,
compondo um conjunto de evidências
por meio dos seguintes procedimentos:

I -
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI
, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL;

II -
solicitar a verificação ou a perícia metrológica
, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor;

III -
elaborar relatório de avaliação técnica
quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II;

IV -
avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas
; e

V - implementar, quando julgar necessário:

a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 1º A medição fiscalizadora, calibrada conforme padrão do INMETRO ou órgão metrológico delegado, pode permanecer instalada no circuito da medição de faturamento da unidade consumidora, com o objetivo de comparação das grandezas elétricas medidas, pelo tempo que a distribuidora julgar necessário.

§ 2º Enquadra-se como procedimento irregular o aumento de carga à revelia da distribuidora que cause defeito no sistema de medição, o que deve ser comprovado pela distribuidora.

§ 3º Em caso de defeito na medição sem comprovação do procedimento irregular ou do aumento de carga à revelia, a distribuidora deve proceder conforme Seção V do Capítulo VIII do Título I, não se aplicando o disposto neste Capítulo.

Art. 591. Ao emitir o TOI, a distribuidora deve:

I - entregar cópia legível ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, mediante recibo com assinatura do consumidor ou do acompanhante; e II - informar:

a) a possibilidade de solicitação de verificação ou de perícia metrológica junto ao INMETRO ou ao órgão metrológico delegado
; e

b) os prazos, os custos de frete e de verificação ou da perícia metrológica, e que o consumidor será responsabilizado pelos custos se comprovada a irregularidade, vedada a cobrança de outros custos.

§ 1º É permitida a emissão eletrônica do TOI e a coleta eletrônica da assinatura do consumidor ou daquele que acompanhar a inspeção, devendo a distribuidora garantir a impressão no local ou o envio ao consumidor com comprovação do recebimento.

§ 2
º
Se o consumidor se recusar a receber a cópia do TOI, a distribuidora deve armazenar evidências que comprovem a recusa, inclusive, se for o caso, com prova testemunhal.

§ 3º Em caso de recusa do recebimento do TOI ou se não for o consumidor que acompanhar a inspeção, a distribuidora deve enviar ao consumidor em até 15 dias da emissão, por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento, a cópia do TOI e demais informações dos incisos do caput.

§ 4º
O consumidor tem 15 dias
, contados a partir do recebimento do TOI, para solicitar à distribuidora a verificação ou a perícia metrológica no medidor e demais equipamentos junto ao INMETRO ou órgão metrológico delegado.

§ 5º As marcas de selagem que são controladas pelo INMETRO ou pelo órgão metrológico delegado não podem ser rompidas pela distribuidora enquanto dentro do prazo do § 4º ou antes da realização da verificação ou da perícia metrológica.

§ 6º A cópia do TOI e do conjunto de evidências utilizados para caracterização da irregularidade devem ser disponibilizadas adicionalmente no espaço reservado de atendimento pela internet.

Art. 592. Constatada a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve:

I - acondicionar o medidor e demais equipamentos de medição em invólucro específico;

II - lacrar o invólucro no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção;

III - encaminhar o medidor e demais equipamentos para realização da avaliação técnica
; e

IV - comunicar ao consumidor por escrito, mediante comprovação e com pelo menos 10 dias de antecedência, o local, data e horário da realização da avaliação técnica, para que ele possa acompanhá-la caso deseje.

§ 1º O consumidor pode solicitar um novo agendamento para realização da avaliação técnica uma única vez, desde que antes da data previamente informada pela distribuidora.

§ 2º A distribuidora pode reagendar a data da avaliação técnica do equipamento caso o consumidor não compareça na data previamente informada, devendo proceder conforme inciso IV do caput.

§ 3º A distribuidora pode oferecer ao consumidor, de forma gratuita, a possibilidade de acompanhar a realização da avaliação técnica por meio de metodologias interativas de comunicação audiovisual”.

Ressalta-se, por oportuno, que um dos requisitos de validade do TOI é que ele seja emitido na presença do consumidor ou do seu representante, isto é, aquele que acompanhou a inspeção, o que não ocorreu no presente caso, tendo em vista que
o
apelad
o
: (i) não acompanhou a diligência da apelante na substituição do medidor; (ii) não foi notificad
o
para estar presente na inspeção; (iii) não foi oportunizado a indicar um representante para acompanhamento da diligência.

Ademais,
este
Egrégio
Tribunal firmou o entendimento de que
“
o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...]”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).

Para que a conduta da recorrente estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para
a
realização da perícia técnica a comprovar eventual fraude
, o que,
in casu,
não restou demonstrado.

Destarte
, tenho que a
requerida
deixou de observar o adequado procedimento, maculando,
destarte
, o direito ao contraditório e à ampla defesa d
o
consumidor,
até mesmo porque,
com a substituição do medidor, resta de toda prejudicada a análise pericial do aparelho, vez que, inevitavelmente, haverá incertezas quanto à ausência de seu indevido manejo antes de ser submetido à perícia.

Não é demais ressaltar que o consumidor é hipossuficiente tecnicamente, que o torna incapaz de impugnar a existência da fraude indicada ou o valor do consumo recuperado.

Vale dizer, pelo que consta nos autos, não houve realização da totalidade das diligências, o que afigura-se em desacordo com a legislação pertinente, pondo em dúvida a apontada irregularidade do equipamento.

A propósito, colaciono precedentes que caminham no sentido ora trilhado, vejamos:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. RELAÇÃO DE CONSUMO. ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA PELA CONCESSIONÁRIA. IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR APURADA DE FORMA UNILATERAL. DANOS MORAIS INDEVIDOS. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar que também se submete ao princípio da legalidade, devendo, ao apurar uma infração, seguir a previsão da legislação que rege a questão.
2. Os documentos apresentados aos autos não observaram o procedimento previsto na Resolução ANEEL n° 1.000/2021, de forma que os elementos produzidos unilateralmente não têm o condão de, isoladamente, evidenciar a prática de fraude por parte do consumidor. 3. A suposta fraude foi constatada unilateralmente pela concessionária recorrente, isto é, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico, inobservando o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL n° 1000/2021.
4. O C. STJ fixou entendimento por meio da sistemática de recursos repetitivos no sentido de que quando o débito decorrer de suposta fraude ou irregularidade no medidor de energia, a suspensão do fornecimento de energia é ilegítima se for apurada unilateralmente pela concessionária, devendo ser dado ao consumidor o devido contraditório. 5. A mera cobrança indevida de valores não materializa situação ensejadora de danos morais, principalmente quando não verificada a suspensão do fornecimento de energia elétrica e a inscrição da consumidora nos órgãos de restrição cadastral. 6. Recursos conhecidos e desprovidos.
(TJES, Classe: Apelação Cível
5000466-08.2023.8.08.0032
, Relator:
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS
- Órgão julgador:
PRIMEIRA
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
04
/07/202
4
). (grifei).

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. TOI. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR REALIZADA DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DO CONSUMIDOR. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO NÃO OBSERVADOS. COBRANÇA INDEVIDA. DANO MORAL CARACTERIZADO. SENTENÇA MANTIDA, RECURSO DESPROVIDO. 1. Ação declaratória de inexistência de débito de energia elétrica c/c indenização por danos materiais e morais decorrentes de suspensão do fornecimento de energia elétrica.
2. Caso concreto em que a lavratura do TOI e o Relatório de Avaliação Técnica do Medidor (RATM) foram elaborados sem a participação do consumidor, inclusive sem sua ciência sobre os referidos procedimentos, em clara inobservância dos termos da Resolução Normativa n.º 1.000/2021 da ANEEL (vigente à época dos fatos)
. 3. Este egrégio TJES a tem entendido que a “suspensão ilegal do fornecimento de energia elétrica dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se in re ipsa, em decorrência da ilicitude do ato praticado. Entendimento do c. STJ e deste e. TJES.” (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5003543-25.2022.8.08.0011). 4. O valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais) é condizente com os parâmetros aplicados por este Tribunal em hipóteses análogas às dos presentes autos, além de encontrar justificativa no fato de forçar o consumidor a assinar termo de confissão de dívida para possibilitar a religação da energia elétrica. 5. Sentença mantida. 6. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível
5000713-35.2023.8.08.0049
, Relator: A
RTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA
, Órgão julgador:
QUARTA
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
25/05/2024
). (grifei).

Nesse passo, resta constatada a nulidade na elaboração do TOI, que não observou a totalidade das diligências necessárias a comprovar o alegado consumo irregular, previstas na Resolução Normativa
1.000/2021
da ANEEL, em violação ao contraditório do usuário.

A
nte todo o exposto, conheço do recurso e
nego
-lhe provimento
.

Majoro os honorários advocatícios para o percentual de 1
2
% (d
oze
por cento) sobre o valor da
causa
, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

É como voto.

1
STJ - AREsp 649672, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Publicado em28/03/2019.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

Este é o voto.