Tribunal: TJES
Processo: 0000494-86.2023.8.08.0056
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-13

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000494-86.2023.8.08.0056 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CRISTIANO SANTANA BISPO, MATHEUS HENRIQUE CASTELO RODRIGUES
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. ASSOCIAÇÃO ESTÁVEL E PERMANENTE PARA O TRÁFICO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REDUÇÃO DO APENAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta pela defesa de CRISTIANO SANTANA BISPO e MATHEUS HENRIQUE CASTELO RODRIGUES contra sentença que os condenou por tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06), à pena de 9 anos e 5 meses de reclusão para Matheus e 10 anos e 6 meses de reclusão para Cristiano, ambos em regime inicialmente fechado. A defesa pleiteia a desclassificação do crime de tráfico para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06) quanto a Cristiano, a absolvição de ambos pelo crime de associação para o tráfico, a redução das penas para o mínimo legal e a isenção de custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão:
(i) se é cabível a desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio em relação ao réu Cristiano;
(ii) se os réus devem ser absolvidos do crime de associação para o tráfico;
(iii) se é possível a redução das penas para o mínimo legal;
(iv) se deve ser concedida a isenção das custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio é inviável, tendo em vista a grande quantidade de drogas apreendidas (511 pinos de cocaína, 96 buchas de maconha, 27 pedras de crack e 709,7g de cocaína), bem como o depoimento dos policiais que confirmaram o envolvimento dos réus no comércio de entorpecentes. Além disso, foi encontrado um caderno de anotações com Cristiano, evidenciando a prática do tráfico, o que afasta a tese de uso próprio.

Quanto à associação para o tráfico, os elementos constantes dos autos, especialmente os depoimentos dos policiais e a quantidade de drogas apreendidas, demonstram a atuação estável e permanente dos réus na prática do tráfico de entorpecentes, com divisão de tarefas, o que configura o delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/06. A habitualidade do vínculo criminoso entre os réus ficou evidenciada, inclusive pela existência de outros processos criminais envolvendo os mesmos.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal encontra-se devidamente fundamentada pela quantidade e natureza das drogas apreendidas, em conformidade com o art. 42 da Lei 11.343/06, não havendo ilegalidade ou abuso na dosagem das penas impostas pelo juízo de primeiro grau.

O pedido de isenção das custas processuais deve ser apreciado pelo juízo da execução penal, conforme entendimento consolidado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A grande quantidade de drogas apreendidas, aliada aos depoimentos testemunhais, afasta a tese de uso próprio e justifica a manutenção da condenação por tráfico de drogas.

A configuração do crime de associação para o tráfico exige estabilidade e permanência na prática delituosa, elementos devidamente demonstrados nos autos.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal é justificada pela quantidade e natureza das drogas apreendidas, conforme art. 42 da Lei 11.343/06.

O pedido de isenção de custas processuais deve ser dirigido ao juízo da execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/06, arts. 33, 35 e 42.

Jurisprudência relevante citada
: TJDF, APR 07289.22-63.2022.8.07.0003, Rel. Des. Esdras Neves, Primeira Turma Criminal, j. 17/08/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000494-86.2023.8.08.0056
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CRISTIANO SANTANA BISPO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000494-86.2023.8.08.0056 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CRISTIANO SANTANA BISPO, MATHEUS HENRIQUE CASTELO RODRIGUES
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. ASSOCIAÇÃO ESTÁVEL E PERMANENTE PARA O TRÁFICO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REDUÇÃO DO APENAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta pela defesa de CRISTIANO SANTANA BISPO e MATHEUS HENRIQUE CASTELO RODRIGUES contra sentença que os condenou por tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06), à pena de 9 anos e 5 meses de reclusão para Matheus e 10 anos e 6 meses de reclusão para Cristiano, ambos em regime inicialmente fechado. A defesa pleiteia a desclassificação do crime de tráfico para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06) quanto a Cristiano, a absolvição de ambos pelo crime de associação para o tráfico, a redução das penas para o mínimo legal e a isenção de custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão:
(i) se é cabível a desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio em relação ao réu Cristiano;
(ii) se os réus devem ser absolvidos do crime de associação para o tráfico;
(iii) se é possível a redução das penas para o mínimo legal;
(iv) se deve ser concedida a isenção das custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio é inviável, tendo em vista a grande quantidade de drogas apreendidas (511 pinos de cocaína, 96 buchas de maconha, 27 pedras de crack e 709,7g de cocaína), bem como o depoimento dos policiais que confirmaram o envolvimento dos réus no comércio de entorpecentes. Além disso, foi encontrado um caderno de anotações com Cristiano, evidenciando a prática do tráfico, o que afasta a tese de uso próprio.

Quanto à associação para o tráfico, os elementos constantes dos autos, especialmente os depoimentos dos policiais e a quantidade de drogas apreendidas, demonstram a atuação estável e permanente dos réus na prática do tráfico de entorpecentes, com divisão de tarefas, o que configura o delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/06. A habitualidade do vínculo criminoso entre os réus ficou evidenciada, inclusive pela existência de outros processos criminais envolvendo os mesmos.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal encontra-se devidamente fundamentada pela quantidade e natureza das drogas apreendidas, em conformidade com o art. 42 da Lei 11.343/06, não havendo ilegalidade ou abuso na dosagem das penas impostas pelo juízo de primeiro grau.

O pedido de isenção das custas processuais deve ser apreciado pelo juízo da execução penal, conforme entendimento consolidado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A grande quantidade de drogas apreendidas, aliada aos depoimentos testemunhais, afasta a tese de uso próprio e justifica a manutenção da condenação por tráfico de drogas.

A configuração do crime de associação para o tráfico exige estabilidade e permanência na prática delituosa, elementos devidamente demonstrados nos autos.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal é justificada pela quantidade e natureza das drogas apreendidas, conforme art. 42 da Lei 11.343/06.

O pedido de isenção de custas processuais deve ser dirigido ao juízo da execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/06, arts. 33, 35 e 42.

Jurisprudência relevante citada
: TJDF, APR 07289.22-63.2022.8.07.0003, Rel. Des. Esdras Neves, Primeira Turma Criminal, j. 17/08/2023.

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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000494-86.2023.8.08.0056 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CRISTIANO SANTANA BISPO, MATHEUS HENRIQUE CASTELO RODRIGUES
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa dos acusados
CRISTIANO SANTANA BISPO e MATHEUS HENRIQUE CASTELO RODRIGUES
por irresignados com a sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os nas sanções dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 ambos da Lei 11.343/06, ao cumprimento da pena de 09 (nove) anos e 05 (cinco) meses de reclusão para o acusado MATHEUS e de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão para o acusado CRISTIANO, ambos para cumprimento no regime inicialmente fechado.

Narra a denúncia, em apertada síntese, que no dia 05 de julho de 2023, os denunciados traziam consigo e mantinham em depósito 511 (quinhentos e onze) pinos de cocaína, 96 (noventa e seis) buchas de maconha, 27 (vinte e sete) pedras de crack e 01 (uma) porção de cocaína em uma sacola pesando 709,7g (setecentos e nove gramas e sete decigramas), sem autorização legal e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, ambos atuando com vínculo associativo.

Em suas razões de recurso, a defesa dos réus almeja a desclassificação para o artigo 28, quanto à conduta praticada pelo réu Cristiano, e ainda, a absolvição dos termos previstos no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, para ambos os acusados. Em seguida, pretendem a fixação das penas-base no mínimo legal e a isenção das custas processuais.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pela improcedência do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra do ilustre Procurador de Justiça Benedito Leonardo Senatore, opinando pelo improvimento do recurso interposto.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de exame químico de fls. 140/150.

Entretanto, da análise das provas contidas nos autos, colhe-se o depoimento dos policiais militares Iago Rudio e Wilson de Oliveira Alves, que confirmaram que procederam a abordagem dos réus tendo em vista que receberam denúncias de que os réus e mais um indivíduo estavam realizando tráfico de entorpecentes no local descrito na peça inaugural.

Em seu relato em juízo, o policial militar Wilson de Oliveira Alves disse que foram até o local, após receberam denúncias da população local, que anda "aterrorizada e cansada" com as atividades ilícitas levadas a efeito pelo grupo integrado pelos acusados, os quais foram encontrados no local apontado, portando drogas, oportunidade em que disseram que estavam realmente praticando o comércio de entorpecentes e apontaram onde haviam mais drogas escondidas, que foram achadas com a ajuda do cão farejador.

O policial militar Iago Rudio destacou ainda que além dos entorpecentes apreendidos, foi encontrado com o réu Cristiano um caderno de anotações e dinheiro em espécie, de forma fracionada.

A sentença destaca ainda que
“além disso, ambos os réus respondem, também perante este juízo, a ação penal de n° 0000213-67.2022.8.08.056, que apura o crime de homicídio qualificado tentado, cujo pano de fundo seria a disputa pelo controle do tráfico ilícito de drogas na região em que se deram os fatos aqui apurados”.

Portanto, as provas oriundas dos depoimentos prestados pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – demonstram claramente que os acusados restaram incursos no tipo penal previsto nos artigos 33 e 35, da Lei Antidrogas.

Destaco ainda, que muito embora os acusados tentem se apresentar como mero usuário, é sabido que nada impede que possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente seja usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Destaco ainda, que com a manutenção da condenação dos recorrentes nas penas do artigo 33, da Lei 11.343/06, inviável se torna o acolhimento do pleito formulado requerendo a desclassificação do delito para o artigo 28 da referida lei, eis que ausente a prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

Deve ser mantido o Decreto condenatório em hipótese na qual a materialidade e a autoria do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, restaram suficientemente comprovadas pela prisão em flagrante do réu, bem como pela prova oral produzida na fase inquisitorial e em Juízo, com destaque para as declarações harmônicas e coerentes dos policiais que atuaram no caso, bem como para o depoimento do usuário. Se o acervo probatório revela que o entorpecente apreendido destinava-se à traficância, afigura-se inviável a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. (TJDF; APR 07289.22-63.2022.8.07.0003; 174.5778; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Esdras Neves; Julg. 17/08/2023; Publ. PJe 31/08/2023).

Adiante, ambos os recorrentes buscam a absolvição em relação ao crime previsto no artigo 35, da Lei Antidrogas.

Quanto à possibilidade de absolvição dos réus pela prática do delito de associação, previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, tenho as seguintes considerações a fazer.

Sabe-se que são pressupostos do crime de associação para o tráfico:
a)
existência de dois ou mais infratores;
b)
existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade;
c)
a 'reiteração ou não' jungido e estreitamente vinculado à finalidade delituosa específica;
d)
delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da mesma lei.

A conduta consiste em "associar-se" para o fim de praticar crimes descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34, com dolo específico, não havendo, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha a ocorrer.

De igual modo, é indispensável a associação mais ou menos estável ou permanente para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal.

O crime de associação como figura autônoma há de ser definido nos seus limites estritos. Neste sentido preleciona Guilherme de Souza Nucci:

“
(...) se o agente cometer o delito previsto no art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) ou no art. 34 (antigo art. 13 da Lei 6.368) desta Lei, deve responder por este crime em concurso material com a figura típica do art. 35, que é autônoma. Logicamente, deve-se buscar o ânimo de associação, duradoura e permanente. (...).”
(Leis penais e processuais penais comentadas – 7. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013).

Assim, havendo convergência ocasional de vontades, está excluído o crime de associação.

No caso em exame, a prova testemunhal aqui colacionada demonstra à saciedade que os réus se apresentavam de forma estável para a prática reiterada do tráfico de entorpecentes, reunindo, portanto, os requisitos exigidos pelo citado tipo penal, sendo que isto ficou devidamente demonstrado nos autos bem como pela prova oral colhida, mormente através das declarações dos policiais militares.

À mesma conclusão chegou a douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, ao consignar que
“
n
o que tange ao delito de associação para o tráfico de entorpecentes, a pretensão punitiva merece prosperar, pois ficou comprovado que os acusados estavam envolvidos no crime de tráfico de drogas quando foram presos em flagrante, os policiais militares confirmam claramente a associação dos réus na prática do tráfico, com divisão de tarefas para comercialização de diferentes tipos de drogas. A grande quantidade de drogas apreendidas e o fato de estarem respondendo por outras ações, indicam a continuidade e a estabilidade dessa associação criminosa. Portanto, a acusação de associação para o tráfico ilícito de drogas deve ser acolhida, pois os réus já estavam envolvidos nessa atividade criminosa desde o ano anterior”.

Adiante, postulam as defesas pela redução do apenamento para o mínimo legal.

De plano, rechaço o pedido defensivo eis que a sentença levou em consideração a quantidade e natureza dos entorpecentes (artigo 42, da Lei Antidrogas), para valorar a pena-base dos réus, fazendo com que a reprimenda base se afastasse do mínimo legal, não havendo, assim, ilegalidade ou abuso no
quantum
fixado pelo magistrado
a quo
.

Por fim, o pleito de isenção das custas processuais deverá ser postulado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.