Tribunal: TJES
Processo: 5002785-11.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral; Legitimidade Ativa e Passiva
Data de julgamento: 2024-05-16

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO QUE ACOLHE PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – TEORIA DA ASSERÇÃO – QUESTÃO DE MÉRITO – INSTRUÇÃO PROBATÓRIA NÃO REALIZADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Sabe-se que “
em nosso ordenamento as condições da ação são comumente analisadas à luz dos fatos narrados na exordial (in status assertionis), considerados presumidamente verdadeiros com base nos princípios da boa-fé objetiva e da lealdade processual
” (TJES Apelação / Remessa Necessária, 0016404-46.2009.8.08.0024 (024090164047), Relator: Janete Vargas Simões – Relator Substituto: Victor Queiroz Schneider, Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 07/08/2018, Data Da Publicação No Diário: 28/08/2018).

2.
Nessa linha de raciocínio, a jurisprudência do c. Superior Tribunal é no sentido de que “
as condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva 'ad causam', os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor.
” (STJ, AgInt no AREsp 1.230.412/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 22/11/2019).

3.
Caso concreto em que a existência ou não de responsabilidade da agravada pelos fatos narrados é questão de mérito que não autoriza, nesse momento, o reconhecimento da ilegitimidade
ad causam
passiva invocada. Eventual apuração de inexistência de responsabilidade deverá culminar, se for o caso, com a prolação de sentença de improcedência do pedido inicial, após instrução probatória.

4
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002785-11.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: IVANETI DO CARMO AVANCINI

AGRAVADO: TELEMAR NORTE LESTE S/A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO QUE ACOLHE PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – TEORIA DA ASSERÇÃO – QUESTÃO DE MÉRITO – INSTRUÇÃO PROBATÓRIA NÃO REALIZADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Sabe-se que “
em nosso ordenamento as condições da ação são comumente analisadas à luz dos fatos narrados na exordial (in status assertionis), considerados presumidamente verdadeiros com base nos princípios da boa-fé objetiva e da lealdade processual
” (TJES Apelação / Remessa Necessária, 0016404-46.2009.8.08.0024 (024090164047), Relator: Janete Vargas Simões – Relator Substituto: Victor Queiroz Schneider, Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 07/08/2018, Data Da Publicação No Diário: 28/08/2018).

2.
Nessa linha de raciocínio, a jurisprudência do c. Superior Tribunal é no sentido de que “
as condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva 'ad causam', os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor.
” (STJ, AgInt no AREsp 1.230.412/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 22/11/2019).

3.
Caso concreto em que a existência ou não de responsabilidade da agravada pelos fatos narrados é questão de mérito que não autoriza, nesse momento, o reconhecimento da ilegitimidade
ad causam
passiva invocada. Eventual apuração de inexistência de responsabilidade deverá culminar, se for o caso, com a prolação de sentença de improcedência do pedido inicial, após instrução probatória.

4
.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
IVANETI DO CARMO AVANCINI

contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica que, nos autos da “ação de indenização c/c obrigação de fazer” ajuizada em face de
OI
S/A
e MUNICÍPIO DE CARIACICA
,

que dentre outras providências, acolheu a arguição de ilegitimidade passiva da primeira requerida.

Em suas razões recursais (id. 7527467) alega o recorrente em síntese que a exclusão da ré ocorreu sem que fosse realizada prova pericial para apuração das condutas omissivas e do nexo com os danos por ela sofridos. Salienta, neste aspecto, que a água empoçada dentro da fossa subterrânea utilizada pela agravada há meses infiltra e migra para dentro do seu estabelecimento, o que incorre na responsabilidade da empresa requerida pelos danos e prejuízos causados à agravante. Por fim, defende que a legitimidade
ad causam
deve ser averiguada, segundo a teoria da asserção, na análise das afirmações contidas na petição inicial.

Diante do exposto, pugna pela reforma da decisão, para que a OI S/A seja mantida no polo passivo da ação.

Contrarrazões no id. 7957059, pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Ressalvo ser incabível o uso da sustentação oral.

Vitória-ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002785-11.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: IVANETI DO CARMO AVANCINI

AGRAVADO: TELEMAR NORTE LESTE S/A

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
IVANETI DO CARMO AVANCINI

contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica que, nos autos da “ação de indenização c/c obrigação de fazer” ajuizada em face de
OI
S/A
e MUNICÍPIO DE CARIACICA
,

que dentre outras providências, acolheu a arguição de ilegitimidade passiva da primeira requerida.

Em suas razões recursais (id. 7527467) alega o recorrente em síntese que a exclusão da ré ocorreu sem que fosse realizada prova pericial para apuração das condutas omissivas e do nexo com os danos por ela sofridos. Salienta, neste aspecto, que a água empoçada dentro da fossa subterrânea utilizada pela agravada há meses infiltra e migra para dentro do seu estabelecimento, o que incorre na responsabilidade da empresa requerida pelos danos e prejuízos causados à agravante. Por fim, defende que a legitimidade
ad causam
deve ser averiguada, segundo a teoria da asserção, na análise das afirmações contidas na petição inicial.

Diante do exposto, pugna pela reforma da decisão, para que a OI S/A seja mantida no polo passivo da ação.

Pois bem.

De saída, ressalto que a decisão que acolhe preliminar de ilegitimidade passiva equivale à exclusão de litisconsorte (CPC, art.1.015, VII), portanto é agravável, conforme entendido pelo c. Superior Tribunal de Justiça: “
É agravável, portanto, a decisão que enfrenta o tema da ilegitimidade passiva de litisconsorte, que pode acarretar a exclusão da parte
” (STJ, REsp n. 1.772.839/SP, relator Ministro Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 14/5/2019, DJe de 23/5/2019).

Dito isso, quanto à irresignação da agravante, destaco que “
em nosso ordenamento as condições da ação são comumente analisadas à luz dos fatos narrados na exordial (in status assertionis), considerados presumidamente verdadeiros com base nos princípios da boa-fé objetiva e da lealdade processual
” (TJES Apelação / Remessa Necessária, 0016404-46.2009.8.08.0024 (024090164047), Relator: Janete Vargas Simões – Relator Substituto: Victor Queiroz Schneider, Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 07/08/2018, Data Da Publicação No Diário: 28/08/2018).

Nessa linha de raciocínio, destaco que na jurisprudência do c. Superior Tribunal “
as condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva 'ad causam', os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor.
” (STJ, AgInt no AREsp 1.230.412/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 22/11/2019).

No caso dos presentes autos, a autora/agravante alega que há quase 02 (dois) anos vem ocorrendo sérios danos a sua loja comercial localizada no subsolo do prédio, ocasionando acúmulo e inundação de águas de chuvas e gerando um forte odor insuportável, além de infiltrações. Aduz que vem sendo obrigada a alugar uma bomba sugadora para drenar a água, assim como a contratar bombeiros hidráulicos e pedreiros, sendo verificado que a água vem da rede pluvial, cuja responsabilidade seria da Prefeitura, e de uma caixa de cimento com tampa de ferro localizada nas calçadas, denominada “caixa de tubulação de fios telefônicos” da antiga TELEST.

Assim, ainda que as caixas de cimento com tampas de ferro sejam um recurso comum e utilizado em toda a cidade, não é possível precisar, neste momento processual, que a agravada não tem responsabilidade sobre a manutenção da caixa, ou que eventuais danos sofridos pela agravante não guardem relação com eventuais vazamentos dela correntes.

A própria agravada aduziu, em sua peça de defesa, que “
em total contribuição à infeliz situação narrada pela autora nestes autos, a Oi realizou uma prévia e exígua vistoria, para verificar todo e qualquer eventual dano na caixa subterrânea localizada próximo à loja da autora. No dia da visita, a caixa estava relativamente cheia, mas sem vazar água para fora. Em visita à loja ’Galeria do Isaías’, onde o Sr. Emerson Schneider foi contatado, não foi localizada nenhuma infiltração. Ainda que a caixa esteja com água em seu interior, não é possível localizar nenhum dano ou motivo que gere a infiltração narrada pela autora. Ademais, é extremamente visível que a caixa está completamente dentro do padrão adequado, não havendo o que se falar em ‘ausência de manutenção’, como tenta, maliciosamente, fazer crer a autora
”.

Portanto, a existência ou não de responsabilidade da agravada pelos fatos narrados é questão de mérito que não autoriza, nesse momento, o reconhecimento da ilegitimidade
ad causam
passiva invocada. Eventual apuração de inexistência de responsabilidade deverá culminar, se for o caso, com a prolação de sentença de improcedência do pedido inicial, após instrução probatória.

Diante do exposto,
CONHEÇ
O do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO
, para manter a OI S/A no polo passivo da ação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca - Sessão Virtual do dia 06.05.2024 a 10.05.2024:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.

ACOMPANHO O RELATOR.

Sessão Virtual de 06/5/2024 até 10/5/2024.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto Vogal Des.ª Janete Vargas Simões.