Tribunal: TJES
Processo: 0030766-05.2014.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Prestação de Serviços; Inadimplemento
Data de julgamento: 2024-03-21

Ementa:
EMENTA:
APELAÇ
ÃO

CÍVE
L
–
EMBARGOS MONITÓRIOS – INOVAÇÃO RECURSAL PARCIAL
CARACTERIZADA
–
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA – INFRINGÊNCIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL – RESCISÃO ANTECIPADA DO CONTRATO - AUSÊNCIA DE PROVA DE PAGAMENTO -
EMBARGOS MONITÓRIOS IMPROCEDENTES
.

1. Não pode ser apreciada no recurso a matéria que não foi oportunamente postulada e que, por consequência, não se submeteu ao crivo do contraditório e do devido processo legal.

2. Somente por ocasião da interposição do recurso de apelação a apelante aduz questões afetas à ausência de juntada de título original e à abusividade da multa de 50% sobre as parcelas restantes até o final do contrato, configurando inovação recursal, circunstância que impede o conhecimento do recurso quanto as estas específicas questões.

3. Ainda que se possa emitir juízo crítico sobre a forma da elaboração da apelação, as razões recursais impugnam os fundamentos da sentença e requerem a sua reforma, não havendo que se cogitar de inobservância do princípio da dialeticidade recursal. Preliminar de ausência de dialeticidade rejeitada.

4. A infringência de cláusula contratual que previa a exclusividade na aquisição de gás natural implica a rescisão antecipada do contrato.

5. Devem ser rejeitados os embargos monitórios quando não há prova do pagamento e quando a ação monitória instruída apresenta liquidez, certeza e exigibilidade.

6. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas,
POR MAIORIA
DE VOTOS,
CONHECER EM PARTE DO RECURSO E, NA PARTE CONHECIDA, N
EGAR-
LHE
PROVIMENTO
, nos termos do voto proferido pelo Desembargador designado para redigir o acórdão.

Vitória/ES, 05 de março de 2024.

DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATOR DESIGNADO

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0030766-05.2014.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SUPERGASBRAS ENERGIA LTDA

APELADO: HOTUR HOTEIS E TURISMO LTDA

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO

CÍVE
L
–
EMBARGOS MONITÓRIOS – INOVAÇÃO RECURSAL PARCIAL
CARACTERIZADA
–
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA – INFRINGÊNCIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL – RESCISÃO ANTECIPADA DO CONTRATO - AUSÊNCIA DE PROVA DE PAGAMENTO -
EMBARGOS MONITÓRIOS IMPROCEDENTES
.

1. Não pode ser apreciada no recurso a matéria que não foi oportunamente postulada e que, por consequência, não se submeteu ao crivo do contraditório e do devido processo legal.

2. Somente por ocasião da interposição do recurso de apelação a apelante aduz questões afetas à ausência de juntada de título original e
à
abusividade da multa de 50% sobre as parcelas restantes até o final do contrato, configurando inovação recursal, circunstância que impede o conhecimento do recurso quanto as estas específicas questões.

3.
A
inda que se possa emitir juízo crítico sobre a forma da elaboração da apelação, as razões recursais impugnam os fundamentos da sentença e requerem a sua reforma, não havendo que se cogitar de inobservância do princípio da dialeticidade recursal.
Preliminar de ausência de dialeticidade rejeitada.

4. A infringência de cláusula contratual que previa a exclusividade na aquisição de gás natural implica a rescisão antecipada do contrato.

5
.
Devem ser rejeitados os embargos monitórios quando não há prova do pagamento e quando a ação monitória instruída apresenta liquidez, certeza e exigibilidade.

6.
Recurso parcialmente conhecido e, na parte
conhecida, desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, não conhecer do recurso quanto a alegada ausência de juntada de título original e a abusividade da multa de 50% (cinquenta por cento) sobre as parcelas restantes até o final do contrato e, na parte conhecida, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0030766-05.2014.8.08.0048

APELANTE: HOTUR HOTÉIS E TURISMO LTDA.

APELADA: SUPERGASBRAS ENERGIA LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor P
residente.
Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por HOTUR HOTÉIS E TURISMO LTDA. contra a sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível da Serra que, em ação monitória ajuizada por SUPERGASBRAS ENERGIA LTDA., rejeitou os embargos monitórios opostos e julgou procedente o pedido contido na inicial para constituir o título inicial em executivo em relação ao valor de R$ 6.585,00 (seis mil quinhentos e oitenta e cinco reais), condenando a apelante ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Sustenta a apelante que: (1) não houve a comprovação de que contratara outra empresa para o fornecimento de gás; (2) apenas adquiriu gás a varejo em razão de a SUPERGASBRAS ENERGIA LTDA. ter desligado o equipamento fornecido por comodato, equipamento este que detinha ainda metade de sua capacidade; (3) a notificação extrajudicial apresenta um valor de multa aleatório de média de consumo; (4) sempre cumpriu com a relação contratual, sendo descabida a aplicação da multa por rescisão contratual causada pela própria apelada; (5) não cabe ação monitória se não houver o demonstrativo detalhado do suposto débito e a juntada do título original que a embasa; (6) a recorrida não demonstrou os índices utilizados para a cobrança do débito; e (7) é abusiva a previsão da multa de 50% (cinquenta por cento) sobre as parcelas restantes até o final do contrato.

Em contrarrazões, argui a apelada, preliminarmente, inovação recursal quanto à alegação de ausência de juntada do título original e inobservância de dialeticidade recursal quanto à ausência de impugnação do fundamento da sentença de contratação de outra empresa para fornecimento de gás. No mérito, aduz que: (1) impugnou claramente as alegações da ré; (2) a testemunha arrolada pela própria apelante informa que esta contratou outra empresa por preço menor; (3) a recorrente não aponta quais seriam os vícios do título e nem os valores que entende corretos; e (4) não há prova dos pagamentos efetuados.

O Eminente Relator acolheu as preliminares de ausência de dialeticidade recursal e de inovação recursal parcial, mas, no dispositivo de seu voto, negou provimento ao recurso e deixou de condenar a apelante ao pagamento de honorários recursais.

Pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para continuação do julgamento.

Não pode ser apreciada no recurso a matéria que não foi oportunamente postulada e que, por consequência, não se submeteu ao crivo do contraditório e do devido processo legal.

Em nenhum momento a apelante aduziu que a pretensão monitória estaria instruída por mera cópia ilegível do contrato e nem de que a multa de 50% (cinquenta por cento) sobre as parcelas restantes até o final do contrato seria abusiva.

Contudo, ao interpor o recurso de apelação, fundamenta sua pretensão, dentre outros argumentos, na ausência de juntada do título original e na abusividade da multa de 50% (cinquenta por cento) sobre as parcelas restantes até o final do contrato.

Tal situação caracteriza inovação recursal, eis que tais fundamentações não se sujeitaram ao crivo do MM. Juiz de 1º Grau, de modo que resta inviabilizado o conhecimento do recurso nestes pontos, pena de se incorrer em supressão de instâncias.

Noutra parte, para o conhecimento de recurso é preciso se verifiquem presentes os requisitos de admissibilidade, entre os quais se insere a regularidade formal. Assim sendo, cabe ao recorrente observar a forma de que o recurso se deve revestir.

A necessidade de que o recurso esteja acompanhado das razões do inconformismo do recorrente é decorrência, outrossim, do princípio da dialeticidade, segundo o qual o recurso deve ser discursivo.

Tanto a inexistência de razões e/ou de pedido, como a formulação de pedido e/ou a arguição de razões que não mantenham relação com o conteúdo da decisão recorrida conduzem à inadmissibilidade do recurso.

Trata-se da regra positivada no art. 932, III, do CPC, que impõe ao relator o não conhecimento de recurso que
“não tenha impugnado
especificamente os fundamentos da decisão recorrida”
.

Todavia, ainda que se possa emitir juízo crítico sobre a forma da elaboração da apelação, as razões recursais impugnam os fundamentos da sentença e requerem a sua reforma, não havendo que se cogitar de inobservância do princípio da dialeticidade recursal.

Por outro lado, observa-se que o contrato objeto da monitória apresenta liquidez, certeza e exigibilidade, contendo todos os parâmetros para aplicação da multa. Além disso, a monitória foi instruída com demonstrativo de cálculo, não tendo a recorrente pleiteado a revisão do mesmo.

E, conforme exposto pelo Eminente Relator, é possível constatar do acervo probatório que houve prática de infração contratual pela apelante, que infringiu a cláusula terceira do contrato firmado, que previa a exclusividade na aquisição de gás natural.

Demais disso, não há prova dos alegados pagamentos efetuados pela recorrente, tendo a recorrida impugnado todas alegações em sua impugnação aos embargos à ação monitória.

Por tais razões, não conheço do recurso quanto a alegada ausência de juntada do título original e a abusividade da multa de 50% (cinquenta por cento) sobre as parcelas restantes até o final do contrato e, na parte conhecida, a ele nego provimento.

Com fundamento no art. 85, § 11 do CPC, majoro os honorários advocatícios para 17% (dezessete por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

PROCESSO Nº 0030766-05.2014.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE: SUPERGASBRAS ENERGIA LTDA

APELADO: HOTUR HOTEIS E TURISMO LTDA

Advogado do(a) APELANTE: IVANILDO JOSE CAETANO – ES7422-A

Advogado do(a) APELADO: LILIAN GLAUCIA HERCHANI – ES9724-A

RELATOR: DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU

V

O

T

O

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Como relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por HOTUR HOTEIS E TURISMO LTDA, em face da r. sentença de fls. 160/163-verso, que rejeitou os embargos monitórios e acolheu a pretensão monitória, constituindo o título inicial em executivo em relação ao valor de R$ 6.585,00 (seis mil quinhentos e oitenta e cinco reais), valor histórico conforme cálculo de fl. 05, sobre o qual restou determinada a incidência de encargos moratórios e correção monetária previstos no instrumento contratual (cláusula oitava).

Após detida análise dos autos e das razões recursais, entendo que a sentença não merece reforma ou anulação, devendo-se afastar as razões recursais, como se passa a pormenorizar.

Isso porque se verifica a regularidade formal da monitória no que tange à instrução com título hábil, bem como porque a instrução na primeira instância revelou a causalidade para a aplicação da multa e a regularidade dos cálculos.

Analisando mais detidamente o recurso, entendo pelo afastamento da tese da Apelante de que a pretensão monitória estaria instruída por mera cópia ilegível do contrato.

Em suas contrarrazões, a Apelada invoca a ausência de dialeticidade recursal, o que merece acatamento, já que se trata de argumentação sem a devida fundamentação, a qual impossibilita a formação efetiva de contraditório e ampla defesa, impossibilitando a efetiva dialética recursal.

Prosseguindo, a Apelante também aponta que o contrato objeto da presente monitória não apresenta liquidez, certeza e exigibilidade.

Neste tocante, a sentença de piso bem registrou:

“Ante a disposição legal, tenho que ao contrário do apontado pela embargante, não há que se falar em incerteza, iliquidez e inexigibilidade, já que não se está diante de título executivo extrajudicial.

A bem da verdade, a autora busca dar certeza, liquidez e exigibilidade através da presente ação, vez que, com base em prova escrita e sem eficácia de título executivo, objetiva o direito de exigir da ré o pagamento de quantia em dinheiro relativa à multa contratual incidente.”

Veja-se, ademais, que o contrato contém todos os parâmetros para aplicação da multa objeto da pretensão monitória, como bem assinalado pelo juízo de piso:

“CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA - PENA CONVENCIONAL

14.1 - O descumprimento de qualquer cláusula contratual, bem como a rescisão antecipada deste contrato acarretará, para a COMPRADORA, uma penalidade, em reais, equivalente à média do consumo contratado do GLP, até a data da infração ou da rescisão, multiplicada pela metade do tempo que faltar para o término da vigência do mesmo somando-se ao valor dos custos dos investimentos efetuados pela FORNECEDORA nas dependências da COMPRADORA, que, nesta data, montam na quantia fixada no item 6 do Anexo I.

14.1.1 - Para efeito do disposto no “caput” de la cláusula, considerar- se-á o preço da tonelada do GLP praticado pela FORNECEDORA no momento da infração ou da rescisão como custos dos investimentos, todos aqueles pertinentes aos equipamentos, instalações e mão-de-obra utilizados na central de armazenamento de GLP, descontando-se o valor do tanque e demais peças devolvidas, desde que em perfeitas condições e qualidade, a critério da FORNECEDORA.
O valor apurado será pago pela COMPRADORA, "pro rata temporis", em função dos meses contratuais não realizados
.

14.1.2 - Também para eficácia da norma estabelecida no "caput" desta cláusula, as partes ora contratantes convencionam, desde já, que os custos dos investimentos serão corrigidos monetariamente pelo IGP-M, ou outro índice que o substitua, a partir desta data e à da rescisão deste instrumento, deduzindo-se a depreciação acumulada, calculada com base no tempo de duração do presente Contrato.

[...]

CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA-VIGÊNCIA DO CONTRATO

16.1 - O presente Contrato vigorará a partir da data de sua assinatura, sendo que o prazo estipulado no item 5.2 do Anexo I correrá a partir da data do primeiro abastecimento, ficando automaticamente prorrogado por períodos iguais e sucessivos caso nenhuma das partes se manifeste em sentido contrário, por escrito, no prazo máximo de até 30 (trinta) dias anteriores ao vencimento do prazo contratual.

16.2 - Este Contrato continuará em vigor, ainda que qualquer das partes seja objeto de incorporação, fusão, cessão ou qualquer alteração contratual ou societária, obrigando-se a parte assim envolvida a comunicar imediatamente o fato à outra, bem como dar ciência aos eventuais sucessores da existência do presente instrumento, a fim de que o mesmo seja observado em todos os seus termos e condições.

16.3 – O comodato de que trata a cláusula décima deste Contrato vigorará pelo mesmo prazo em que viger o Contrato de Fornecimento.

[...]

CLÁUSULA DÉCIMA OITAVA – RESCISÃO

18.1 - Qualquer uma das partes poderá rescindir este Contrato, de pleno direito, independentemente de qualquer notificação judicial ou extrajudicial, sem que caiba à parte culpada qualquer direito a indenização nas seguintes hipóteses:

18.1.1 - Infração de qualquer cláusula e condições deste contrato.

18.1.2 - Decretação de falência, solicitação de recuperação judicial ou extrajudicial de qualquer uma das partes.

18.2 - A rescisão deste Contrato, por qualquer motivo, implicará automaticamente na rescisão do comodato estabelecido na cláusula décima deste Contrato.”

Neste tocante, importante registrar que a pretensão monitória está também embasada em demonstrativo de cálculo amparado em tais previsões contratuais, conforme fl. 05 dos autos, devidamente mencionada no dispositivo da sentença, o que respalda tanto o cálculo realizado como os índices (contratuais) aplicados, devendo-se registrar que não houve pleito de revisão de tais parâmetros nos Embargos à Monitória.

È certo que em sua Apelação a recorrente defende abusividade contratual no tocante à previsão da multa de 50% sobre as parcelas restantes até o final do contrato. Ocorre que tal sequer foi arguído nos Embargos à Monitória, como literalmente confessado pela recorrente, não havendo possibilidade de o efeito devolutivo em sede de Apelação abarcar algo que jamais foi aventado ou debatido na primeira instância e por conseguinte que não constou e nem poderia constar na sentença Apelada.

Embora a Apelante afirme que não pleiteou a revisão por não ser cabível na via dos Embargos à Monitória, o que revelaria a carência da ação por falta de título/pressuposto, na verdade o que se observa é verdadeira preclusão de matéria que não foi arguida oportunamente, quando deveria – sem com isso entrar de qualquer forma no mérito da análise da suposta abusividade.

Inclusive, recentemente esta Egrégia Segunda Câmara Cível analisou recurso em sede de Monitória, no qual uma das teses debatidas era revisão por abusividade (Data: 10/May/2023
,
Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5012700-17.2021.8.08.0024, Magistrado: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Classe: APELAÇÃO CÍVEL). Portanto, evidente que a matéria simplesmente não foi alegada oportunamente, já que era plenamente cabível a discussão.

Prosseguindo, sobre a rescisão antecipada do contrato, o efetivo fato gerador da multa por infração contratual, consignou acertadamente a sentença:

“Levando-se em consideração que o Anexo I do contrato previa prazo de 36 (trinta e seis) meses, com início em 29/05/2007 (fl.17), a primeira prorrogação ocorreu em 29/05/2010 e a segunda em 29/05/2013. Ou seja, quando do recebimento da notificação extrajudicial expedida pela demandante (fls. 17/19), o instrumento celebrado entre as partes estava em sua segunda prorrogação, com término previsto para 29/05/2016. Tal constatação confirma que o contrato foi rescindido antecipadamente, visto que já estava fluindo o prazo de sua segunda prorrogação desde 29/05/2013.”

Acerca da tese da Apelante de que teria sido a Apelada quem levou a efeito a rescisão antecipada do contrato, tal não é o que se verifica nos autos.

Neste tocante, consignou-se em sentença:

“Chama a atenção que os e-mails de fls. 84/87, que tratam do retorno do tanque e demais materiais relativos ao comodato também pactuado no instrumento contratual discutido, são datados de 15/01/2013, sendo a notificação extrajudicial promovida em face da ré datada de 23/12/2013 (fl. 17/18), recebida pela embargante em 30/01/2014 (fl. 19).

A ocorrência de infração contratual também se reforça pelas declarações da segunda testemunha arrolada pela própria embargante, Sr. João Batista Neves (fl. 140), que afirmou que chegou ao local e encontrou o tanque da autora desinstalado e sem uso,
ocasião em que foi informado da realização de troca por fornecedora com melhor valor de mercado
. Em resposta ao patrono da autora, a testemunha informou que, quando chegou ao local,
o hotel estava sendo abastecido pela Consigaz, concorrente da autora, e que por tal razão entendeu que o contrato já havia sido rescindido
.

Assim, levando-se em consideração os elementos probatórios que instruem o feito, verifico que
a multa pretendida pela autora/embargada é válida em razão da infração contratual da ré/embargante, que infringiu a cláusula terceira que previa a exclusividade na aquisição de gás natural, bem como em razão da rescisão antecipada do contrato
que restava vigente, por prorrogação automática, até 29/05/2016, sendo tal rompimento confirmado pela própria ré/embargante.”

Veja-se que as provas citadas na sentença revelam de forma clara e indiscutível que a Apelante foi quem deu causa à incidência da multa contratual, razão pela qual o recurso se mostra inócuo nesta parte.

Com todo o exposto, inclusive, cai por terra a argumentação da Apelante de ausência de título hábil que atenda aos requisitos do art. 700, §2º, I do CPC, bem como, em sede meritória, verifica-se a comprovação de que foi a Apelante quem deu causa à rescisão antecipada do contrato, fazendo nascer a pretensão referente à multa contratualmente estabelecida.

Corroborando todo o exposto, vale citar os julgados recentes no mesmo sentido desta Egrégia Segunda Câmara Cível:

“APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. EMBARGOS À AÇÃO MONITÓRIA. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFASTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA. AFASTADO. DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO MONITÓRIA. PROVA SUFICIENTE. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE COBRANÇA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO. IMPROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. O Plenário do STF já assentou o entendimento de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões. A fundamentação pode, inclusive, ser realizada de forma sucinta (RE 1143253 ED-AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 09-11-2018 PUBLIC 12-11-2018). 2. Quanto à nulidade da sentença por cerceamento de defesa, o c. Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que não há cerceamento de defesa quando o julgador considera dispensável a produção de prova, por decisão fundamentada e mediante a existência de elementos suficientes para a formação de seu convencimento. 3. Na sentença, o julgador entendeu pela desnecessidade da juntada do contrato original aos autos, por considerar que, na esteira da jurisprudência do c. STJ, “a cópia do contrato é suficiente para instruir a ação monitória”. 4.
Para a admissibilidade da ação monitória, não é necessária a apresentação de prova robusta, indene de dúvida, sendo suficiente a presença de dados idôneos, ainda que unilaterais, desde que deles exsurja juízo de probabilidade acerca do direito afirmado. Precedentes do STJ
.
5. No caso dos autos, as respectivas propostas para utilização do crédito, devidamente assinadas pelos Recorrentes, somadas ao demonstrativo de débito de fls. 28/30, tornam-se suficientes à verificação da existência de relação jurídica obrigacional entre as partes. 6. Nos embargos à ação monitória, quando houver alegação de excesso de cobrança, deverá o embargante declarar, na inicial, o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado da dívida, sob pena de rejeição liminar dos embargos, sendo vedada a possibilidade de emenda à inicial. Art. 702, §§ 2º e 3º, do CPC. 7. Recurso conhecido e não provido
.”
(
Data: 02/Mar/2023, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 0017648-29.2017.8.08.0024, Magistrado: RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Cédula de Crédito Bancário).

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL.
CLÁUSULA PENAL. INADIMPLEMENTO PARCIAL. POSSIBILIDADE
. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
PROVA DA CONTRATAÇÃO. PACTA SUNT SERVANDA. AUTONOMIA DA VONTADE E LIBERDADE CONTRATUAL. PREVALÊNCIA
. REPETIÇÃO DOBRADA DO INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. 1. A cláusula penal pode ter natureza compensatória, quando relativa à inexecução total ou parcial da obrigação ou, ainda, moratória, sendo destinada a evitar o atraso no cumprimento da obrigação. Art. 409, CC. Precedentes do STJ. 2. Considerando a incidência dos princípios da autonomia da vontade, da liberdade contratual e do pacta sunt servanda, que estabelecem, em regra, a prevalência das cláusulas expressas em contrato válido e eficaz firmado entre partes equivalentes, deve ser mantida a cobrança dos honorários advocatícios expressos no negócio, sobretudo quando comprovada a utilização dos serviços. Precedentes STJ. 3. A repetição dobrada do indébito expressa no art. 940, do CC, pressupõe a má-fé do credor, não presente no caso em apreço. Precedentes do STJ.” (Data: 12/Jul/2023, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 0004511-18.2019.8.08.0021, Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Efeito Suspensivo/Impugnação / Embargos à Execução).

Avançando, argumenta a Apelante que seus embargos à monitória não foram devidamente controvertidos na impugnação, bem como que a Apelada não teria se desincumbido de seu ônus probatório.

Tal, por sua vez, evidentemente não ocorreu, o que resta claro após todo debate travado e também a instrução que se seguiu, que evidenciam a ausência de fatos incontroversos nos autos, ao contrário da tese da recorrente.

Por fim, em seu recurso a Apelante defendeu que os pagamentos realizados não foram considerados na sentença ora recorrida, nem mesmo o fato de que o tanque de gás foi retirado pela Apelada pela metade sem o devido abatimento do valor, configurando-se enriquecimento sem causa.

Ocorre que, ao contrário, o que se verifica é a falta de prova dos pagamentos alegados e também de que havia produto no tanque a ser reembolsado, ônus este que incumbia à Apelante/Ré/Embargante por se tratar de sua alegação – art. 373, I e II do CPC.

Posto isso, entendo que a sentença não merece reparos, devendo ser mantida na integralidade.

Mediante tais fundamentos,
CONHEÇO
e
NEGO
P
ROVIMENTO

ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, 12 de dezembro de 2023.

JAIME FERREIRA ABREU

Desembargador Relator

Eminentes pares,

Vieram-me os autos em razão da sistemática do julgamento estendido, nos moldes do art. 942 do CPC.

Cuida-se de
apelaç
ão
cíve
l

por meio da qual pretende,
Hotur Hotéis e Turismo Ltda
, ver reformada a r. sentença, que rejeitou os embargos monitórios, constituindo o título inicial em executivo concernente ao valor de R$ 6.585,00, valor histórico conforme cálculo de fl. 05, sobre o qual restou determinada a incidência de encargos moratórios e correção monetária previstos na cláusula 8ª do instrumento contratual.

O douto Relator negou provimento ao recurso, a fim de manter integralmente a sentença, sob o fundamento, em suma, que “
verifica-se que a apelante foi quem deu causa à rescisão antecipada do contrato, fazendo nascer a pretensão referente à multa contratualmente estabelecida
.”

Inaugurando divergência parcial, o culto Desembargador Fabio Clem de Oliveira não conheceu do recurso quanto à alegada ausência de juntada do título original e a abusividade da multa de 50% sobre as parcelas restantes até o final do contrato e, na parte conhecida, a ele negou provimento, majorando os honorários.

Pois bem. Adianto que, após detida análise, alcancei a mesma conclusão externada no voto divergente, pelos motivos que passo a expor.

Segundo se depreende, em sede recursal, a recorrente fundamenta a pretensão, dentre outros argumentos, na
ausência de juntada de título original e na abusividade da multa de 50% sobre as parcelas restantes até o final do contrato
.

Ocorre que tais fatos e fundamentos não foram apresentados em sede de contestação, razão pela qual não devem ser analisados em grau recursal, por se tratar de inovação da lide, sendo, por conseguinte, vedado seu conhecimento em razão do efeito devolutivo do recurso (art. 1.013 do CPC).

Nesse sentido, Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha, invocando Barbosa Moreira, afirmam a
"impossibilidade de inovar a causa no juízo da apelação, em que é vedado à parte pedir o que não pedira perante o órgão a quo (inclusive declaração incidental), ou - sem prejuízo do disposto no art. 462, aplicável também em segundo grau - invocar outra causa petendi, sendo irrelevante a anuência do adversário."
(Curso de Direito Processual Civil, volume 3, 3ª edição, 2007).

Sobre o tema, confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. INOVAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. É firme nesta Corte o entendimento jurisprudencial no sentido de que não se pode inovar em sede de apelação, sendo proibido às partes a alteração da causa de pedir ou do pedido
.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1114023/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 17/09/2012)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE LAUDO COMPLEMENTAR DATADO DE 1982 RECONHECENDO GRAU MÁXIMO DE INSALUBRIDADE. TESE NÃO VENTILADA NA INICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. LAUDO DE 1982 RECONHECENDO INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO. REVISÃO. INVIABILIDADE. VERBETE SUMULAR N. 07/STJ. LAUDO ANTERIOR A 2007. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. I – A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes ao deslinde da controvérsia de modo integral e adequado, apenas não adotando a tese vertida pelo Agravante. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. II –
A tese relativa à existência de laudo complementar datado de 1982 reconhecendo grau máximo de insalubridade foi apresentada apenas nas razões de apelação, configurando inadmissível inovação recursal.
[...] (AgRg no REsp 1545534/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 29/10/2015)

Lado outro, constata-se que o contrato objeto da monitória possui liquidez, certeza e exigibilidade, contendo todos parâmetros para aplicação da multa, uma vez que extrai-se do acervo probatório a ocorrência de violação à cláusula terceira do contrato, que previa a exclusividade na aquisição de gás natural.

Ademais, não há provas dos pagamentos, tampouco de que havia produto no tanque a ser reembolsado, não se desincumbindo a recorrente/embargante do ônus que lhe cabia, nos termos dos incisos I e II do art. 373 do CPC.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
com a devida vênia ao eminente Relator,
acompanho integralmente a divergência, a fim de não conhecer do apelo quanto à alegada ausência de juntada do título original e abusividade da multa de 50% sobre as parcelas restantes até o final do contrato e
,
na parte conhecida, a ele nego provimento
.

É como voto.