Tribunal: TJES
Processo: 5000708-29.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-07-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DA EXIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS - REPETRO - DEPÓSITO INTEGRAL EM DINHEIRO – DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE – PENDÊNCIA DE AÇÃO EM QUE SE DISCUTE A INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO – VIA MANDAMENTAL ADEQUADA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1
. Enquanto não encerrada a ação ordinária nº 0013971-59.2015.8.08.002 – trânsito em julgado da decisão definitiva –, é direito do contribuinte a suspensão da exigibilidade do crédito tributário discutido mediante seu depósito integral em dinheiro, o que foi comprovado nos autos originários.

2.
Com a improcedência da ação ordinária, a ação cautelar ajuizada em caráter preparatório, destinada a garantir a suspensão da exibilidade dos créditos de ICMS referentes às operações de bens via REPETRO, teve sua eficácia cessada. Nesse contexto, confirmada a sentença de improcedência em grau recursal, referida ação cautelar deixou de se prestar a sua finalidade originária, principalmente considerando que os recursos extraordinário e especial não são dotados de efeito suspensivo.

3.
Sobrevindo importações posteriores ainda na pendência da discussão judicial da legalidade da incidência da exação, revela-se adequada a utilização da via do mandado de segurança para o exercício do direito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mediante o depósito integral e em dinheiro do valor do tributo, nos moldes do artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional. Assim, não há que se falar em impetração como sucedâneo recursal.

4
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000708-29.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

AGRAVADO: SAIPEM DO BRASIL SERVICOS DE PETROLEO LTDA.

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DA EXIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS - REPETRO - DEPÓSITO INTEGRAL EM DINHEIRO – DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE – PENDÊNCIA DE AÇÃO EM QUE SE DISCUTE A INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO – VIA MANDAMENTAL ADEQUADA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1
. Enquanto não encerrada a ação ordinária nº 0013971-59.2015.8.08.002 – trânsito em julgado da decisão definitiva –, é direito do contribuinte a suspensão da exigibilidade do crédito tributário discutido mediante seu depósito integral em dinheiro, o que foi comprovado nos autos originários.

2.
Com a improcedência da ação ordinária, a ação cautelar ajuizada em caráter preparatório, destinada a garantir a suspensão da exibilidade dos créditos de ICMS referentes às operações de bens via REPETRO, teve sua eficácia cessada. Nesse contexto, confirmada a sentença de improcedência em grau recursal, referida ação cautelar deixou de se prestar a sua finalidade originária, principalmente considerando que os recursos extraordinário e especial não são dotados de efeito suspensivo.

3.
Sobrevindo importações posteriores ainda na pendência da discussão judicial da legalidade da incidência da exação, revela-se adequada a utilização da via do mandado de segurança para o exercício do direito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mediante o depósito integral e em dinheiro do valor do tributo, nos moldes do artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional. Assim, não há que se falar em impetração como sucedâneo recursal.

4
.
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da r. decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital, que, nos autos do mandado de segurança interposto por desfavor por
SAIPEM DO BRASIL SERVIÇOS DE PETRÓLEO LTDA.
, deferiu o pedido liminar “para autorizar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário vinculado ao DI nº. 23/2146037-6, determinando à autoridade coatora para que implemente as medidas necessárias para a liberação dos bens importados pela impetrante e relacionados ao DI supramencionado, caso outro óbice não exista” (Id nº 33733885, do processo de referência).

Em suas razões recursais acostadas no evento nº 7114321, o ente agravante aduz, em síntese, que
1)
“o Mandado de Segurança foi impetrado como sucedâneo recursal, utilizando-o como via subsidiária para manifestar igual pretensão já formulada em recurso próprio” (fl. 05);
2)
há manifestação desfavorável ao pleito da ora agravada, haja vista a decisão já transitada em julgado na ação cautelar considerando devida a cobrança do ICMS no caso dos autos” (fl. 10);
3)
“o recurso especial/extraordinário e agravos decorrentes não têm efeito suspensivo, nos termos do art. 1.029, §5º, inciso I, do CPC, sendo que o pedido de concessão de efeito suspensivo somente poderia ter sido por requerimento dirigido ao Tribunal Superior respectivo, no período compreendido entre a interposição do recurso e sua distribuição” (fl. 10); e que
4)
“, o Contribuinte agravante não tem o direito de efetuar depósitos judicias a fim de suspender a exigibilidade do ICMS em operações relacionadas à importação de bens sob o Regime Aduaneiro Especial de Admissão Temporária para Utilização Econômica, bem como sob o REPETRO, por força de decisão judicial transitada em julgada, devendo ser cassada a medida liminar que autorização a suspensão de exigibilidade do crédito tributário vinculado ao DI nº. 23/2146037-6” (fl. 12).

Conforme se depreende da inicial do processo originário (Id nº 33394645), o pedido formulado pela impetrante – suspensão da exibilidade de crédito tributário de ICMS relativo à DI nº º 23/2146037-6, mediante depósito integral da exação – tem pertinência com o objeto da ação ordinária nº 0013971-59.2015.8.08.0024, em que se discute a incidência do ICMS sobre as importações em Regime de Admissão Temporária (REPETRO-SPED).

A referida demanda foi julgada improcedente em primeiro grau, cuja sentença foi confirmada em sede recursal, conforme ementa abaixo colacionada:

EMENTA: APELAÇÃO PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO IMPORTAÇÕES REALIZADAS SOB OS REGIME ADUANEIRO ESPECIAL DE ADMISSÃO TEMPORÁRIA E REPETRO INCIDÊNCIA DE ICMS NATUREZA E DESTINAÇÃO DOS BENS INSUMOS UTILIZADOS NA ATIVIDADE PRODUTIVA DE EMBARCAÇÃO EMPREGADA NA INDÚSTRIA DO PETRÓLEO INAPLICABILIDADE DO PRECEDENTE FORMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 461.968, RELATIVO ÀS OPERAÇÕES DE LEASING INTERNACIONAL CARACTERIZAÇÃO COMO BENS DE CONSUMO RECURSO IMPROVIDO. 1. De acordo com a dicção constitucional, a instituição do ICMS deve corresponder à hipótese de incidência traduzida por operações que envolvam circulação de mercadorias, ainda que iniciadas no exterior, nos termos do artigo 155, inciso II, primeira parte, da CR/88. 2. A controvérsia quanto à incidência do ICMS diz respeito à importação dos insumos empregados em embarcação utilizada na indústria do petróleo, que em decorrência de sua própria operação, por óbvio, exige peças sobressalentes. 3. A sistemática de importação que desautoriza a incidência do ICMS em virtude da ausência de transferência de titularidade do bem, pressupõe, além de sua determinabilidade, um certo grau de durabilidade, suficiente para ultrapassar o período de utilização em território nacional em condições de ser devolvido ao seu proprietário estrangeiro. 4. Em se cuidando de equipamento (embarcação) que, devido a sua própria atividade produtiva, demanda manutenção constante por meio de substituição de peças e outros acessórios cujas importações se fazem necessárias em virtude de sua durabilidade inferior ao bem principal, sobre tais insumos, em princípio, deve incidir a exação em voga. 5. Inaplicáveis os precedentes do excelso Supremo Tribunal Federal relativos às operações de leasing internacional, formados a partir do julgamento do Recurso Extraordinário nº 461.968, que ressalva, expressamente, a inexibilidade do ICMS tão somente em relação a entrada de bens não destinados a compor o ativo fixo da importadora, ou ao seu consumo, sendo esta última hipótese o caso dos autos. 6. A adoção de entendimento em sentido diverso chancelaria clara violação à livre concorrência, com prejuízo a eventuais fornecedores nacionais, ao passo que seria mais vantajoso a compra da mercadoria no mercado externo pelo titular do bem principal e posterior importação sem incidência de ICMS, o que se mostraria inviável em uma operação interna. 7. A circunstância de as importações sob exame terem sido realizadas sob os regimes aduaneiros especiais de admissão temporária e REPETRO, não se afigura suficiente ao afastamento da exibilidade do ICMS no caso concreto, cujo exame, exige, conforme consignado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a perquirição acerca da própria natureza e destinação dos bens importados. 8. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024151445806, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 19/06/2019)

Todavia, após inadmitidos os recursos especial e extraordinário interpostos pela empresa agravada, o processo encontra-se, atualmente, pendente de julgamento de embargos de declaração em agravo em recurso especial no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça (AResp nº 2.097.910), ou seja, não houve decisão final sobre a questão.

Nesse contexto, enquanto não encerrada a ação ordinária nº 0013971-59.2015.8.08.002 – trânsito em julgado da decisão definitiva –, é direito do contribuinte a suspensão da exigibilidade do crédito tributário discutido mediante seu depósito integral em dinheiro, o que foi comprovado nos autos originários. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (DIFAL). DECISÃO LIMINAR QUE INDEFERIU PEDIDO DE DEPÓSITO JUDICIAL PRÉVIO E SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DIREITO POTESTATIVO DO CONTRIBUINTE. DECISÃO REFORMADA. 1. O depósito judicial do tributo controvertido trata-se de direito potestativo do contribuinte, que pode ser formulado em mandado de segurança por simples petição. 2. Nos termos do artigo 151, II, do Código Tributário Nacional, o depósito do montante integral e em dinheiro suspende a exigibilidade do crédito tributário controvertido. 3. Merece deferimento o pedido liminar de realização de depósito judicial do tributo discutido, com a consequente suspensão da exigibilidade do crédito controvertido, até o julgamento final do mandado de segurança. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. (TJGO; AI 5654337-48.2022.8.09.0051; Goiânia; Sétima Câmara Cível; Relª Desª Doraci Lamar Rosa da Silva Andrade; Julg. 31/03/2023; DJEGO 04/04/2023; Pág. 7817)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante o depósito do montante integral. Possibilidade. Consoante entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, o depósito, em dinheiro, do montante integral do crédito tributário controvertido, a fim de suspender a exigibilidade do tributo, constitui direito subjetivo do contribuinte, prescindindo de autorização judicial para ser efetivado. Decisão reformada. Recurso provido. (TJSP; AI 2304562-76.2022.8.26.0000; Ac. 16520856; São Paulo; Décima Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Osvaldo de Oliveira; Julg. 03/03/2023; rep. DJESP 10/03/2023; Pág. 3105)

Outrossim, com a improcedência da ação ordinária, a ação cautelar ajuizada em caráter preparatório, destinada a garantir a suspensão da exibilidade dos créditos de ICMS referentes às operações de bens via REPETRO, teve sua eficácia cessada.

Nesse contexto, confirmada a sentença de improcedência em grau recursal, referida ação cautelar deixou de se prestar a sua finalidade originária, principalmente considerando que os recursos extraordinário e especial não são dotados de efeito suspensivo.

Portanto, sobrevindo importações posteriores ainda na pendência da discussão judicial da legalidade da incidência da exação, revela-se adequada a utilização da via do mandado de segurança para o exercício do direito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mediante o depósito integral e em dinheiro do valor do tributo, nos moldes do artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional
1
. Assim, não há que se falar em impetração como sucedâneo recursal.

Por fim, cumpre ressaltar a ausência de prejuízo para o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, considerando que o tributo discutido encontra-se integralmente depositado em juízo e será convertido em renda caso confirmada a improcedência da ação ordinária nos Tribunais Superiores.

Diante de todo o exposto
CONHEÇO
do presente agravo de instrumento e
NEGO
-
LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

1
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

[...]

II - o depósito do seu montante integral;

[...]

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)