Tribunal: TJES
Processo: 5004282-50.2023.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2024-03-26

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004282-50.2023.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: ALEX JOSE MENDES DE ARAUJO LIMA
RELATOR(A):
SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n° 5004282-50.2023.8.08.0047

Recorrente: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO;

Recorrido: ALEX JOSE MENDES DE ARAUJO LIMA;

RELATOR: DR. SALOMÃO A. Z. SPENCER ELESBON

VOTOS

DR. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON – RELATOR

(Minuta elaborada em conformidade com a Resolução TJES nº 12/2020)

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. POLICIAL MILITAR. REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS EM ESCALA ESPECIAL. PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DE GRATIFICAÇÃO PELO TRABALHO EXTRAORDINÁRIO.

SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL. RECURSO DA PARTE RÉ. APÓS ANÁLISE DO CONTEÚDO PROBATÓRIO, NOTA-SE QUE A CELEUMA DO CASO EXPOSTO RECAI SOBRE A REMUNERAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS FEITAS PELA PARTE AUTORA A TÍTULO DA VERBA DENOMINADA “ISEO”. EM RELAÇÃO ÀS HORAS EXTRAORDINÁRIAS, NÃO OBSTANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TENHA PACIFICADO O ENTENDIMENTO DE QUE A REMUNERAÇÃO PELO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO COM ACRÉSCIMO DE, NO MÍNIMO, 50%, APLICA-SE IMEDIATAMENTE AOS SERVIDORES PÚBLICOS, POR CONSISTIR EM NORMA AUTOAPLICÁVEL, ESTA NÃO TEM APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. DIGO ISSO, POIS AO CONTRÁRIO DO AFIRMADO PELO JUÍZO DE PISO, A NATUREZA DA ATIVIDADE REALIZADA NÃO SE CONFUNDE COM SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS, INCLUSIVE POR EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. SEGUNDO ESTABELECE O ART. 5º DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 622/12, O PAGAMENTO “O recebimento da ISEO é incompatível com o de diárias, ajuda de custo, escala especial ou remuneração por trabalho extraordinário em virtude da mesma operação.”; OU SEJA, O LEGISLADOR DEIXOU CLARO, QUANDO DA FIXAÇÃO DA ISEO, QUE ESTE VALOR NÃO SERIA CUMULATIVO E MAIS, O ART. 1º, § 1º, DESTACOU QUE A ISEO “possui natureza jurídica diversa do serviço extraordinário previsto no art. 101 da Lei Complementar nº 46, de 31 de janeiro de 1994, e de toda e qualquer escala especial ou extraordinária de serviços prevista nas leis específicas da carreira militar, policiais civis e dos inspetores penitenciários”. NÃO OBSTANTE A LITERALIDADE DA NORMA, ESSA DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA DE TAIS PAGAMENTOS FOI RECENTEMENTE ENFRENTADA NO ÂMBITOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE ADIN 7.356/PE, ONDE EM VOTO VENCEDOR PROFERIDO PELO MIN. LUIZ ROBERTO BARROSO, EM SITUAÇÃO FÁTICA IDÊNTICA AO PRESENTE, EMBORA COM NOMENCLATURA DIVERSA, DECIDIU-SE QUE OS PLANTÕES REALIZADOS PELOS POLICIAIS MILITARES DAQUELE ESTADO NO ÂMBITO DO “PROGRAMA JORNADA EXTRA DE SEGURANÇA” - CORRESPONDENTE AO ISEO - NÃO DETÉM A NATUREZA DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO, LOGO, NÃO SE SUJEITANDO À INCIDÊNCIA DO ACRÉSCIMO DE 50% PREVISTO NO ART. 7º, XVI DA CF. DESTACA-SE QUE O EXCELSO PRETÓRIO ENTENDEU QUE AQUELA REMUNERAÇÃO, PAGA EM VALOR FIXO E DE ADESÃO VOLUNTÁRIA, NÃO TEM QUALQUER REFLEXO NA VIDA FUNCIONAL DO SERVIDOR, TRATANDO-SE DE UM “PRÊMIO OU INCENTIVO”. TRANSCREVO, APENAS PARA ILUSTRAÇÃO, TRECHO DO VOTO VENCEDOR: “Vale dizer, o regime especial de trabalho decorrente do Programa Jornada Extra de Segurança – PJES não afronta o direito dos policiais civis à percepção de horas extras, uma vez que a adesão ao serviço é voluntária, de modo que o servidor se compromete à prestação de serviço em período pré-definido e com valor de retribuição previamente estipulado.” E FINALIZA FIXANDO A SEGUINTE TESE: Não viola o art. 7º, XVI, da CF, o estabelecimento de programa de jornada extra de segurança com prestação de serviço em período pré-determinado e com contraprestação pecuniária em valor previamente estipulado, desde que a adesão seja voluntária”. COMO DESTACADO PELO MIN. ALEXANDRE DE MORAES, O PROGRAMA JORNADA EXTRA DE SEGURANÇA (PJES) É “um regime especial de trabalho, com condições preestabelecidas, de natureza suplementar e facultativa, ao qual o servidor policial pode simplesmente não aderir”. IMPORTANTE RESSALTAR QUE O SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO REGULADO PELO ART. 101 DA LEI COMPLEMENTAR 46/94 NÃO FOI, DIRETA OU INDIRETAMENTE SUBSTITUÍDO PELA ISEO, O QUE PODERIA CONFIGURAR, AI SIM, UMA ILEGALIDADE, MAS SIM, REPITO, TEMOS UM REGIME PRÓPRIO DE REMUNERAÇÃO FACULTATIVO SUPLEMENTAR QUE COEXISTE COM AS DEMAIS REMUNERAÇÕES PREVISTAS NO ORDENAMENTO DE CADA UMA DAS CARREIRAS. ASSIM, ENTENDO QUE O PLEITO DE RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR HORAS EXTRAORDINÁRIAS DEVE SER REJEITADO.

QUANTO À INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA, A DESPEITO DA DICÇÃO DA LEI ESTADUAL Nº 662/2012, TRATA-SE DE VANTAGEM DE NATUREZA REMUNERATÓRIA, QUE SUPLEMENTA O PAGAMENTO DO TRABALHO EXTRAORDINÁRIO, DESPROVIDA DA COMPROVAÇÃO DE QUALQUER OUTRA CONTRAPARTIDA PELO SERVIDOR.

ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA INDEVIDA, NA LINHA DE PRECEDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO. NATUREZA ANÁLOGA À COMPENSAÇÃO DE HORAS-EXTRA. TRATAMENTO EQUIVALENTE, INCLUSIVE NO TOCANTE AO CÔMPUTO NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA, À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO ATINENTE A ESSA RUBRICA (ISEO) QUE DEVE SER JULGADO IMPROCEDENTE.

SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DA INICIAL. SEM CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS, POIS A PARTE RÉ/RECORRENTE SAGROU-SE VENCEDORA NA INSTÂNCIA RECURSAL.

Analiso a incidência de imposto de renda sobre os valores auferidos a título de ISEO.

No que respeita à natureza jurídica da Indenização Suplementar da Escala Operacional (ISEO), filio-me à compreensão externada pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, no aresto a seguir ementado:

ACÓRDÃO EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A ISEO (INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL). POSSIBILIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA. APLICAÇÃO DO ART. 43, INCISO I DO CTN. AUSÊNCIA DO CARÁTER INDENIZATÓRIO. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O impetrante, ora apelante, irresigna-se com a r. sentença que denegou a segurança requerida, questionando a validade da retenção do Imposto de Renda incidente sobre a ISEO (Indenização Suplementar da Escala Operacional). 2. Não prospera o intento aventado no writ, haja vista que a verba em questão não apresenta natureza indenizatória, mas sim caráter remuneratório, já que se trata de uma contraprestação pelo trabalho dos servidores públicos (policiais militares e civis) em convocações extraordinárias. 3. Assim, caracterizado o acréscimo patrimonial, consubstanciado na aquisição de renda oriunda do fruto do trabalho, é cabível a incidência do imposto de renda sobre a ISEO, nos termos do art. 43, inciso I do CTN. 4. Sentença denegatória da segurança mantida. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024130207004, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/05/2015, Data da Publicação no Diário: 12/05/2015)

Extrai-se do seu inteiro teor a fundamentação a seguir:

“[...] Argumenta que o art. 1° da Lei Complementar n° 662/2012 prevê a referida “indenização” para restituir as despesas decorrentes de convocação extraordinária ao serviço e não para remunerar o trabalho prestado, motivo pelo qual afirma que não se trata de verba salarial. [...]

Com efeito, o art. 43 do CTN dispõe acerca das situações que ensejarão incidência do imposto de renda, in verbis:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.

(...).

Em comentário ao art. 43 do Código Tributário Nacional, Leandro Paulsen, expõe:

(...) Chama atenção no art. 43 do CTN a referência a “acréscimo patrimonial” como elemento comum e nuclear dos conceitos de renda e proventos. Pode-se dizer, pois, que o fato gerador do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade de acréscimo patrimonial do produto do capital, do trabalho, da combinação de ambos (renda) ou de qualquer outra causa (proventos). Note-se que se está cuidando, sempre e necessariamente, do “patrimônio material do contribuinte.”(STJ, REsp 748868/RS).

Infere-se dos autos que as verbas denominadas ISEO foram pagas para suprir despesas suportadas pelos servidores em virtude de convocações extraordinárias como viagens, alimentação e aquisição de material de pequeno valor para uso profissional.

Tendo em vista a redação do art. 2° da LC 662/2012, observo que a ISEO se trata retribuição ao trabalho do militar prestado fora de sua escala, ou seja, quando convocado extraordinariamente, razão pela qual deve ser tributada.

Em outras palavras, verifico que a ISEO não se trata de verba indenizatória, sobre as quais não há tributação por não ensejar acréscimo patrimonial, dada sua finalidade reparatória.

Em que pese o fato da legislação estadual ter incluído a palavra “indenização” na nomenclatura da verba, trata-se, na realidade, de verba remuneratória oriunda do fruto do trabalho em convocações extraordinárias dos servidores públicos (policiais militares e policiais civis), motivo pelo qual

incidirá o imposto de renda nos termos do art. 43, inciso I do CTN. [...]

A título de exemplo destaco que a referida verba se assemelha a uma contraprestação pelo labor extraordinário, sobre as quais incide imposto de renda, dado seu caráter remuneratório. [...]

Outrossim, destaca-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. HORAS-EXTRAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INCIDÊNCIA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. 1. Incide Imposto de Renda sobre as verbas recebidas a título de horas-extras e adicional de insalubridade, ante seu caráter remuneratório, o que importa em acréscimo patrimonial.

Precedentes do STJ. 2. Recurso Especial não provido. (STJ – REsp: 615327 RS 2003/0219160-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 19/06/2007, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2008) (grifo nosso)

Assim, por se tratar de acréscimo patrimonial, consubstanciado em vantagem pecuniária decorrente do produto do trabalho, é cabível a incidência de imposto de renda sobre a ISEO, nos termos do art. 43, inciso I do CTN, o qual dispõe sobre o fato gerador da arrecadação. [...]

Com efeito, não obstante tenha a legislação local adotado a nomenclatura “indenização” para referir-se ao pagamento da aludida vantagem pecuniária, o certo é que seu pagamento ocorre unicamente em virtude da prestação do serviço extraordinário, conforme as respectivas escalas, sem exigir a demonstração de qualquer contrapartida pelo servidor, no tocante aos gastos a que se refere. Assim, tal qual ocorre com a remuneração pelas horas-extras laboradas, há incidência do imposto de renda, na linha do precedente citado, da Corte Superior, ao qual aderem inúmeros outros, v.g.:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. DECADÊNCIA. FATO GERADOR. DISPONIBILIDADE ECONÔMICA OU JURÍDICA. HORAS-EXTRAS. INCIDÊNCIA.

1.[...] 2. A respeito da alegação de não incidência do imposto de renda sobre os valores referentes às horas-extras devidas, é cediço que o entendimento do STJ é no sentido de que tal rubrica possui natureza remuneratória, sujeita, portanto, ao imposto de renda. Precedentes. [...] (STJ, AgRg no REsp n. 1.241.661/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 2/2/2012, DJe de 9/2/2012.)

A despeito da dicção legal, a natureza jurídica da ISEO é claramente remuneratória, e não indenizatória. Em essência, visa remunerar circunstâncias de trabalho excedente. A única ressalva é a de que, a partir da LC 948/2020, passou a haver uma restrição teleológica para a organização dessas escalas, que não se destinam a condições normais de trabalho (o que reproduz, em parte, o teor do Decreto nº 3.279- R/2013, que regulamentou a LC 662/2012.). Consoante o mandamento legal:

Art. 2º São hipóteses que autorizam a utilização da Indenização mencionada no art. 1º:

I - operações policiais sigilosas em cumprimento de mandado de prisão e/ou de busca e apreensão;

II - operação de saturação ou diligência de caráter urgente;

III - controle de rebeliões e motins, inclusive em unidades prisionais;

IV - distúrbios civis;

V - socorro em situação de tragédia ou calamidade pública;

VI - operações especiais de segurança para grandes eventos;

VII - ameaça à ordem e à disciplina e desastres por caso fortuito ou força maior, inclusive no sistema prisional;

VIII - ações relevantes, complexas ou emergenciais que exijam significativa mobilização das forças de segurança pública e defesa social; e

IX - demais hipóteses de atendimento de demandas de caráter estratégico ou caracterizadas como de excepcional interesse público, quando devidamente justificadas.

Parágrafo único. Não haverá pagamento de ISEO para a atuação dos militares, policiais civis e inspetores penitenciários no funcionamento normal das respectivas repartições, em plantões, policiamento ostensivo e desempenho ordinário de suas atribuições, ou em serviço extraordinário a que se refere o § 1º do artigo 1º desta Lei Complementar.” (Lei Complementar Estadual 662/2012, com a redação da LCE nº 948/2020 -
https://www3.al.es.gov.br/Arquivo/Documents/legislacao/html/lec6622012.html#Ementa
)

No particular, com respeito à remuneração pelo trabalho excedente do Policial Militar, é importante o destaque de que o tratamento da matéria fica inteiramente ao critério da legislação infraconstitucional. Diversamente do servidor público civil, não há garantia constitucional em prol de tal categoria da remuneração do trabalho extraordinário no mínimo 50% superior à hora ordinária trabalhada. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal já pontificou a inexistência do direito ao pagamento de horas extras ao policial militar quando não previstas na lei, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 19.12.2018. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. POLICIAIS E BOMBEIROS MILITARES. JORNADA DE TRABALHO. LIMITAÇÃO. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. ALEGADA MORA LEGISLATIVA. IMPROCEDÊNCIA. ART. 7º, XIII e XVI, DA CF. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. 1. Inexistência, no caso, de lacuna a ser colmatada por meio da garantia constitucional do mandado de injunção, tendo em vista que os dispositivos constitucionais (7º, XIII; 42, § 1º e 142, § 3º, X da CRFB) não preveem o direito à jornada de trabalho não superior a 8 horas diárias e 44 horas semanais aos policiais e bombeiros militares, pois o disposto no artigo 42, §1º faz remissão à redação do artigo 142, §3º, X da Constituição da República, na qual não está previsto aos servidores militares a extensão do direito à limitação de jornada nos mesmos termos dos servidores civis. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, CPC. (STF - RE 909562 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 18/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 29-10-2019 PUBLIC 30-10-2019)

Mais recentemente, por ocasião do julgamento da ADI 7356/PE, o Excelso Pretório, arrostando questão análoga à da ISEO, fixou a seguinte tese: “Não viola o art. 7º, XVI, da CF, o estabelecimento de programa de jornada extra de segurança com prestação de serviço em período pré-determinado e com contraprestação pecuniária em valor previamente estipulado, desde que a adesão seja voluntária”. Destarte, observadas as mesmas premissas de índole constitucional, não há que se cogitar, no tocante aos militares, em remuneração adicional das horas trabalhadas para além da jornada normal, de modo diverso da regulamentação praticada pela ISEO, vez que não há inconstitucionalidade em tal previsão, tampouco a necessidade de majoração da contrapartida pecuniária para fazer face ao acréscimo mínimo de 50% sobre a hora normal laborada.

Sendo assim, a sentença a quo deve ser reformada, para julgar-se improcedente o pedido inicial. Sem custas e honorários, em face do provimento recursal.

FABIANO CUZINI SCARPINI

JUIZ LEIGO

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. SALOMÃO A. Z. SPENCER ELESBON – Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020, HOMOLOGO a minuta de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)