Tribunal: TJES
Processo: 5014228-90.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Ônus da Prova; Distribuição Dinâmica - Inversão
Data de julgamento: 2024-07-17

Ementa:
PROCESSO Nº 5014228-90.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: JULIO CESAR CARMINATI SIMOES

AGRAVADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

ACÓRDÃO

EMENTA

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 373, I E II DO CPC. DANOS MORAIS E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM FACE DA MUNICIPALIDADE. PERÍODO DA PANDEMIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO EFETIVA DE HIPOSSUFICIÊNCIA OU DIFICULDADEEXCESSIVA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Na distribuição do ônus probatório, compete à parte autora a prova do fato constitutivo do seu direito e à parte requerida a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pleiteado (art. 373, I e II do CPC.

2. No caso dos autos, inexiste razão para sua inversão no que concerne aos fatos relacionados às condições de trabalho durante a pandemia, haja vista não se tratar de fatos de difícil evidenciação.

3. A alegação genérica de que os dados necessários estão sob poder da administração e são em grande parte sigilosos não configura dificuldade extrema na realização da prova, mormente por ser possível a obtenção de tais dados por meio de ordem judicial e também de sua constatação por outras provas.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014228-90.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: JULIO CESAR CARMINATI SIMOES

AGRAVADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 373, I E II DO CPC. DANOS MORAIS E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM FACE DA MUNICIPALIDADE. PERÍODO DA PANDEMIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO EFETIVA DE HIPOSSUFICIÊNCIA OU DIFICULDADEEXCESSIVA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Na distribuição do ônus probatório, compete à parte autora a prova do fato constitutivo do seu direito e à parte requerida a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pleiteado (art. 373, I e II do CPC.

2. No caso dos autos, inexiste razão para sua inversão no que concerne aos fatos relacionados às condições de trabalho durante a pandemia, haja vista não se tratar de fatos de difícil evidenciação.

3. A alegação genérica de que os dados necessários estão sob poder da administração e são em grande parte sigilosos não configura dificuldade extrema na realização da prova, mormente por ser possível a obtenção de tais dados por meio de ordem judicial e também de sua constatação por outras provas.

4. Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por JULIO CESAR CARMINATI SIMOES em face da decisão proferida pela MMª. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari/ES nos autos do processo n.º 5000650-94.2023.8.08.0021, a qual indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova por entender ausente qualquer dificuldade na produção das provas pelo autor quanto aos pontos controvertidos fixados, estabelecendo o ônus probatório na forma do art. 373, I do CPC.

Em suas razões recursais, o agravante pontuou as peculiaridades do caso, assim como a dificuldade em cumprir o encargo em razão da relação de hipossuficiência perante a Administração Pública, que figura no polo passivo. Aduz, ainda, que esta deteria maior facilidade para produzir tais provas já que está na posse de todos os documentos relativos ao objeto da ação por ser a responsável pelos recursos humanos dos servidores e pelos atos de gestão da pandemia. Aponta, ainda, que tais dados seriam indispensáveis à instrução do feito e de impossível acesso por parte do autor por serem dados confidenciais. Invocou o princípio da cooperação processual. Ao fim, postulou o efeito ativo e o provimento do recurso.

Foi proferido o despacho de id. 6959359, oportunizando o contraditório.

Contrarrazões em id. 7543289, na qual o agravado refuta a tese recursal e pugna pela manutenção da sentença recorrida.

Vieram os autos conclusos.

É, em resumo, o Relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 11 de junho de 2024.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5014228-90.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: JULIO CESAR CARMINATI SIMOES

AGRAVADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por JULIO CESAR CARMINATI SIMOES em face da decisão proferida pela MMª. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari/ES nos autos do processo n.º 5000650-94.2023.8.08.0021, a qual indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova por entender ausente qualquer dificuldade na produção das provas pelo autor quanto aos pontos controvertidos fixados, estabelecendo o ônus probatório na forma do art. 373, I do CPC.

Em suas razões recursais, o agravante pontuou as peculiaridades do caso, assim como a dificuldade em cumprir o encargo em razão da relação de hipossuficiência perante a Administração Pública, que figura no polo passivo. Aduz, ainda, que esta deteria maior facilidade para produzir tais provas já que está na posse de todos os documentos relativos ao objeto da ação por ser a responsável pelos recursos humanos dos servidores e pelos atos de gestão da pandemia. Aponta, ainda, que tais dados seriam indispensáveis à instrução do feito e de impossível acesso por parte do autor por serem dados confidenciais. Invocou o princípio da cooperação processual. Ao fim, postulou o efeito ativo e o provimento do recurso.

Pois bem.

Presentes os requisitos de admissibilidade recursal e não sendo o caso a princípio de julgamento monocrático nos moldes do art. 932, III, IV e V do CPC, passo à análise do mérito recursal para fins de seu julgamento colegiado.

Do exame das razões deduzidas no recurso, entendo que o caso comporta seu desprovimento.

Rememoro que na origem o agravante visa a condenação do Município de Guarapari/ES em indenização por danos morais, bem como ao pagamento de adicional de insalubridade, ambas as pretensões relacionadas ao trabalho em regime de escala pelo ora autor nas barreiras sanitárias durante todo o período pandemia COVID-19, sem o fornecimento de EPI e de água, bem como sem acesso ao banheiro, fatos que defende terem violado sua dignidade, expondo-o a risco de contaminação.

Apesar da extensa argumentação do agravante, não se verifica qualquer ilegalidade na decisão agravada, mormente porque a fixação dos pontos controvertidos observou a postulação do autor, imputando ao mesmo a prova dos fatos constitutivos do direito alegado, na forma estrita da Lei.

Registre-se que segundo as regras processuais, a pessoa responsável por uma determinada afirmação é também aquela que deve oferecer as provas necessárias a sustentá-la. Se tais provas não são oferecidas, essa afirmação não tem valor argumentativo e deve ser desconsiderada.

Ademais, o processo judicial é baseado em provas, razão pela qual todas as alegações devem ser devidamente comprovadas, já que um provimento jurisdicional não pode ser baseado em conjecturas, mas em fatos jurídicos. Diante disso, na ausência de provas, a decisão será tomada com base na regra do ônus da prova, recaindo sobre aquele que não se desincumbiu de seu ônus legal a consequência de sua desídia.

De certo que ciente de tal consequência, parece muito mais confortável a posição de não deter tal ônus. Todavia, a sua distribuição ter regras claras e as possibilidades para sua inversão são igualmente delineadas em Lei.

No caso em tela, a alegação de necessidade de inversão do ônus da prova foi feita de maneira genérica, apontando-se o sigilo de dados em poder da administração pública, sem esclarecer qual seria a dificuldade de formular requerimento judicial para sua apresentação em juízo, por exemplo.

Oportuno transcrever a decisão agravada para uma melhor compreensão:

“Fixo como pontos controvertidos: (i) se o requerente, no exercício do cargo público de Agente Fiscalizador de Serviço - AFS, na função de Agente Municipal de Trânsito e Transporte do Município de Guarapari/ES, foi submetido a jornadas de trabalho excessivas e/ou abusivas, notadamente em razão dos plantões diários e aos fins de semana a que teria sido submetido, e se a referida conjuntura enseja a reparação por dano moral, bem como o respectivo quantum devido; (ii) se existe dano material a ser indenizado ao requerente pelo exercício da função de Presidente da Junta Administrativa de Recursos de Infração - JARI, ante o não percebimento da gratificação disposta nos arts. 142, inciso I, e 143 da Lei nº 1.278/1991, e se o não pagamento pelo ente público da referida verba pelo período caracteriza dano moral a ser reparado, além do montante eventualmente devido; (iii) se existe dano material a ser indenizado ao requerente pela composição, como membro, da comissão especial para auditoria no contrato de concessão nº 106/2016, ante o não percebimento da gratificação prevista no art. 1º, inciso I, da Lei Municipal nº 3.853/2014, e se o não pagamento pelo ente público da referida verba pelo período caracteriza dano moral a ser reparado, além do montante eventualmente devido; (iv) se a parte autora faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade no grau de 40% (quarenta por cento), no período de março de 2020 a novembro de 2021, e o quantum devido; (v) se o requerente foi exposto a perigo de contágio em razão do não fornecimento, pelo poder público, dos equipamentos de proteção individual durante a Pandemia da Covid-19 e se a mencionada conjuntura caracteriza dano moral a ser reparado; (vi) se a parte autora faz jus ao pagamento da verba disposta no MUNICIPIO DE GUARAPARI ESTADO DO ESPIRITO SANTO PROCURADORIA GERAL Rua Alencar Moraes de Resende, n.º 100, Jardim Boa Vista, Guarapari/ES. CEP: 29.217-900 Telefone: 3361-8243 Página 3 de 4 art. 5º, § 2º inciso II, da Lei Municipal nº 4211/2018 (gratificação por produtividade/participação fiscal) no período compreendido entre 06/02/2019 a 16/12/2021, bem como se a referida conjuntura caracteriza dano moral a ser reparado, além do valor eventualmente devido.
O ônus da prova será regido pelo art. 373, I, do CPC/2015, competindo, portanto, ao requerente a prova dos pontos fixados como controvertidos
.”

Ainda, esta decisão foi mantida após a interposição deste agravo, nos seguintes termos:

“Por fim, no que concerne à fixação do ônus probatório,
inexiste razão para sua inversão no que concerne aos fatos relacionados às condições de trabalho durante a pandemia, haja vista não se tratar de fatos de difícil evidenciação
. Fica, assim, mantida a decisão de saneamento, nos moldes como restou proferida.”

Ato seguinte, foram determinadas as provas nos autos de origem nos seguintes termos:

“Por outro lado, como cediço, cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, nos termos do artigo 370 do CPC/2015.

Assim, em relevo às questões controvertidas e à distribuição do ônus da prova condensadas na decisão saneadora (id. 31206601), defiro os pedidos formulados pelo requerente de produção de prova oral e pericial.”

Portanto, além de inexistir na argumentação do agravo qualquer elemento concreto apto a configurar a suposta dificuldade/hipossuficiência quanto à produção das provas pertinentes, a própria instrução do feito, ora iniciada, revela que tal dificuldade inexiste, já que as provas pertinentes foram requeridas e deferidas.

Em casos similares, este Sodalício entendeu pela aplicação do art. 373, I e II do CPC:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL E SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA. TÉCNICO DE ENFERMAGEM.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍODO DE PANDEMIA.
PREVISÃO LEGAL (ART. 98, LEI COMPLEMENTAR N. 06/2002). REGULAMENTAÇÃO (DECRETO N. 11, DE 20 DE JANEIRO DE 2015). SENTENÇA MANTIDA. 1. - O excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que é necessária regulamentação em lei municipal específica para a implementação do direito ao recebimento de adicional de insalubridade por servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário, por se tratar de norma de eficácia limitada. Precedente: RE 169173. 2. - No caso, não se pode negar que a apelada trabalhou como técnica de enfermagem e que a pandemia ocorrida em razão da Covid-19, fato notório (art. 374, inciso I, do CPC), implicou na elevação do grau de insalubridade (artigo 98, da Lei Complementar n. 06, de 20 de janeiro, de 2002, regulamentado pelos artigos 2º, e 5º, inciso II, do Decreto n. 11, de 20 de janeiro de 2015), de modo que

para se desconstituir essa premissa fática o recorrente deveria ter demonstrado ao menos um fato impeditivo ou modificativo ou extintivo do direito da autora com força capaz de aquebrantar a premissa fixada no r. decisum recorrido
, a exemplo daqueles previstos nos artigos 9º e 10, do Decreto n. 11/2015, mas não o fez, ou seja, não cumpriu com seu ônus probante (artigo 373, inciso II, do CPC). 3. - As alegações do recorrente não merecem guarida, porquanto o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo pelo trabalho desenvolvido pela apelada no cargo de técnica de enfermagem durante a pandemia (causada pelo Covid-19) encontra amparo legal no artigo 98, da Lei Complementar n. 06, de 20 de janeiro, de 2002, regulamentado pelos artigos 2º, e 5º, inciso II, do Decreto n. 11, de 20 de janeiro de 2015. 4. - Recurso desprovido. Sentença mantida. (Data: 04/Jun/2024, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Número: 5004939-96.2021.8.08.0035, Magistrado: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Assunto: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. VERBAS PLEITEADAS. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. FAZENDA PÚBLICA. EFEITOS DA REVELIA. RE Nº 870.947/SE (TEMA 810). DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO TEMA N.º 810/STF ATÉ 08/12/2021. EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 113/2021. TAXA SELIC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA. 1 –
Na distribuição do ônus probatório, compete à parte autora a prova do fato constitutivo do seu direito e à parte requerida a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pleiteado.
2 – Não se constatando nos autos prova de redução salarial, da supressão do
adicional de periculosidade
e do exercício de atividade perigosa, bem como da realização de horas extraordinárias de trabalho além das pagas pelo Município, o indeferimento do pagamento de tais rubricas é medida que se impõe. 3 - Contudo, a situação fática do Requerente Paulo Gomes Ferreira se mostra diversa, pois quanto a este foi produzida prova suficiente da redução salarial. 4 – Em desfavor da Fazenda Pública não se aplica a pena de confissão ficta prevista no art. 319, do Código de Processo Civil, pois seus direitos são indisponíveis e contra ela a revelia não opera seus efeitos (art. 320, II, Código de Processo Civil). 5 - No julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947, em 20/09/2017, o STF, sob a relatoria do Min. LUIZ FUX, decidiu que, nas condenações de natureza não tributária impostas à Fazenda Pública, os juros de mora devem observar a redação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 dada pela Lei 11.960/09 (juros aplicados à caderneta de poupança), contudo, o referido artigo não pode ser utilizado para fins de correção monetária, que deve obedecer ao IPCA-E. 6 – Conforme estabelecido na Emenda Constitucional n.º 113/2021, os juros moratórios e a correção monetária obedecerão, a partir de 09/12/2021, apenas à taxa SELIC, acumulada mensalmente. 7 – Recurso parcialmente provido. Sentença parcialmente confirmada. (Data: 22/Mar/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 0001713-61.2013.8.08.0032, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Assunto: Servidor Público Civil).

Portanto, não se verifica qualquer vício na decisão agravada por inexistir, a rigor, ou qualquer dificuldade excessiva ou hipossuficiência que justifique a inversão do ônus da prova na hipótese.

Assim, não se vislumbra plausibilidade na alegação recursal, de modo que deve ser mantida a decisão impugnada.

Face ao exposto, conheço do recurso e nego provimento ao mesmo.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 08 a 12.07.2024

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões