Tribunal: TJES
Processo: 0003567-55.2019.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-07-04

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
C/C INDENIZATÓRIA

– TOI – APURAÇÃO UNILATERAL – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA –
CANCELAMENTO DO DÉBITO – PROVEITO ECONÔMICO CARACTERIZADO -

RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
DES
PROVIDO
S
.

1 – Discute-se nos presentes a legalidade do procedimento para apuração das irregularidades da unidade consumidora, no caso, a Prefeitura de Barra de São Francisco.

2 - Não obstante o comunicado de substituição de medidor informar a data e local para a realização da prova técnica, não consta o seu recebimento pelo titular da unidade, sendo possível vislumbrar a observação “cliente ausente” (mesmo tratando-se de órgão público).

3 - Incontroverso que o exame técnico foi produzido unilateralmente, sem ciência e participação do recorrido, que somente teve conhecimento dos fatos quando recebeu a notificação administrativa acerca do débito apurado.

4 - Não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações.

5 – Não observada a legislação de regência para a recuperação do consumo, mister o reconhecimento da invalidade da cobrança discutida nos autos.

6 - Reputada inválida a cobrança no valor de R$ 27.238,96 (vinte e sete mil, duzentos e trinta e oito reais e noventa e seis centavos), devidamente caracterizado o seu proveito econômico, servindo de base de cálculo da verba honorária.

7 - Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003567-55.2019.8.08.0008

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE BARRA DE SAO FRANCISCO e outros

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
C/C INDENIZATÓRIA

– TOI – APURAÇÃO UNILATERAL – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA –
CANCELAMENTO DO DÉBITO – PROVEITO ECONÔMICO CARACTERIZADO -

RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
DES
PROVIDO
S
.

1 – Discute-se nos presentes a legalidade do procedimento para apuração das irregularidades da unidade consumidora, no caso, a Prefeitura de Barra de São Francisco.

2 - Não obstante o comunicado de substituição de medidor informar a data e local para a realização da prova técnica, não consta o seu recebimento pelo titular da unidade, sendo possível vislumbrar a observação “cliente ausente” (mesmo tratando-se de órgão público).

3 - Incontroverso que o exame técnico foi produzido unilateralmente, sem ciência e participação do recorrido, que somente teve conhecimento dos fatos quando recebeu a notificação administrativa acerca do débito apurado.

4 - Não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações.

5 – Não observada a legislação de regência para a recuperação do consumo, mister o reconhecimento da invalidade da cobrança discutida nos autos.

6 - Reputada inválida a cobrança no valor de R$ 27.238,96 (vinte e sete mil, duzentos e trinta e oito reais e noventa e seis centavos), devidamente caracterizado o seu proveito econômico, servindo de base de cálculo da verba honorária.

7 - Recursos conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de dois recursos de apelação cível interpostos por ambas as partes em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara de Barra de São Francisco, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c danos morais ajuizada pela municipalidade em face de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A., que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões de fls. 83/85 o ente público afirma que a demanda não resultou em proveito econômico, razão pela qual os honorários sucumbenciais devem incidir sobre o valor atualizado da causa.

A concessionária apelou às fls. 89/93 sustentando que não houve a devida valoração das provas produzidas, porquanto comprovou a notificação da unidade consumidora.

Desse modo, não há falar em violação ao contraditório e à ampla defesa, sendo lícito o procedimento adotado para apuração da irregularidade.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 29 de maio de 2024.

DES.
FÁBIO BRASIL NERY

Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0003567-55.2019.8.08.0008

APELANTE/
APELADO
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

APELADO/
APELANTE
:
MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO

RELATOR: DES.

FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de dois recursos de apelação cível interpostos por ambas as partes em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara de Barra de São Francisco, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c danos morais ajuizada pela municipalidade em face de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A., que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões de fls. 83/85 o ente público afirma que a demanda não resultou em proveito econômico, razão pela qual os honorários sucumbenciais devem incidir sobre o valor atualizado da causa.

A concessionária apelou às fls. 89/93 sustentando que não houve a devida valoração das provas produzidas, porquanto comprovou a notificação da unidade consumidora.

Desse modo, não há falar em violação ao contraditório e à ampla defesa, sendo lícito o procedimento adotado para apuração da irregularidade.

Pois bem.

Discute-se nos presentes autos a legalidade do procedimento para apuração das irregularidades da unidade consumidora, no caso, a Prefeitura de Barra de São Francisco.

E, sem delongas, adianto ser o caso de manutenção da sentença, porquanto a parte autora não foi notificada administrativamente acerca da apuração de consumo irregular de energia elétrica.

Vale dizer, não obstante o comunicado de substituição de medidor informar a data e local para a realização da prova técnica, não consta o seu recebimento pelo responsável pela unidade, sendo possível vislumbrar a observação “cliente ausente” (mesmo tratando-se de órgão público).

Desse modo, incontroverso que o exame técnico foi produzido unilateralmente, sem ciência e participação do ente público, que somente teve conhecimento dos fatos quando recebida a notificação administrativa acerca do débito apurado.

Ademais, não obstante constar no referido comunicado que o exame técnico seria realizado no dia 04/09/2018, a avaliação somente foi feita no dia 11/10 daquele ano, a revelar a absoluta ineficácia da suposta comunicação de fl. 54 que, inclusive, não comprova o efetivo recebimento.

Assim, embora tratar-se de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações, sendo que as normas administrativas vigentes à época dos fatos assim dispunham sobre o ponto em discussão:

Resolução nº 414/2010

Art. 129, §§6º e 7º

[...] § 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Destarte, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa a título de refaturamento, sem a devida observância do procedimento supratranscrito, forçoso reconhecer a inexigibilidade dos valores cobrados.

No que concerne à recuperação do consumo efetivo quando constatada fraude no medidor, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser
vedado o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária,
sendo possível a suspensão do serviço se o débito pretérito for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa (REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. IRDR. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DE CONSUMO NÃO REGISTRADO DE PERÍODO PRETÉRITO. TESES FIXADAS PELA CORTE DE ORIGEM. RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA RECURSAL. INTIMAÇÃO PESSOAL. COMANDOS NORMATIVOS DISSOCIADOS DAS RAZÕES DE RECORRER. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284 DO STF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INEXISTÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282 DO STF.

(...)

IX - O STJ firmou a Tese n. 699, em recurso especial representativo da controvérsia (REsp n. 1.412.433/RS), no qual,
apesar de se discutir a possibilidade de corte de fornecimento de energia na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, assim foi também considerado: "
Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida."

X -
A jurisprudência desta Corte também já deliberou acerca da "[...] ilegalidade da cobrança de débito - e eventual suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica - decorrente de recuperação de consumo não registrado, por suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurado unilateralmente, pela concessionária"
(REsp n. 1.946.665/MA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/10/2021).

XI - Nesse mesmo sentido, são os seguintes precedentes: REsp n. 1.732.905/PI, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 13/11/2018; AgInt no AREsp n. 999.346/PE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 3/5/2017; AgRg no AREsp n. 405.607/MA, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 20/11/2013; AgRg no AREsp n. 332.891/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13/8/2013.

(...)

XIV - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.953.986/PA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022).

Desse modo, não observada a legislação de regência para a recuperação do consumo, mister o reconhecimento da invalidade da cobrança discutida nos autos.

Melhor sorte não assiste ao município em seu recurso, pois, reputada inválida a cobrança no valor de R$ 27.238,96 (vinte e sete mil, duzentos e trinta e oito reais e noventa e seis centavos), devidamente caracterizado o seu proveito econômico, servindo de base de cálculo da verba honorária.

De conseguinte,
NEGO

PROVIMENTO
aos recursos.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro para 15% (quinze por cento) os honorários advocatícios fixados na sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)