Tribunal: TJES
Processo: 0003728-13.2018.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2024-03-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXTENSÃO DE CARGA HORÁRIA. DEMANDA TRANSITÓRIA. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

1. Cinge-se o presente feito, portanto, à alegação de nulidade da sentença em razão de cerceamento de defesa e à (i)legalidade das extensões de carga horária promovidas pelo Município de Marataízes, porquanto supostamente estariam indo de encontro ao direito de nomeação da apelante.

2. Inexistem razões para que o
Juiz
realizasse a distribuição do encargo de produção de provas de maneira diversa da legalmente prevista, considerando que, após as provas produzidas no processo, não restaram dúvidas quanto aos fatos
relevantes ao deslinde da causa, tornando-se desnecessária, pois, a produção de mais provas e análise da inversão do ônus da prova
.

3. O Supremo Tribunal Federal no RE 837311, submetido à sistemática da Repercussão Geral, Tema 784, firmou o entendimento de que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada da Administração Pública, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, não tem direito automático à nomeação.

4. A candidata
apelante fora aprovada fora
do número de vagas previstas no edital (apenas 01 vaga prevista), possuindo, portanto, mera expectativa de direito à nomeação, a qual somente se convolaria em direito subjetivo caso restasse
evidenciada
nos autos a configuração de sua preterição arbitrária pela Administração Pública.

5.
O Excelso Supremo Tribunal Federal já decidiu que a extensão da carga horária de servidores efetivos que já preenchem as vagas existentes não caracteriza preterição do direito de nomeação de candidatos aprovados

6. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003728-13.2018.8.08.0069

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOANA ANGELICA PINHEIRO LEAL BRIGIDO

APELADO: MUNICIPIO DE MARATAIZES

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXTENSÃO DE CARGA HORÁRIA. DEMANDA TRANSITÓRIA. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

1. Cinge-se o presente feito, portanto, à alegação de nulidade da sentença em razão de cerceamento de defesa e à (i)legalidade das extensões de carga horária promovidas pelo Município de Marataízes, porquanto supostamente estariam indo de encontro ao direito de nomeação da apelante.

2. Inexistem razões para que o
Juiz
realizasse a distribuição do encargo de produção de provas de maneira diversa da legalmente prevista, considerando que, após as provas produzidas no processo, não restaram dúvidas quanto aos fatos
relevantes ao deslinde da causa, tornando-se desnecessária, pois, a produção de mais provas e análise da inversão do ônus da prova
.

3. O Supremo Tribunal Federal no RE 837311, submetido à sistemática da Repercussão Geral, Tema 784, firmou o entendimento de que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada da Administração Pública, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, não tem direito automático à nomeação.

4. A candidata
apelante fora aprovada fora
do número de vagas previstas no edital (apenas 01 vaga prevista), possuindo, portanto, mera expectativa de direito à nomeação, a qual somente se convolaria em direito subjetivo caso restasse
evidenciada
nos autos a configuração de sua preterição arbitrária pela Administração Pública.

5.
O Excelso Supremo Tribunal Federal já decidiu que a extensão da carga horária de servidores efetivos que já preenchem as vagas existentes não caracteriza preterição do direito de nomeação de candidatos aprovados

6. Recurso improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, cuidam-se os autos de apelação cível interposta por
JOANA ANGÉLICA PINHEIRO LEAL BRIGIDO
em face da sentença de fls. 261/265 proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Marataízes, que, nos autos da ação ordinária ajuizada em face de
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
, julgou improcedente o pedido formulado na inicial, condenando a requerente ao pagamento das custas processuais remanescentes e dos honorários advocatícios de sucumbência, os quais foram fixados em R$1.000,00 (um mil reais), suspensa a exigibilidade em razão da assistência jurídica gratuita deferida.

Em suas razões recursais (fls. 271/289), a apelante sustentou, em síntese, que: (i) deve ser cassada a sentença recorrida, visto que houve cerceamento do seu direito de defesa ao não ser invertido o ônus da prova, de modo a atribuir ao Município o dever de provar a legalidade da extensão de carga horária nos anos letivos de 2016 a 2019; (ii) a apelante tem direito subjetivo à nomeação em razão das extensões de carga horária ilegais, devendo ser considerada dispensável a previsão legal de existência de vagas, pois “a comprovação de existência de vagas não se dá tão somente com a indicação formal na lei, que é fria e estática”, podendo “ser aferida com o próprio comportamento da Administração” e, por fim, (iii) não havendo comprovação dos motivos que justifiquem as extensões de carga horária, estas devem ser consideradas ilegais, surgindo para a apelante seu direito à nomeação.

Requer, assim, inicialmente, a cassação da sentença prolatada em razão do cercamento de defesa. Subsidiariamente, pugna pelo provimento do apelo com a reforma da sentença, julgando-se procedente o pedido autoral, condenando-se o réu à “convocação, nomeação e posse da autora ao cargo de PROFESSOR MAPA ENSINO FUNDAMENTAL – DEFICIÊNCIA VISUAL”.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise das razões da apelação.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por JOANA ANGÉLICA PINHEIRO LEAL BRIGIDO através da qual alega que sofreu preterição de seu direito por parte do Município de Marataízes, pleiteando a nomeação e posse no cargo de PROFESSOR MAPA ENSINO FUNDAMENTAL – DEFICIÊNCIA VISUAL.

Aduz que foi classificada na 2
a
posição no concurso público realizado pela municipalidade (Concurso Público nº 01/2014), o qual previa 01 (uma) vaga e formação de cadastro de reserva. Após nomeação e convocação da 1
a
colocada, Sra. Grasiele Oliveira Tovar, foram criadas novas vagas para o magistério (Lei Complementar nº 1.769/2015), e “mesmo havendo candidatos habilitados para ocupar as vagas existentes, a Municipalidade procede à ocupação de tais vagas de forma ilegal por meio de extensões de carga horárias que perduram desde o ano letivo de 2016”.

A sentença recorrida, por sua vez, julgou improcedente o pedido autoral

sob o seguinte fundamento:

A propósito, o levantamento de vagas ocupadas (fl. 174) indica que, das 450 vagas previstas, 438 eram ocupadas em 2019, mas as vagas para "ENSINO FUNDAMENTAL DV (DEFICIÊNCIA VISUAL)" que se manteve em apenas uma desde o ano de 2018 a 2020.

De fato, não obstante certa desorganização da Administração Pública Municipal na regulamentação das vagas, a prova produzida sequer sinaliza a existência de vagas em aberto para o cargo pretendido pela parte autora (ENSINO FUNDAMENTAL DV DEFICIÊNCIA VISUAL), muito menos que foram criadas novas vagas durante o prazo de validade do certame de modo a atingir a classificação obtida no certame.

Ademais, conforme pontuado pela Procuradoria do Município, as vagas existentes atualmente (18) dizem respeito a área de disciplina "geral" (e não para a área da "Ensino Fundamental"), não podendo a parte requerente pretender uma interpretação que favoreça sua(as) nomeação(ões), quando, em verdade, compete ao gestor regulamentar a destinação de uma ou outra para a área de melhor interesse à Administração.

(...)

Com efeito, falece qualquer direito à parte autora, na medida em que, quando do ajuizamento do pedido, as vagas existentes no quadro geral de professores MAPA não eram destinadas à "ENSINO FUNDAMENTAL DV DEFICIÊNCIA VISUAL", além do que, o aumento da carga horária dos servidores ocupantes do cargo não significaria preterição ao direito à nomeação.

Cinge-se o presente feito, portanto, à alegação de nulidade da sentença em razão de cerceamento de defesa e à (i)legalidade das extensões de carga horária promovidas pelo Município de Marataízes em favor da professora Grasiele de Oliveira Tovar, porquanto supostamente estariam indo de encontro ao direito de nomeação da apelante.

Quanto à aventada nulidade da sentença em razão do cerceamento de defesa, porquanto não houve a devida exposição pela municipalidade dos motivos pelos quais são legítimas as extensões de carga horária, não merece acolhida a alegação da apelante.

De acordo com a regra de distribuição do ônus da prova, insculpida no art. 373 do Código de processo Civil de 2015, cabe ao requerente a comprovação dos atos e fatos que dão suporte a sua pretensão deduzida em juízo e ao requerido a demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo Autor:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

De modo excepcional, o parágrafo 1º do referido dispositivo possibilita ao Magistrado atribuir de maneira distinta o ônus da prova, a fim de sanar eventual impossibilidade ou dificuldade excessiva para cumprimento do encargo por uma das partes, ou para facilitar a obtenção de prova do fato contrário.

Da análise dos autos nota-se a ausência de razões para que o Juiz realizasse a distribuição do encargo de produção de provas de maneira diversa da legalmente prevista, considerando que, após as provas produzidas no processo, não restaram dúvidas quanto aos fatos relevantes ao deslinde da causa, tornando-se desnecessária, pois, a produção de mais prova e análise da inversão do ônus da prova.

Assim, não há que se falar em cerceamento de defesa da apelante, tendo em vista que foi devidamente oportunizado o requerimento e a produção nos autos do processo. Desse modo, deve ser rechaçada a nulidade aventada, uma vez que não pode ser considerado cerceamento de defesa o alcance de conclusão contrária à pretendida pela recorrente pelo magistrado quando da valoração das provas produzidas.

De igual maneira não se sustenta a alegação apresentada pela apelante de que são ilegais as extensões de carga horária uma vez que “possibilita o aumento da jornada dos professores da rede municipal de ensino, sem que reste observada a obrigatoriedade constitucional ao postulado do concurso público”.

A candidata apelante fora aprovada fora do número de vagas previstas no edital (apenas 01 vaga prevista), possuindo, portanto, mera expectativa de direito à nomeação, a qual somente se convolaria em direito subjetivo caso restasse evidenciada nos autos a configuração de sua preterição arbitrária pela Administração Pública.

Sobre o tema, a Suprema Corte definiu o seguinte Tema nº 784 de Repercussão Geral: “
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
” (RE 837.311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral, STF).

Ademais, quanto às cargas horárias, o Excelso Supremo Tribunal Federal já decidiu que a extensão da carga horária de servidores efetivos que já preenchem as vagas existentes não caracteriza preterição do direito de nomeação de candidatos aprovados. Veja-se:

Agravo regimental em agravo de instrumento. Concurso público. Alegada preterição do direito da agravante. Aumento da carga horária dos já nomeados, ao invés da nomeação de novos aprovados. Possibilidade.

1. O aumento da carga horária daqueles que já estavam no exercício do cargo para o qual a agravante foi aprovada não implica preterição a seu direito de nomeação.

2. Incidência, no caso, do verbete da Súmula nº 15 desta Corte, que caracteriza tal preterição pela nomeação de candidato não aprovado ou pelo preenchimento da vaga sem observância da ordem de classificação, o que não ocorreu na espécie.

3. Agravo regimental não provido.”

(AI 551273 AgR, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 18/12/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-035 DIVULG 21-02-2013 PUBLIC 22-02-2013)

Por sua vez, a jurisprudência vem entendendo que a extensão de carga horária não tem o condão de comprovar a existência de cargo vago, já que visa atender necessidade transitória, não se confundindo com a existência de cargo, que possui caráter permanente. Confira-se:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - DESIGNAÇÃO 'EM CARGO VAGO' - IMPRECISÃO - EXTENSÃO DE CARGA HORÁRIA DE EFETIVOS - EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS OU PRETERIÇÃO IMOTIVADA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

1. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital tem sua mera expectativa convolada em direito subjetivo à nomeação quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública ao proceder à nomeação, nos termos do que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n.º 837.311.

2. A existência de designados com vínculo precário para o exercício das mesmas funções no âmbito da Administração Pública não permite concluir pela existência de cargos efetivos vagos e nem pela necessidade imediata de provê-los, sobretudo, no caso em exame, no qual sequer restou comprovada a existência da própria designação.

3. A extensão temporária de carga horária não demonstra, de forma inequívoca, a necessidade de preenchimento de vagas efetivas, em caráter permanente.

(TJMG -

Mandado de Segurança

1.0000.19.139085-5/000, Relator(a): Des.(a) Edgard Penna Amorim , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 27/05/2020, publicação da súmula em 08/06/2020)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA PROVA PRÉ CONSTITUÍDA DO ALEGADO DIREITO LÍQUIDO NÃO APRESENTADA CONCURSO PÚBLICO CARGO DE PROFESSOR MUNICIPAL PREVISÃO DE 02 VAGAS CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NÃO COMPROVAÇÃO DO SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DO CARGO PÚBLICO PRETENDIDO EM NÚMERO COMPATÍVEL COM SUA CLASSIFICAÇÃO NEM PRETERIÇÃO ILEGAL NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DO CERTAME SEGURANÇA DENEGADA. 1. Há precedente no sentido de que a expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas (como é o caso do impetrante) somente se convola em direito líquido e certo quando estiver comprovada, nos autos, a confluência de dois requisitos fundamentais: a) o surgimento de novas vagas do cargo público pretendido em número compatível com sua classificação; e b) preterição ilegal na ordem de classificação do certame. 3. Pelas simples afirmações, constantes de uma ata de reunião realizada entre o Secretario Municipal de Educação e pais de alunos, de que (1) um professor não se apresentou no início do ano letivo, ou de que (2) se trata de problema relativo ao concurso de 2016, ou de que (3) para resolver o problema definitivamente há a necessidade de se criar novas vagas, não se pode concluir que houve, no decorrer do prazo do concurso, o surgimento de uma vaga a autorizar a convocação de mais um candidato aprovado fora do número de vagas, pois não se sabe se a situação do servidor que não se apresentou é uma questão temporária ou definitiva. 4. A simples afirmação de necessidade de conceder extensão de carga horária a uma das servidoras para cobrir professor faltante é insuficiente para configurar o surgimento de vaga no decorrer do prazo do certame, e isto porque não se pode dela inferir que existam cargos públicos vagos, na medida em que tal modalidade de contratação se presume realizada exclusivamente para o preenchimento de função transitória decorrente de necessidade excepcional do ente público. 5. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 005190004456, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2021, Data da Publicação no Diário: 09/03/2021)

Pelo exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

Em razão do desprovimento do recurso, majoro os honorários recursais de R$ 1.000,00 (mil) para R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), devendo ser observada a gratuidade da justiça outrora deferida à apelante.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), suspendendo, contudo, a exigibilidade de tal verba em razão da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, na forma do art. 98, §3º, do CPC.

Acompanho o voto de relatoria.