Tribunal: TJES
Processo: 0024563-94.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024563-94.2017.8.08.0024

APELANTE:
ASSOCIAÇÃO DOS CABOS E SOLDADOS DA POLÍCIA MILITAR E BOMBEIRO MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO
:
COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSO SELETIVO DE PROMOÇÃO PARA SARGENTO 2016 – CURSO DE HABILITAÇÃO – OCUPAÇÃO EFETIVA DE VAGAS POR CANDIDATOS
SUB JUDICE
– AUSÊNCIA DE SEPARAÇÃO EM QUADRO DE EXCEDENTES – DECISÕES PROVISÓRIAS QUE NÃO POSSUEM O CONDÃO DE OCUPAR A VAGA, MAS APENAS ASSEGURAR SUA RESERVA – RECURSO PROVIDO – SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. O despacho proferido pela Autoridade Coatora determinou que os candidatos mantidos no certame por ordem judicial concedida liminarmente ocupem as vagas estabelecidas para o Curso de Habilitação, diversamente do que vinha ocorrendo em anos anteriores, onde foram criados quadros para os excedentes, garantindo-se a participação daqueles que, não amparados por decisão judicial, também preenchiam os requisitos necessários para matrícula no curso.

2. Este e. Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se debruçar sobre a temática em discussão, tendo a jurisprudência desta e. Corte se manifestado, majoritariamente, no sentido de afastar, por ausência de razoabilidade e de previsão legal, a possibilidade de desligamento de candidatos em razão da convocação de candidato diverso por decisão judicial de natureza provisória.

3. Necessidade de se distinguir a hipótese em que a vaga é ocupada por candidato com decisão final de mérito já transitada em julgado que lhe garantiu a participação no Curso de Habilitação – que, frise-se, constitui apenas uma etapa para a promoção –, da hipótese em que o candidato está sendo mantido por decisão liminar e, portanto, provisória.

4. Não se pode ignorar, portanto, que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, tem direito apenas à reserva da respectiva vaga, e não à sua ocupação definitiva, que só poderá ocorrer após o trânsito em julgado. Nesse sentido, prestigiar o candidato
sub judice
, que pode, a posteriori, ser desligado pela revogação da ordem judicial que assegura a sua participação no certame, em desfavor de candidatos que concorrem livremente, sem embaraços, é desarrazoado.

5. Existe firme orientação também do c. STJ de que o candidato
sub judice
continua no certame a título precário e ao final da seleção, caso aprovado em todas as etapas, tem direito à reserva de vaga, que só será ocupada efetivamente com o trânsito em julgado (STJ. REsp 1692322/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe 19/12/2017).

6. Recurso provido. Segurança concedida para determinar que a Autoridade Coatora forme quadro de excedentes para a participação no Curso de Formação de Sargentos (CHS/2016) dos candidatos eventualmente inseridos por ordem judicial provisória, sem, portanto, a efetiva ocupação da vaga.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0024563-94.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ASSOC DOS CABOS E SOLDADOS DA PM E BOMBEIRO MILITAR DO ES

APELADO: COMANDANTE GERAL DA POLICIA MILITAR DO ES e outros

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024563-94.2017.8.08.0024

APELANTE:
ASSOCIAÇÃO DOS CABOS E SOLDADOS DA POLÍCIA MILITAR E BOMBEIRO MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO
:
COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSO SELETIVO DE PROMOÇÃO PARA SARGENTO 2016 – CURSO DE HABILITAÇÃO – OCUPAÇÃO EFETIVA DE VAGAS POR CANDIDATOS
SUB JUDICE
– AUSÊNCIA DE SEPARAÇÃO EM QUADRO DE EXCEDENTES – DECISÕES PROVISÓRIAS QUE NÃO POSSUEM O CONDÃO DE OCUPAR A VAGA, MAS APENAS ASSEGURAR SUA RESERVA – RECURSO PROVIDO – SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. O despacho proferido pela Autoridade Coatora determinou que os candidatos mantidos no certame por ordem judicial concedida liminarmente ocupem as vagas estabelecidas para o Curso de Habilitação, diversamente do que vinha ocorrendo em anos anteriores, onde foram criados quadros para os excedentes, garantindo-se a participação daqueles que, não amparados por decisão judicial, também preenchiam os requisitos necessários para matrícula no curso.

2. Este e. Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se debruçar sobre a temática em discussão, tendo a jurisprudência desta e. Corte se manifestado, majoritariamente, no sentido de afastar, por ausência de razoabilidade e de previsão legal, a possibilidade de desligamento de candidatos em razão da convocação de candidato diverso por decisão judicial de natureza provisória.

3. Necessidade de se distinguir a hipótese em que a vaga é ocupada por candidato com decisão final de mérito já transitada em julgado que lhe garantiu a participação no Curso de Habilitação – que, frise-se, constitui apenas uma etapa para a promoção –, da hipótese em que o candidato está sendo mantido por decisão liminar e, portanto, provisória.

4. Não se pode ignorar, portanto, que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, tem direito apenas à reserva da respectiva vaga, e não à sua ocupação definitiva, que só poderá ocorrer após o trânsito em julgado. Nesse sentido, prestigiar o candidato
sub judice
, que pode, a posteriori, ser desligado pela revogação da ordem judicial que assegura a sua participação no certame, em desfavor de candidatos que concorrem livremente, sem embaraços, é desarrazoado.

5. Existe firme orientação também do c. STJ de que o candidato
sub judice
continua no certame a título precário e ao final da seleção, caso aprovado em todas as etapas, tem direito à reserva de vaga, que só será ocupada efetivamente com o trânsito em julgado (STJ. REsp 1692322/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe 19/12/2017).

6. Recurso provido. Segurança concedida para determinar que a Autoridade Coatora forme quadro de excedentes para a participação no Curso de Formação de Sargentos (CHS/2016) dos candidatos eventualmente inseridos por ordem judicial provisória, sem, portanto, a efetiva ocupação da vaga.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024563-94.2017.8.08.0024

APELANTE:
ASSOCIAÇÃO DOS CABOS E SOLDADOS DA POLÍCIA MILITAR E BOMBEIRO MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO
:
COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela
ASSOCIAÇÃO DOS CABOS E SOLDADOS DA POLÍCIA MILITAR E BOMBEIRO MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de suposto ato coator praticado pelo
COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Narra a impetrante que, iniciado o processo de promoção para 3º Sargento, a Administração Castrense fez publicar o item 2.1.9 no Boletim Extraordinário do Comando Geral 036 (BECG 036) por meio do qual determinou que os candidatos matriculados no Curso de Habilitação de Sargento (CHS 2016) por força de decisão judicial fossem incluídos dentro do quantitativo de vagas apurado, diferentemente do que fizera nas edições anteriores do processo seletivo, nas quais se constituía um quadro excedente para contemplar os casos de matrículas determinadas por decisões de caráter liminar pelo Poder Judiciário.

Requereu, por conseguinte, a formação de “
quadro excedente para o CHS/2016, com o propósito de assegurar a participação no curso de habilitação para sargentos de todos os candidatos que nele foram inseridos por ordem judicial provisória, sem a respectiva ocupação de vaga apurada”.

Após regular trâmite processual, o juízo
a quo
proferiu a sentença de fls.274/275, denegando a segurança pleiteada.

Irresignada, a
ASSOCIAÇÃO DOS CABOS E SOLDADOS DA POLÍCIA MILITAR E BOMBEIRO MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta em suas razões recursais (fls.280/287), em síntese, que:
I)
a Polícia Militar lançou a Diretriz de Instrução nº001/2016 (BECG 024), dando início ao processo seletivo para o Curso de Habilitação de Sargentos (CHS/2016) referente às promoções de 3º Sargento;
II)
concluídas as etapas prévias, a Administração Castrense publicou no Boletim Extraordinário do Comando Geral 036 (BGE/036) despacho determinando que, diversamente da postura adotada em certames anteriores, os candidatos mantidos no certame por força de ordem judicial, ainda que precária, ocupariam lugar dentro do quantitativo de vagas apurado para o Curso de Habilitação, e não em quadro excedente;
III)
tal ato viola direito líquido e certo dos demais aprovados dentro do número de vagas, mas que não se encontram amparados por decisões liminares, uma vez que acabam sendo preteridos pelos demais, não tendo acesso ao Curso de Habilitação;
IV)

“na ventura de ser o provimento provisório cassado a meio caminho do término do curso, além do ponto em que não seja mais possível suprir a exclusão de determinado candidato pela convocação supletiva de outro, o Curso de Habilitação alcançará seu termo final com uma vaga não preenchida, em prejuízo daquele Cabo que poderia ter arrecadado o requisito para a promoção à 3º Sargento, mas foi impedido em consequência do ato praticado pela Autoridade Coatora”
.

Pois bem. Conforme relatado, o despacho proferido pelo
COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em 21/08/2017 determinou que os candidatos mantidos no certame por ordem judicial concedida liminarmente ocupem as vagas estabelecidas para o Curso de Habilitação, diversamente do que vinha ocorrendo em anos anteriores, onde foram criados quadros para os excedentes, garantindo-se a participação daqueles que, não amparados por decisão judicial, também preenchiam os requisitos necessários para matrícula no curso.

Tal situação, importa pontuar, se repetiu em outros processos de promoção posteriores, de modo que este e. Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se debruçar sobre a temática em discussão, tendo a jurisprudência desta e. Corte se manifestado, majoritariamente, no sentido de afastar, por ausência de razoabilidade e de previsão legal, a possibilidade de desligamento de candidatos em razão da convocação de candidato diverso por decisão judicial de natureza provisória.

A título de ilustração, observem-se as seguintes ementas de julgado, que ora transcrevo:

APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA. CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTOS (CHS/2019) EXCLUSÃO DE CANDIDATO MATRICULADO PARA INCLUSÃO DE OUTROS BENEFICIADOS POR ORDEM JUDICIAL. PREVISÃO ESTABELECIDA PELA DIRETRIZ 001/2019-DRH. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E PREVISÃO LEGAL.
RECURSO DESPROVIDO.

1) Não é válido, à luz da lógica do razoável, o ato normativo que determina a exclusão do candidato que figura na última posição da lista de classificação do Curso de Habilitação de Sargentos da PMES para a inclusão de outro militar que tenha obtido decisão judicial provisória, a qual poderá posteriormente ser ou não revogada.

2) O direito de realização do curso deve ser garantido a ambos os militares, ficando a promoção, todavia, aguardando o desfecho do processo judicial.

3) Ao estabelecer critério restritivo não previsto em lei, a Diretriz n° 001/2019-DRH viola o princípio da legalidade. 4) Recurso desprovido. (TJ/ES. Apelação Cível nº0005624-61.2020.8.08.0024. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator Substituto: José Augusto Farias de Souza. Data de Julgamento: 08/02/23). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA. CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTOS (CHS 2019). CUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL DE NATUREZA PRECÁRIA DE INCLUSÃO DE NOVO CANDIDATO. EXCLUSÃO DO CANDIDATO QUE ESTIVER PIOR CLASSIFICADO NO MESMO CRITÉRIO
. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE RESPEITADO DIANTE DA INTERPRETAÇÃO LÓGICO SISTEMÁTICA DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 911/2019.
NECESSIDADE, TODAVIA, DE INTERPRETAR OS ITENS 8.9.6 E 10.5 DA DIRETRIZ Nº 001/2019 CONFORME À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DESLIGAMENTO DO CANDIDATO QUE SOMENTE DEVE OCORRER COM BASE EM DECISÃO JUDICIAL DEFINITIVA. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. IMPETRANTE APELADO QUE FOI PROMOVIDO POR
FORÇA DA TUTELA PROVISÓRIA DEFERIDA E QUE JÁ ESTÁ EXERCENDO SUAS FUNÇÕES HÁ ANOS. PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS PARA A PROMOÇÃO. APLICAÇÃO EXCEPCIONAL DA TEORIA DO FATO CONSUMADO, PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1) A interpretação lógico sistemática da Lei Complementar Estadual nº 911/2019 permite concluir que o número de vagas do Curso de Habilitação de Sargentos será aquele apurado na data da publicação da Diretriz de Instrução, acrescido daquelas surgidas durante o processo seletivo, até a publicação do seu resultado final (do processo seletivo), não havendo possibilidade de habilitação e matrícula de Cabos da PMES que extrapolem tal quantitativo, sob pena de prejudicar a organização do certame, o policiamento ostensivo com a retirada de policiais em excesso das ruas para frequentas as aulas e, consequentemente, negar vigência aos dispositivos legais.

2) Não há incompatibilidade entre os itens 8.9.6 e 10.5 da Diretriz nº 001/2019 e a Lei Complementar Estadual nº 911/2019, na medida em que as citadas normas regulamentares objetivam somente preservar o número de vagas apurado e definido pela Administração Castrense, com base justamente na referida legislação, assegurando ao candidato que obteve uma ordem judicial o direito de vaga para prosseguir no Curso de Habilitação de Sargentos, ocupando a classificação que detinha antes de ter sido excluído ou desclassificado e, consequentemente, vindo a desligar candidato que esteja menos bem classificado, para manter o número de Cabos da PMES que podem ser habilitados e matriculados naquele certame, o que encontra arrimo no princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF/88).

3) Ocorre que, a despeito do princípio da legalidade ter sido observado, não se pode admitir que essa estabilização seja alcançada por meio de decisões judiciais precárias em detrimento de militares que se encontram habilitados e matriculados no Curso de Formação sem qualquer restrição ou amparo judicial.
Somente decisões judiciais definitivas, isto é, transitadas em julgado, que reconheçam a existência de inabilitação arbitrária do militar do Curso de Formação, possuem o condão de atribuir determinada vaga do certame aquele militar preterido indevidamente e, consequentemente, resultar na exclusão de outro militar que apenas estava habilitado no curso por uma conduta ilegal da Administração Castrense
, a fim de preservar o quantitativo de vagas que foi disponibilizada, conforme itens 8.9.2, 8.9.3 e 10.2 da Diretriz nº 001/2019, salvo expressa disposição em contrário da autoridade judicial.

4) Em que pese os itens 8.9.6 e 10.5 da Diretriz nº 001/2019 não especifiquem o grau de cognição – se sumário ou exauriente – da mencionada “ordem judicial”,
não se afigura razoável que uma decisão de natureza provisória, baseada em cognição meramente sumária, possa justificar o desligamento de um militar habilitado e matriculado no CHS 2019, colocando fim ao seu projeto de ascensão profissional, uma vez que a decisão lastreada em cognição superficial é provisória e, como tal, pode ser revogada a qualquer momento, daí por que não me parece razoável que ela tenha o condão de interferir decisivamente na vida profissional do impetrante/apelado.

5) Como, na hipótese, a exclusão do apelado do CHS 2019, após estar devidamente habilitado e matriculado, ocorreu em virtude de a Administração Castrense ter cumprido decisão que deferiu tutela provisória em mandado de segurança impetrado por outro Cabo da PMES – fls. 93/100 –, ou seja, por força de observância a ordem judicial proferida em cognição sumária, referido ato administrativo está eivado de arbitrariedade e inconstitucionalidade, pois teve por premissa interpretação desarrazoável e ineficiente dos itens 8.9.6 e 10.5 da Diretriz nº 001/2019, os quais somente legitimam a exclusão do Cabo da PMES em Curso de Habilitação de Sargentos com fulcro em decisão judicial definitiva, o que descortina o acerto da sentença objurgada que, ratificando a tutela provisória anteriormente deferida, reconheceu o direito líquido e certo do apelado em invalidar o ato coator e, consequentemente, ter sido reintegrado ao CHS 2019.

6) Ainda que fosse admitida a legalidade e constitucionalidade do ato coator, utilizando-se da interpretação que a exclusão do Cabo da PMES matriculado no CHS 2019 poderia ser consequência do cumprimento de ordem judicial de qualquer natureza, não haveria como, neste momento, reformar a sentença objurgada que determinou a reinclusão do apelado no mencionado processo seletivo, tendo em vista a excepcional possibilidade de aplicação da teoria do fato consumado.

7) O Tema Repercussão Geral nº 476 do Supremo Tribunal Federal não se amoldaria ao caso, pois não se refere à aplicação da teoria dos fatos consumados para garantir a presença de candidato não aprovado em concurso público na Administração Pública, mas, na verdade, permitir que o militar que cumpriu todos os requisitos legais para a promoção de 3º Sargento da PMES e apenas foi desligado do CHS 2019 para que outro militar fosse reincluído por força de decisão judicial precária, tenha a sua promoção na carreira preservada, mesmo se fosse o caso de denegar a segurança postulada.

9) Recurso de apelação cível desprovido e sentença mantida em remessa necessária. (TJ/ES. Apelação Cível nº0004602-65.2020.8.08.0024. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relatora: Eliana Junqueira Munhós Ferreira. Data de Julgamento: 20/09/23). (grifo nosso)

Verifica-se, pois, a necessidade de se distinguir a hipótese em que a vaga é ocupada por candidato com decisão final de mérito já transitada em julgado que lhe garantiu a participação no Curso de Habilitação – que, frise-se, constitui apenas uma etapa para a promoção –, da hipótese em que o candidato está sendo mantido por decisão liminar e, portanto, provisória.

No primeiro caso, a ocupação da vaga, eventualmente excluindo candidato de colocação inferior, mostra-se correta, uma vez que já se possui a certeza do preenchimento dos requisitos necessários à participação no Curso, dentro do número de vagas previsto. Na segunda situação, por outro lado, tem-se o preterimento arbitrário de candidato aprovado para prosseguimento em favor de candidato amparado apenas por decisão judicial provisória que, como cediço, poderá ainda ser revertida quando do julgamento final de mérito da respectiva ação, o que acarretaria prejuízo ao candidato indevidamente excluído para ceder espaço ao candidato
sub judice.

Não se pode ignorar, portanto, que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária tem direito apenas à reserva da respectiva vaga, e não à sua ocupação definitiva, que só poderá ocorrer após o trânsito em julgado. Nesse sentido, prestigiar o candidato
sub judice
, que pode, a posteriori, ser desligado pela revogação da ordem judicial que assegura a sua participação no certame, em desfavor de candidatos que concorrem livremente, sem embaraços, é desarrazoado.

Certamente não se ignora ser compreensível o anseio da Administração Pública de estabilizar, por intermédio da regra discutida, o número de vagas da seleção, todavia não se pode admitir que essa estabilização seja alcançada em detrimento sumário – já que até mesmo ordens judiciais provisórias podem acarretar a eliminação – de direitos individuais de pessoas que concorrem sem qualquer restrição ou amparo judicial.

Existe firme orientação também do c. STJ de que o candidato
sub judice
continua no certame a título precário e ao final da seleção, caso aprovado em todas as etapas, tem direito à reserva de vaga, que só será ocupada efetivamente com o trânsito em julgado (STJ. (REsp 1692322/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe 19/12/2017).

Ante todo o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para
REFORMAR
a sentença recorrida e
CONCEDO
a segurança pleiteada para determinar que a Autoridade Coatora forme quadro de
excedentes
para a participação no Curso de Formação de Sargentos (CHS/2016) dos candidatos eventualmente inseridos por ordem judicial provisória, sem, portanto, a efetiva ocupação da vaga.

É como voto.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.