Tribunal: TJES
Processo: 5008019-76.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-11-01

Ementa:
A
PELAÇÃO CÍVEL
N
º
5008019-76.2022.8.08.0021

APTE/
APDO
:
BRADESCO SAÚDE S/A

APTE/
APDO
:
ANTENOR GERALDO PERIM JUNIOR

RELATOR:
DES. robson luiz albanez

Ementa
: DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO ONCOLÓGICO. MEDICAMENTOS EXPERIMENTAIS E OFF LABEL. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por BRADESCO SAÚDE S/A contra sentença que julgou procedente ação de obrigação de fazer movida por ANTENOR GERALDO PERIM JUNIOR, condenando a ré ao fornecimento dos medicamentos trastuzumabe (Herceptin) e pertuzumabe (Perjeta) para tratamento de doença oncológica. O apelante sustenta a ausência de comprovação da eficácia dos medicamentos, seu caráter experimental e
off label
, além de defender a validade da cláusula de exclusão de cobertura e a observância dos limites contratuais. O autor, em seu apelo, requer a modificação da base de cálculo dos honorários advocatícios para o valor do proveito econômico.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) se é possível a recusa do fornecimento de medicamentos
off label
ou experimentais com base em cláusulas contratuais de exclusão; (ii) se a base de cálculo dos honorários advocatícios deve ser modificada para o valor do proveito econômico obtido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já firmou o entendimento de que é abusiva a cláusula de exclusão de cobertura de medicamentos prescritos pelo médico, ainda que em caráter experimental ou fora das hipóteses previstas na bula (
off label
), pois a ingerência da operadora no tratamento fere o direito à saúde e à vida do paciente (REsp n. 1.769.557/CE; AgInt no AREsp n. 2.166.381/SP).

Laudos médicos acostados aos autos comprovam a eficácia dos medicamentos no tratamento do autor, com melhora significativa no quadro clínico, reforçando que cabe ao médico responsável a escolha do tratamento mais adequado, independentemente da previsão contratual ou uso
off label
.

Quanto à fixação dos honorários advocatícios, o STJ estabelece ordem de preferência na base de cálculo: valor da condenação, valor do proveito econômico ou valor da causa. Na ausência de valor condenatório ou mensuração precisa do proveito econômico, mantém-se a base de cálculo sobre o valor da causa atualizado, fixado em cem mil reais, conforme previsto na sentença, sobre o qual incidirá o percentual estabelecido na sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso interposto por BRADESCO SAÚDE S/A desprovido.

Recurso adesivo de ANTENOR GERALDO PERIM JUNIOR desprovido.

Tese de julgamento
:

É abusiva a recusa de cobertura de medicamentos prescritos pelo médico, mesmo que em uso
off label
ou experimental, em plano de saúde que cobre a doença do beneficiário.

Na ausência de condenação em valor ou de possibilidade de mensurar o proveito econômico, os honorários advocatícios devem ser calculados com base no valor da causa atualizado.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, art. 85, §11; CF/1988, art. 196; CDC, art. 51, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp n. 1.769.557/CE, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 13.11.2018, DJe 21.11.2018; STJ, AgInt no AREsp n. 2.166.381/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, 4ª Turma, j. 17.04.2023, DJe 20.04.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008019-76.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ANTENOR GERALDO PERIM JUNIOR e outros

APELADO: ANTENOR GERALDO PERIM JUNIOR e outros

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL
N
º
5008019-76.2022.8.08.0021

APTE/
APDO
:
BRADESCO SAÚDE S/A

APTE/
APDO
:
ANTENOR GERALDO PERIM JUNIOR

RELATOR:
DES. robson luiz albanez

Ementa
: DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO ONCOLÓGICO. MEDICAMENTOS EXPERIMENTAIS E OFF LABEL. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por BRADESCO SAÚDE S/A contra sentença que julgou procedente ação de obrigação de fazer movida por ANTENOR GERALDO PERIM JUNIOR, condenando a ré ao fornecimento dos medicamentos trastuzumabe (Herceptin) e pertuzumabe (Perjeta) para tratamento de doença oncológica. O apelante sustenta a ausência de comprovação da eficácia dos medicamentos, seu caráter experimental e
off label
, além de defender a validade da cláusula de exclusão de cobertura e a observância dos limites contratuais. O autor, em seu apelo, requer a modificação da base de cálculo dos honorários advocatícios para o valor do proveito econômico.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) se é possível a recusa do fornecimento de medicamentos
off label
ou experimentais com base em cláusulas contratuais de exclusão; (ii) se a base de cálculo dos honorários advocatícios deve ser modificada para o valor do proveito econômico obtido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já firmou o entendimento de que é abusiva a cláusula de exclusão de cobertura de medicamentos prescritos pelo médico, ainda que em caráter experimental ou fora das hipóteses previstas na bula (
off label
), pois a ingerência da operadora no tratamento fere o direito à saúde e à vida do paciente (REsp n. 1.769.557/CE; AgInt no AREsp n. 2.166.381/SP).

Laudos médicos acostados aos autos comprovam a eficácia dos medicamentos no tratamento do autor, com melhora significativa no quadro clínico, reforçando que cabe ao médico responsável a escolha do tratamento mais adequado, independentemente da previsão contratual ou uso
off label
.

Quanto à fixação dos honorários advocatícios, o STJ estabelece ordem de preferência na base de cálculo: valor da condenação, valor do proveito econômico ou valor da causa. Na ausência de valor condenatório ou mensuração precisa do proveito econômico, mantém-se a base de cálculo sobre o valor da causa atualizado, fixado em cem mil reais, conforme previsto na sentença, sobre o qual incidirá o percentual estabelecido na sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso interposto por BRADESCO SAÚDE S/A desprovido.

Recurso adesivo de ANTENOR GERALDO PERIM JUNIOR desprovido.

Tese de julgamento
:

É abusiva a recusa de cobertura de medicamentos prescritos pelo médico, mesmo que em uso
off label
ou experimental, em plano de saúde que cobre a doença do beneficiário.

Na ausência de condenação em valor ou de possibilidade de mensurar o proveito econômico, os honorários advocatícios devem ser calculados com base no valor da causa atualizado.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, art. 85, §11; CF/1988, art. 196; CDC, art. 51, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp n. 1.769.557/CE, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 13.11.2018, DJe 21.11.2018; STJ, AgInt no AREsp n. 2.166.381/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, 4ª Turma, j. 17.04.2023, DJe 20.04.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N
º
5008019-76.2022.8.08.0021

APTE/
APDO
:
BRADESCO SAÚDE S/A

APTE/
APDO
:
ANTENOR GERALDO PERIM JUNIOR

RELATOR:
DES. robson luiz albanez

VOTO

Eminentes Pares,
cinge-se o caso em tela a aferir a juridicidade da
sentença
proferida na
ação de obrigação de fazer ajuizada por
ANTENOR GERALDO PERIM JUNIOR
em desfavor de
BRADESCO SAÚDE S/A.

Inicio pelo exame da preliminar.

AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL

Bradesco Saúde
S/A
suscitou
a preliminar de ausência de interesse recursal
de Antenor Geraldo Perim Junior
, eis que
seu
pedido foi julgado procedente e os honorários corretamente fixados sobre o valor da causa.

Contudo, contidas nas razões do apelo que pretende a recorrente seja revista a base de cálculo da condenação referente as
ônus sucumbenciais, remanesce o interesse, eis que o resultado, caso seja positivo lhe favorece.

Rejeito a preliminar.

MÉRITO

A pretensão da lide é o fornecimento de medicamentos denominados
trastuzumabe (Herceptin) e pertuzumabe (Perjeta), para tratamento de doença oncológica.

O juízo jul
gou procedente o pedido formulado na exordial, ratificando a antecipação da tutela deferida, condenando o acionado a fornec
ê-los
,
além de
custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa atualizado.

Nas razões do apelo interposto por BANCO BRADESCO S/A, aduz o recorrente que não há comprovação de eficácia dos medicamentos para o diagnóstico apresentado, visto ser experimental e de uso
off label
; que a cláusula de exclusão de cobertura não é abusiva e que os limites contratuais devem ser observados, fundamento para que seja modificada a sentença.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

Por sua vez, ANTENOR GERALDO PERIM JUNIOR argumenta que a base de cálculo dos honorários advocatícios deve ser modificada para o valor do proveito econômico obtido, a ser aferido em liquidação de sentença, requerendo a modificação apenas neste ponto.

Muito bem.

Verifica-se pelos laudos acostados nos ids.7692721 e 7692722, os fármacos indicados pelos médicos que o acompanham mantiveram a melhora do quadro de saúde alcançado pelo paciente após sua prescrição, havendo menção ainda de que outras terapias, anteriores, não mantiveram a resposta inicial experimentada, o que ocasionou a progressão da doença pulmonar e hepática decorrentes de seu diagnóstico.

Com isso, houve modificação da conduta inicial, revelando-se satisfatória ao paciente que obteve resposta positiva e melhora do estado geral. Destaco:

[...]
Como paciente possui HER-2 positivo, iniciou tratamento com esquema CAPOX + Perzumabe e Trastuzumabe em 22/11/2022.

Evoluiu satisfatoriamente com excelente resposta radiológica e dedução impostante das lesões pulmonares e da lesão hepática.

O tratamento com CAPOX foi suspenso em virtude da toxidade impostante à quimioterapia e o paciente mantém atualmente tratamento com Pertuzumabe e Trastuzumabe.

O tratamento anti-HER2 (Pertuzumab/Trastuzumabe) deverá ser mantido até toxicidade limitante ou progressão da doença oncológica.
[...]

[...]
O paciente apresentou diagnóstico de Adenocarcinoma de cólon metastático para pulmão, confirmado por biópsia. Submetido a retossigmoidectomia com anastomose terminoterminal. Iniciado tratamento sistêmico com FOFIRI + panitumimabe em 03/01/22, sendo realizado até 18/10/22 por 16 ciclos de tratamento, com resposta inicial, porém evoluindo com progressão de doença pulmonar e hepática em imagens atuais.
Como paciente possui antecedente de TEP a cavaleira e perfuração intestinal, o mesmo possui contra indicação ao uso de bevacizumabe nesse momento
. Como paciente possui HER-2 positivo,
ótimo performance status, iniciou tratamento sistêmico com associação de quimioterapia, esquema CAPOX com trastuzumabe e pertuzumabe
.

Paciente
retornou em consulta com nossa equipe em 18 de janeiro de

2023 com novos exames de imagem realizados após 3 ciclos de tratamento com resposta parcial importante pulmonar e hepática
.
E em virtude de resposta importante e paciente com excelente performance status, foi optado pela realização de tratamento local com RFA hepática e pulmonar, porém uma das lesões não foi passível de tratamento nesse momento. Em exames de seguimento de maio, foi evidenciado controle praticamente total de todas as lesões, exceto a lesão pulmonar não ablada anteriormente. Por esse motivo, optamos pela indicação de RFA pulmonar em maio de 2023.
O paciente conseguiu realizar o tratamento local com RFA nas lesões supracitadas, devido a resposta ao tratamento realizado, que foi baseado em quimioterapia associado a trastuzumabe + pertuzumabe.
Nesse momento
indicamos tratamento de manutenção com o duplo bloqueio anti-her2, afim de manter o excelente resultado apresentado
. Encaminho em anexo o resultado dos exames de imagem. [...]

Deste modo, constata-se que a conduta médica está em consonância com as possibilidades terapêuticas oferecidas ao diagnóstico, cabendo ao profissional que lhe assiste direcioná-lo de forma que o paciente apresente efetiva melhora, ainda que isso represente a utilização de terapias que não são comumente indicadas ao caso apresentado.

Isso porque cabe ao médico que define o tratamento, opinar sobre a melhor terapia a ser aplicada, independentemente da indicação do fármaco, eis que sua busca é pela melhora da condição e preservação da saúde e da vida do seu paciente.

E
sclareço
que
os
medicamentos
off label

são aqueles
que o médico indica para tratamento diverso da previsão contida
na bula.

Contudo, o STJ já tratou sobre o assunto para definir que
[...]

“
autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo
”
(REsp n. 1.769.557/CE, Relatora a Ministra Nancy Andrigui, Terceira Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018).

Trato continuativo, quanto aos limites do contrato, também já decidiu o STJ ser
"abusiva a recusa do plano de saúde quanto à cobertura de medicamento prescrito pelo médico, ainda que em caráter experimental ou fora das hipóteses previstas na bula (off label), porquanto não compete à operadora a definição do diagnóstico ou do tratamento para a moléstia coberta pelo plano contratado" (AgInt no AREsp n. 2.166.381/SP, relator MINISTRO MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

Ainda destaco:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA DEMANDADA.

1. No caso sub judice, para acolher a pretensão recursal acerca do alegado cerceamento de defesa seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, providência que encontra óbice na Súmula 7 do STJ. Precedentes.

2.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, revela-se abusivo o preceito excludente do custeio, pelo plano de saúde, dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar relativos à doença coberta. 2.1. Igualmente abusiva a exclusão do custeio do tratamento consistente no uso off label de medicamento, o qual era imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário.

Incidência da Súmula 83 do STJ.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 2.012.180/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 26/9/2022.)

Deste modo, não há fundamento que permita a modificação da sentença nos pontos abordados no apelo.

Seguindo às alegações de
ANTENOR GERALDO PERIM JUNIOR
sobre a necessidade de modificação da
base de cálculo dos honorários advocatícios,
que deve ser
o valor do proveito econômico obtido,
faço as considerações a seguir.

O STJ definiu que deve ser observada uma ordem de preferência quanto aos critérios de fixação dos honorários advocatícios, devendo ser adotado como base de cálculo o valor da condenação, do proveito econômico ou o valor da causa, acrescentando a fixação equitativa, se havendo ou não a condenação, se for, o proveito econômico, inestimável ou irrisório e o valor da causa, muito baixo.

Com isso, verifica-se que na presente lide, por se tratar de fornecimento de medicamento de uso contínuo,
da qual resulta na declaração de obrigação de fazer sem que a condenação inclua valor, tampouco havendo modo de se mensurar o proveito econômico obtido, a base de cálculo dos honorários advocatícios deve ser, de acordo com a ordem de preferência estabelecida na legislação de referência, o valor da causa atualizado, indicado em cem mil reais, sobre o qual incidirá o patamar de 10%, consonante com todo o processado e o entendimento jurisprudencial mencionado, não se justificando modificação do estabelecido na sentença guerreada.

Em conclusão, pelas razões expostas, a sentença mantém-se por seus fundamentos.

DISPOSITIVO

Conheço do recurso interposto por BRADESCO SAÚDE S/A e nego-lhe provimento.

Majora-se os honorários advocatícios em 2%, por aplicação do §11 do artigo 85 do CPC.

Rejeitada a preliminar de ausência de interesse recursal, conheço do recurso interposto por
ANTENOR GERALDO PERIM JUNIOR
e nego-lhe provimento.

É como Voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o entendimento inserto no voto da douta relatoria.

É como voto.