Tribunal: TJES
Processo: 5004687-33.2023.8.08.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2024-07-05

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
5004687-33.2023.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: MARCOS GOMES RIBEIRO

IMPETRADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
COATOR: GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, SECRETARIO DE ESTADO DE GESTAO E RECURSOS HUMANOS

Advogado do(a) IMPETRANTE: MARCOS GOMES RIBEIRO - ES21094

ACÓRDÃO

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. APLICAÇÃO DO REGIME DE COTAS EM CONCURSOS REGIDOS PELA LEI 11.094/2020. QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO. RISCO À ISONOMIA E À SEGURANÇA JURÍDICA. OBSERVADOS OS REQUISITOS PARA A INSTAURAÇÃO DO IRDR NOS TERMOS DO ARTIGO 976 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. IRDR ADMITIDO POR UNANIMIDADE.

1. O regime de cotas regidos pela Lei 11.094/2020 foi objeto de divergência no egrégio Tribunal Pleno acerca de sua escorreita aplicação;

2. A controvérsia consiste em saber se o nome do candidato cotista aprovado também na ampla concorrência deve ser desconsiderado ou não na lista da ampla concorrência;

3. A questão é unicamente de direito e põe em risco a isonomia do tratamento dado aos candidatos e, por conseguinte, a segurança jurídica;

3. Admitido o IRDR por unanimidade pelo egrégio Tribunal Pleno.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL PLENO

PROCESSO Nº 5004687-33.2023.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: MARCOS GOMES RIBEIRO

IMPETRADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
5004687-33.2023.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: MARCOS GOMES RIBEIRO

IMPETRADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
COATOR: GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, SECRETARIO DE ESTADO DE GESTAO E RECURSOS HUMANOS

Advogado do(a) IMPETRANTE: MARCOS GOMES RIBEIRO - ES21094

ACÓRDÃO

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. APLICAÇÃO DO REGIME DE COTAS EM CONCURSOS REGIDOS PELA LEI 11.094/2020. QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO. RISCO À ISONOMIA E À SEGURANÇA JURÍDICA. OBSERVADOS OS REQUISITOS PARA A INSTAURAÇÃO DO IRDR NOS TERMOS DO ARTIGO 976 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. IRDR ADMITIDO POR UNANIMIDADE.

1. O regime de cotas regidos pela Lei 11.094/2020 foi objeto de divergência no egrégio Tribunal Pleno acerca de sua escorreita aplicação;

2. A controvérsia consiste em saber se o nome do candidato cotista aprovado também na ampla concorrência deve ser desconsiderado ou não na lista da ampla concorrência;

3. A questão é unicamente de direito e põe em risco a isonomia do tratamento dado aos candidatos e, por conseguinte, a segurança jurídica;

3. Admitido o IRDR por unanimidade pelo egrégio Tribunal Pleno.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, acolher e admitir o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivos suscitado, nos termos do voto do e. Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
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018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
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019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Impedido ou Suspeito
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 16/05/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Trata-se de agravo interno interposto pelo estado do Espírito Santo em face da decisão monocrática (
Id 5175586
) que determinou a nomeação do candidato Marcos Gomes Ribeiro em quarto lugar nas vagas reservadas a candidatos negros do concurso da SEGER (Edital nº 35 de novembro de 2022) para o cargo de Analista do Executivo (área de formação em Direito).

A parte agravante sustenta, em síntese, ausência dos requisitos autorizativos para a concessão da tutela de urgência; da existência de
periculum in mora
inverso; afronta à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do egrégio Tribunal de Justiça do estado do Espírito Santo; necessidade de formação de litisconsórcio passivo com a consequente citação dos candidatos em tese prejudicados com a demanda; e o direito subjetivo do candidato aprovado nas vagas reservadas e na ampla concorrência de figurar nas duas listas.

Intimado, o agravado não apresentou contrarrazões (
Id 6671388
).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

*

SUSCITAÇÃO DE INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Trata-se de Agravo Interno interposto em face de decisão monocrática da lavra do eminente Relator em Mandado de Segurança cujo debate se centra nos desdobramentos do regime jurídico relativo às cotas em concursos públicos nos termos da Lei 11.094/2020 do estado do Espírito Santo.

Em um primeiro momento, o eminente Relator entendeu pelo deferimento do pleito da agravada que, por sua vez, advoga a tese segundo a qual deve ser desconsiderado na lista das vagas reservadas o nome do candidato cotista aprovado também dentro do número de vagas da ampla concorrência.

Na sequência, o eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira inaugurou divergência em favor do indeferimento do pleito da impetrante, trazendo à lume a tese segundo a qual o candidato na situação acima descrita poderia optar em qual lista seu nome deveria constar, de modo a privilegiar a situação do candidato individualmente considerado.

A divergência foi acompanhada pelos Desembargadores Annibal Rezende Lima e Telêmaco Antunes de Abreu Filho. Na sequência, o eminente Relator pediu retorno dos autos e, na sessão seguinte, aderiu à tese encampada pela divergência, sendo acompanhado pelos Desembargadores Namyr Carlos de Souza Filho, Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Willian Silva, Janete Vargas Simões, Fernando Estevam Bravin Ruy, Everton Schwab Pinto Júnior e Fernando Zardini Antonio.

Pedi vista dos autos e, em sentido contrário à divergência, votei a favor do pleito da impetrante/agravada, pois entendo que a política de cotas tem natureza de direito social e deve ser interpretada como favorável a grupos historicamente excluídos, ao contrário do entendimento capitaneado pelo insigne Desembargador Fábio Clem de Oliveira que perfilha o entendimento de privilegiar o candidato individualmente considerado.

O eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida pediu vistas e acompanhou o entendimento que respeitosamente trago a este egrégio Sodalício. Na sequência, o Desembargador Fábio Clem de Oliveira, na sessão do dia 25/04, pediu a palavra e manifestou que o posicionamento externado em seu brilhante voto já se amoldava à inteligência da vigente Lei 12.010/2023 que revogou a Lei 11.094/2020, então em vigor na data da realização do certame.

Por conta dessa questão de possível conflito de leis no tempo, pedi vista novamente para melhor analisar o caso.

Debruçando-me mais uma vez sobre os autos, pude verificar que a presente controvérsia unicamente de direito diz respeito a diversos processos, o que, por sua vez, nos lança em um potencial cenário de decisões contraditórias, pondo em risco, assim, a segurança jurídica e a isonomia.

Em vista de afastar eventual violação aos princípios jurídicos acima elencados, entendo que seja oportuna, a partir do presente caso, a suscitação de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas a fim de uniformizar a jurisprudência desta egrégia Corte, nos termos dos fundamentos que passo a expor.

1.DO CABIMENTO E DA LEGITIMIDADE

Conforme previsto no Código de Processo Civil, mais especificamente no artigo 976 e seguintes, é cabível a suscitação de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) quando se verifica a efetiva repetição de processos com controvérsia unicamente de direito e, consequentemente, risco à isonomia e à segurança jurídica:

Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:

I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;

II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

A presente controvérsia se encontra em repetidos feitos. Apenas a título de exemplo, de minha relatoria, atualmente, há pendente de julgamento o Agravo Interno em Mandado de Segurança 5004687-33.2023.8.08.0000 com questão unicamente de direito idêntica a do presente processo.

Além do mencionado
writ
, houve também sob minha relatoria o Mandado de Segurança 5007078-58.2023.8.08.0000 que versava sobre a mesma questão de direito e só não prosseguiu para julgamento do mérito por conta da desistência da ação por parte da impetrante. Cito também, por oportuno, o processo tombado sob o número 5004832-89.2023.8.08.000, de relatoria do ilustre Desembargador Fernando Zardini Antonio que versa sobre exatamente o mesmo tema.

Em síntese, todos os processos que tratam da política de cotas em concursos públicos trazem à tona a mesma controvérsia. Caso não haja uniformização da jurisprudência desta colenda Corte, a segurança jurídica e a isonomia correrão o grave risco de serem violadas.

Desse modo, fica demonstrado o cabimento do incidente a ser suscitado.

Passo à análise da legitimidade.

2.DA LEGITIMIDADE

O artigo 977 do Código de Processo Civil traz o rol de legitimados para suscitação do incidente em questão.

Art. 977. O pedido de instauração do incidente será dirigido ao presidente de tribunal:

I - pelo juiz ou relator, por ofício;

II - pelas partes, por petição;

III - pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por petição.

Parágrafo único. O ofício ou a petição será instruído com os documentos necessários à demonstração do preenchimento dos pressupostos para a instauração do incidente.

Pelo inciso I, nota-se que o legislador usou a palavra juiz, deixando em aberto ao intérprete significar o seu termo de forma ampla ou estrita: naquela estariam abarcados todos os magistrados, juízes de primeiro grau, desembargadores e ministros, pois todos são magistrados (juízes); nesta (interpretação estrita), concluiríamos que apenas juízes de primeira instância poderiam suscitar o IRDR, de modo que nas demais instâncias a legitimidade ficaria restringida à pessoa do Relator.

Tendo em vista que o presente caso já se encontra em avançado debate colegiado, tendo a me filiar à interpretação ampla do referido dispositivo. Não parece ter sido outra a escolha do Regimento Interno desta egrégia Corte (RITJES), quando nos debruçamos sobre os parágrafos 1º e 2º do artigo 205:

Art. 205 - O Tribunal Pleno é o órgão competente para processar os incidentes de resolução de demandas repetitivas, sob o rito do artigo 976 a 980 do Código de Processo Civil, ficando incumbido de fixar a tese jurídica para uniformização de jurisprudência do Poder Judiciário Estadual e, igualmente, de julgar o recurso ou processo de competência originária.

§1º O pedido de instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas, formulado por Desembargador no bojo de recurso ou processo de competência originária, será distribuído por livre sorteio.

§2º O pedido de instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas, formulado por Juiz e endereçado ao Presidente do Tribunal, será distribuído por livre sorteio, exceto se houver Desembargador prevento para o julgamento dos recursos oriundos do processo de onde se originou o incidente.

Note-se que o RITJES usa a palavra Desembargador em lugar do termo Relator. Assim, entendo que o RITJES confere interpretação ampla ao que dispõe o artigo 977 do Diploma Processual, de modo a reconhecer a legitimidade dos Desembargadores de forma geral para suscitar IRDR.

Por essa razão normativa e tendo em vista a situação concreta do avançar dos debates em sessão colegiada, entendo que todo e qualquer Desembargador possui poderes para provocar o incidente processual em questão.

Caso não seja este o entendimento prevalecente neste egrégio Tribunal Pleno, fica minha sugestão ao eminente Relator para que suscite o IRDR em vista de que seja uniformizada a jurisprudência sobre a questão de direito em tela.

3.DA QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO EM PAUTA

Feitas as considerações formais acerca de legitimidade e cabimento e sempre em vista do já avançado estado do debate em questão, serei breve em minha exposição sobre a questão unicamente de direito.

Conforme destacado pelo eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira na sessão de 25/04, o concurso público do caso-piloto (Mandado de Segurança 5004604-17.2023.8.08.0000) estava submetido ao regime jurídico da Lei 11.094/2020 que atualmente se encontra revogada pela Lei 12.010/2023.

A lei revogadora institui uma sistemática similar, para não dizer idêntica, à inteligência norteadora do voto do Desembargador Fábio Clem de Oliveira, de modo que a controvérsia para casos futuros se encontra superada, uma vez que se submeterão ao novo regime da Lei 12.010/2023.

Contudo, restam pendentes ainda concursos subordinados ao regime jurídico anterior (Lei 11.094/2020). Sobre estes resta pendente a uniformização do entendimento deste egrégio Colegiado.

Nesse sentido, existem duas teses em debate que resumo da seguinte forma:

1.O candidato cotista aprovado nas vagas da ampla concorrência tem o direito subjetivo de escolher em qual das listas seu nome será considerado, de modo a lhe garantir a melhor colocação.

2.O candidato cotista aprovado na ampla concorrência terá seu nome desconsiderado na lista das vagas reservadas, de modo a ceder o espaço para que outro candidato cotista ingresse nos quadros da Administração Pública.

A tese vencedora será aplicada uniformemente a todos os casos que versem sobre essa mesma questão.

As razões de direito que fundamentam as teses acima expostas já são de conhecimento de todos e estão disponíveis nas notas taquigráficas.

4.CONCLUSÃO

Pelas razões acima expostas, suscito o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas.

Caso seja de entendimento do Colegiado que a legitimidade fique restrita ao eminente Relator, submeto o caso à Sua Excelência.

Na sequência, submeto respeitosamente o caso ao egrégio Colegiado.

(Voto proferido na sessão do dia 09/05/2024 no processo 5004604-17.2023.8.08.0000)

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Considerando que se trata de demanda com matéria capaz de provocar divergência, o Desembargador Pedro suscitou questão de ordem propondo instauração de um IRDR.

Todos acompanham?

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente, gostaria de fazer uma observação. Há dois processos pautados em que também poderíamos inserir a determinação de suspensão dos julgamentos até que decidamos o incidente.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Perfeitamente, são os processos pautados sob número 05 (5004604-17.2023.8.08.0000) e 02 (5004832-89.2023.8.08.0000).

Submetendo a admissibilidade. Todos admitem?

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente, admito o IRDR.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA;

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO;

WILLIAN SILVA;

ROBSON LUIZ ALBANEZ;

WALACE PANDOLPHO KIFFER;

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY;

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR;

FERNANDO ZARDINI ANTONIO;

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA;

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS;

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA;

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA;

HELIMAR PINTO;

ÉDER PONTES DA SILVA;

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA;

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA;

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO;

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA;

FABIO BRASIL NERY;

HELOISA CARIELLO e

ALDARY NUNES JÚNIOR.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Admitido o IRDR, à unanimidade, poderíamos inclusive, reunir os três processos para julgamento conjunto.

*

lsl*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
5004687-33.2023.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: MARCOS GOMES RIBEIRO

IMPETRADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
COATOR: GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, SECRETARIO DE ESTADO DE GESTAO E RECURSOS HUMANOS

Advogado do(a) IMPETRANTE: MARCOS GOMES RIBEIRO - ES21094

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Agravo Interno interposto pelo estado do Espírito Santo em face da decisão monocrática (
Id 5175586
) que determinou em caráter liminar que a Administração nomeasse o agravado em quarto lugar das vagas reservadas a candidatos negros no concurso da SEGER (Edital nº 35 de novembro de 2022) para o cargo de Analista do Executivo (área de formação em Direito).

Conheço do presente Agravo Interno, uma vez que restam preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Passo a apreciar as teses apresentadas pela parte agravante.

DAS TESES DA PARTE AGRAVANTE

1. Ausência de fumus boni iuris
;
Impossibilidade de determinar a imediata nomeação de candidato. Jurisprudência pacífica do TJES e do STJ; Do periculum in mora inverso

Conforme tomado ciência nos autos do Mandado de Segurança 5007078-58.2023.8.08.0000, o estado do Espírito Santo nomeou administrativamente o agravado em quinto lugar nas vagas destinadas a candidatos negros, a despeito de ordem judicial determinando sua nomeação na quarta colocação.

Assim, o direito à nomeação do candidato Marcos Gomes Ribeiro afigura-se-me ponto pacífico, restando apenas a controvérsia se esta deverá ocorrer em quarto ou em quinto lugar nas vagas destinadas a candidatos negros.

Tal estado de coisas, a meu sentir, já enfraquece bastante a tese da ausência de
fumus boni iuris
, pois o direito à nomeação se revela como algo evidente.

A alegação da PGE de que o agravado não tem direito à nomeação é contraditória em face da conduta perpetrada pelo próprio Governo do estado que o nomeou (ainda que em quinto lugar), o que esbarra no princípio da vedação ao comportamento contraditório (
venire contra factum proprium
) e, assim, entra em rota de colisão com os princípios basilares do Código de Processo Civil:

Art. 5º
Aquele que de qualquer forma participa do processo
deve comportar-se de acordo com a boa-fé.

Art. 6º
Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si

para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

Esclarecido tal contexto, resta evidente que mera invocação de jurisprudência deste egrégio Tribunal e da Corte Cidadã não possui força suficiente para infirmar os motivos da decisão que determinou a nomeação do agravado, uma vez que estavam presentes os requisitos do
periculum in mora
e do
fumus boni iuris
.

Aliás, um dos motivos que demonstraram o perigo da demora era a iminência do início do curso de formação para os aprovados. Desse modo, a não nomeação do candidato atentaria contra o princípio constitucional da eficiência: caso o agravado saia exitoso na decisão final do presente feito sem que tivesse sido liminarmente nomeado, conforme a lógica sustentada pela PGE, a Administração teria de fornecer o mesmo curso de formação somente para ele, o que custaria caro para os cofres públicos. Na hipótese de ele não obter êxito, por outro lado, a Administração não teria prejuízo algum pelo fato de ter tido um aluno a mais no referido curso.

A Constituição Federal é clara ao vincular todas as esferas da Administração Pública ao princípio da eficiência:

Art. 37.
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União,
dos Estados
, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência

e, também, ao seguinte:

Por essas mesmas razões, entendo também que inexiste
periculum in mora
reverso. Ao contrário disso, a Administração Pública periga sofrer evidente prejuízo caso se aplique a tese sustentada pela PGE, pois se submete ao risco de ter de ministrar o mesmo curso novamente para um único aluno.

O verdadeiro perigo na demora se evidencia, portanto, na hipótese de não nomeação.

Assim, além de contraditória em relação à sua própria conduta, a tese que a parte agravante visa sustentar colide frontalmente com os princípios constitucionais, com especial destaque à eficiência.

Ficam afastadas, assim, as teses de ausência de
periculum in mora
e
fumus boni iuris
e também rechaçados os argumentos relativos à configuração de
periculum in mora
inverso.

No que concerne às ementas dos julgados colacionados da Corte Cidadã, entendo também que não prosperam as alegações da parte agravante, uma vez que se mostram descontextualizadas quando confrontadas com o presente caso concreto.

Reproduzo a primeira delas abaixo:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL. NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO SUB JUDICE. RESERVA DE VAGA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. RE 608.482/RN. REPERCUSSÃO GERAL.
1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame. 2. Enquanto não comprovada a aprovação do candidato em todas as etapas do concurso, bem como todos os requisitos necessários para a investidura no cargo,
não merece prosperar a pretensão de reconhecimento do direito à nomeação pelo fato de ter havido quebra na ordem classificatória.
3. A Suprema Corte, em julgado sob o regime da repercussão geral, rejeitou a aplicação da teoria do fato consumado, porquanto "não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção de candidato que tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, posteriormente revogado ou modificado" (RE n. 608.482, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 30/10/2014). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RMS n. 25.598/PA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/10/2016, DJe de 19/10/2016).”

Pela ementa transcrita, nota-se que a negativa da pretensão da nomeação se deve à quebra da ordem classificatória. No presente caso isso não se verifica, pois o candidato aprovado em primeiro lugar nas vagas destinadas a candidatos negros obteve aprovação também na ampla concorrência.

A desconsideração do nome do candidato Jederson Carvalho Lobato não acarretou prejuízo a nenhum dos candidatos, nem mesmo ao próprio candidato Jederson, não havendo, assim, quebra na ordem de classificação.

Ao contrário disso, a presença do nome de uma mesma pessoa em duas listas do certame acarreta evidente prejuízo aos outros candidatos, notadamente ao agravado.

Ademais, ao ler atentamente o tópico 3 da ementa acima, nota-se que o caso apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) não tem absolutamente nenhuma relação com o contexto fático ora discutido, uma vez que trata da impossibilidade de utilização da teoria do fato consumado - tema completamente estranho ao presente caso.

A segunda ementa colacionada pela parte agravante é praticamente idêntica à primeira e, por isso, estendo a ela as mesmas razões acima expostas.

No que concerne à jurisprudência desta egrégia Corte, a parte agravante não mencionou nenhum julgado em específico, tendo se limitado a fazer uma menção genérica apenas no título do tópico, de modo que não houve tese apresentada a ser apreciada.

Rechaçada, assim, a aplicação dos julgados colacionados pela parte agravante.

Passo à apreciação das demais teses por ela suscitadas.

2. Litisconsórcio passivo necessário

A PGE sustenta a tese de litisconsórcio passivo necessário. Segundo aduz, o agravado, ao pleitear a própria nomeação, deveria pedir a citação dos demais candidatos que em tese seriam prejudicados com o êxito de seu pleito, o que seria um
distinguishing
em relação à jurisprudência consolidada do STJ que, por sua vez, entende, em regra, ser desnecessária a formação de litisconsórcio.

A meu sentir, a PGE não se desincumbiu do ônus de demonstrar a existência de
distinguishing
. A nomeação do candidato em quarto lugar apenas desconsidera a aprovação do primeiro candidato (Jederson Carvalho Lobato) para as vagas destinadas a candidatos negros, uma vez que este obteve aprovação dentro dos quadros da ampla concorrência, em conformidade com o artigo 3º, §1º da Lei estadual 11.094/2020 (
Id 5175586
).

Tal situação em nada prejudica os demais candidatos, o que amolda o presente caso à inteligência da referida jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (sem
distinguishing
) cuja ementa está transcrita na peça de interposição do presente Agravo Interno.

Ao contrário de prejudicar, a nomeação do agravado na quarta colocação é mais benéfica aos demais candidatos, pois, ao desconsiderar a aprovação de Jederson Carvalho Lobato nas vagas destinadas às cotas, na prática, abre-se mais uma vaga.

A tese defendida pela parte agravante (não nomeação do agravado em quarto lugar) somado com a sua conduta (a nomeação em quinto lugar) é que teria o condão de prejudicar os demais candidatos, uma vez que, assim, haveria uma vaga a menos à disposição dos candidatos cotistas.

Por essas razões, não havendo prejuízo aos demais candidatos, entendo que o presente caso não é de formação de litisconsórcio passivo necessário, nos termos da regra da jurisprudência dominante do STJ.

3 . Do direito subjetivo do candidato a figurar nas duas listas (ampla concorrência e vagas reservadas)

Ainda quanto à ausência de
fumus boni iuris
, a parte agravante sustenta que os candidatos cotistas devem figurar nas duas listas, da ampla concorrência e das vagas reservadas.

São as palavras da parte agravante:

“Da leitura sistemática das normas locais colacionadas, infere-se que os candidatos negros, em um primeiro momento, devem, sim, figurar em ambas as listas de aprovação: de ampla concorrência e a privilegiada/reservada. Essa é a conclusão que emerge límpida do caput do art. 3º da Lei Estadual n. 11.094/2021.”

Vejamos o que diz o artigo 3ºda Lei 11.094/2020:

Art. 3º
Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

§ 1º Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.

§ 2º
Em caso de desistência de candidato negro ou indígena aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro ou indígena posteriormente classificado.

§ 3º
Na hipótese de não haver número de candidatos negros ou indígenas aprovados suficiente para ocupar as vagas reservadas, as vagas remanescentes serão revertidas para a ampla concorrência e serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação.

De fato, o
caput
do referido dispositivo estabelece que os candidatos cotistas figurarão nas duas listas, da ampla concorrência e das vagas reservadas. No entanto, em caso de aprovação dentro do número de vagas da ampla concorrência, o nome do candidato não será computado para o preenchimento das vagas reservadas - é o que dispõe o §1º acima destacado.

Penso que tal regramento legal atende com perfeição aos ditames constitucionais da isonomia que, do ponto de vista material, determina tratar os desiguais desigualmente na exata medida de sua desigualdade. Em termos concretos, se o candidato obteve êxito na aprovação dentro da ampla concorrência, ele passa a ceder o seu lugar a outra pessoa como destinatária da ação afirmativa das vagas reservadas a candidatos cotistas.

Todos ganham com essa sistemática: no caso em tela, tanto Jederson Carvalho Lobato quanto Marcos Gomes Ribeiro - frise-se, ambos candidato negros - serão aprovados e nomeados.

A tese defendida pela parte agravante, se acolhida, acarretará prejuízo não só ao agravado mas também aos demais candidatos, uma vez que Jederson Carvalho Lobato será aprovado duas vezes, uma na ampla concorrência e outra nas vagas reservadas, e Marcos Gomes Ribeiro não terá direito à nomeação, pois não estará aprovado em nenhuma das listas. Se isso ocorrer, haverá uma vaga a menos para os cotistas, o que atinge toda a coletividade dos candidatos às vagas reservadas.

Tal cenário, conforme defendido pela parte agravante, além de ineficiente, afronta outro valor basilar da ordem constitucional, a solidariedade.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e
solidária;

A ideia de que o candidato figure nas duas listas, além de ilegal por afronta ao artigo 3ªº, §1º da Lei 11.094/2020, está em completa dissonância com os ditames constitucionais, notadamente no que concerne aos princípios da solidariedade e da eficiência.

A nomeação do agravado na quarta colocação, por outro lado, se apresenta perfeitamente adequada ao regramento do artigo 3º, §1º da Lei 11.094/2020 à luz da Constituição da República, devendo, por isso, prevalecer.

Por fim, a racionalidade do julgado do TJDFT colacionado pela parte agravante não se aplica ao presente caso, pois trata de certame com diversas fases. No presente caso, já estamos a tratar da nomeação do candidato e não da sua aprovação para concorrer a uma segunda fase.

Transcrevo abaixo a ementa do julgado para melhor compreensão:

“Conforme já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDF), “não merece prosperar o entendimento segundo o qual
os candidatos negros aprovados na prova objetiva com pontuação suficiente para terem a sua prova discursiva corrigida segundo a classificação da lista de ampla concorrência
deveriam ser contabilizados apenas nessa lista, abrindo espaço para que mais um candidato negro avançasse no certame com a correção de sua prova discursiva pela lista de cotistas”.” (TJDFT - Proc. 07085395320218070018 - (1637381) - 7ª T.Cív. - Relª Gislene Pinheiro - J. 18.11.2022)

O presente caso, por sua vez, não trata do direito de ir para uma próxima fase do certame, mas sim da própria nomeação. Por isso, inadequada a menção à jurisprudência do TJDFT, pois os casos são notadamente distintos.

Quanto aos julgados da Justiça Federal colacionados na peça do presente Agravo Interno, estes parecem mais corroborar o entendimento da Decisão Monocrática (
Id 5175586
) do que a tese ventilada pela parte agravante.

Reproduzo abaixo apenas uma delas:

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSOPÚBLICO. NOMEAÇÃO EQUIVOCADA DE APROVADO NA LISTA DE VAGAS PARA CANDIDATOS NEGROS EM RAZÃO DA POSIÇÃO NA LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA.
INCLUSÃO DA IMPETRANTE NO ROL DE CLASSIFICADOS PARA AS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS
. LEI N. 12.990/2014. ART. 3º, § 1º. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. REMESSA OFICIAL DESPROVIDA.

1. Remessa oficial em face de sentença que determinou que a autoridade coatora incluísse a impetrante no rol de classificados para as vagas destinadas aos candidatos negros do concurso público
para provimento de cargo de Professor de Ensino Básico, Técnico e Tecnológico do quadro permanente de pessoal do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Baiano IFBAIANO, previsto no Edital nº 70/2016.
2. Considerando que o primeiro colocado aprovado na lista de vagas para candidatos negros foi nomeado em razão da sua posição na lista de ampla concorrência, este não deve ser considerado na lista de candidatos aprovados pela reserva de vagas para negros, sob pena de afronta ao disposto no § 1º do art. 3º da Lei n. 12.990/2014.
3. Correta a interpretação da sentença no sentido de incluir a impetrante no rol de classificados para as vagas destinadas aos candidatos negros do concurso. 4. Em sede de remessa oficial, confirma-se a sentença se não há quaisquer questões de fato ou de direito, referentes ao mérito ou ao processo, matéria constitucional ou infraconstitucional, direito federal ou não, ou princípio, que a desabone. 5. A ausência de recursos voluntários reforça a higidez da sentença, adequada e suficientemente fundamentada. 6. Remessa oficial desprovida.” (REO 1000094-27.2018.4.01.3300, JUIZ FEDERAL ROBERTOCARLOS DE OLIVEIRA (CONV.), TRF1 - SEXTA TURMA, e-DJF1 29/03/2022).

Portanto, afasto a alegação da parte agravante segundo a qual o agravado deveria figurar nas duas listas, da ampla concorrência e das vagas reservadas.

DISPOSITIVO

Por todas essas razões, admito o presente Agravo Interno, mas nego-lhe provimento, mantendo incólume a Decisão Monocrática atacada (
Id 5175586
).

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)