Tribunal: TJES
Processo: 0000896-33.2022.8.08.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-22

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA. CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. JUSTIÇA GRATUITA. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pela 2ª Vara da Comarca de Conceição da Barra, que condenou o réu à pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e o pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas. A defesa requer a redução da pena-base ao mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição do § 4º, do artigo 33, o abrandamento do regime prisional, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a concessão do direito de recorrer em liberdade, os benefícios da justiça gratuita e a fixação de honorários advocatícios.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há sete questões em discussão: (i) determinar se a pena-base pode ser reduzida ao patamar mínimo legal; (ii) avaliar a aplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06; (iii) estabelecer se há justificativa para abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena; (iv) analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (v) verificar a pertinência do pedido de recorrer em liberdade; (vi) analisar a concessão de justiça gratuita; e (vii) a fixação de honorários advocatícios.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Apesar de o magistrado sentenciante ter fixado a pena basilar acima do mínimo legal sem ter negativado nenhum dos vetores do artigo 59, do Código Penal, a pena-base não deve ser modificada, ante a quantidade e nocividade das drogas apreendidas, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06. 4. Não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos legais, tratando-se de réu reincidente. 5. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser o fechado, tendo em vista que, apesar de a pena definitiva ter restado fixada em patamar que possibilitaria o cumprimento no regime semiaberto, o réu é reincidente (artigo 33, § 3º, do Código Penal). 6. O pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, pois o apelante é reincidente. 7. “
Este egrégio Tribunal de Justiça tem entendido que nos casos em que o réu permanece preso durante toda a instrução processual, e não apareçam fatos novos capazes de modificar o entendimento consignado no momento da decretação da prisão preventiva, não há motivo para que o réu seja posto em liberdade justamente após ter sido proferida uma sentença penal condenatória em primeira instância, e este é o caso dos autos.
” Precedentes.. 8. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal. Precedente do TJES. 9. Fixação de honorários advocatícios pela atuação da advogada dativa nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente do STJ.
IV. DISPOSITIVO
10. Recurso desprovido.
__________

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LXXIV; CP, arts. 33, § 2º, "a" e "b", 44, 59 e 68; CPP, art. 3º, 804; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e § 4º, 42; CPC/2015, art. 85, §§ 2º e 8º, 98, § 3º.
Jurisprudência relevante citada
: Não há citação expressa de precedentes jurisprudenciais específicos no texto fornecido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000896-33.2022.8.08.0015
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WIRMERSON LEONARDO BRILHANTE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA. CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. JUSTIÇA GRATUITA. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pela 2ª Vara da Comarca de Conceição da Barra, que condenou o réu à pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e o pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas. A defesa requer a redução da pena-base ao mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição do § 4º, do artigo 33, o abrandamento do regime prisional, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a concessão do direito de recorrer em liberdade, os benefícios da justiça gratuita e a fixação de honorários advocatícios.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há sete questões em discussão: (i) determinar se a pena-base pode ser reduzida ao patamar mínimo legal; (ii) avaliar a aplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06; (iii) estabelecer se há justificativa para abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena; (iv) analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (v) verificar a pertinência do pedido de recorrer em liberdade; (vi) analisar a concessão de justiça gratuita; e (vii) a fixação de honorários advocatícios.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Apesar de o magistrado sentenciante ter fixado a pena basilar acima do mínimo legal sem ter negativado nenhum dos vetores do artigo 59, do Código Penal, a pena-base não deve ser modificada, ante a quantidade e nocividade das drogas apreendidas, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06. 4. Não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos legais, tratando-se de réu reincidente. 5. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser o fechado, tendo em vista que, apesar de a pena definitiva ter restado fixada em patamar que possibilitaria o cumprimento no regime semiaberto, o réu é reincidente (artigo 33, § 3º, do Código Penal). 6. O pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, pois o apelante é reincidente. 7. “
Este egrégio Tribunal de Justiça tem entendido que nos casos em que o réu permanece preso durante toda a instrução processual, e não apareçam fatos novos capazes de modificar o entendimento consignado no momento da decretação da prisão preventiva, não há motivo para que o réu seja posto em liberdade justamente após ter sido proferida uma sentença penal condenatória em primeira instância, e este é o caso dos autos.
” Precedentes.. 8. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal. Precedente do TJES. 9. Fixação de honorários advocatícios pela atuação da advogada dativa nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente do STJ.
IV. DISPOSITIVO
10. Recurso desprovido.
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Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LXXIV; CP, arts. 33, § 2º, "a" e "b", 44, 59 e 68; CPP, art. 3º, 804; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e § 4º, 42; CPC/2015, art. 85, §§ 2º e 8º, 98, § 3º.
Jurisprudência relevante citada
: Não há citação expressa de precedentes jurisprudenciais específicos no texto fornecido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000896-33.2022.8.08.0015
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WIRMERSON LEONARDO BRILHANTE

Advogado(s) do reclamante: MARCYLIA FABIANA ACIOLI RALF DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Te
nho sob exame
recurso de apelação criminal interposto por
WIRMERSON LEONARDO BRILHANTE
, inconformado com a sentença de fls. 149/150-verso dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 9758239), prolatada pelo magistrado da 2ª Vara d
a Comarca de
Conceição da Barra.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra, em resumo, o seguinte:

[...], no dia 23/12/2022, por volta das 15h00min, na Rua Adolpho Serra, Quilombo Novo, Conceição da Barra/ES, WIRMERSON LEONARDO BRILHANTE trazia consigo, bem como guardava drogas, sem autorização e em descordo com determinação legal e regulamentar, para comercializar a terceiros.

Policias Militares estavam em patrulhamento preventivo na Rodovia Adolpho Serra, oportunidade em que foi possível visualizar a motocicleta Bros, cor vermelha, PPJ 9I48, que já era de conhecimento dos agentes de segurança pública como pertencente ao denunciado, conhecido por gerenciar o tráfico de Drogas no Bairro São José/Conceição da Barra.

Ao se iniciar a perseguição ao denunciado, foi possível verificar que ele dispensou um volume de cor branca ao chão, sendo que ao ser abordado, verificou-se tratar de uma sacola contendo 230 pedras de substância análogas a crack e 40 buchas de maconha.

Destaca-se que no momento da abordagem o denunciado informou ter mais drogas em sua casa, oportunidade em que chegando ao referido local, com a autorização dele, foi possível entrar no recinto e apreender 842 pedras de crack, 36 buchas de maconha, 04 porções de crack, 1 tablete médio de maconha, e 01 balança de precisão.

Ao ser ouvido na Delegacia de Polícia, o denunciado confessou o cometimento do crime, afirmando que a droga apreendida era destinada ao abastecimento das bocas de fumo do bairro São José, e que receberia pelo transporte das drogas o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), sendo que no mês de dezembro teria realizado 03 entregas.

A materialidade restou comprovada, conforme Auto de Apreensão (fls. 22) e Auto de Constatação Provisória de Substância Entorpecentes (fls. 24). Os indícios suficientes de autoria exsurgem dos elementos instrutórios carreados aos autos, sobretudo pelos depoimentos das testemunhas e confissão do denunciado.

Isto posto,
WIRMERSON LEONARDO BRILHANTE
incorreu no crime do
ar
t
. 33 da Lei 11.343/06
,
[...
].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando
WIRMERSON LEONARDO BRILHANTE
nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 (com erro material no dispositivo da sentença), à pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e
o
pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente fechado.

Em suas razões recursais, a defesa pleiteia a
redução da pena-base ao patamar mínimo legal e a aplicação da benesse contida no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. Ainda, requer o abrandamento do regime prisional, a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos e a concessão do direito de recorrer em liberdade. Ao final, pugna pelos benefícios da justiça gratuita e pela
fixação dos honorários advocatícios recursais.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelante fora condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade, e ainda conta com a sua confissão.

Dessa forma, passo à análise do pleito formulado referente a dosimetria da pena.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput
, do Código Penal.

Ao que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao magistrado a quo adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

Examinando a sentença ora objurgada, observo que o magistrado sentenciante fixou a pena-base do acusado acima do mínimo legal, ou seja, em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, sem considerar como desfavorável ao acusado, nenhum dos vetores elencados no artigo 59, do Código Penal.

No entanto, em que pese a ausência de valoração negativa das mencionadas circunstâncias judiciais, ressalto que, segundo prevê o artigo 42, da Lei de Drogas, a natureza e a quantidade de droga apreendida devem preponderar sobre o rol descrito no artigo 59, do Código Penal.

Nessa senda, destaco o entendimento da Suprema Corte de Justiça sobre a majoração da pena-base em razão da quantidade e variedade de entorpecente apreendido. Confira-se:

[...]. 2.
Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.
3. Na hipótese, a pena-base foi exasperada de forma proporcional, em razão da grande quantidade, a variedade e da natureza especialmente deletéria das drogas apreendidas, elementos que claramente denotam a gravidade concreta da conduta, os quais exigem uma resposta mais enfática do julgador na fixação da pena. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 918.125; Proc. 2024/0197039-5; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 28/08/2024).

In casu
, entendo que deve ser mantida a pena basilar imposta, tendo em vista que, de acordo com o Laudo de Exame Químico de fls. 95/95-verso dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 9758239), foram apreendidas 1.072 (mil e setenta e duas) pedras, além de 04 (quatro) unidades de crack, perfazendo, respectivamente, 154,8g (cento e cinquenta e quatro gramas e oito decigramas) e 85,6g (oitenta e cinco gramas e seis decigramas), e ainda, 76 (setenta e seis) buchas e 01 (um) tablete de maconha, pesando, respectivamente, 99,4g (noventa e nove gramas e quatro decigramas) e 171,6g (cento e setenta e um gramas e seis decigramas).

Nesse particular, ressalto que, em razão do amplo efeito devolutivo da apelação, é plenamente permitido que o Tribunal, no momento da revisão da dosimetria, proceda a reforço argumentativo sobre a fundamentação exarada em 1º grau de jurisdição, sem que isso configure
reformatio in pejus
, desde que não agrave a situação do recorrente. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SUPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTOS PELO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
1. A jurisprudência desta Corte admite a suplementação de fundamentação pelo Tribunal que revisa a dosimetria da pena, sempre que não haja agravamento da pena do réu, em razão do efeito devolutivo amplo de recurso de apelação, não se configurando, nesses casos, a reformatio in pejus
. 2. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 700.527; Proc. 2021/0331912-2; MS; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 22/02/2022; DJE 25/02/2022).

[...]. 1. O réu não faz jus a redução da pena-base quando presentes circunstâncias judiciais que lhe são desfavoráveis, devidamente fundamentadas em elementos concretos dos autos.
Ademais, salienta-se que o efeito devolutivo da apelação autoriza o tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria e do regime, a analisar circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidas no Decreto condenatório. Dessa forma, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza á revaloração sem que incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, como na espécie. Precedentes.
[...]. (TJES; APCr 0024366-71.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subs. Ezequiel Turíbio; Jul. 07/04/2021; DJES 26/05/2021).

Assim, examinando os autos, verifico que foi apreendida grande quantidade de entorpecentes, consistentes em maconha e crack, sendo esse último de natureza altamente lesiva e viciante, razão pela qual mantenho a pena-base fixada pelo magistrado de 1º grau, em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Prosseguindo na análise das insurgências, a defesa postula a concessão da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que se encontra assim descrita no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06,
in verbis
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto,
a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos são cumulativos, quero dizer, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida em razão do magistrado sentenciante ter reconhecido que
WIRMERSON LEONARDO BRILHANTE
possui condenação por crime anterior com trânsito em julgado nos autos da Ação Penal nº 0021460-46.2017.8.08.0035, o que demonstra
que não possui bons antecedentes, de modo que é inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Quanto ao pleito de modificação do regime inicial de cumprimento de pena, verifico que o mesmo deve ser mantido em inicialmente fechado, conforme previsto no artigo 33, § 3º, do Código Penal.

Nessa senda, observo que apesar de a pena definitiva do apelante ter restado fixada em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, que a princípio possibilitaria a fixação do regime semiaberto, o regime inicial de pena mais gravoso se justifica em razão da reincidência do réu.

Por oportuno, transcrevo o seguinte aresto:

[...] 4. A condição de reincidente possibilita a fixação de regime inicial mais gravoso. Mantido o regime inicial fechado. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0006740-41.2020.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022).

Quanto ao pedido de substituição da pena, tenho que o mesmo se mostra descabido, uma vez que não restaram preenchidos os requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal, tendo em vista que a pena foi aplicada em patamar superior a 04 (quatro) anos e o apelante ostenta a condição de reincidente.

Na sequência, observo que o apelante pleiteou a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Sem maiores delongas, observo que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e materialidade, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.

Nesse sentido, destaco pronunciamento deste Tribunal de Justiça acerca da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. ART. 157, §2º-A, I, CP. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...].
4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021).

Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, tenho que o mesmo também não merece acolhida.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal dispõe que: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas da apenada após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve suspender a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal.

Por fim, em relação à fixação de honorários advocatícios, passo a tecer as considerações quanto à atuação nesta esfera recursal da advogada dativa, Dra. Marcylia Fabiana Acioli Ralf do Nascimento – OAB/ES nº 33.369.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento deste Tribunal de Justiça, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação da advogada dativa.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com baixa complexidade. Nada obstante o alto grau de zelo da advogada na defesa do apelante durante esta seara recursal, verifico que esta fixação se refere a um simples ato praticado – apresentação de razões de apelação.

Nesse sopesar, com base no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que a Dra. Marcylia Fabiana Acioli Ralf do Nascimento – OAB/ES nº 33.369 bem exerceu o múnus público que lhe fora conferido, fixo-lhe os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 700,00 (setecentos reais) concernentes à sua atuação em âmbito recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Diante dos argumentos exarados,
CONHEÇO
do recurso interposto, para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO AO MESMO
, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)