Tribunal: TJES
Processo: 0008376-50.2017.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Repetição de indébito
Data de julgamento: 2024-02-06

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. PRECEDENTES TJES. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Não vinga a tese de nulidade da sentença eriçada pela EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A, a pretexto de cerceamento de defesa pelo indeferimento da prova pericial pretendida, tendo em vista que ela própria informou ao magistrado de primeiro grau que “
o medidor objeto da lavratura do TOI foi descartado
” (fl. 147), o que, por óbvio, denota a imprestabilidade da referida perícia técnica.

2. O Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem nenhum contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negado pelo consumidor.

3. A
manifesta imprestabilidade do TOI produzido unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica da consumidora, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado, tornando indevida a cobrança dos valores.

4.
Recurso desprovido.

Vitória, 30 de janeiro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008376-50.2017.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: COSSI MARMORES E GRANITOS LTDA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. PRECEDENTES TJES. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Não vinga a tese de nulidade da sentença eriçada pela EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A, a pretexto de cerceamento de defesa pelo indeferimento da prova pericial pretendida, tendo em vista que ela própria informou ao magistrado de primeiro grau que “
o medidor objeto da lavratura do TOI foi descartado
” (fl. 147), o que, por óbvio, denota a imprestabilidade da referida perícia técnica.

2. O Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem nenhum contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negado pelo consumidor.

3. A
manifesta imprestabilidade do TOI produzido unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica da consumidora, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado, tornando indevida a cobrança dos valores.

4.
Recurso desprovido.

Vitória, 30 de janeiro de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Apelação Cível nº 0008376-50.2017.8.08.0011

Apelante:

EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Apelada:

Cossi Mármores e Granitos Ltda.

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim-ES, por meio da qual julgou procedente a pretensão autoral para “
declarar a inexistência do débito objeto do TOI objeto desta ação
”, bem como “
para condenar a ré ao pagamento de R$ 15.452,16 (quinze mil quatrocentos e cinquenta e dois reais e dezesseis centavos) a título de repetição de indébito
”. Ao final, condenou a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes no importe de 10% sobre o valor dado à causa.

Em seu recurso, a apelante pretende, inicialmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, diante do indeferimento da prova pericial, a fim de atestar a irregularidade detectada no medidor pela EDP. Além disso, pugna pela reforma da sentença, em virtude da manifesta regularidade do procedimento para apuração da irregularidade, nos termos da Resolução ANEEL nº 410/2010.

A recorrida ofertou contrarrazões, pela incolumidade da sentença.

É, no que basta, o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 07 de dezembro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Inicialmente, tenho que não vinga a tese de nulidade da sentença eriçada pela EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A, a pretexto de cerceamento de defesa pelo indeferimento da prova pericial pretendida, tendo em vista que ela própria informou ao magistrado de primeiro grau que “
o medidor objeto da lavratura do TOI foi descartado
” (fl. 147), o que, por óbvio, denota a imprestabilidade da referida perícia técnica.

Nesse sentido:

“1. “A jurisprudência do STJ é no sentido de que, sendo o juiz o destinatário da prova, à luz dos princípios da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado, o entendimento pelo julgamento antecipado da lide não acarreta cerceamento de defesa.” (STJ - AgInt no REsp: 1727424 DF 2017/0305029-1, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 03/05/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2022) 2. Não há que se falar em nulidade da sentença por cerceamento de defesa pelo indeferimento da prova pericial pretendida, uma vez a EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A informou ao magistrado de primeiro grau que o medidor de energia elétrica retirado da unidade consumidora foi descartado (fl. 135/135v), o que, por óbvio, denota a imprestabilidade da referida perícia técnica. Além disso, a realização da perícia indireta nas instalações da unidade consumidora, apesar de deferida pelo juízo, restou inviabilizada pela negativa da própria demandada em arcar com a verba honorária pericial, de modo a corroborar a inexistência do alegado prejuízo à ampla defesa.” (TJES,
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008334-98.2017.8.08.0011, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 20/Oct/2023)

“[...] o julgamento antecipado da lide, sem a realização de prova pericial, neste caso específico, não configura cerceamento do direito de defesa da apelante, na medida em que o relógio medidor foi substituído sem qualquer informação, da apelante, de que o equipamento estaria preservado e disponível para ser periciado judicialmente.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 021180000230, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/10/2020, Data da Publicação no Diário: 27/10/2020).

“[...] 1. Não configurado o cerceamento do direito de defesa pelo julgamento antecipado da lide, diante da suficiência das provas produzidas para formação do convencimento do julgador em relação aos pontos controvertidos da demanda e da impossibilidade de realização de prova pericial ante o recolhimento do medidor. Preliminar de cerceamento do direito de defesa rejeitada.[...]”(TJES, Classe: Apelação Cível, 011190016185, Relator : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/04/2021, Data da Publicação no Diário: 10/05/2021)

Pois bem. Apuro dos autos que, na origem, Cossi Mármores e Granitos Ltda. ajuizou ação declaratória de nulidade do ato administrativo c/c repetição de indébito e danos morais, a pretexto de que cobrança de valores decorrentes da apuração de consumo decorrente de deficiência da medição no período entre 23/4/2015 a 23/7/2015, conforme TOI (Termo de Ocorrência de Inspeção) lavrado unilateralmente pela concessionária apelante que, por sua vez, teria apurado irregularidade no medidor de energia, categoricamente negada pelo consumidor.

Q
uadra destacar que a concessionária de energia elétrica é autorizada pela Resolução n. 414/2010 da ANEEL a proceder à verificação periódica dos equipamentos de medição instalados na unidade consumidora, oportunidade na qual apurará as diferenças entre os valores faturados e os apurados.

Contudo, é assente na jurisprudência deste Tribunal de Justiça, a orientação sobre “
a insuficiência do TOI, se produzido unilateralmente pela prestadora, pois o procedimento de retirada do equipamento deve ser realizado na presença do proprietário ou da pessoa responsável pela unidade consumidora, devendo ser feita a análise de tal irregularidade por perito oficial ou acreditado perante o órgão publico competente, proporcionando ao consumidor a mais ampla defesa, sob pena de violação ao princípio do contraditório
.” (TJES, Apelação Cível, 011160074347, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, DJ: 11/02/2020).

Além disso, a teor da tese firmada pelo STJ, “
Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor,
desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa,
é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.[...]
(REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

Posta assim a questão, vejo que o magistrado de primeiro grau concluiu com acerto no sentido de que a apuração da irregularidade do medidor do consumidor estampada pelo Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI se deu de forma unilateral pela concessionária EDP, bem como quanto à inobservância da liturgia estabelecida pela Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL.

Afinal, o próprio documento fez constar no campo da assinatura do responsável:
“Responsável ausente”
, circunstância que, de fato, não poderia acarretar tanto na cobrança dos valores apurados, sobretudo porque em consonância com o citado entendimento do STJ oriundo de julgamento de casos repetitivos.

Ocorre que, a inobservância do contraditório e da ampla defesa não se resumiu à elaboração do TOI, mas também com relação ao documento denominado “
Comunicação de Substituição de Medidor
” (fl. 57), sendo que neste último caso, embora o dito expediente tinha a finalidade de cientificar o consumidor a respeito da análise do medidor no laboratório da EDP que poderia ser acompanhada por ele, diga-se de passagem sem designação de data, de igual modo registrou no campo de recebimento:
“Responsável ausente”
.

A propósito, essa corte fracionária, sob minha relatoria, tem reafirmado o entendimento predominante deste sodalício no sentido de que
[...]
o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem qualquer contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negada pelo consumidor
.[...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 013189000147, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/10/2018, Data da Publicação no Diário: 17/10/2018) [...]
(TJES, Apelação Cível nº 024170340764, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, DJ: 11/02/2020).

Nesse contexto, concluo que a imprestabilidade da apuração unilateral de irregularidade do aparelho medidor, sem a observância da prova técnica exigida pela norma administrativa de regência (Resolução nº 414/2010) e sem propiciar ao consumidor o contraditório e a ampla defesa, acarreta na ilicitude da cobrança e da interrupção do fornecimento de energia elétrica com a supressão de serviço essencial.

No mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM DANOS MORAIS ENERGIA ELÉTRICA TOI. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO - AFERIÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADE DO MEDIDOR - COBRANÇA INDEVIDA - DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO DESPROVIDO. 1. -
A fraude no medidor de consumo de energia elétrica, se apurada unilateralmente pela concessionária, não autoriza o corte no fornecimento. Ocorrendo o corte, pode o consumidor socorrer-se do judiciário para buscar o seu restabelecimento.
2. -
O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), no caso, materializa instrumento de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária apelante, de modo que a ausência de assinatura por parte do consumidor, constando a observação cliente ausente no local destinado à respectiva assinatura, confirma a unilateralidade do ato e configura a violação ao contraditório e à ampla defesa, não sendo, por isso, procedimento apto a justificar a respectiva cobrança dos valores.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 026170019488, Relator DES.: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/12/2020, Data da Publicação no Diário: 26/01/2021)

Logo, no caso, é manifesta a imprestabilidade do TOI produzido unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica do consumidor, o que, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado, tornando indevida a cobrança dos valores.

Assim, correta a sentença ao reconhecer que a apelada faz jus à repetição do indébito simples, tendo em vista a ausência de comprovação da má-fé da apelante, bem como diante da modulação dos efeitos do julgado realizado sob a égide dos recursos repetitivos pela Corte Especial do STJ nos Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp) n.º 1.413.542/RS, tendo em vista que o período da cobrança compreende data anterior ao referido precedente.

Nesse contexto,
nego provimento
ao recurso interposto, majorando os honorários advocatícios devidos pela apelante EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A para o importe de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da condenação (§2º, §11, do art. 85, do CPC).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 30.01.2024:

Acompanho o voto da Eminente Desembargadora Relatora.