Tribunal: TJES
Processo: 5001078-29.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-07-04

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001078-29.2023.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MARCELA SILVA MARVILA e outros (2)
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAÍZES e outros (2)
RELATOR(A):
SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recursos Inominados nos autos n° 5001078-29.2023.8.08.0069

Recorrentes: MARCELA SILVA MARVILA; MUNICIPIO DE MARATAIZES;

Recorridos: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES; MARCELA SILVA MARVILA;

VOTOS

DR. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON – RELATOR

(Minuta elaborada em conformidade com a Resolução TJES nº 12/2020)

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Recursos conhecidos por preencherem os pressupostos de admissibilidade.

Deferido o pedido de justiça gratuita à Recorrente Marcela.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.
AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE
.
DIREITO AO RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO E REFLEXOS EM FÉRIAS, 1/3 DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO
. ADICIONAL PAGO ESPONTANEAMENTE PELO MUNICÍPIO RECORRIDO, UTILIZANDO COMO BASE DE CÁLCULO O SALÁRIO MÍNIMO. LEI COMPLEMENTAR 53/1997 QUE PREVÊ O PAGAMENTO SEM DEFINIR A BASE A SER UTILIZADA, EXIGINDO REGULAMENTAÇÃO, O QUE VEIO A SER FEITO POR MEIO DA LC 2.205/2021, ESTABELECENDO COMO PARÂMETRO O “MENOR VALOR DE VENCIMENTO INICIAL DE CADA CATEGORIA”. A REFERIDA BASE FOI NOVAMENTE ALTERADA POR MEIO DA LC 2.271/2022, QUE VIGORA ATUALMENTE COM A DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COMO SENDO O MENOR PADRÃO DE VENCIMENTO DO QUADRO GERAL DE PESSOAL DA MUNICIPALIDADE.

JUÍZO DE PISO QUE ENTENDEU PELA AUSÊNCIA DE DIREITO AO RECÁLCULO DO REFERIDO ADICIONAL ANTES DA REGULAMENTAÇÃO TRAZIDA PELA LC 2.205/2021. APONTOU QUE ESTA MESMA LEI REGULAMENTADORA TROUXE A EXIGÊNCIA DE CONFECÇÃO DE LAUDO PARA QUE O ADICIONAL FOSSE PAGO, PORÉM, ENTENDEU QUE POR TER A PREFEITURA PAGO ESPONTANEAMENTE O ADICIONAL À PARTE AUTORA, MESMO SEM TER FEITO LAUDO, GEROU O DIREITO DE SER UTILIZADA A BASE DE CÁLCULO PREVISTA NA TAL NORMA. FUNDAMENTOU TAL ENTENDIMENTO ADUZINDO QUE DIANTE DESSES PAGAMENTOS ESPONTÂNEOS, A REVISÃO DA BASE DE CÁLCULO SERIA DEVIDA, SOB PENA DE SE CARACTERIZAR COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, QUE ESTAVA PAGANDO, PORÉM COM A BASE ERRADA. CONDENOU A MUNICIPALIDADE A PAGAR AS DIFERENÇAS APENAS NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE JULHO/2021 À MAIO/2022.

RECURSO DA MUNICIPALIDADE
PEDINDO PELA REFORMA DA SENTENÇA, ADUZINDO QUE SEQUER A PARTE AUTORA TEM DIREITO AO RECEBIMENTO DO REFERIDO ADICIONAL, MENOS AINDA TERIA DIREITO À ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.
RECURSO DA MUNICIPALIDADE NÃO CONHECIDO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. CONDENAÇÃO DA PARTE RECORRENTE AO PAGAMENTO DAS DESPESAS DO PROCESSO E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS EM 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO.

RECURSO DA PARTE AUTORA
ADUZINDO QUE O DIREITO AO REFERIDO ADICIONAL FOI RECONHECIDO ESPONTANEAMENTE PELA MUNICIPALIDADE, E QUE A AUTORA FAZ PARTE DO PROGRAMA SAÚDE DA FAMÍLIA, PORTANTO, ESTARIA IMPLICITAMENTE INCLUÍDA NO ROL PREVISTO NA LEI 1.003/2006. PEDE PELA REFORMA DA SENTENÇA PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO DE REVISÃO DE TODO O PERÍODO REFERENTE À BASE DE CÁLCULO, COM O RECONHECIMENTO DO DIREITO À PERCEPÇÃO DO REFERIDO ADICIONAL PELA AUTORA, ALÉM DO PEDIDO DE CONCESSÃO DO REFLEXO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO PAGAMENTO DE SALARIAL DAS FÉRIAS E DO 13º SALÁRIO. ADICIONAL QUE INTEGRA O CONCEITO DE REMUNERAÇÃO, AINDA QUE TENHA NATUREZA PROVISÓRIA, NA FORMA DO ESTATUTO DOS SERVIDORES. RECÁLCULO DEVIDO NO PERÍODO EM QUE O MUNICÍPIO EFETUOU O PAGAMENTO ESPONTÂNEO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

A controvérsia principal é sobre se é devido adicional de insalubridade à parte autora, tanto no aspecto do seu cargo (agente comunitário de saúde) não estar listada no rol de profissionais que têm direito ao benefício, conforme previsão no artigo 1º e incisos, da lei municipal n. 1.003/2006, quanto em relação ao laudo juntado em defesa que aponta a desnecessidade de recebimento do adicional de insalubridade pelos agentes comunitários de saúde.

No ponto,
em razões recursais, argumenta a parte Autora
que a lei 1.003/2006 concede o adicional de insalubridade a todos os servidores integrantes do E.S.F. Vejamos a literalidade do caput do dispositivo citado:

Art. 1º Fica o Poder Executivo Municipal autorizado a fixar os vencimentos dos Profissionais de Saúde, do Programa E.S.F. - Estratégia da Saúde da Família, no Município de Marataízes - E.S., acrescido de percentual de 20 % (vinte por cento) de insalubridade, criados através da Lei Municipal nº 765/04, na forma constante dos Incisos seguintes:

I - Dentista E.S.F. - R$ 2.400,00 (Dois Mil e Quatrocentos Reais) acrescido de percentual de 20 % (vinte por cento) de insalubridade.

II - Enfermeiro (Nível Superior) - R$ 2.200,00 (Dois Mil e Duzentos Reais) acrescido de percentual de 20 % (vinte por cento) de insalubridade.

III - Médico E.S.F. - R$ 4.200,00 (Quatro Mil e Duzentos Reais) acrescido de percentual de 20 % (vinte por cento) de insalubridade.

IV - Atendente do E.S.F - R$ 350,00 (Trezentos e Cinqüenta Reais).

V - Auxiliar de Consultório Dentário do E.S.F. - R$ 350,00 (Trezentos e Cinqüenta Reais).

VI - Auxiliar de Enfermagem do E.S.F - R$ 370,00 (Trezentos e Setenta Reais).

VII - Faxineira do E.S.F - R$ 350,00 (Trezentos e Cinqüenta Reais).

Entendo incorreta a interpretação da Autora, não só pelo aspecto da literalidade da lei, mas também por observar que o legislador fez questão de listar e definir que funções perceberiam o referido adicional. Nos próprios incisos essa diferenciação é feita. Não há como interpretar que há direito da Autora em relação ao referido adicional com base nessa previsão legal.

Quanto ao fato de que a municipalidade vem pagando espontaneamente o referido adicional desde 2018, de modo tal situação não deve ser consolidada, tendo em consideração que trata-se de pagamento que tem sido feito na completa ausência de previsão legal, o que deveria inclusive gerar apuração e responsabilização dos envolvidos.

Por outro lado, no que se refere aos
reflexos do adicional de insalubridade no pagamento do mês de férias, do terço salarial e do décimo terceiro
, lhe assiste razão.

Dispõe o 100 da LC nº 53/97 (Estatuto dos Servidores do Município de Marataízes): “
Por ocasião das férias do servidor público, ser-lhe-á devido um
adicional de um terço da remuneração
percebida no mês em que se iniciar o período de fruição
”.

Outrossim, observa-se do artigo 107 da mesma norma: “
será pago anualmente ao servidor público o
décimo terceiro vencimento com base na remuneração integral
que estiver percebendo ou no valor do provento a que o mesmo fizer jus, conforme dispuser
o regulamento”.

Para fins de conceito de remuneração, sabe-se que é o vencimento do cargo acrescido das vantagens pecuniárias estabelecidas em lei (Art. 66, LC nº 53/97).

Nessa toada, é tranquilo o entendimento da jurisprudência quanto ao adicional de insalubridade integrar o conceito de remuneração:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: HORAS EXTRAS E RESPECTIVO ADICIONAL, ADICIONAL NOTURNO, PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE, TRANSFERÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. Quanto às horas extras e respectivo adicional, adicionais noturno e de periculosidade, a Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.358.281/SP (Rel. Min. Herman Benjamin, Sessão Ordinária de 23.4.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre tais verbas.2.
O adicional de insalubridade integra o conceito de remuneração
e se sujeita à incidência de contribuição previdenciária. Precedentes. [...] (STJ. AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 704.169 - MA (2015/0102797-1)RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES).

Considerando, então, que restou reconhecido o direito de ser revista a base de cálculo do adicional de insalubridade (pago espontaneamente pelo ente público), no período de julho/21 a maio/22, é devido da mesma forma que a referida vantagem pecuniária (ainda que de natureza transitória) sirva de base de cálculo para o pagamento do mês de férias, do décimo terceiro e de um terço por ocasião das férias, durante aquele mesmo lapso temporal.

Ressalta-se que esse vem sendo o entendimento das Turmas Recursais do Estado em casos semelhantes e com a mesma causa de pedir, conforme se verifica em
RI 5000397-59.2023.8.08.0069
. 1ª Turma Recursal. Relator: IDELSON SANTOS RODRIGUES. Julgamento: Data: 25/Nov/2023 /
RI 5001852-93.2022.8.08.0069
. 3ª Turma Recursal. Relatora: THAITA CAMPOS TREVIZAN. Julgamento: 11/Dez/2023 /
RI 5001839-94.2022.8.08.0069
. 4ª Turma Recursal. Relator: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS. Julgamento: Data: 19/Dez/2023 /
RI 5002468-68.2022.8.08.0069
. 5ª Turma Recursal. Relator: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES. Julgamento: 31/Oct/2023 /
Por todos,
ad exemplum
:
“ ...Por fim,
merece guarida o pedido relacionado ao reflexo do adicional de insalubridade incidente sobre o 13º salário, férias e adicional de 1/3 de férias, uma vez que, conforme entendimento jurisprudencial, o adicional de insalubridade constitui parcela remuneratória vinculada à função e, como tal, é paga de forma habitual, operando reflexos
, ex vi: “[...] O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcelas que tenham este valor como base de cálculo.” 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF; RE 706357/MG; Relator: Luiz Fux; Primeira Turma; julgado em 16/10/2012, publicado em 19-11-2012).
” (
RI 5001123-33.2023.8.08.0069
. 1ª Turma Recursal. Relator: PAULO ABIGUENEM ABIB. Julgamento:
01/Abril/2024).

Referente ao recurso do Município
,
a controvérsia inicial não diz respeito à legalidade do pagamento. Diga-se de passagem, o município de Marataízes sequer depende de um provimento judicial para corrigir essa situação, pois ante a flagrante ilegalidade dos pagamentos, deveria fazer cessar e responsabilizar os envolvidos.

Portanto, não há como conhecer o pedido de declaração ilegalidade dos pagamentos, pois isso não é objeto da demanda. O recurso não enfrenta a sentença no que diz respeito ao pedido de recálculo dos adicionais pagos, entre 2021 e 2022.

Pelo princípio da dialeticidade, cabe ao recorrente impugnar as razões lançadas na decisão atacada, buscando demonstrar a existência de erro
in procedendo ou in judicando
, a merecer a declaração de nulidade da decisão ou novo julgamento da causa.

Tendo a parte recorrente deduzido considerações não acolhidas em sentença, resta malferido o princípio da dialeticidade e, consequentemente, falece o recurso da respectiva adequação ou regularidade formal.

Isto posto,
NÃO CONHEÇO DO RECURSO
da Municipalidade, por ausência de dialeticidade. Condeno a parte Recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre a condenação, na forma do artigo 55 da Lei 9.099/95.

CONHEÇO do recurso de MARCELA SILVA MARVILA e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL
para determinar que o Município de Marataízes promova o pagamento dos reflexos a título de adicional de insalubridade em relação às férias, adicional de 1/3 de férias e 13º salário, no período compreendido de
julho/2021 até maio/2022,
com abatimento de valores porventura já comprovadamente pagos, que devem ser apurados na fase de liquidação de sentença, cuja atualização monetária deverá seguir os parâmetros fixados em sentença
a quo.

FABIANO CUZINI SCARPINI

JUIZ LEIGO

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. SALOMÃO A. Z. SPENCER ELESBON
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO
a minuta de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)