Tribunal: TJES
Processo: 0011026-82.2008.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR
–
ÔNUS DA PROVA DO QUAL A PARTE NÃO SE DESINCUMBIU – IMPRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA – IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO – RECURSO DESPROVIDO.

1. Na forma do inciso I, do art. 373, do Código de Processo Civil, incumbe ao autor desincumbir-se de provar os fatos que alega.

2. O pagamento de adicional de insalubridade está condicionado à produção de prova pericial que efetivamente comprove as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, descabendo seu pagamento retroativo, isto é, em período anterior à perícia e a formalização do respectivo laudo, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas pretéritas. Precedentes STJ e TJES.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0011026-82.2008.8.08.0012
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDNEIA MILER DE MIRANDA SILVA
APELADO: MUNICIPIO DE CARIACICA
RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR
–
ÔNUS DA PROVA DO QUAL A PARTE NÃO SE DESINCUMBIU – IMPRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA – IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO – RECURSO DESPROVIDO.

1. Na forma do inciso I, do art. 373, do Código de Processo Civil, incumbe ao autor desincumbir-se de provar os fatos que alega.

2. O pagamento de adicional de insalubridade está condicionado à produção de prova pericial que efetivamente comprove as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, descabendo seu pagamento retroativo, isto é, em período anterior à perícia e a formalização do respectivo laudo, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas pretéritas. Precedentes STJ e TJES.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal

VOTOS VOGAIS

004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de “ação de cobrança” ajuizada por EDNEIA MILER DE MIRANDA SILVA, ora Apelante, em desfavor do MUNICÍPIO DE CARIACICA, ora Apelado, objetivando o pagamento de adicional de insalubridade no período de junho de 2006 a junho de 2008.

O Juízo
a quo
julgou improcedente o pleito autoral sob o fundamento de que a Apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar o exercício de função insalubre.

Irresignada, a Apelante interpôs o recurso de apelação id 7177008, requerendo, em síntese, a anulação da sentença ao argumento de que seria necessária a produção de prova pericial, o que não foi determinado pelo Juízo.

O Apelado apresentou contrarrazões recursais no id 7177011, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É, em resumo, o Relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de “ação de cobrança” ajuizada por EDNEIA MILER DE MIRANDA SILVA, ora Apelante, em desfavor do MUNICÍPIO DE CARIACICA, ora Apelado, objetivando o pagamento de adicional de insalubridade no período de junho de 2006 a junho de 2008.

O Juízo
a quo
julgou improcedente o pleito autoral sob o fundamento de que a Apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar o exercício de função insalubre.

Irresignada, a Apelante interpôs o recurso de apelação id 7177008, requerendo, em síntese, a anulação da sentença ao argumento de que seria necessária a produção de prova pericial, o que não foi determinado pelo Juízo.

O Apelado apresentou contrarrazões recursais no id 7177011, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Ab initio
, cumpre destacar que a Apelada foi nomeada para o cargo de “agente comunitário de saúde” entre junho de 2006 e junho de 2008, consoante contratos temporários acostados aos autos às fls. 09/11.

Outrossim, em que pese a expressa previsão, no art. 97, da Lei Complementar Municipal n. 01/1994 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), do pagamento de adicional de insalubridade no exercício do trabalho em condições insalubres, extrai-se, do §5º, do mesmo dispositivo legal, a expressa previsão de que a verba só será paga após a submissão do servidor à perícia médica por meio da qual se constata a presença do referido requisito.

Portanto, em que pese a Apelante alegar que outra contratada no mesmo cargo função recebia o referido adicional (fls. 22), , na esteira do entendimento manifestado pelo Juízo a quo, não restou minimamente comprovado que exerciam as mesmas funções ou as efetivas condições do trabalho por si realizado, ônus que lhe incumbia, a teor do que dispõe o inciso I, do art. 373, do Código de Processo Civil.

Consigne-se, nesse sentido, que não passou despercebido que, intimadas as partes para especificarem as provas que desejassem produzir, estas se deram por satisfeitas com o acervo probatório (frise-se, exclusivamente documental) constante dos autos, consoante fls. 262 e 264.

Contudo, e ainda que assim não fosse, é de se destacar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo pericial que demonstre as condições insalubres de labor, vedando a retroação dos efeitos do laudo, isto é, o reconhecimento da existência de insalubridade em período anterior à produção do laudo pericial.

Neste sentido, confira-se,

in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE.
[...]

II –
A Primeira Seção desta Corte consolidou orientação segundo a qual,

“o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual
”
(STJ, PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/04/2018). [...]”

(
STJ
, AgInt nos EDcl no REsp n. 2.000.096/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa,
Primeira Turma
, DJe de
16/3/2023
). (Grifei)

Coadunando-se com a orientação firmada pelo Tribunal da Cidadania, colaciono arestos deste Egrégio Tribunal de Justiça, quando do julgamento de casos análogos ao que ora se examina:

“APELAÇÃO – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REPETIÇÃO DE TESES CONSTANTES NA CONTESTAÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO –
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
–
LEI ORDINÁRIA Nº 2.360/2001 DO MUNICÍPIO DA SERRA

–
INCIDÊNCIA NO GRAU MÁXIMO DE 40% – LAUDO PERICIAL
– EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL QUE NÃO AFASTAM O ADICIONAL – REMESSA NECESSÁRIA –
TERMO INICIAL – DATA DA PERÍCIA
– LITIGÂNCIA DA MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

[...]

2.
Acertada a aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) do adicional de insalubridade em favor da apelada.
Isto porque, o laudo pericial conclui que

‘
as atividades dos Requerentes, prestadas na Maternidade de Carapina contém o Adicional de Insalubridade em Grau Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos, usando o critério técnico previsto no Anexo 14 da NR15
’.

[...]

4.
O termo inicial de incidência do adicional de insalubridade deve se dar a partir da perícia realizada nos autos
,
por não caber seu pagamento pelo período que antecedeu à formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a probabilidade de presumir insalubridade em épocas passadas.

[...]

6. Recurso
conhecido e desprovido
.

(TJES, Classe: Apelação/ Remessa Necessária, 0004502-72.2019.8.08.0048, Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS – Des. Subst. CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador:
PRIMEIRA
CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento:
24.
0
3.
2023
)

“REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA –
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO
– INCIDÊNCIA SOBRE VENCIMENTO BASE – IMPOSSIBILIDADE DE VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO –
TERMO INICIAL – DATA DA CONFECÇÃO DO LAUDO PERICIAL
–
SENTENÇA MANTIDA EM PARTE.

1.
Devida a condenação do réu ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, na medida em que
há respaldo legal na Lei Municipal nº 1.729/06, a qual regulamentou as atividades insalubres, e laudo pericial confirmando a insalubridade em grau médio
.

[...]

3.
É pacífico o posicionamento deste e. Tribunal de Justiça em considerar
a data da confecção do laudo como termo inicial para a incidência do adicional de insalubridad
e.

4.
Sentença mantida em parte
.

(TJES, Classe: Remessa Necessária, 0001706-31.2014.8.08.0001, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 03.11.2022)”

Portanto, ainda que se produzisse prova pericial nos presentes autos, esta seria inservível para atestar a existência de condições insalubres no período em que a Apelante desempenhou suas funções, de modo que a prova ora pretendida se revela inútil à solução da controvérsia.

Por essas razões, tem-se que, com acerto, o Juízo a quo julgou improcedente a demanda, não carecendo de reforma, portanto, a sentença recorrida.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento.

Por conseguinte, na forma do § 11, do art. 85, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) do valor da causa, com a ressalva de que a Apelante está amparada pela gratuidade de justiça.

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VOTOS ESCRITOS

(
EXCETO VOTO VENCEDOR
)

Sessão 20-28/05/2024
Voto: Acompanho o eminente Relator
Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões