Tribunal: TJES
Processo: 0005033-65.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação e Correção de Provas / Questões
Data de julgamento: 2024-06-11

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSURSO PÚBLICO PARA AGENTE DE ESCOLTA E VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIA. CLÁUSULA DE BARREIRA. VALIDADE. PRETERIÇÃO EM RAZÃO DE NOMEAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O excelso Supremo Tribunal Federal já consolidou entendimento, firmado em tese repercussão geral – (RE 635739 - TEMA 376) - de que “É constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame”. Desta forma, o argumento de invalidade da cláusula de barreira não comporta acolhimento, mesmo diante das nomeações, em carácter temporário, promovidas pelo apelado.

2.
Mostra-se consolidado o entendimento a respeito da contratação temporária e sua repercussão no âmbito dos concursos públicos para cargos efetivos, na medida em que a nomeação de servidores naquela condição, por si só, não induz ao reconhecimento de preterição.

3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005033-65.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: KARINA ALVES DAMASCENO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSURSO PÚBLICO PARA AGENTE DE ESCOLTA E VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIA. CLÁUSULA DE BARREIRA. VALIDADE. PRETERIÇÃO EM RAZÃO DE NOMEAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O excelso Supremo Tribunal Federal já consolidou entendimento, firmado em tese repercussão geral – (RE 635739 - TEMA 376) - de que “É constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame”. Desta forma, o argumento de invalidade da cláusula de barreira não comporta acolhimento, mesmo diante das nomeações, em carácter temporário, promovidas pelo apelado.

2.
Mostra-se consolidado o entendimento a respeito da contratação temporária e sua repercussão no âmbito dos concursos públicos para cargos efetivos, na medida em que a nomeação de servidores naquela condição, por si só, não induz ao reconhecimento de preterição.

3. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005033-65.2021.8.08.0024

APTE:

KARINA ALVES DAMASCENO

APDO:

ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:

DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por
KARINA ALVES DAMASCENO
,
haja vista estar inconformada com a sentença de fls. 70-71v, que julgou improcedentes os pedidos por ela formulados nos autos desta
“ação de procedimento comum”
proposta em face do
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
.

Sustenta, em síntese, o seguinte (fls. 74/78):
i)
acerca da
cláusula de barreira prevista no Edital (item 9.1), discute-se sua nulidade a partir das contratações temporárias havidas a partir de 14/09/2016;
ii)
não foi convocada para a segunda fase do certame em virtude da referida cláusula de barreira, tendo alcançado, todavia, pontuação suficiente para obtenção da aprovação;
iii)
a discussão travada na demanda envolve a inaplicabilidade dos efeitos da mencionada linha de corte, conforme entendimento do Pretório Excelso, firmado no RE 837.311/PI.

Pois bem.

A apelante aduz ter sido aprovada em concurso para o cargo de agente de escolta e vigilância penitenciária (Edital SEJUS 01.2012) e, embora classificada fora do número de vagas,
teve preterido seu direito subjetivo à nomeação, em virtude da contratação, em designação temporária, de servidores para o mesmo cargo.

Assim, constrói o raciocínio de que a cláusula de barreira prevista no edital (item 9.1) seria inválida, porquanto a Administração Pública demonstrou necessitar de número maior de agentes de escolta e vigilância.

Após detida análise da demanda, tenho que a pretensão deduzida pela recorrente não comporta acolhimento.

Com efeito, resta incontroverso nos autos que as 250 (duzentas e cinquenta) vagas inicialmente disponibilizadas para o cargo de agente de escolta e vigilância penitenciária foram preenchidas, sendo nomeados, ainda, outros 712 (setecentos e doze) candidatos, na ordem classificatória (fl. 63), alcançando a apelante, todavia, a 1.621ª colocação, conforme aduziu na própria petição inicial, não sendo convocada para a segunda fase do concurso em virtude da cláusula de barreira, prevista no mencionado item 9.1, a qual previa que seriam chamados para aferição de altura e prova de condicionamento físico, somente os candidatos classificados até a 1200ª colocação.

Veja-se o teor da aludida cláusula:

“9.1. Serão convocados por cargo, para a aferição de altura e prova de condicionamento físico os candidatos considerados classificados até a 1.200ª posição na prova objetiva, aplicando-se os critérios de desempate constantes do item 8.5 deste Edital”.

Acerca da sua validade, o excelso Supremo Tribunal Federal já consolidou entendimento, firmado em tese repercussão geral – (
RE 635739 - TEMA 376
) - de que
“É constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame”.

Desta forma, o argumento de invalidade da cláusula de barreira não comporta acolhimento, mesmo diante das nomeações, em carácter temporário, promovidas pelo apelado.

A Corte da Cidadania, tendo como norte o citado Tema 376, do STF, concluiu em recente julgado o seguinte:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CLÁUSULA DE BARREIRA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. DECISÃO ALINHADA AO JULGAMENTO DO RE N. 635.739/AL. CONSÔNANCIA COM DECISÕES DO STJ. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando conceder o direito ao impetrante de participar da 2ª etapa de concurso público. No Tribunal a quo, denegou-se a segurança. II -
Alinhando-se ao Supremo Tribunal Federal, que decidiu, no julgamento do RE n. 635.739/AL, pelo regime da Repercussão Geral, ser válida a chamada cláusula de barreira, o Superior Tribunal de Justiça entendeu incidir a referida cláusula para a convocação de determinado número limite de candidatos para as etapas subsequentes, considerando-se eliminados os candidatos excedentes,
não conferindo direito líquido e certo ao candidato que, depois de excluído do certame, alega ter obtido a informação da existência de mais vagas que poderiam ser oportunamente providas pelo mesmo concurso público
.
Nesse sentido: RMS n. 65.540/BA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/4/2021, DJe 1º/7/2021; AgInt no RMS n. 51.590/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe 27/4/2020.III - Agravo interno improvido. (STJ; AgInt-RMS 69.749; Proc. 2022/0290534-4; BA; Segunda Turma; Rel. Min. Francisco Falcão; DJE 10/03/2023)

Da mesma forma, ainda que a recorrente não possa ser considerada aprovada fora do número de vagas, posto que sequer foi convocada para a segunda fase do certame, quadra registrar a compreensão firmada pelo Plenário do Pretório Excelso, na Questão de Ordem apreciada no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 837.311 (
TEMA 784
), no sentido de que
“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital
, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
”.
(
STF
; RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Neste cenário, partindo deste entendimento, a respeito da contratação posterior de temporários, infere-se do julgado do STJ, a conclusão de que “
[...]
a admissão de temporários
, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal,
atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público
(Art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.
”
(AgInt nos EDcl no RMS n. 56.687/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 30/8/2022.)

Portanto, mostra-se consolidado o entendimento a respeito da contratação temporária e sua repercussão no âmbito dos concursos públicos para cargos efetivos, na medida em que a nomeação de servidores naquela condição, por si só, não induz ao reconhecimento de preterição.

Confiram-se os respectivos precedentes:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA PARA ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS NO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O êxito do recurso ordinário constitucional pressupõe a demonstração de erro - de procedimento ou de juízo - na prolação do acórdão recorrido. Dessarte, o apelo não prospera se a fundamentação do aresto impugnado é harmônica com a jurisprudência das Cortes Superiores, como ocorreu no caso. 2.
Os candidatos aprovados em concurso público, porém classificados para além das vagas oferecidas no edital do certame, não têm o direito líquido e certo à nomeação, mas, tão somente, mera expectativa de direito. Precedentes. 3.
A contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação da autora ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo a ensejar o chamamento de candidatos aprovados. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo simplificado, fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem a demandas transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados por meio de concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes de serviço. São, portanto, institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem
. 4. Recurso ordinário não provido”. (STJ; RMS 65.169; Proc. 2020/0316050-9; MG; Primeira Turma; Rel. Min. Sérgio Kukina; Julg. 22/06/2021; DJE 29/06/2021)

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. É assente no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de Lei ou por força de vacância - cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da administração. 2.
Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes. 3.
A ‘paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, [...] o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
’ (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 3/2/2017). 4. Agravo interno a que se nega provimento”. (STJ; AgInt-RMS 52.807; Proc. 2016/0336688-7; PE; Segunda Turma; Rel. Min. Og Fernandes; Julg. 16/05/2019; DJE 22/05/2019).

Pelo exposto,
conheço
do recurso e, no mérito,
nego-lhe
provimento.

Nos termos do § 11, do art. 85, do CPC, majoro os honorários do patamar de R$ 500,00 (quinhentos reais) para R$ 600,00 (seiscentos reais), mantida a suspensão da cobrança, por estar amparada a recorrente pelo benefício da justiça gratuita, conforme apontado na sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Conheço do recurso, mas nego-lhe provimento, nos termos do voto do relator.

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso de apelação.