Tribunal: TJES
Processo: 0007570-64.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Receptação; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-02-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007570-64.2022.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MILTON CANDIDO DA SILVA FILHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
.
ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/03
.
1.

PRELIMINAR
NULIDADE
QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA
DA PROVA
.
NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS.
NÃO COMPROVAÇÃO DE MÁCULA NO
ITER
PROBATÓRIO.
PRELIMINAR REJEITADA
.

2.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
HISTÓRICO DELITIVO DO RÉU
.

3
.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE

NO MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE.
MAUS ANTECEDENTES
.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
4.
FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 231 DO STJ.

5
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA
E,
NO MÉRITO,

IMPROVIDO
.

1.
PRELIMINAR
NULIDADE
QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA
DA PROVA
.
Segundo entendimento já firmado pelo C. STJ,

a quebra de cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho percorrido pela prova até o momento em que levada à análise do Magistrado, de tal modo que qualquer interferência pode acarretar em sua imprestabilidade.

Contudo, é necessário que a defesa indique e comprove a existência de possível adulteração na prova produzida a fim de que sua eficácia seja questionada, o que não foi feito nos autos. Preliminar rejeitada.
2.
MÉRITO
.
Para a configuração do indiferente penal, além da inexpressividade da lesão jurídica provocada, é imprescindível verificar, ainda, a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação e o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. Trata-se de réu reincidente e com maus antecedentes, sendo ambos os casos referentes à reiteração de condutas também previstas no Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/03), sendo inviável o reconhecimento do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.
3
.
Inviável a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, tendo em vista a valoração negativa acertada dos maus antecedentes, sendo de rigor a manutenção da reprimenda, eis que proporcional e adequada.

4
.
Inviável a redução da pena aquém do mínimo legal em razão da incidência da atenuante da confissão espontânea, devendo ser mantido o patamar fixado na sentença monocrática. Trata-se de matéria sumulada e já pacificada nos Tribunais Superiores.

5.
Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0007570-64.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MILTON CANDIDO DA SILVA FILHO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Vogal / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007570-64.2022.8.08.0035
DATA DA SESSÃO: 31/01/2024
R E L A T Ó R I O
O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-
Trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por MILTON CANDIDO DA SILVA FILHO, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 12 da Lei nº 10.826/03, à pena definitiva de 1 (um) ano de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, para cumprimento em regime inicial aberto, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por uma restritiva de direitos.
Em suas razões recursais, requer a defesa, preliminarmente, a nulidade das provas produzidas em razão da quebra da cadeia de custódia. No mérito, pugna pela absolvição por atipicidade da conduta e, subsidiariamente, pela fixação da pena-base aquém do mínimo legal.
O representante do Ministério Público apresentou as contrarrazões de apelação, pugnando pelo improvimento do recurso.
A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Emmanoel Arcanjo de Souza Gagno, opina pelo desprovimento do apelo.
É, em síntese, o relatório. Peço dia para julgamento.
*
O SR. ADVOGADO JOÃO GUILHERME GUALBERTO TORRES:-
Boa tarde, novamente excelências. Cumprimentando a todos na pessoa da presidência.
Excelência, Relator Desembargador Fernando Zardini, trata-se de uma apelação, caso que por vossa excelência conhecido, uma vez que já houve habeas corpus anteriores e neste caso, especificamente, houve a absolvição da imputação do crime de receptação e a condenação pelo crime de posse irregular de arma de fogo.
São três que tratarei aqui nessa sustentação.
A primeira, quebra de cadeia da custódia da prova.
A segunda, a tipicidade da conduta e por fim a dosimetria da pena.
Insistirei, ainda, na quebra de cadeia da custódia da prova, porque não podemos mais tratar como mera recomendação alguns dispositivos normativos. Sabemos eminente Desembargador Eder Pontes e é uma atenção de vossa excelência como ao tratarmos de mera recomendação do 226, o reconhecimento de pessoas, quantas vítimas fizemos e ainda fazemos no sistema de justiça criminal.
Assim como o 226 não é mera recomendação pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, tão pouco às disposições dos artigos 158 seguintes devem sê-lo.
De modo que não cumpridas as etapas previstas normativamente, tem-se que não há o procedimento. Há uma quebra de cadeia da custódia da prova, por que deixa ao desabrigo, ao desalijo aquela pessoa imputada que confiou na aplicação daquelas mesmas normas processuais penais. E a quebra da cadeia de custódia da prova enquanto inovação para o nosso sistema processual penal, busca, busca dar uma sustentação, uma credibilidade aos elementos que estão sendo coligidos em fase de inquérito policial e que poderão, porventura, ser utilizados na futura ação penal.
Se não observadas as etapas preconizadas no artigo 158 e 158A e seguintes, sobretudo nos crimes que deixam vestígios, como é o caso presente, deve se anular todo o processo, porque não se trata de mera recomendação. O juízo sentenciando reconheceu em sentença que não foram seguidas estritamente todas as etapas.
No entanto, deveríamos então enfrentar um segundo momento.
Se isso se trataria de uma anulação do processo, porque aqui desapareceria a materialidade, uma vez que esses elementos não podem ser validados. E essa é uma imposição constitucional. É a Constituição que prevê que não serão admitidas no processo provas ilícitas.
Portanto, qualquer opinião contrária, ainda que se sustente, é contra a Constituição ou se será no momento de valoração dessa prova. De novo, se a doutrina e parte da jurisprudência ainda insiste que destrinchada as etapas de admissão, recepção, produção e valoração da prova, deixarmos apenas na sentença para validar ou valorar os elementos que não eram nem para ter sido admitidos no processo, estaremos buscando mecanismos hermenêuticos para salvar algo que já nem poderia ter sido admitido.
Então a fase é da inadmissível. É no primeiro momento, que cabe a autoridade competente analisar esse acervo probatório e negar a sua admissão nos autos.
Aqui se diz, sobretudo porque não se sabe se a munição que foi supostamente encontrada na casa do apelante foi aquela mesma que foi apresentada à polícia. Isso pode ser básico, mas o questionamento deve permanecer porque é a arma, é droga, é munição. E quando se trata desses elementos, desses crimes, a jurisprudência tende a jogar para a parte da valoração e boa parte da doutrina.
Mas quando tratamos de dados digitais, quando tratamos de pecúlio, quando tratamos de sistemas de informação, já opinamos doutrina e jurisprudência para que na fase da admissão já haja uma manifestação judicial. E esses elementos tão pouco vêm aos autos.
Mas o artigo 158, não faz nenhuma diferença. Os artigos 158A, e seguintes não fazem nenhuma distinção, de modo que a mesma idade, a falibilidade, a fiabilidade da prova devem ser mantidos, inclusive, em crimes dessa natureza.
Há uma exigência do Estado Democrático de Direito em se assentar que aquele elemento, aquele vestígio que foi colhido no momento do flagrante, é aquele mesmo que foi entregue à autoridade policial, é aquele mesmo que vai ser objeto da perícia, é aquele mesmo que vai ser submetido no momento do julgamento. E essa certeza não é possível de se ter nesse processo.
As próprias testemunhas não conseguem, e todas elas policiais, a autoridade policial, não conseguem indicar quem colheu esses vestígios, como foi transportado esse vestígio, qual lacre foi utilizado, como foi entregue a autoridade policial e se o lacre foi o mesmo quando entregue a prova pericial.
Diante dessa dúvida, que é irremissível nesse processo, é a fase de admissão que deve ser pujante e logo inadmitido, não havendo materialidade, deve ser absolvido.
Segundo ponto Excelência.
Se trata da atipicidade da conduta. E aqui, novamente insisto a aplicação do princípio da insignificância, porque os requisitos em que se pauta o Superior Tribunal de Justiça nessa matéria estão presentes.
Primeiro, reduzidíssima quantidade de munições, treze munições e colacionei na inicial, na apelação, várias decisões do STJ que dizem de reduzidíssima quantidade de munições quando se trata de oito, de dez, de onze, de cinco. Então treze, reduzidíssima quantidade de munições.
Não há arma de fogo para deflagrar o projetil. E o outro requisito, embora uma afirmação na sentença equivocada pelo auto de apreensão dos autos, folhas 16, tem como se verificar que não houve apreensão de arma de fogo.
Terceiro, não há contexto possível de outra prática de crime, uma vez que ele foi, inclusive absolvido pelo crime de receptação em relação ao que a defesa já bradava desde o início, impetrado habeas corpus nesse sentido é que não pode também levar em consideração outro processo que ainda está em andamento, cuja instrução só vai se dar em março, sob pena de uma indevida antecipação da condenação.
Superados, no entanto, a nulidade do processo e a tipicidade da conduta, voltamos à dosimetria da pena. E aqui são dois pontos apenas.
Primeiro, a pena base ser fixada no mínimo legal, uma vez que a circunstância desabonadora sobre elevada pelo juízo a quo foi de motivos do crime. Isso não tem nenhuma explicação nos autos. Logo, se trata de uma afirmação genérica e essa colenda Corte, já por diversas vezes manifestou no sentido de anular a pena ou de reduzi-la ao mínimo legal.
O segundo ponto, mantido no mínimo legal, é de ser mantida também a aplicação da atenuante. É sobre isso que o STJ está se debruçando no Resp 2057181, para enfim, rever o enunciado sumular 231. Mesmo a pena sendo aplicada no mínimo legal na pena base, na segunda fase, a circunstância atenuante pode levar aquém do mínimo legal, uma vez que o artigo 65 traz a palavra sempre e sempre e sempre, então são circunstâncias que sempre atenuam a pena, independentemente da pena base, sempre deve atenuar.
Não havendo recurso do Ministério Público, também não poderia afastar essa circunstância atenuante, sob pena de reformatio in pejus.
São essas as considerações.
Agradeço a atenção de Vossa Excelência e desejo uma boa tarde de trabalho.
*
RETORNO DOS AUTOS
O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-
Obrigado, doutor João Gualberto.
Estava consultando o voto enquanto Vossa Excelência falava, alguns pontos estão esclarecidos aqui, mas outros vou querer revisitar, em particular a questão da cadeia de custódia e trago na próxima sessão, tá bem?
Então, após a juntada das notas, solicito retorno dos autos ao meu gabinete.
*
rpm
DATA DA SESSÃO: 07/02/2024
V O T O
(RETORNO DOS AUTOS)
PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA DO APELANTE: NULIDADE EM RAZÃO DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA
O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-
A defesa do recorrente suscita a presente preliminar, almejando a declaração de nulidade das provas produzidas, em razão da quebra da cadeia de custódia.
Neste sentido, sustenta que a autoridade policial não confirmou que o material arrecadado no momento do flagrante foi o mesmo entregue à análise pericial, aduzindo, ainda, a incerteza acerca do acondicionamento do carregador apreendido e da conferência das munições no local do fato.
Segundo entendimento já firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, a quebra de cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho percorrido pela prova até o momento em que levada à análise do Magistrado, de tal modo que qualquer interferência pode acarretar em sua imprestabilidade.
Contudo, é necessário que a defesa indique e comprove a existência de possível adulteração na prova produzida a fim de que sua eficácia seja questionada.
In casu, verifico que a defesa apenas levantou as alegações para suscitar a ilegalidade das provas produzidas, o que não comprova qualquer mácula no iter probatório.
Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. NULIDADE. BUSCA VEICULAR E DOMICILIAR. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE NA FRENTE DOS POLICIAIS: DISPENSA DE DROGAS E DE BALANÇA DE PRECISÃO. ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DE INVESTIGADO. ATUAÇÃO DA POLÍCIA MILITAR EM SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. DIREITO AO SILÊNCIO EM SEDE POLICIAL. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA. TORTURA E ABUSO DE AUTORIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS INVIÁVEL. PRECEDENTES. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. [...] V - Acerca da quebra da cadeia de custódia, com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que ela consiste no caminho idôneo a ser percorrido pela prova até a sua análise pelo expert, de modo que a ocorrência de qualquer interferência indevida durante a sua tramitação pode resultar em imprestabilidade para o processo de referência. Precedentes. VI - No caso vertente, não houve demonstração pela defesa de qualquer circunstância capaz de sugerir a adulteração da prova, nem mesmo uma interferência indevida em seu caminho, capaz de invalidá-la. [...] Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 846.197/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023).
Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida.
É como voto.

*
V O T O
MÉRITO RECURSAL
Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por MILTON CANDIDO DA SILVA FILHO, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 12 da Lei nº 10.826/03, à pena definitiva de 1 (um) ano de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, para cumprimento em regime inicial aberto, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por uma restritiva de direitos.
Narra a denúncia, em síntese, que no dia 28 de setembro de 2022, o denunciado mantinha a posse de um carregador de arma de fogo, com 13 (treze) munições ogivais, sendo 10 (dez) munições da marca CBC, calibre .380 ACP, e 3 (três) munições de marca não aparente, calibre .380 AUTO, com a inscrição “USA”, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Em suas razões recursais, requer a defesa, no mérito, a absolvição por atipicidade da conduta e, subsidiariamente, a fixação da pena-base aquém do mínimo legal.
Pois bem.
A materialidade delitiva restou comprovada pelo boletim unificado nº 48997751, auto de apreensão, laudo pericial de exame de material nº 14.116/2022, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.
De igual maneira, verifico que o conjunto probatório colhido é suficiente para comprovar a autoria do réu em relação ao crime previsto no artigo 12 da Lei nº 10.826/03.
Requereu, a defesa, em um primeiro momento, a absolvição por atipicidade da conduta, sustentando a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância por terem sido apreendidas as munições desacompanhadas de arma de fogo.
Destaco, em um primeiro momento, que não desconheço do entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, acompanhado pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a apreensão de munições desacompanhadas de arma de fogo enseja, quando preenchidos os requisitos, a aplicação do princípio da insignificância, em razão da inexpressividade da lesão jurídica da conduta.
Contudo, para a configuração do indiferente penal, além da inexpressividade da lesão jurídica provocada, é imprescindível verificar, ainda, a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação e o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.
Contudo, trata-se de caso em que o réu é reincidente e ostenta maus antecedentes (Processos n. 0015615-08.2013.8.08.0024 e 0018778-89.2015.8.08.0035), sendo ambos os casos referentes à reiteração de condutas também previstas no Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/03), sendo inviável o reconhecimento do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.
Acerca do tema colaciono entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003. CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o crime de posse ou porte irregular de munição de uso permitido, independentemente da quantidade, e ainda que desacompanhada da respectiva arma de fogo, é delito de perigo abstrato, sendo punido antes mesmo que represente qualquer lesão ou perigo concreto de lesão, não havendo que se falar em atipicidade material da conduta (AgRg no RHC n. 86.862/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 20/2/2018, DJe 28/2/2018). 2. Não se desconhece que esta Corte Superior de Justiça, acompanhando entendimento do Supremo Tribunal Federal, passou a admitir a incidência do princípio da insignificância quando se tratar de posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento capaz de deflagrá-la, uma vez que ambas as circunstâncias conjugadas denotam a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Todavia, no caso concreto, apesar de apreendidas apenas 2 munições de calibre .38, desacompanhadas da arma de fogo, o ora recorrente possui maus antecedentes e é reincidente, o que obsta a aplicação do referido princípio. 3. Assim, tem-se a impossibilidade de aplicação do princípio da bagatela, pois o recorrente é reincidente e possui maus antecedentes, não havendo como se reconhecer o reduzido grau de reprovabilidade da conduta, a atrair a aplicação do referido princípio, em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.683.178/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 09/09/2020). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.101.153/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 27/11/2023).

Sendo assim, não é a conduta do agente passível de aplicação do princípio da insignificância, não havendo que se falar em absolvição por atipicidade.
Seguindo na linha de irresignação, pugnou o recorrente pela fixação da pena-base no mínimo legal.
Para a exasperação, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.
Constato que foram negativamente desvalorados ao réu os antecedentes, o que restou devidamente comprovado nos autos, não havendo mácula na fundamentação e exasperação da reprimenda, devendo a mesma ser mantida em patamar acima do mínimo legal.
Adiante, pleiteia a defesa que seja fixada a pena aquém do mínimo legal em razão da circunstância atenuante da confissão espontânea, requerendo, para tanto, a desconsideração da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Ressalto que a matéria em questão encontra-se pacificada nos Tribunais Superiores e demais Tribunais pátrios, no sentido de ser inviável a condução da pena abaixo do mínimo legal (Supremo Tribunal Federal STF; ARE 868197; Primeira Turma; Rel. Min. Roberto Barroso; Julg. 04/08/2015; DJE 25/09/2015), (Superior Tribunal de Justiça STJ; HC 149.337; Proc. 2009/0192747-6; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; DJE 06/11/2015).
Desta feita, não há que se falar na redução da pena aquém do mínimo legal, devendo ser mantido o patamar fixado na sentença monocrática.
Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça, CONHEÇO DO RECURSO, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a r. sentença prolatada.
É como voto.

*
V O T O S
A SRA. DESEMBARGADORA NILDA MÁRCIA DE ALMEIDA ARAÚJO:-
Acompanho o voto do Eminente Relator.

*
O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-
É também como voto.

*
D E C I S Ã O
Julgamento concluído.
*
* *
gvg*
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007570-64.2022.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MILTON CANDIDO DA SILVA FILHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA DO APELANTE: NULIDADE EM RAZÃO DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA

A defesa do recorrente suscita a presente preliminar, almejando a declaração de nulidade das provas produzidas, em razão da quebra da cadeia de custódia.

Neste sentido, sustenta que a autoridade policial não confirmou que o material arrecadado no momento do flagrante foi o mesmo entregue à análise pericial, aduzindo, ainda, a incerteza acerca do acondicionamento do carregador apreendido e da conferência das munições no local do fato.

Segundo entendimento já firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, a quebra de cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho percorrido pela prova até o momento em que levada à análise do Magistrado, de tal modo que qualquer interferência pode acarretar em sua imprestabilidade.

Contudo, é necessário que a defesa indique e comprove a existência de possível adulteração na prova produzida a fim de que sua eficácia seja questionada.

In casu
, verifico que a defesa apenas levantou as alegações para suscitar a ilegalidade das provas produzidas, o que não comprova qualquer mácula no
iter
probatório.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. NULIDADE. BUSCA VEICULAR E DOMICILIAR. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE NA FRENTE DOS POLICIAIS: DISPENSA DE DROGAS E DE BALANÇA DE PRECISÃO. ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DE INVESTIGADO. ATUAÇÃO DA POLÍCIA MILITAR EM SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. DIREITO AO SILÊNCIO EM SEDE POLICIAL. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA. TORTURA E ABUSO DE AUTORIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS INVIÁVEL. PRECEDENTES. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
[...]
V - Acerca da quebra da cadeia de custódia, com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que ela consiste no caminho idôneo a ser percorrido pela prova até a sua análise pelo expert, de modo que a ocorrência de qualquer interferência indevida durante a sua tramitação pode resultar em imprestabilidade para o processo de referência. Precedentes. VI - No caso vertente, não houve demonstração pela defesa de qualquer circunstância capaz de sugerir a adulteração da prova, nem mesmo uma interferência indevida em seu caminho, capaz de invalidá-la.
[...]
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 846.197/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023).

Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
MILTON CANDIDO DA SILVA FILHO
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 12 da Lei nº 10.826/03, à pena definitiva de 1 (um) ano de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, para cumprimento em regime inicial aberto, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por uma restritiva de direitos.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 28 de setembro de 2022, o denunciado mantinha a posse de um carregador de arma de fogo, com 13 (treze) munições ogivais, sendo 10 (dez) munições da marca CBC, calibre .380 ACP, e 3 (três) munições de marca não aparente, calibre .380 AUTO, com a inscrição “USA”, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suas razões recursais, requer a defesa, no mérito, a absolvição por atipicidade da conduta e, subsidiariamente, a fixação da pena-base aquém do mínimo legal.

Pois bem.

A
materialidade delitiva
restou comprovada pelo boletim unificado nº 48997751, auto de apreensão, laudo pericial de exame de material nº 14.116/2022, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

De igual maneira, verifico que o conjunto probatório colhido é suficiente para comprovar a
autoria
do réu em relação ao crime previsto no artigo 12 da Lei nº 10.826/03.

Requereu, a defesa, em um primeiro momento, a absolvição por atipicidade da conduta, sustentando a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância por terem sido apreendidas as munições desacompanhadas de arma de fogo.

Destaco, em um primeiro momento, que não desconheço do entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, acompanhado pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a apreensão de munições desacompanhadas de arma de fogo enseja, quando preenchidos os requisitos, a aplicação do princípio da insignificância, em razão da inexpressividade da lesão jurídica da conduta.

Contudo, para a configuração do indiferente penal, além da inexpressividade da lesão jurídica provocada, é imprescindível verificar, ainda, a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação e o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.

Contudo, trata-se de caso em que o réu é reincidente e ostenta maus antecedentes (processos n. 0015615-08.2013.8.08.0024 e 0018778-89.2015.8.08.0035), sendo ambos os casos referentes à reiteração de condutas também previstas no Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/03), sendo inviável o reconhecimento do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.

Acerca do tema colaciono entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003. CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o crime de posse ou porte irregular de munição de uso permitido, independentemente da quantidade, e ainda que desacompanhada da respectiva arma de fogo, é delito de perigo abstrato, sendo punido antes mesmo que represente qualquer lesão ou perigo concreto de lesão, não havendo que se falar em atipicidade material da conduta (AgRg no RHC n. 86.862/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 20/2/2018, DJe 28/2/2018). 2. Não se desconhece que esta Corte Superior de Justiça, acompanhando entendimento do Supremo Tribunal Federal, passou a admitir a incidência do princípio da insignificância quando se tratar de posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento capaz de deflagrá-la, uma vez que ambas as circunstâncias conjugadas denotam a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Todavia, no caso concreto, apesar de apreendidas apenas 2 munições de calibre .38, desacompanhadas da arma de fogo, o ora recorrente possui maus antecedentes e é reincidente, o que obsta a aplicação do referido princípio. 3. Assim, tem-se a impossibilidade de aplicação do princípio da bagatela, pois o recorrente é reincidente e possui maus antecedentes, não havendo como se reconhecer o reduzido grau de reprovabilidade da conduta, a atrair a aplicação do referido princípio, em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.683.178/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 09/09/2020). 4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 2.101.153/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 27/11/2023).

Sendo assim, não é a conduta do agente passível de aplicação do princípio da insignificância, não havendo que se falar em absolvição por atipicidade.

Seguindo na linha de irresignação, pugnou o recorrente pela fixação da pena-base no mínimo legal.

Para a exasperação, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Constato que foram negativamente desvalorados ao réu os antecedentes, o que restou devidamente comprovado nos autos, não havendo mácula na fundamentação e exasperação da reprimenda, devendo a mesma ser mantida em patamar acima do mínimo legal.

Adiante, pleiteia a defesa que seja fixada a pena aquém do mínimo legal em razão da circunstância atenuante da confissão espontânea, requerendo, para tanto, a desconsideração da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Ressalto que a matéria em questão encontra-se pacificada nos Tribunais Superiores e demais Tribunais pátrios, no sentido de ser inviável a condução da pena abaixo do mínimo legal (
Supremo Tribunal Federal STF; ARE 868197; Primeira Turma; Rel. Min. Roberto Barroso; Julg. 04/08/2015; DJE 25/09/2015), (Superior Tribunal de Justiça STJ; HC 149.337; Proc. 2009/0192747-6; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; DJE 06/11/2015
).

Desta feita, não há que se falar na redução da pena aquém do mínimo legal, devendo ser mantido o patamar fixado na sentença monocrática.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA

E,
NO MÉRITO,

NEGO
-LHE
PROVIMENTO,

mantendo-se incólume a r. sentença prolatada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Eminente Relator.