Tribunal: TJES
Processo: 0000563-59.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Homicídio Qualificado; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Feminicídio
Data de julgamento: 2024-11-29

Ementa:
APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
TRÁFICO DE DROGAS
.
POSSE I
LEGAL
DE
ARMA
DE U
S
O PERMITIDO
.

ILICITUDE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA.
EXISTÊNCIA DE PROVAS DA
MATERIALIDADE E
AUTORIA
.

CONDENAÇ
ÃO
MANTIDA.
ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DE DATIVO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DA TABELA DA OAB E DO DECRETO ESTADUAL 2821-R/2011. FIXAÇÃO PELA PROPORCIONALIDADE. ART. 85, § 2
º
, DO CP
C.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. É desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial. Jurisprudência STF, STJ e TJES.

2. Em virtude da narrativa da vítima de que o recorrente teria acabado de praticar o crime de tentativa de homicídio e considerando que os policiais visualizaram pela janela do imóvel uma arma de cano longo, restaram demonstradas as fundadas razões para a entrada no domicílio, não havendo que se falar em obtenção de provas por meio ilícito.

3. A atuação do causídico nomeado nos autos em grau recursal revela a necessidade do arbitramento de honorários a ser custeado pelo Estado. Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o magistrado, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000563-59.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS FERREIRA VAZCOUTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
TRÁFICO DE DROGAS
.
POSSE I
LEGAL
DE
ARMA
DE U
S
O PERMITIDO
.

ILICITUDE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA.
EXISTÊNCIA DE PROVAS DA
MATERIALIDADE E
AUTORIA
.

CONDENAÇ
ÃO
MANTIDA.
ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DE DATIVO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DA TABELA DA OAB E DO DECRETO ESTADUAL 2821-R/2011. FIXAÇÃO PELA PROPORCIONALIDADE. ART. 85, § 2
º
, DO CP
C.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. É desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial. Jurisprudência STF, STJ e TJES.

2. Em virtude da narrativa da vítima de que o recorrente teria acabado de praticar o crime de tentativa de homicídio e considerando que os policiais visualizaram pela janela do imóvel uma arma de cano longo, restaram demonstradas as fundadas razões para a entrada no domicílio, não havendo que se falar em obtenção de provas por meio ilícito.

3. A atuação do causídico nomeado nos autos em grau recursal revela a necessidade do arbitramento de honorários a ser custeado pelo Estado. Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o magistrado, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Eminente Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelaç
ão
Crimina
l
interposta p
or

MARCOS FERREIRA VAZCOUTO
em face da Sentença proferida pel
o
Ju
ízo

da
1ª
Vara
Criminal
de
Cachoeiro de Itapemirim
/ES
, que
impronunciou o réu
da imputação de homicídio qualificado, condenando, por outro lado,
pela prática do crime
previsto no
art.
1
2
da Lei n° 10.826/03
,

à
pena de
01
(
um
)
ano
de detenção,
no regime aberto,
e
1
0
(
d
ez
)
dias-multa,
à razão de um trigé
simo do salário-mínimo
vigente à época dos fatos
,
substituindo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito.

Razões recursais
(ID nº 9027618)
, nas quais

a Defesa
pleiteia
a
absolvição d
o
ré
u
,
ante a

nulidade das provas obtidas através da violação de domicílio
,
bem como o arbitramento de honorários para o advogado dativo.

Contrarrazões

do Ministério Público
para que
seja negado
provimento
ao apelo

(ID nº 9027623)
.

Manifestação da Douta Procurador
i
a de Justiça
pelo
des
provimento do recurso
(ID nº
9705312
)
.

I
ntimada a Procuradoria do Estado do Espírito Santo, esta
requereu a
fixação
dos honorários d
o advogado
dativo
em consonância com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade e de acordo com os parâmetros previstos
no Decreto 2821-R de 2021 (
ID nº 10305673
).

Eis o breve relatório.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
MARCOS FERREIRA VAZCOUTO
em face da Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que impronunciou o réu da imputação de homicídio qualificado, condenando, por outro lado, pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei n° 10.826/03,

à pena de 01 (um) ano de detenção, no regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito.

Razões recursais nas quais a Defesa pleiteia a absolvição do réu, ante a nulidade das provas obtidas através da violação de domicílio, bem como o arbitramento de honorários para o advogado dativo.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

A Procuradoria do Estado do Espírito Santo requereu a fixação dos honorários do advogado dativo em consonância com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade e de acordo com os parâmetros previstos no Decreto 2821-R de 2021.

Pois bem.

A inicial acusatória narra os fatos da seguinte forma:

Revela o Inquérito Policial junto, que serve de base à presente Denúncia, que, no dia 06/10/2019, por volta das 22h, na Rua Antonieta Contarini, s/n, Rua Aberlardo Machado, nesta cidade, em frente ao "Bar Ponto de Cerveja",
o Denunciado no âmbito de suas relações
í
ntimas de afeto, e agindo com evidente animas nacandi, tentou matar sua ex-companheira e vítima TAINARA FERNANDO RANGEL, por motivo fútil, meio que resultou em perigo comum e contra mulher por razões da condição do sexo feminino, somente não se consumando o homicídio por circunstâncias alheias a sua vontade
.

Consta ainda, que no mesmo dia,
o Denunciado manteve em depósito arma de fogo, de uso permitido, bem como munição, tudo em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência, conforme auto de apreensão carreado as fls. 07/07-v e Laudo Pericial de fls. 29/35
.

Infere-se dos autos que a vítima e o Denunciado se relacionaram por aproximadamente 01 (um) ano, relacionamento do qual adveio o nascimento de uma filha, ainda menor, sendo que a vítima e o Denunciado estavam separados na época dos fatos.

Extrai-se dos autos que, após o término do relacionamento, o Denunciado passou a ameaçar a vítima de morte, pois não aceitava o término da relação. Consta que, no dia dos fatos, por volta da 22h, a vítima ouviu alguém a chamando no portão de sua residência onde mora junto com sua filha e sua genitora.

Ressai que, ao abrir o portão, a vítima se deparou com o Denunciado e em razão de já ter sofrido ameaças antes, rapidamente fechou o portão com o intuito de impedir que o Denunciado adentrasse em sua residência. Ressalta-se que no momento em que a vítima fechou o portão o Denunciado efetuou 04 (quatro) disparos de arma de fogo.

Ato contínuo, o Denunciado empreendeu fuga do local. Consta ainda que, no momento em que os policiais empreendiam diligências com o intuito de apreender o Denunciado, encontraram em sua residência munições e uma espingarda, além dos demais materiais descrito no auto de apreensão de fls. 07 e Laudo Pericial de fls. 29/35.

Insta salientar que o denunciado somente não logrou êxito em matar a vítima por razões alheias a sua vontade, eis que a mesma foi rápida em trancar sua residência.

É nítido que a tentativa de homicídio teve
motivação f
ú
til
, já que foi cometido por motivo desproporcional, pelo fato de o Denunciado não concordar com o fim do relacionamento.

Ressalta-se, ainda, que a tentativa de homicídio
resultou em perigo comum
, uma vez que os disparos de arma de fogo foram realizados na porta da residência da vítima, onde haviam outras pessoas.

Por fim, o crime foi praticado por
razões de condição de sexo feminino
, vez que o Denunciado é ex-companheiro da vítima e tentou contra a vida da mesma por não aceitar a separação.

Inicialmente, o apelante pretende seja absolvido do crime em comento pela nulidade das provas colhidas por suposta violação de domicílio. Sem razão, contudo.

Importa registrar que os Tribunais Superiores vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190085485, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022), a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CRIME PERMANENTE. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. PRESCINDIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Hipótese em que os policiais civis, dando cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido em procedimento investigatório (Operação Calibres), se depararam com um sobrado com duas escadas externas, sem nenhuma indicação sobre a numeração das casas, razão pela qual a equipe se dividiu e ingressou em ambos os imóveis. 2. Embora a diligência tenha sido realizada em aparente extrapolação dos limites da ordem judicial, para alcançar também a outra casa, “em se tratando de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de entorpecentes e de posse irregular e posse ilegal de arma de fogo, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio de quem esteja em situação de flagrante delito, não havendo que se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida.” (AgRg no RHC n. 144.098/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 24/8/2021). 3. Contexto fático que evidenciou, de maneira suficiente, a ocorrência de crime permanente e a existência de situação de flagrância apta a mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio e permitir o ingresso dos policiais em endereço diverso daquele contido na ordem judicial. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 768.624/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (STF, RE 603616, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05-11-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)

No caso em comento, consoante a prova oral coligida, os agentes policiais foram acionados e se dirigiram à casa da vítima que informou que seu ex-companheiro teria ido à sua residência e efetuado disparos de arma de fogo em sua direção, razão pela qual se encaminharam ao endereço do ora apelante e foram informados por um indivíduo que o acusado tinha entrado no imóvel e não mais saído.

Relataram, ainda, que, na varanda, visualizaram pela janela da casa uma arma de cano longo, razão pela qual entraram no imóvel, apreenderam o armamento, mas não lograram êxito em prender o acusado.

Assim, em virtude da narrativa da vítima de que o ora recorrente teria acabado de praticar o crime de tentativa de homicídio e considerando os fatos supracitados, restaram demonstradas as fundadas razões para a entrada no domicílio, não havendo que se falar em obtenção de provas por meio ilícito.

Diante disso, e considerando que a materialidade e a autoria delitivas restaram incontestes, tendo o acusado, inclusive, confessado os fatos, não merece prosperar o pleito de absolvição em decorrência da nulidade da prova por suposta violação de domicílio.

Forte em tais premissas, deve ser mantida a condenação do recorrente pelo crime previsto no art. 12 da Lei n° 10.826/03.

Com relação à dosimetria da pena, inobstante não ter sido objeto recursal, verifico que a reprimenda fora fixada no mínimo legal, com a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, não merecendo reparos.

Por fim, considerando a atuação de defensor dativo em grau recursal, há necessidade de arbitramento de honorários a serem custeados pelo Estado.

Em relação ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o magistrado, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC, a saber:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RÉU APREENDIDO COM MOTOCICLETA FURTADA. ÔNUS DA DEFESA DE PROVAR A ORIGEM LÍCITA DO BEM OU O DESCONHECIMENTO DA ILICITUDE. INOBSERVÂNCIA. ART. 156 DO CPP. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO. PROPORCIONALIDADE DA VERBA ESTIPULADA PELA ATUAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. NOVOS HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do réu, cabe à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, sem que possa falar em inversão do ônus da prova. Precedentes. 2. Com relação ao arbitramento de honorários devidos pela atuação do advogado dativo, quando não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente, diante da omissão do CPP, esta Corte orienta que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba, servindo apenas como orientadores para os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, a serem sopesadas também com arrimo nas diretrizes fixadas pela norma processual civil. 3. Sabe-se que atuando na fase recursal, faz jus o defensor dativo à nova fixação de honorários (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048180010430, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/05/2021, Data da Publicação no Diário: 31/05/2021). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

Diante disso, tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC e observando o princípio da proporcionalidade, fixo honorários ao defensor dativo na ordem de R$ 700,00 (setecentos reais).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do apelo para, no mérito,
D
AR-
LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
, apenas para fixar honorários em favor do defensor dativo em razão de sua atuação em grau recursal, na ordem de R$ 700,00 (setecentos reais).

É como voto.