Tribunal: TJES
Processo: 0002479-26.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06
– RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – INCABÍVEL – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES – ESPECIAL RELEVÂNCIA –
DOSIMETRIA –

APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO –
APLICAÇÃO DO § 4
º,
DO ART
IGO
33, DA LEI Nº 11.343/06 – CABIMENTO –
AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS – RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório. 2. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 3. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada para majoração da pena basilar é idônea, diante da preponderância do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, às demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, incabível a redução da pena-base aplicada. 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. 5. Restando demonstrada a ausência de razoável proximidade temporal dos atos infracionais cometidos pelo recorrente e o crime em apuração, viável a aplicação referida da causa de diminuição de pena, conforme hodierno entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002479-26.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MAXWELL SANTOS GOMES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06
– RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – INCABÍVEL – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES – ESPECIAL RELEVÂNCIA –
DOSIMETRIA –

APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO –
APLICAÇÃO DO § 4
º,
DO ART
IGO
33, DA LEI Nº 11.343/06 – CABIMENTO –
AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS – RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório. 2. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 3. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada para majoração da pena basilar é idônea, diante da preponderância do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, às demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, incabível a redução da pena-base aplicada. 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. 5. Restando demonstrada a ausência de razoável proximidade temporal dos atos infracionais cometidos pelo recorrente e o crime em apuração, viável a aplicação referida da causa de diminuição de pena, conforme hodierno entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
MAXWELL SANTOS GOMES
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 10ª Vara Criminal de Vitória (fls. 87/92 dos autos principais – conteúdo digitalizado no id 6888753).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/02
-
verso

d
os autos
principais

(
conteúdo digitalizado no id
6888753
)
, narra, em resumo, o seguinte:

[...]
no dia 22 de março de 2022, por volta das 15 horas e 30 minutos, na escadaria da Paz, bairro São Pedro, Vitória/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, dez papelotes da droga conhecida como
“
cocaína
”
e quinze pedras da droga conhecida como
“
crack
”
(autos de apreensão e de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas fls.08/09/ e 11/12).

Revelam os autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento no bairro São Pedro, na escadaria da Paz, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, quando avistaram, o denunciado e outros dois indivíduos, posteriormente identificados como Elizeu Samuel dos Santos e Leonardo Carlos Cares, sentados na escadaria os quais, ao perceberem a presença policial, ficaram inquietos e demonstraram nervosismo, por isso foi feita a abordagem.

Realizada busca pessoal, foram encontrados, no bolso da bermuda que o denunciado usava, 10 papelotes de cocaína, 15 pedras de crack e a quantia de R$48.00, proveniente do tráfico de drogas (auto de apreensão fls. 08/09), ao passo que nada foi encontrado com os demais.

Pelas circunstâncias da apreensão e pela quantidade e diversidade, verifica-se que as drogas apreendidas com o
denunciado
se destinavam ao tráfico.

No chão, próximo ao denunciado e aos outros dois indivíduos foi encontrado um saco de chup-chup no qual havia a quantia de R$80,00, cuja posse e propriedade não se apurou.

Posteriormente, com a ajuda de um cão, foram realizadas buscas nas proximidades, sendo encontradas mais 13 pedras de crack, 28 papelotes de cocaína, 11 buchas de maconha e a quantia de R$150,00, cuja posse e propriedade também não se conseguiu apurar.

Assim agindo, o denunciado transgrediu, o
artigo 33 da Lei nº 11.343/06
[...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado da 10ª Vara Criminal
de Vitória
julgou procedente a pretensão punitiva estatal,

condenando
MAXWELL SANTOS GOMES

nas sanções do artigo 33
,

caput
,

da Lei nº 11.343/06
,
à pena de
05
(
cinco
) anos

e 05 (cinco) meses

de reclusão
e
500
(
quinhentos
) dias-multa,
em regime inicial
semi
aberto
.

Nas razões recursais a defesa requer a absolvição do apelante por ausência de provas capazes de sustentar uma condenação. Subsidiariamente, pleiteia
a

fixação da pena-base no mínimo legal e a aplicação da figura do tráfico privilegiado.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar [...].

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento,
depósito,
disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restou
inconteste
, por meio do Auto de Apreensão de fls. 08/09, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls.
11/
12,
do
Boletim Unificado de fls.
26/30
,
todos do Inquérito Policial em apenso
(
conteúdo digitalizado no id
6888753
)
,
e do Laudo de Exame Químico de fl
s
.
30/30-verso

dos
autos
principais

(
conteúdo digitalizado no id
6888753
),

bem como por meio de prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Inicialmente, destaco que
MAXWELL SANTOS GOMES
,
perante a autoridade policial (fl.
06

do Inquérito Policial em apenso
–
conteúdo digitalizado no id
6888753
)
, negou qualquer envolvimento com as drogas apreendidas, bem como o comércio ilegal das mesmas,
in verbis
:

[...] Que: o
declarante, acompanhado por sua advogada
Drª

K
atleen
C
armo
R
ocha,
OAB
22067-
ES
, disse que estava sozinho no beco do clube esperando a namorada quando foi abordado pela
PM
juntamente com dois outros indivíduos que
o
declarante não sabe informar
o
nome; que em sua posse havia um quantia em dinheiro de
R
$ 320,00; que
o
declarante nega que tenha sido arrecadado em sua posse qualquer subst
â
ncia entorpecente; que
o
declarante nega conhecer os militares responsáveis pela ocorrência; que
o
declarante não sabe informar porque os militares disseram que a droga foi encontrada em seu bolso; que
o
declarante informa que dois indivíduos fugiram após visualizarem os militares; que
o
declarante afirma possuir uma barbearia próxima ao local da abordagem; que declarante informa que já foi preso por posse de arma de fogo e roubo; que
o
declarante informa que possui uma filha de 3 anos que depende de sua pensão; que a advogada perguntou ao declarante com quantos ele foi preso e ele respondeu que foi com 17 anos; que ainda perguntou a ele sobre ter sido preso já maior de idade,
o
que ele confirmou; que
perguntado
com que mora, disse que com sua namorada; que declarou a advogada que não usa droga nem faz uso de bebida alcoólica; que
o
declarante não foi agredido nem esta lesionado.
[...
].

Ao ser ouvido em juízo (
mídia acostada
em
link
de acesso

reproduzido
no id 7411624
)
, o réu reiterou as suas declarações, vindo a informar que não estava em posse de
nada ilícito
no momento em que foi abordado, relatando que ficou de cabeça baixa diante do procedimento de abordagem, não tendo condições de
visualizar
a apreensão das drogas, alegando que os policiais militares teriam dito que se encontrassem entorpecentes, seriam do interrogado.

Todavia, constato que a versão apresentada pelo acusado é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar os depoimentos prestados pelos policiais militares, é possível constatar que os fatos ocorreram em conformidade com o narrado na exordial acusatória.

Durante a fase inquisitorial, os Policiais Militares
Josias Fabri Filho e Evandro Félix
,
igualmente
descreveram as diligências que culminaram na apreensão das substâncias entorpecentes na ocasião:

[...
] Que: ratifica os termos do BU em epígrafe; que durante incursão na escadaria da paz, bairro São Pedro, local conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes avistou 03 indivíduos sentados nesta escadaria; que, ao perceberem a presença policial os indivíduos ficaram inquietos e demonstraram nervosismo, razão pela qual foi dada voz de abordagem, que foi prontamente atendida; que durante busca pessoal no indivíduo posteriormente identificado como Maxwell Santos gomes, foi encontrado no bolso de sua bermuda 10 (dez) papelotes de substancia semelhante a cocaína, 15 (quinze) pedras de substancia semelhante a crack e ainda foi encontrada com Maxwell a quantia de R$ 48,00 (quarenta e oito reais); que nada de ilícito foi encontrado com os demais indivíduos, identificados como Elizeu Samuel dos S
a
ntos e Leonardo Carlos C
a
res; que consultado o nome dos indivíduos junto ao sistema, foi constatado a existência de mandado de prisão em desfavor de Leonardo; que como nenhuma pendência existia em desfavor de Elizeu, o mesmo foi liberado no local; que após a abordagem, foi recolhido no chão, onde os indivíduos se encontravam, uma sacola de chup-chup contendo em seu interior a quantia de R$ 80,00 (oitenta) reais em espécie; que tendo em vista que Maxwell trazia consigo drogas e que em desfavor de Leonardo há mandado de prisão em aberto, ambos foram conduzidos a 1ª Delegacia regional, sendo entregues sem lesões; que devido ao nervosismo de ambos e para evitar fuga, bem como para preservar a integridade dos envolvidos na ocorrência, foi feito o uso de algemas; que foram feitas buscas no local da abordagem e em suas proximidades, sendo encontrada a quantia de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais); que foi acionado o K-9 da força tática do primeiro batalhão, onde compareceu no local a RP-4235, sendo feita a aplicação do cão de fato do primeiro batalhão, o semovente Moisés, conduzido pelo SD Keifer, que localizou 13 (treze) pedras de substância semelhante a crack, 28 (vinte e oito) papelotes de substância semelhante a cocaína e 11 (onze) buchas de substância semelhante a maconha, que estavam nos buracos de um muro [...]. (sic) (
Josias Fabri Filho
– fls.
02/03

do inquérito policial em apenso
–
conteúdo digitalizado no id
6888753
).

Ouvidos em juízo (
mídia acostada
em
link
de acesso

reproduzido
no id 7411624
)
, os Policiais Militares
Josias Fabri Filho e Evandro Félix

reafirmaram
o conteúdo das suas declarações, conforme excertos da sentença prolatada. Vejamos:

C
B/
PMES EVANDRO FÉLIX
[...]:
“
que o depoente é Policial Militar, que a região da Grande São Pedro possui alguns pontos de tráfico ilícito de entorpecentes e o local dos fatos é conhecido por toda a PM como sendo de intenso narcotráfico; que volta e meia as guarnições fazem incursões na região, visando prevenir a prática
delitiva
, efetuar prisões de cidadãos envolvidos no crime e apreensão de drogas; que no dia dos fatos, o Subtenente Fabri estava como CPU (Comandante de Policiamento de Unidade) e, tendo em vista ocorrências anteriores no Bairro São Pedro, de práticas criminosas, efetuaram o patrulhamento e cercaram alguns pontos, realizando incursão estratégica qualificada, para, se virem alguém no local, fazerem abordagem como elemento surpresa, até porque estavam fardados e as suas presenças, dava para notar de longe; que os fatos se desencadearam justamente por causa disso; que no dia dos fatos, o depoente avistou três indivíduos em atitudes suspeitas; que o depoente e o ST Fabri vieram pela Faesa, no campo; que os três indivíduos estavam sentados e ficaram surpresos com a presença da PM; que o depoente teve contato visual com os três; que o ST Fabri estava na ponta da patrulha; que subdividiram e estavam em dois militares; que o depoente não se recorda se foi o depoente ou o seu parceiro de farda que realizou a revista pessoal nos abordados, devido a adrenalina; que havia substâncias entorpecentes no bolso do acusado e, depois disso, o canil foi chamado para buscar drogas nas redondezas, onde foi encontrado dentro de um muro, além de dinheiro, um pouco distante de onde os abordados estavam, além de mais um pouco perto deles; que as drogas estavam fracionadas e prontas
para venda; que lida sua declaração prestada na fase inquisitiva, às fls. 04/05, disse que confirma;
[...]
.

ST/PMES JOSIAS FABRI FILHO

[...]
: que o depoente é Policial Militar e afirma que a Escadaria da Paz, situada no Bairro São Pedro é de intenso tráfico de drogas; que no dia dos fatos, estavam realizando patrulhamento preventivo – uma operação, no local; que o depoente avistou o acusado Maxwell e os indivíduos Elizeu e Leonardo; que não foi o depoente que realizou a revista pessoal nos abordados, tendo ficado na parte de segurança; que o Cabo Félix quem realizou a revista; que havia drogas ilícitas na bermuda do acusado Maxwell, que após a revista pessoal, realizaram buscas na área, eis que é comum haver drogas encontradas em buracos de muro, relógios de energia e tampa de bueiro; que lograram êxito em, encontrar mais entorpecentes escondidos pelo local, com a ajuda do serviço cão K-9; que o cão de faro consegue localizar drogas encontradas, eis que possui, características que superam a dos militares — o faro; que o depoente quem acionou o K-9 do 1º BPM; que confirma o teor da declaração prestada na esfera policial, constante às fls. 02/03 do IP, que ora lhe fora lida; que os demais entorpecentes estavam a cerca de dez metros de distância do acusado Maxwell e abordados Leonardo e Elizeu; que tudo estava preparado para a venda;
[...]
: que não observou ninguém no local, próximas ou fugindo, mas tão somente o acusado Maxwell e abordados Leonardo e Elizeu, até porque, como relatado, foi feita incursão, com subdivisão de militares e, se, por acaso, alguém tivesse tentado correr, seria abordado por outros policiais, que desconhece a existência de clube no local, até porque ali é o alto do morro, onde só há residências e seria
difícil
ter um clube ali; que talvez exista algum ponto com apelido de 'clube', não tem um no alto do morro; que nenhum militar viu alguém em fuga na operação.
[...]
.

Nesse contexto, cabe ressaltar,
em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

[...] 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019).

Dessa forma, mesmo que o apelante fosse um mero usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

[...] 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: Adalto Dias Tristão, Órgão julgador: Segunda Câmara Criminal, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual o pleito absolutório não merece prosperar.

Prosseguindo, passo à análise do capítulo da dosimetria da pena.

Em relação à primeira fase de dosimetria, a defesa pugna
pela aplicação da pena-base do recorrente no mínimo legal. Vejamos a dosimetria realizada pel
o
magistrad
o

a quo
:

[...]

Passo ao procedimento dosimétrico, tipificado no art. 59 do Código Penal Pátrio:

Culpabilidade
evidenciada. Não obstante a nocividade e variedade de drogas apreendidas, tenho por não valorá-las na espécie, para o fim de considerar tais circunstâncias balizadoras de
pena
na forma do art. 42 da Lei 11.343/06;
antecedentes
imaculados; sem informações nos autos a respeito de sua
conduta social
; não há elementos suficientes para a aferição da
personalidade
do agente, haja vista que tal circunstância se refere ao caráter do acusado, como pessoa humana, a demonstração de
sua
índole, seu temperamento, e para avaliar tal circunstância, deve-se mergulhar no interior do agente, tarefa inviável tão somente ao julgador; os
motivos do crime
, razões que moveram o agente a cometê-lo, não foram revelados, uma vez que o acusado negou o seu cometimento; as
circunstâncias
do delito são comuns a espécie, nada tendo a valorar; as
consequências
do crime são graves, ante a disseminação do vício das drogas, inclusive fomentando outros crimes. No entanto, é própria da norma penal; a
vítima
em questão é
a coletividade
que se vê exposta a perigo pela prática de uma das condutas típicas do crime em questão; sem
i
nformações o suficiente para aferição da
situação econômica
do acusado.

Ante a análise acima precedida, tomando por base a
natureza
da
s
substâncias entorpecentes apreendidas, conforme o Laudo Pericial de fl. 30 [10 (dez) papelotes de
COCAÍNA
e 15 (quinze) pedras de
CRACK
(não há como especificar
peso, uma vez que o Laudo de Exame Químico nº 2830/22 somou todos os ilícitos apreendidos, juntos)], conforme preceitua o art. 42 da Lei 11.343/06, fixo as penas, em base, em
05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30º (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.
[...].

Verifico
que
o magistrado
a quo
valorou negativamente
a natureza das substâncias entorpecentes apreendidas,
nos termos do artigo 42, da Lei
nº
11.343/06,
o que resultou
na
fixação
da pena-base
em
05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Nesse sentido, diante da majoração da pena-base levando em consideração
a quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas em posse do acusado, nos termos do artigo 42, da Lei 11.343/06, para desvalorar tal vetor, fundamento computado como idôneo. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MAUS ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. QUANTIDADE DAS DROGAS.
ART. 42
DA
LEI N. 11.343/2006
. PROPORCIONALIDADE DO AUMENTO. COMPROVAÇÃO DA CORRUPÇÃO DO MENOR. BIS IN IDEM. TESES NÃO EXAMINADAS NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A Jurisprudência desta Corte Superior sedimentou entendimento de que "a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito" (AGRG no AREsp 864.464/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 30/5/2017). 3. Ao ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena, a quantidade e a natureza da droga apreendida é preponderante sobre as demais circunstâncias judiciais do
art. 59 do Código Penal
, nos termos do
art. 42
da
Lei n. 11.343/2006
, e constitui circunstância apta a justificar a exasperação da pena-base. 4. Na hipótese, o Tribunal a quo, considerando os maus antecedentes, as circunstâncias do crime e a quantidade e natureza nociva da droga apreendida (125,19g de cocaína, 0,6g de crack e 67,06g de maconha), exasperou a pena-base no total de 1/3, montante compatível com os critérios usuais de aumento da basilar, não se observando, portanto, a desproporcionalidade na exasperação, nem tampouco violação ao
art. 59 do CP
e ao
art. 42
da
Lei n. 11.343/2006
. (STJ; AgRg-AREsp 2.423.660; Proc. 2023/0273210-3; SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 28/11/2023; DJE 30/11/2023).

Logo, partindo dessas razoáveis premissas, neste caso se revela impossível estabelecer o mínimo legal para a pena-base diante da existência de circunstância judicia
l
negativa, decorrente da
preponderância do artigo 42, da Lei nº
11.343/2006, às demais circunstâncias judiciais do
art
igo
59, do Código Penal.

Prosseguindo, passo a analisar
o pedido
defensivo de

reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4
º
, da Lei n
º
11.343/06.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1° deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida em razão do
dos atos infracionais cometidos pelo recorrente durante a menoridade
, situação que demonstraria que
MAXWELL SANTOS GOMES
se
dedica
va às
atividades criminosas
,
in verbis
:

Deixo de valorar a causa especial de diminuição de pena, prevista no §4, do art. 33 da Lei 11.343/06, conhecida pela doutrina e jurisprudência por tráfico
privilegiado
, uma vez que o acusado tem passagens pela Vara da Infância e da Juventude, inclusive por tráfico de drogas, o que afasta a concessão da benesse, como bem fundamentado no corpo da Sentença.

Importante destacar que tal fundamento
é aceito pela jurisprudência pátria para o afastamento da
benesse supracitada,
desde que verificada a presença de contemporaneidade entre os atos infracionais e os fatos apurados no presente processo. Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. HABITUALIDADE DELITIVA. HISTÓRICO DE PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL GRAVE E RECENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do
art. 33, § 4º
, da
Lei n. 11.343/2006
, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2 Prevaleceu na Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial, o entendimento no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no
art. 33, § 4º
, da
Lei n. 11.343/2006
, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos,
bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração
(ERESP n. 1.916.596/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021).Precedentes. 3. Na hipótese, a negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do
art. 33
da
Lei n. 11.343/2006
está fundada na presença de anotações negpela prática de dois atos infracionais, um análogo ao tráfico de drogas, sendo-lhe aplicadas medidas socioeducativas, estando o envolvido, inclusive em cumprimento de tais medidas, e quando preso em flagrante pela prática do delito em comento, havia acabado de completar 18 anos, o que denota a dedicação do agente à atividade delitiva. 4. Nesse contexto, verificada a presença de contemporaneidade entre os atos infracionais referenciados no acórdão, que envolvem a prática de tráfico de drogas, não é possível desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária sobre a dedicação do acusado à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 2.065.068; Proc. 2023/0118162-6; MG; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 07/11/2023; DJE 13/11/2023).

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO
ART. 33
DA
LEI N. 11.343/2006
. REQUISITOS PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS.
FUNDAMENTAÇÃO APRESENTADA PELA CORTE DE ORIGEM QUE DIVERGE DO ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.916.596/SP. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO QUE, ISOLADO, NÃO É IDÔNEO PARA O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.
[...].
6. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4º do
art. 33
da
Lei n. 11.343/2006
: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 7. No julgamento do ERESP n. 1.916.596/SP, em que fui Relatora para o acórdão, em 08/09/2021, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, o
entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no
art. 33, § 4º
, da
Lei n. 11.343/2006
, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento.
8. No caso, a quantidade de entorpecente apreendida não justifica a modulação da minorante, que deve incidir no grau máximo, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração. 9. Ordem de
habeas corpus
concedida, para, reformando a sentença e o acórdão impugnados, aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração máxima e reduzir as penas do Paciente para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 193 (cento e noventa e três) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido, e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais e revogar a prisão preventiva do Paciente. (STJ; HC 663.705; Proc. 2021/0132369-7; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 22/03/2022; DJE 28/03/2022).

Nesse sentido
,
in casu
, ao analisar os atos infracionais relacionados pelo magistrado sentenciante, verifico que
os
02 (
dois
)
processos de apuração de ato infracional
cometidos pelo acusado
foram distribuídos em: 01/08/2014, possuindo seu último movimento em 14/11/2017 (ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas); e 06/05/2015, possuindo seu último movimento em 27/10/2016 (ato infracional análogo ao crime de roubo majorado).

Portanto, diante do cometimento do crime em comento em 22 de março de 2022, conforme explicitado na denúncia de fls. 02/
0
2
-
verso

d
os autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 6888753
),
evidencia-se a ausência de razoável proximidade temporal dos atos infracionais cometidos pelo recorrente e o crime em apuração, razão pela qual,
in casu
,
entendo ser viável a aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
,
pautado no hodierno entendimento d
o Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, aplico a fração de 2/3 (dois terços) à referida causa de diminuição, evitando a configuração de
bis in idem
, diante da prévia utilização pelo magistrado sentenciante da quantidade e natureza das drogas apreendidas para exasperar a pena-base.

Portanto, diante do exposto e considerando a pena fixada em sentença, de 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, aplicando a minorante do tráfico privilegiado na fração redutora de 2/3 (dois terços), fixo a pena definitiva de
MAXWELL SANTOS GOMES
em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 190 (cento e noventa) dias-multa.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
dou

a ele

PARCIAL
PROVIMENTO
,
para aplicar a minorante do tráfico privilegiado e redimensionar a pena imposta a
01 (um) ano, 0
9
(
nove
) meses
e 20 (vinte) dias
de reclusão e 1
9
0 (cento e
noventa
) dias-multa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)