Tribunal: TJES
Processo: 0000351-95.2015.8.08.0018
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Horas Extras; Adicional de Insalubridade; Adicional de Serviço Noturno; Adicional por Tempo de Serviço; Salário-Família
Data de julgamento: 2024-03-01

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MAJORAÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL FAVORÁVEL. CONSTATAÇÃO DA INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO NO AMBIENTE DE TRABALHO. RELEVÂNCIA DA PROVA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CAPAZES DE DESCONSTITUÍ-LA. HORA EXTRA. ADICIONAL NOTURNO. AUSÊNCIA DE PROVA. ÔNUS PROBATÓRIO QUE RECAI SOBRE A PARTE AUTORA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1) A perícia, realizada por profissional de confiança do Juízo, o qual procedeu às diligências necessárias e respondeu satisfatoriamente os quesitos que lhe foram apresentados, constatou que o servidor faz jus ao recebimento de adicional de insalubridade em grau máximo (40%), pois exerce suas funções de modo habitual e permanente com exposição a agente biológico. 2) Muito embora o magistrado não esteja adstrito à prova pericial, devem prevalecer as conclusões observadas na perícia realizada sob o crivo do contraditório, sobretudo quando ausentes provas em sentido oposto, haja vista a relevância e essencialidade da prova técnica. 3) O pagamento de horas extras e de adicional noturno, embora previsto na legislação municipal, apenas é devido quando há prova da ocorrência de seu fato gerador, ou seja, se restar comprovado que o servidor trabalhava em períodos que excedem a jornada estabelecida (hora extra) e durante o ínterim que a lei considera como período noturno para essa finalidade (adicional noturno). 4) Recai sobre o servidor o ônus de comprovar fato constitutivo do direito alegado, nos termos do art. 373, I, do CPC, ônus do qual a parte autora não se desincumbiu na espécie, no que tange à pretensão alusiva às horas extras e ao adicional noturno requeridos. 5) Recurso de apelação conhecido e provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000351-95.2015.8.08.0018

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDSON CONRADO DA SILVA

APELADO: MUNICIPIO DE DORES DO RIO PRETO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MAJORAÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL FAVORÁVEL. CONSTATAÇÃO DA INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO NO AMBIENTE DE TRABALHO. RELEVÂNCIA DA PROVA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CAPAZES DE DESCONSTITUÍ-LA. HORA EXTRA. ADICIONAL NOTURNO. AUSÊNCIA DE PROVA. ÔNUS PROBATÓRIO QUE RECAI SOBRE A PARTE AUTORA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1) A perícia, realizada por profissional de confiança do Juízo, o qual procedeu às diligências necessárias e respondeu satisfatoriamente os quesitos que lhe foram apresentados, constatou que o servidor faz jus ao recebimento de adicional de insalubridade em grau máximo (40%), pois exerce suas funções de modo habitual e permanente com exposição a agente biológico. 2) Muito embora o magistrado não esteja adstrito à prova pericial, devem prevalecer as conclusões observadas na perícia realizada sob o crivo do contraditório, sobretudo quando ausentes provas em sentido oposto, haja vista a relevância e essencialidade da prova técnica. 3) O pagamento de horas extras e de adicional noturno, embora previsto na legislação municipal, apenas é devido quando há prova da ocorrência de seu fato gerador, ou seja, se restar comprovado que o servidor trabalhava em períodos que excedem a jornada estabelecida (hora extra) e durante o ínterim que a lei considera como período noturno para essa finalidade (adicional noturno). 4) Recai sobre o servidor o ônus de comprovar fato constitutivo do direito alegado, nos termos do art. 373, I, do CPC, ônus do qual a parte autora não se desincumbiu na espécie, no que tange à pretensão alusiva às horas extras e ao adicional noturno requeridos. 5) Recurso de apelação conhecido e provido em parte.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de apelação cível interposta por
EDSON CONRADO DA SILVA
em face da r. sentença (fls. 774/784; autos originais) proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Dores do Rio Preto, a qual julgou procedente em parte o pedido formulado na ação proposta em face do
MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO,
nos seguintes termos:

“Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido contido na inicial, nos seguintes termos:

1) RECONHEÇO que o autor (Edson Conrado da Silva) faz jus ao adicional de insalubridade. CONDENO o (Município do Dores do Rio Preto) a pagar ao autor o adicional de insalubridade, no patamar de 20% (vinte por cento), sobre os vencimentos recebidos por este a partir de 25.02.2008, observando-se a prescrição das parcelas vencidas anteriores ao quinquênio precedente ao ajuizamento da presente ação (10/06/2015), descontando, todavia, os meses já percebidos pelo autor. Correção monetária a partir do ajuizamento da demanda, corrigidos conforme índice oficial adotado pela Fazenda Nacional (IPCA-E), e com incidência juros legais aplicados à caderneta de poupança, devidos desde a data da citação (art. 240, CPC c/c arts. 405 e 406, CC). Valores a serem apurados em liquidação de sentença nos termos do art. 509 e seguintes do CPC.

2) RECONHEÇO que o autor (Edson Conrado da Silva) faz jus a receber ao adicional noturno nos termos do art. 66 da Lei Municipal nº 335/90, todavia, o mesmo já vem sendo percebido pelo Requerente desde agosto de 2015 (fl. 173). Com relação ao período anterior a agosto de 2015, não foi juntado aos autos qualquer documentação que comprove a realização de viagens/escala, motivo pelo qual, DEIXO DE RECONHECER, por falta de documentação.

3) RECONHEÇO que o autor (Edson Conrado da Silva) faz jus à integralização em seu salário do adicional de insalubridade, com seus devidos reflexos (hora extra, adicional noturno, gratificação natalina, férias e aviso-prévio indenizado), bem como do adicional noturno, este devido a partir do momento em que comprovadamente começara a exercer (agosto/2015), de tudo observando-se a prescrição quinquenal. Caso haja resíduos a receber, aplicar-se-á correção monetária a partir do ajuizamento da ação (10/06/2015), corrigidos conforme índice oficial adotado pela Fazenda Nacional (IPCA-E), e com incidência juros legais aplicados à caderneta de poupança, devidos desde a data da citação (art.240, CPC c/c arts. 405 e 406, CC). Valores a serem apurados em liquidação de sentença nos termos do art. 509 e seguintes do CPC.

4) RECONHEÇO que o autor (Edson Conrado da Silva) faz jus ao adicional por tempo de serviço previsto na Lei n° 006/2002, desde a data de seu ingresso como Servidor Público Municipal, 25/02/2008, até a alteração da mencionada legislação, onde referido adicional passou a vigorar com as disposições da Lei Complementar n° 034/2016. Caso haja resíduos a receber com relação ao adicional por tempo de serviço, aplicar-se-á correção monetária a partir do ajuizamento da ação (10/06/2015), corrigidos conforme índice oficial adotado pela Fazenda Nacional (IPCA-E), e com incidência juros legais aplicados à caderneta de poupança, devidos desde a data da citação (art.240, CPC c/c arts. 405 e 406, CC). Valores a serem apurados em liquidação de sentença nos termos do art. 509 e seguintes do CPC.

5) DEIXO DE ANALISAR o pedido de adicional noturno com relação aos meses e anos anteriores a agosto de 2015, vez que a parte Autora não fez juntada nos autos de qualquer documentação que comprove a realização de viagens no horário compreendido como período noturno. DEIXO ainda DE ANALISAR o direito de perceber horas extras e integralização das horas extras ao salário do Autor, vez que não fora comprovado nos autos que o Requerente trabalhava além de sua carga horária prevista em seu estatuto. Por fim, INDEFIRO a concessão do salário-família à parte Autora, eis que seus vencimentos são superiores ao limite estabelecido no art. 32 da Lei Municipal n° 693/2009.

Por todo o explanado, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, com base no art. 487, I, do CPC.”

Irresignado no que tange ao desfecho da lide com relação ao adicional de insalubridade, adicional noturno e horas extras, o Apelante defende que: i) a sentença contrariou a prova pericial produzida, uma vez que o Juízo
a quo
não reconheceu o grau máximo de insalubridade, a despeito da conclusão do
expert
pela exposição habitual e permanente a agentes biológicos nocivos; ii) os documentos coligidos ao processo demonstram que sua jornada alcançava 140 horas semanais, distribuídas em escala de 24x48, de modo que, de junho de 2011 a junho de 2012, semanalmente trabalhava 20 horas a mais, serviço o qual deve ser remunerado; iii) os horários de saída e chegada de suas viagens revelam o labor em período noturno, motivo pelo qual faz jus ao adicional noturno.

Dito isso, passo ao exame da controvérsia recursal.

De saída, convém mencionar que o art. 62 da Lei Municipal n. 335/1990 prevê o direito ao recebimento do adicional de insalubridade. Confira-se:

Art. 62. Os funcionários que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, faz jus a um adicional estabelecido por Lei de Cargos e Salários.

Outrossim, como cediço,
“conforme orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, o pagamento de adicional de insalubridade ou adicional de periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores”
(TJES, Apelação Cível n.º 024090163635, Relator: Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, J 15/03/2022, DJ 13/04/2022).

No caso em voga, foi produzida a prova pericial, decerto que o laudo exarado pelo perito do Juízo é explícito ao indicar que o Apelante, de fato, faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade pelo trabalho realizado no período requerido. Vejamos:

X - Conclusão Pericial

Em face do exposto e à luz da Portaria nº 3.214/78 na sua NR-15, Anexo 14, nos dados levantados durante a realização da diligência pericial, conclui o Perito:

Sendo que o Reclamante exerce de modo habitual e permanente a exposição com agente biológico pela avaliação qualitativa em inspeção in-loco caracterizando o direito ao adicional de insalubridade, em grau máximo, conforme quadro abaixo

Faz-se mister ressaltar que a perícia foi realizada por profissional de confiança do Juízo, o qual procedeu às diligências necessárias e respondeu satisfatoriamente os quesitos que lhe foram apresentados.

Destaco também que
“[...] a perícia possui grande relevância quando se discutem matérias técnicas,[...], não podendo ser desprezada de plano, em especial, se suas conclusões forem claras e não existirem outras provas a contrariá-la.”
(TJES; AC 0010580-62.2016.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 05/12/2022; DJES 17/01/2023)

Ainda sobre a relevância da prova técnica, colaciono,
a contrario sensu
:

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. Município de Ribeirão Preto. Agente de Administração. Pretensão ao recebimento de adicional de insalubridade. Sentença de improcedência. Insurgência da autora.
Laudo pericial produzido sob o crivo do contraditório que não reconheceu o desempenho de atividade insalubre pela servidora. Ausência de prova técnica capaz de infirmar a conclusão pericial.
Sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP; AC 1020498-13.2018.8.26.0506; Ac. 16997005; Ribeirão Preto; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Luís Francisco Aguilar Cortez; Julg. 31/07/2023; DJESP 07/08/2023; Pág. 2547)

Desta feita, entendo que, muito embora o magistrado não esteja adstrito à prova pericial, devem prevalecer as conclusões observadas na perícia realizada sob o crivo do contraditório, sobretudo quando ausentes provas em sentido oposto e quando o fato a ser provado é de cunho estritamente técnico, como é o caso do grau de insalubridade verificado.

Assim, observado pelo perito que o caso reclama o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, de rigor a reforma da sentença objurgada nesse tocante, privilegiando-se a conclusão exarada na prova técnica. Nesse trilhar:

APELAÇÃO CÍVEL. ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. DENTISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. POSSIBILIDADE AFERIDA EM LAUDO. OBRIGAÇÃO DEVIDA DESDE A EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS. [...]
Laudo técnico produzido sob o contraditório e ampla defesa que atesta o ambiente insalubre em grau máximo, ensejando o adimplemento da verba com o adicional de 40%
, [...] (TJ-SP - APL: 10092100920198260482 SP 1009210-09.2019.8.26.0482, Relator: Djalma Lofrano Filho, Data de Julgamento: 23/02/2021, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/02/2021)

Superada a questão, impende examinar os pleitos atinentes a pagamento de horas extras e adicional noturno.

Como se denota, na sentença recorrida o magistrado de origem entendeu que não há nos autos provas capazes de alicerçar a condenação da parte ré ao pagamento de horas extras.

De igual sorte, consignou o Juízo de primeiro grau que o adicional noturno vem sendo pago ao servidor desde agosto de 2015 e, quanto ao período anterior a tal marco, inexiste prova do trabalho em horário noturno.

Pois bem.

Nos termos do art. 39, §3º c/c art. 7º, XVI, da Constituição Federal, o trabalhador possui direito à remuneração pelo trabalho extraordinário, em valor inclusive superior àquela que é paga pelo serviço normal:

Art. 7º.

[...]

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

Art. 39.

§3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Também se extrai do Texto Constitucional que “a remuneração do trabalho noturno [deve ser] superior à do diurno” (art. 39, §3º c/c art. 7º, IX, CF).

Como se depreende, o pagamento de tais adicionais, embora previsto na legislação municipal, apenas é devido quando há prova da ocorrência de seu fato gerador, ou seja, se restar comprovado que o servidor trabalhava em períodos que excedem a jornada estabelecida (hora extra) e durante o ínterim que a lei considera como período noturno para essa finalidade (adicional noturno).

Sucede que, na esteira do que decidiu o julgador de primeira instância, após detido exame do caderno processual, verifiquei a ausência de elementos de prova capazes de evidenciar a juridicidade do pleito autoral no que tange a tais rubricas.

Concernente às horas extras, o Apelante sustenta em seu recurso que, em virtude da escala de trabalho (24x48), possui direito ao pagamento de 140 horas extras mensais desde sua admissão até julho de 2011 e, a partir dessa data até julho de 2012, faz jus ao recebimento de 20 horas extras mensais.

Nessa toada, consoante sedimentado pela jurisprudência desta Corte de Justiça,
“nos termos do artigo 373, inc. I, do CPC, o ônus da prova de que vinha laborando extraordinariamente pertence ao autor”
[...] (TJ-ES - APL: 00141510320158080048, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 10/06/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/07/2019); ônus do qual o Apelante não se desincumbiu na espécie máxime porque o Apelante se limitou a tecer argumentação genérica, abrangente a todo o período requerido, sem individualizar as particularidades de cada competência ou trazer a lume provas com o fito de corroborar seu pedido.

Além disso, pontuo que, analisando as fichas financeiras trazidas à baila pelo Apelante, é possível notar que houve, em determinados meses, o pagamento de horas extras, pagamento esse que variava conforme a quantidade de horas extraordinárias apuradas em cada mês, como, por exemplo, 45 horas extras pagas no mês de fevereiro de 2012, 60 horas extras pagas no mês de março de 2011, etc.

Ora, se houve o pagamento da rubrica por parte da Administração Pública Municipal, competiria ao servidor comprovar que esse se deu de forma equivocada e que ainda existem valores em aberto, de acordo com o entendimento assentado pela jurisprudência pátria:

Administrativo. Servidor público municipal. Motorista de ambulância. Regime de 12x36. Inexistência de acordo escrito para instituição desse sistema de trabalho. Requisito legal não preenchido. Previsão estatutária de jornada de 8 horas diárias e de 40 horas semanais. Horas extras além da oitava diária indevidas. Compensação em dia posterior que não pode ser desprezada. Horas extras além da quadragésima semanal devidas, em tese.
Holerites, porém, que comprovam pagamento de horas extras durante o período reclamado. Ausência de comprovação de que as horas extras pagas estão aquém das efetivamente laboradas. Ônus da prova que recaía sobre o autor, do qual não se desincumbiu a contento.
Apelação cível não provida. (TJ-PR 00156048220198160173 Umuarama, Relator: Salvatore Antonio Astuti, Data de Julgamento: 05/06/2023, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 06/06/2023)

[...]
Para a percepção de verbas relativas a horas extras necessário que o servidor comprove, de forma patente, o efetivo exercício de atividade laborativa durante o período de horas-extras.
-
Desincumbindo-se o ente público municipal do ônus de demonstrar o pagamento das horas extras trabalhadas pelo servidor, nos termos da legislação, e, não havendo nos autos prova de que tais valores estejam incorretos, a improcedência do pedido é medida que se impõe
.[...] (TJ-MG - AC: 10090130004212001 MG, Relator: Dárcio Lopardi Mendes, Data de Julgamento: 07/11/0017, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/11/2017)

Finalmente, também não se verifica no acervo probatório provas com o condão de justificar o pagamento do adicional noturno durante o período anterior ao que o referido adicional começou a ser pago pela Municipalidade (agosto de 2015),a ensejar a acertada improcedência desse pleito.

Sobre o tema, colaciono:

[...]
A concessão do pagamento de horas extras, adicionais noturno e de periculosidade depende da demonstração da efetiva laboração extraordinária ou nas respectivas condições alegadas.
Sentença confirmada em reexame necessário, prejudicado o recurso de apelação. (TJ-MG - AC: 50003560320208130023, Relator: Des.(a) Albergaria Costa, Data de Julgamento: 28/09/2023, 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/10/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE TAPEJARA.
PLEITO DE RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. AUSÊNCIA DE PROVA DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS PRESTADAS ALÉM DAS QUE FORAM PAGAS. ADICIONAL NOTURNO, INDEVIDO. AUSÊNCIA DE PROVA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. AUTOR QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR FATO CONSTITUTIVO DO SEU DIREITO. ART. 373, I, DO CPC.
SENTENÇA MANTIDA. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-PR - APL: 00012132220198160077 PR 0001213-22.2019.8.16.0077 (Acórdão), Relator: Desembargador Carlos Mansur Arida, Data de Julgamento: 10/08/2020, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 13/08/2020)

Por todo o arrazoado, conclui-se que o recurso merece ser parcialmente provido, apenas para majorar o percentual devido ao Apelante a título de adicional de insalubridade de 20% para 40%, haja vista o grau máximo observado na perícia; mantendo-se o
decisum
nos demais pontos.

Isso posto, conheço do apelo interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
apenas para majorar o percentual devido ao Apelante a título de adicional de insalubridade de 20% para 40%.

Sem honorários recursais, considerando não só o parcial provimento do apelo, mas o fato de que não houve condenação do Apelante na origem.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 23/01/2024 às 16:03:33, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
49198723012024
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)