Tribunal: TJES
Processo: 0004969-91.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
– RECURSO DA DEFESA – DESCLASSIFICAÇÃO – ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06 – INCABÍVEL – AUTORIA E MATERIALIDADE
DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS
COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES – ESPECIAL RELEVÂNCIA –
DOSIMETRIA –
APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO –
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
IM
POSSIBILIDADE –
NÃO
PREENCHIMENTO
D
OS
REQUISITO
S
–
FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO
E SUBSTITUIÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 44, DO CÓDIGO PENAL
–
PREJUDICADOS
–
CONCESSÃO ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – RÉU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL –
RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO
.

1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito desclassificatório. 2. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 3. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 4. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto, em atenção aos ditames da legislação criminal. 5. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada para majoração da pena basilar é idônea, incabível a redução da pena-base aplicada. 6. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. Restando demonstrado que o acusado é reincidente, evidenciada a impossibilidade de reconhecimento e aplicação da referida benesse em seu favor. 7. Tendo em vista o afastamento dos pedidos que objetivavam a redução da pena aplicada, os pleitos de substituição da pena corpórea, nos termos do artigo 44, do Código Penal, e de alteração do regime de cumprimento de pena, devem restar prejudicados. 8. A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, deve ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é a etapa processual apta a analisar a real situação financeira do réu. Precedente do TJES. 9. “
Este egrégio Tribunal de Justiça tem entendido que nos casos em que o réu permanece preso durante toda a instrução processual, e não apareçam fatos novos capazes de modificar o entendimento consignado no momento da decretação da prisão preventiva, não há motivo para que o réu seja posto em liberdade justamente após ter sido proferida uma sentença penal condenatória em primeira instância, e este é o caso dos autos.
” Precedentes. 10. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004969-91.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MAYKE SUZANO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
– RECURSO DA DEFESA – DESCLASSIFICAÇÃO – ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06 – INCABÍVEL – AUTORIA E MATERIALIDADE
DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS
COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES – ESPECIAL RELEVÂNCIA –
DOSIMETRIA –
APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO –
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
IM
POSSIBILIDADE –
NÃO
PREENCHIMENTO
D
OS
REQUISITO
S
–
FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO
E SUBSTITUIÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 44, DO CÓDIGO PENAL
–
PREJUDICADOS
–
CONCESSÃO ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – RÉU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL –
RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO
.

1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito desclassificatório. 2. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 3. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 4. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto, em atenção aos ditames da legislação criminal. 5. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada para majoração da pena basilar é idônea, incabível a redução da pena-base aplicada. 6. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. Restando demonstrado que o acusado é reincidente, evidenciada a impossibilidade de reconhecimento e aplicação da referida benesse em seu favor. 7. Tendo em vista o afastamento dos pedidos que objetivavam a redução da pena aplicada, os pleitos de substituição da pena corpórea, nos termos do artigo 44, do Código Penal, e de alteração do regime de cumprimento de pena, devem restar prejudicados. 8. A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, deve ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é a etapa processual apta a analisar a real situação financeira do réu. Precedente do TJES. 9. “
Este egrégio Tribunal de Justiça tem entendido que nos casos em que o réu permanece preso durante toda a instrução processual, e não apareçam fatos novos capazes de modificar o entendimento consignado no momento da decretação da prisão preventiva, não há motivo para que o réu seja posto em liberdade justamente após ter sido proferida uma sentença penal condenatória em primeira instância, e este é o caso dos autos.
” Precedentes. 10. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
MAYKE SUZA
N
O
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal d
e Cariacica
(fls.
132/134-verso
dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 4507785).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/
03-
versp

dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 4507785
)
, narra, em resumo, o seguinte:

[...
]
no dia 12 de maio de 2021, por volta das 07 horas e 11 minutos, na Rua Belo Horizonte, bairro
Nova Valverde, município de Cariacica/ES
(próximo ao Centro Espírita), policiais militares lograram êxito
flagrar
o denunciado
MAYKE SUZANO
, já qualificado, juntamente com terceira pessoa não identificada, que estavam associados de forma estável e permanente traficando entorpecentes, sendo que em poder do ora denunciado foram apreendidos
31 (trinta e um) pinos plásticos contendo a substância entorpecente identificada como "COCAÍNA", 1 (uma) porção pesando aproximadamente 15g (quinze gramas) e 21 (vinte e uma) pedras da substância entorpecente identificada como "CRACK" 7 (sete) buchas da substância entorpecente identificada como "MACONHA" bem como a quantia de R$2,00 (dois reais) em espécie
, conforme consta no BU n
º
44954851 de f
l
s. 18/21.

Consta dos autos que, no dia dos fatos, policiais militares realizavam patrulhamento preventivo pelas ruas do bairro Nova Valverde, nesse município de Cariacica/ES, sendo que, ao passarem pela Rua Belo Horizonte, nas proximidades do Centro Espírita do bairro, visualizaram o denunciado MAYKE e uma mulher não identificada aparentemente comercializando drogas.

Consta que, em virtude do comportamento apresentado pelo denunciado MAYKE e a mulher não identificada, os policiais militares desembarcaram da viatura e ficaram próximos a uma área de vegetação observando os suspeitos, sendo que, nos vinte minutos em que permaneceram de campana, ditos agentes presenciaram o denunciado MAYKE e a mulher não identificada comercializando entorpecentes, sendo o referido denunciado o responsável pela guarda e entrega da substância ilícita aos compradores, enquanto a mulher não identificada era responsável por receber o pagamento das vendas de drogas.

Consta que, ante a evidente situação flagrancial, os policiais militares se dirigiram em meio à vegetação até o beco onde o denunciado MAYKE e a mulher não identificada estavam realizando o tráfico de entorpecentes, os quais, ao notarem a aproximação policial, empreenderam fuga em desabalada correria pelos becos e vielas do bairro, tendo os aludidos agentes saído no encalço dos mesmos, logrando êxito em alcançar e abordar apenas o denunciado MAYKE.

Consta que, procedida revista pessoal no denunciado MAYKE, aludidos policiais militares encontraram nos bolsos da roupa do mesmo
31 (trinta e um) pinos plásticos contendo a substância entorpecente identificada como "COCAÍNA", 1 (uma) porção pesando aproximadamente 15g (quinze gramas) e 21 (vinte e uma) pedras da substância entorpecente identificada como "CRACK", 7 (sete) buchas da substância entorpecente identificada como "MACONHA" bem como a quantia de R$2,00 (dois reais) em espécie
.

Consta que, diante dos fatos, foi dada voz de prisão ao denunciado MAYKE SUZANO, tendo sido ele conduzido à presença da autoridade policial judiciária, oportunidade na qual foi lavrado o competente APFD, bem como os AUTOS DE APREENSÃO de fl. 10 e DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE de fl. 11.

Registra-se, oportuno, que o denunciado MAYKE possui registros criminais pretéritos em seu desfavor, sendo uma MPU tramitando, uma ação penal arquivada, um inquérito policial arquivado, guia de execução criminal e registro do INFOPEN, bem como passou pela audiência de custódia no dia 17/05/2017, conforme consta na certidão de fl. 37 e documentos que a acompanham.
”

Assim agindo, incorreu o denunciado
MAYKE SUZANO
, já qualificado, na prática dos crimes previstos nos
artigos 33,
“
caput”

e 3
5
,
“
caput”, ambos
da Lei n
º
11.343/06, na forma do
artigo
69 do Código Penal
[...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado da 1ª Vara Criminal d
e Cariacica
(fls.
132/134-verso
dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 4507785),
que julgou
parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal,
condenando
MAYKE SUZANO
nas sanções do artigo 33,
c
aput
,
da Lei nº 11.343/06
,
à pena de
10
(
dez
) anos,
02
(d
ois
)

meses
e 15 (quinze) dias

de reclusão
e
1.021
(
mil e vinte e um
) dias-multa,
em regime inicial
fechado
.

Em suas razões recursais,
a defesa
requer a desclassificação da conduta do apelante referente ao crime descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, para aquela descrita no artigo 28, da mesma lei
.
Subsidiariamente, postula a fixação da pena-base no patamar mínimo legal
e

a
concessão da benesse do § 4
º,
do art
igo
33, da Lei n
º
11.343/06, com a consequente substituição da pena corpórea nos termos do artigo 44, do Código Penal e a alteração do regime de cumprimento de pena
.
Por fim,
requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita e a revogação da prisão preventiva, para que o acusado recorra em liberdade.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar [...].

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento,
depósito,
disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restou
inconteste
, por meio do do Auto de Apreensão de fl.
13
, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl.
14
,
do
Boletim Unificado de fls.
21/24

e do Laudo de Exame Químico de fl
s
.
71/72
,
todos d
os autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 4507785
),
bem como por meio de prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Inicialmente, destaco que
MAYKE SUZANO
,
ao ser ouvido em juízo
(
mídia de

fl.
120
dos autos
principais
–
conteúdo digitalizado no id

4507785
)
, negou qualquer envolvimento com as drogas apreendidas, apesar de afirmar que estava no local para adquirir drogas para consumir,
in verbis
:

[...] é verdade que as drogas foram encontradas com o réu, mas ele foi ao local para comprar; de fato havia uma mulher no local, mas ela fugiu quando viu a guarnição e o réu foi abordado; os policiais no momento da abordagem agrediram fisicamente o acusado e mandaram ele os levarem até a sua residência pois lá haveria mais entorpecentes e o réu saberia de um senhorzinho que vende drogas; os militares foram até sua casa mas nada encontraram e ficaram bravos com o interrogando; com o acusado não tinha nada de droga, a droga estava com a menina; vê os policiais passando direto na rua; estava cumprindo pena em regime aberto quando foi preso; responde a processos perante a Vara de Violência Doméstica [...]. (sic).

Todavia, constato que a versão apresentada pelo acusado é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar os depoimentos prestados pelos policiais militares, é possível constatar que os fatos ocorreram em conformidade com o narrado na exordial acusatória.

Durante a fase inquisitorial, os policiais militares
Bruno Nogueira Rodrigues do Nascimento
e
Fabrício Costa Pereira Cândido
, assim descreveram as diligências que culminaram na apreensão das substâncias entorpecentes na ocasião:

[...] Que: Durante o patrulhamento Tático, a bordo da RP 3203 (Sd Nogueira, Sd Sena, Sd Fabricio), pelo bairro Nova Valverde, nas proximidades do Centro Espirita do bairro, a guarnição observou um indivíduo que aparentava estar comercializando entorpecentes; Que diante de tal suspeita, os militares desembarcaram e se homiziaram num vegetação próxima ao local do avistamento, visando observar os atos do suspeito de perto, por lá ficando por volta de 20 (vinte) minutos; Que durante a campana realizada pelos militares, foi possível identificar que o cidadão de camisa branca e calça, era responsável pela guarda e a entrega do material entorpecente, tendo uma mulher de camisa rosa como sua parceira, sendo que esta era responsável por receber o dinheiro da transação; Que após a confirmação do ato ilícito, a guarnição prosseguiu a pé pela vegetação que dá acesso ao beco onde todo o ato era praticado, contudo, ao se aproximarem para realizar a abordagem, os indivíduos perceberam e tentaram fugir pelos becos e vielas do bairro, somente sendo possível alcançar o indivíduo de camisa branca, que foi identificado como sendo Mayki Suzano, 28 anos, sendo encontrado nos seus bolsos, vários materiais entorpecentes no total de 21 (vinte e uma) pedras de substância similar ao crack, aproximadamente 15 (quinze) gramas da mesma substância, dentro de uma sacola maior, 31 (trinta e um) pinos de substância similar a cocaína, 7 (sete) buchas de substância similar a maconha e a quantia de R$ 2,00 reais; Que diante dos fatos, a guarnição deu voz de prisão ao abordado e posterior encaminhamento para a 4ª DRC afim de serem tomadas as devidas medidas cabíveis pela autoridade de plantão; Que foi necessário o uso de algemas e condução no compartimento de segurança da viatura visando resguardar a integridade física do conduzido e a segurança da guarnição, haja vista a primeira tentativa de fuga realizada pelo conduzido; Que informa que o indivíduo possui vasto histórico criminal, como pode ser verificado através dos BU
’s
21862945 (tentativa de Homicídio), 32727751 (tráfico de entorpecentes), 18334684 (roubo), o que comprova o auto poder lesivo do conduzido para a sociedade, representando sua assiduidade no cometimento de infrações penais; Que foram feitas várias buscas pela região afim de encontrarem a comparsa do Mayke, contudo, os militares não lograram êxito nas buscas [...]. (sic) (
Bruno Nogueira Rodrigues do Nascimento
– fl.
07/08
dos autos físicos
–
conteúdo digitalizado no id 4507785
).

Ouvidos em juízo (
mídia de

fl.
120
dos autos
principais
–
conteúdo digitalizado no id

4507785
)
, os referidos policiais militares reafirmaram o conteúdo das suas declarações,
in verbis
:

[...] participou da ocorrência; a guarnição do depoente passou por um local aonde sempre tem alguém vendendo drogas, eles suspeitaram que o réu estaria vendendo entorpecentes, por isso se esconderam em uma área de vegetação que dava visão para o local aonde o réu estava; ficaram no local por 20 min e puderam ver que o acusado estava vendendo drogas junto com uma mulher; quando tiveram a certeza, foram ao local aonde os dois estavam; ambos tentaram empreender fuga, a mulher conseguiu, mas o réu foi detido;
com o acusado foram encontradas as substâncias apreendidas; chegava algumas pessoas para adquirir algo deles, o réu e a mulher; essas pessoas entregavam algo para eles e eles davam outra coisa para essas pessoas que apareciam; reconhece o acusado presente na sala de audiências como sendo a pessoa que ele prendeu; 20 minutos foram suficientes para identificar a comercialização de entorpecentes, foi tempo até de mais, porque quando se trata dessas coisas a venda e constante"
; não se recorda de ter feito buscas na residência dele; fizeram buscas no local aonde ele estava e
na busca pessoal encontraram os entorpecentes
; durante a campana perceberam que a mulher recebia algo das pessoas e o réu entregava algo; não sabe precisar o que era trocado; somente após a abordagem tiveram certeza porque encontraram os entorpecentes com o réu [...]. (sic) (
Fabrício Costa Pereira Cândido
–
mídia de

fl.
120
dos autos
físicos
–
conteúdo digitalizado no id

4507785
).

[...] participou da ocorrência; durante patrulhamento tático preventivo a guarnição percebeu a movimentação estranha do acusado; diante da suspeita de ele estar traficando os militares desembarcaram da viatura e ficaram observando a conduta do acusado; ao constatarem que ele tinha a ajuda de uma menina pra comercializar as drogas,
ela recebia o dinheiro e ele entregava os entorpecentes
, os militares se aproximaram; todavia os dois perceberam a aproximação dos policiais e tentaram empreender fuga; a mulher conseguiu fugir;
o réu foi detido e com ele encontraram os entorpecentes
; que ficaram aproximadamente 15 minutos observando a ação do réu e da mulher; no local só havia os dois e compradores que iam e viam; com o acusado foram encontrados entorpecentes das mais variadas qualidades; conhecia o acusado de outras abordagens e havia suspeita de que ele participava do tráfico na região; o acusado tem uma vasta ficha criminal; reconhece o acusado presente na sala como sendo a pessoa detida no dia dos fatos; consegue dizer que pela habitualidade do trabalho consegue dizer que apesar do tamanho pequeno pode reconhecer que o acusado estava entregando pinos de cocaíana e pedras de crack; também pode dizer que quem fazia contato com o réu era usuário de drogas, isso porque pelas vestes pode dizer que eram os "noias" e os maltrapilhos quem pegavam os entorpecentes com o réu e iam embora; pela visualização que tiveram pode dizer que a mulher estava ajudando o réu no tráfico, eles tinham divido as atribuições; pois no bairro em que o réu foi preso as coisas, atualmente, funcionam da seguinte forma, uma pessoa fica responsável pela entrega do entorpecente e outra pessoa fica responsável por receber o dinheiro; durante a campanha pode ver a mulher recebia algo, falava com o réu, em seguida ele tirava a droga do bolso e entregava ao comprador; que a mulher estava recebendo o dinheiro e ele entregando droga; depois de prender o acusado não foi feita buscas na casa do acusado; não participou de outra operação em que tenha tido contato com o réu
[...]. (sic)
(
Bruno Nogueira Rodrigues do Nascimento
–
mídia de

fl.
120
dos autos
físicos
–
conteúdo digitalizado no id

4507785
).

Nesse contexto, cabe ressaltar,
em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

[...] 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019).

Dessa forma, mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dito isso, entendo pela não descaracterização do crime imputado ao acusado, assim como requerido pela sua defesa, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual, o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, não merece prosperar.

Prosseguindo, passo à análise do capítulo da dosimetria da pena.

Em relação à primeira fase de dosimetria, a defesa pugna
pela aplicação da pena-base do recorrente no mínimo legal. Vejamos a dosimetria realizada pel
o
magistrad
o

a quo
:

Por imperativo legal (art. 387 do CPP, c/c o art. 68 do CP), passo, agora à análise das circ
unstâncias judiciais preconizadas no art. 59 do Código Penal:
culpabilidade
, deve ser sopesada negativamente, tendo em vista a variedade, quantidade e nocividade das drogas que o acusado trazia consigo, 31 pinos de cocaína, 15 gramas de crack, 21 de crack e 7 buchas de maconha;
antecedentes
, nada a valorar nesta fase da dosimetria;
personalidade
, não há elementos nos autos para aferição;
conduta social
, deve ser sopesada negativamente, pois o réu praticou o crime enquanto cumpria pena em regime aberto, demonstrando descaso com a justiça, desprezo pela legislação e certeza da impunidade;
motivos do crime
, não há o que sopesar, já que não foram satisfatoriamente provados nos autos;
circunstâncias do crime
, devem ser consideradas para aumentar a pena posto que o réu cometeu o crime em concurso com uma mulher desconhecida;
consequências do crime
, normais à espécie;
comportamento da vítima
, não há
como aferir.

Sopesadas as circunstâncias judiciais, três são desfavoráveis, e considerando a pena em abstrato, fixo a PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, a PENA BASE de 8 (
oito
) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 890 (oitocentos e noventa) dias-multa, correspondendo cada qual em 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, valor este a ser atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária (CP, a
rt. 49 e §§).

Verifico
que
o magistrado
a quo
valorou negativamente as circunstâncias judiciais
relativas
à

culpabilidade,
nos termos do
art
igo
42, da Lei n
º
11.343/06,

a conduta social

e as
circunstâncias do crime
,
o que resultou na pena-base de
08 (oito) anos
e
09 (nove) meses
de reclusão
e 890 (oitocentos e noventa) dias-multa
.

No que tange à culpabilidade do agente, destaco que o magistrado sentenciante levou em consideração a quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas em posse do acusado, nos termos do artigo 42, da Lei 11.343/06, para desvalorar tal vetor, fundamento computado como idôneo.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MAUS ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. QUANTIDADE DAS DROGAS.
ART. 42
DA
LEI N. 11.343/2006
. PROPORCIONALIDADE DO AUMENTO. COMPROVAÇÃO DA CORRUPÇÃO DO MENOR. BIS IN IDEM. TESES NÃO EXAMINADAS NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A Jurisprudência desta Corte Superior sedimentou entendimento de que "a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito" (AGRG no AREsp 864.464/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 30/5/2017). 3. Ao ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena, a quantidade e a natureza da droga apreendida é preponderante sobre as demais circunstâncias judiciais do
art. 59 do Código Penal
, nos termos do
art. 42
da
Lei n. 11.343/2006
, e constitui circunstância apta a justificar a exasperação da pena-base. 4. Na hipótese, o Tribunal a quo, considerando os maus antecedentes, as circunstâncias do crime e a quantidade e natureza nociva da droga apreendida (125,19g de cocaína, 0,6g de crack e 67,06g de maconha), exasperou a pena-base no total de 1/3, montante compatível com os critérios usuais de aumento da basilar, não se observando, portanto, a desproporcionalidade na exasperação, nem tampouco violação ao
art. 59 do CP
e ao
art. 42
da
Lei n. 11.343/2006
. (STJ; AgRg-AREsp 2.423.660; Proc. 2023/0273210-3; SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 28/11/2023; DJE 30/11/2023).

Quanto a conduta social, que constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos, entendo que os fundamentos utilizados pelo magistrado, revelam-se idôneos para manter o desvalor de tal circunstância judicial.

Isso porque, conforme consignado pelo magistrado sentenciante e demonstrado nos registros criminais do acusado em certidão de fl. 40 dos autos físicos (
conteúdo digitalizado no id

4507785
)
, bem como confessado em seu interrogatório, o
recorrente

cumpria pena em
regime aberto ao tempo dos fatos, portanto, o crime foi cometido durante
o cumprimento d
a reprimenda estatal
, devendo ser utilizado para valorar a conduta social do agente. Nesse sentido:

[...]
1. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a prática de delito durante o cumprimento da pena em regime aberto e em situação análoga, como, por exemplo, enquanto o recluso está no gozo de saída temporária, autoriza o aumento da pena basilar.
[...].
(STJ; AgRg-HC 825.510; Proc. 2023/0174100-6; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; DJE 21/08/2023).

Em relação às circunstâncias do crime, destaco que o magistrado sentenciante considerou que o crime era cometido em concurso de agentes para desvalorar tal vetor, fundamento que computo como idôneo. Sobre o tema:

[...] O
fato de o delito ter sido praticado em concurso de agentes demonstra uma maior reprovabilidade da conduta, justificando a exasperação da reprimenda basilar
". (STJ. AgRg no REsp 1.960.385/MT, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MAUS ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCAS DO CRIME. QUANTIDADE DAS DROGAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. PROPORCIONALIDADE DO AUMENTO. COMPROVAÇÃO DA CORRUPÇÃO DO MENOR. BIS IN IDEM. TESES NÃO EXAMINADAS NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A Jurisprudência desta Corte Superior sedimentou entendimento de que "a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito" (AGRG no AREsp 864.464/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 30/5/2017). 2.
Na hipótese, foram apontados elementos concretos e não inerentes ao tipo penal para elevação da pena-base, exasperada em razão dos maus antecedentes, das circunstâncias do crime, elencando o fato de ter sido praticado em concurso de pessoas
, inclusive adolescentes, e o ora recorrente atuar diretamente no embalo das droga, e da quantidade das drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não havendo falar em ilegalidade da dosimetria.

Ademais,
apesar das alegações infundadas da defesa em relação aos antecedentes,
à conduta social e personalidade do acusado,
sabe-se que a pena-base deve ser aumentada na exata medida em que se revelam existentes requisitos prejudiciais ao acusado, assim, “
mesmo que a maioria das circunstâncias judiciais fossem favoráveis ao réu, não seria suficiente para que a pena-base fosse fixada no mínimo legal, uma vez que para isso, há necessidade de que todas as circunstâncias judiciais do réu sejam favoráveis.

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 12111233214, Relator: A
dalto Dias Tristão
, Órgão julgador: S
egunda
C
âmara Criminal
, Data de Julgamento: 15/08/2012, Data da Publicação no Diário: 23/08/2012)”.

Logo, partindo dessas razoáveis premissas, neste caso revela-se impossível estabelecer o mínimo legal para a pena-base diante da existência de circunstâncias judiciais negativas, decorrente da aplicação do art. 59, do Código Penal.

Prosseguindo
, passo
à
apreciação d
o pedido
de

reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4
º
, da Lei n
º
11.343/06.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida em razão do magistrado sentenciante ter reconhecido que o acusado
MAYKE SUZANO

é
reincidente,
“
[...] tendo em vista que contra o acusado já existia, ao tempo da ação, uma sentença penal condenatória transitada em julgada pela prática do crime de tráfico privilegiado, proferida nos autos nº 0007
576-76.
2017.8.08.0012.

[registro com erro material – o número correto é 000757
8
-
8
6.2017.8.08.0012]
”.

Assim,
tendo em vista
que
não
restaram
preenchidos os requisitos objetivos
necessários para a
aplicação
da benesse
, é
incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado
.

Por fim,
tendo em vista o afastamento de todos os pedidos defensivos
que objetivavam a redução da
pena aplicada, tenho que
os p
leitos
de
substituição da pena corpórea nos termos do artigo 44, do Código Penal, e
de
alteração do regime de cumprimento de pena,
devem restar prejudicados.

Prosseguindo
, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, melhor sorte não assiste à defesa.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas da apenada após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve suspender a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1
º
, do Código de Processo Penal.

Por fim, destaco que o apelante
MAYKE SUZANO
pugnou pela concessão do direito de recorrer em liberdade.

Sem maiores delongas, observo que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e materialidade, seja-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.

Nesse sentido, destaco pronunciamento deste Tribunal de Justiça acerca da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. ART. 157, §2º-A, I, CP. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...].
4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021).

Ademais, verifico que o magistrado sentenciante, nos termos do artigo 387, § 1º, do Código de Processo Penal, justificou a manutenção da prisão do ora apelante, razão pela qual não vislumbro ser o caso de acolher o seu pleito de recorrer em liberdade.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto, para, no mérito,
NEGAR-LHE
S
PROVIMENTO
, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória.

É como voto
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)