Tribunal: TJES
Processo: 0014518-77.2012.8.08.0033
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-04-04

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0014518-77.2012.8.08.0033

APELANTE: CARLOS FRANCISCO CALDEIRA

Advogado do(a) APELANTE: PEDRO ANTONIO DE SOUZA SILVA - ES33715

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO DA DEFESA.

ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI 10.826/03. ABSOLVIÇÃO. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO. DESVIO DE FINALIDADE. FISGHING EXPEDITION OU PESCA PROBATÓRIA. ATIVIDADE POLICIAL QUE NÃO FICOU ATRELADA À DETERMINAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE CONFIGURADA. NULIDADE DAS PROVAS DERIVADAS. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO.

1. Quando se trata de cumprimento de determinação judicial, como no cumprimento de mandado de prisão, a autorização para ingresso em residência é dispensável, desde que realizada durante o dia.

2. Nos termos da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, “não se pode admitir que a entrada na residência, especificamente para o cumprimento de mandado de prisão, sirva de salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória ("fishing expedition"), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade” (STJ, HC HC 807577/AM. Rel. Min. Jesuíno Rissato (Des. Convocado do TJDFT). Sexta Turma. Julgado em 15/8/2023. DJe: 16/8/2023).

3. No caso dos autos, a arma não foi encontrada em local aparente, durante o cumprimento de mandado de prisão em desfavor de terceiro. Na verdade, verifica-se que os agentes policiais procederam a uma busca irrestrita na residência e encontraram a arma no interior de uma gaveta. É forçoso concluir, portanto, que não ficou configurado encontro fortuito de provas (serendipidade) enquanto se procurava pela pessoa descrita no mandado de prisão, mas sim uma busca desvinculada da finalidade da ordem judicial originária, posto que, ao que se denota, não havia autorização judicial para se proceder à busca e apreensão no local.

4. Na hipótese vertente, o réu somente confessou o porte da arma após esta ter sido encontrada. Ademais, não foram descritos prévios indícios de que o réu era suspeito de crime. É medida que se impõe, portanto, a declaração da nulidade dos elementos indiciários colhidos na residência do réu e, por conseguinte, das provas derivadas.

5
.

Recurso
conhecido e, no mérito,
provido.
Fixados honorários ao advogado dativo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014518-77.2012.8.08.0033

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS FRANCISCO CALDEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0014518-77.2012.8.08.0033

APELANTE: CARLOS FRANCISCO CALDEIRA

Advogado do(a) APELANTE: PEDRO ANTONIO DE SOUZA SILVA - ES33715

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO DA DEFESA.

ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI 10.826/03. ABSOLVIÇÃO. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO. DESVIO DE FINALIDADE. FISGHING EXPEDITION OU PESCA PROBATÓRIA. ATIVIDADE POLICIAL QUE NÃO FICOU ATRELADA À DETERMINAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE CONFIGURADA. NULIDADE DAS PROVAS DERIVADAS. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO.

1. Quando se trata de cumprimento de determinação judicial, como no cumprimento de mandado de prisão, a autorização para ingresso em residência é dispensável, desde que realizada durante o dia.

2. Nos termos da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, “não se pode admitir que a entrada na residência, especificamente para o cumprimento de mandado de prisão, sirva de salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória ("fishing expedition"), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade” (STJ, HC HC 807577/AM. Rel. Min. Jesuíno Rissato (Des. Convocado do TJDFT). Sexta Turma. Julgado em 15/8/2023. DJe: 16/8/2023).

3. No caso dos autos, a arma não foi encontrada em local aparente, durante o cumprimento de mandado de prisão em desfavor de terceiro. Na verdade, verifica-se que os agentes policiais procederam a uma busca irrestrita na residência e encontraram a arma no interior de uma gaveta. É forçoso concluir, portanto, que não ficou configurado encontro fortuito de provas (serendipidade) enquanto se procurava pela pessoa descrita no mandado de prisão, mas sim uma busca desvinculada da finalidade da ordem judicial originária, posto que, ao que se denota, não havia autorização judicial para se proceder à busca e apreensão no local.

4. Na hipótese vertente, o réu somente confessou o porte da arma após esta ter sido encontrada. Ademais, não foram descritos prévios indícios de que o réu era suspeito de crime. É medida que se impõe, portanto, a declaração da nulidade dos elementos indiciários colhidos na residência do réu e, por conseguinte, das provas derivadas.

5
.

Recurso
conhecido e, no mérito,
provido.
Fixados honorários ao advogado dativo.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0014518-77.2012.8.08.0033

APELANTE: CARLOS FRANCISCO CALDEIRA

Advogado do(a) APELANTE: PEDRO ANTONIO DE SOUZA SILVA - ES33715

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
CARLOS FRANCISCO CALDEIRA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Montanha/ES (Id. 6258549, vol. 01, pp. 337/347), por meio da qual fora condenado à pena de 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, em razão da prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/03.

Razões recursais da defesa, vol. 02, pp. 05/13, pugnando pelo reconhecimento de prova ilícita. Para tanto, argumenta que o réu não autorizou a busca e apreensão em sua residência. Sustenta, também, que houve desvio de finalidade na conduta dos policiais, uma vez que estavam na posse de um mandado de prisão, e não de busca e apreensão. Requer, assim, sua absolvição, bem como o deferimento da gratuidade da justiça.

Emerge da Denúncia que, no dia 31/8/2012, investigadores da Polícia Civil compareceram à residência do réu para cumprirem a ordem de um mandado de prisão em desfavor de Rogerio Dias Araujo, que não estava no local.

Consta dos autos que, ao procederem à diligência, durante revista na residência do réu, que permitiu a entrada, foi encontrado no cômodo dos fundos um revólver calibre .38 com numeração raspada, municiado com seis munições intactas, além de 21 (vinte e uma) munições calibre .22.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o apelante foi condenado pelo cometimento do delito previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/03.

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Como cediço, a casa, nos termos do artigo 5º, XI, da Constituição Federal, é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo
em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro,
ou,

durante o dia, por determinação judicial
;

Em que pese seja um direito fundamental da pessoa humana, segundo orientação do Pretório Excelso, não pode ser transformado em garantia de impunidade de crimes que em seu interior se praticam.

Nessa linha de raciocínio, quando se trata de cumprimento de determinação judicial, como no cumprimento de mandado de prisão,
a autorização para
ingresso
em
residência é dispensável,
desde que realizada durante o dia.

Nada obstante, nos termos da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça,
“não se pode admitir que a entrada na residência, especificamente para o cumprimento de mandado de prisão, sirva de salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória ("fishing expedition"), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade”
(STJ, HC HC 807577/AM. Rel. Min. Jesuíno Rissato (Des. Convocado do TJDFT). Sexta Turma. Julgado em 15/8/2023. DJe: 16/8/2023).

Destarte, ainda que seja possível o ingresso no domicílio para capturar pessoa em cumprimento de mandado de prisão, tem-se que, na hipótese vertente, segundo a denúncia,
“
fora encontrada em u
m
c
ôm
odo dos fundos
, 01 (u
m
) revolver cal. 38 co
m
a nu
m
era
çã
o raspada,
m
uniciado, co
m
06 (seis)
m
uniç
õ
es intacta
s”.

Um dos policiais responsáveis pelo cumprimento do mandado, Carlos Alberto Lopes de Jesus, declarou perante a autoridade policial que o material ilícito foi encontrado “
na gaveta da cômoda do quarto
” do réu. Referida testemunha foi ouvida em juízo e confirmou o depoimento prestado na esfera policial (vol. 01, p. 231).

Destarte, verifica-se que a arma não foi encontrada em local aparente, enquanto os policiais procuravam a pessoa de Rogerio Dias Araujo para prendê-lo. Na verdade, verifica-se que os agentes policiais procederam a uma busca irrestrita na residência e encontraram a arma no interior de uma gaveta. É forçoso concluir, portanto, que não ficou configurado encontro fortuito de provas (serendipidade) enquanto se procurava pela pessoa descrita no mandado de prisão, mas sim uma busca desvinculada da finalidade da ordem judicial originária, posto que, ao que se denota, não havia autorização judicial para se proceder à busca e apreensão no local.

Em situação semelhante, já decidiu este eg. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO RECURSO IMPROVIDO.
Os indícios de autoria antecedem as medidas invasivas, não se admitindo em um Estado Democrático de Direito que primeiro sejam violadas as garantias constitucionais para só então, em um segundo momento, e eventualmente, se justificar a medida anterior, sob pena de se legitimar verdadeira fishing expedition,
conhecida como pescaria probatória, ou seja, “a procura especulativa, no ambiente físico ou digital, sem 'causa provável', alvo definido, finalidade tangível ou para além dos limites autorizados (desvio de finalidade), de elementos capazes de atribuir responsabilidade penal a alguém". Acesso em 1º/12/2021. (Desembargador Convocado do TJDFT), relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021.). Recurso improvido. (TJES, APCrm 0003849-70.2023.8.08.0035. Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer. Segunda Câmara Criminal. Julgado em 28/02/2024)

Na hipótese vertente, o réu somente confessou o porte da arma após esta ter sido encontrada. Ademais, não foram descritos prévios indícios de que o réu era suspeito de crime. É medida que se impõe, portanto, a declaração da nulidade dos elementos indiciários colhidos na residência do réu e, por conseguinte, das provas derivadas.

Via de consequência, a absolvição é imperativa, por não mais haver provas suficientes para ensejar a condenação.

Por derradeiro, no que se refere à atuação do advogado dativo, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso vertente, o advogado

Pedro Antônio de Souza Silva
(OAB/ES
33.715
)
realizou a defesa do apelante, tendo interposto
recurso de Apelaç
ão

único
, o qual não exigiu esforço anormal e nem caracterizou um caso de dificuldade acentuada.

Portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB. Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$
880
,00 (
oitocentos e oitenta
reais)
.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU
PROVIMENTO

ao recurso
para absolver o réu do delito previsto no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/03, com fulcro no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)