Tribunal: TJES
Processo: 5009329-07.2023.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-10-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009329-07.2023.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO CETELEM S.A.
RECORRIDO: BANCO PAN S.A. e outros
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora ,sendo acompanhado por Dra Thaita..
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO: 5009329-07.2023.8.08.0014

RECORRENTE: BANCO CETELEM S.A.

RECORRIDA: ANA MARIA NUNES JACO

JUIZ SENTENCIANTE: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

RELATORA: WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PELA PARTE AUTORA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DANOS MORAIS CONFIGURADOS E EM PATAMAR ADEQUADO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DE FORMA SIMPLES. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.SEM CUSTAS E HONORÁRIOS.

PROJETO DE VOTO (ART. 98 DA CF DE 1988)

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA DECORRENTE DE DANOS MORAIS C/C PEDIDO DE LIMINAR proposta por
ANA MARIA NUNES JACO
em face de
BANCO CETELEM S.A
e o
BANCO PAN S/A
, na qual narra a parte autora, brevemente, é beneficiária do INSS e, recentemente, ao consultar o extrato, tomou conhecimento de desconto relativo a empréstimo consignado junto aos requeridos, os quais não foram contratados por ela. Diante do cenário apresentado, pleiteia a declaração de inexistência da avença, a restituição em dobro dos valores descontados de seu benefício e a condenação em danos morais.

Em contestação, o Banco Cetelem (ID 8964413), aduz que contrato foi cedido pelo Banco Pan S.A., passando a ser o detentor exclusivo do crédito, e que o contrato de n. 349714065-1 foi celebrado validamente por meio eletrônico. Além disso, foi creditado o valor de R$ 472,98 em favor da parte requerente, motivo pelo qual a pretensão inicial deve ser julgada improcedente, em especial, o pedido indenizatório por danos morais.

O processo foi extinto em relação ao segundo requerido,
Banco Pan S.A
, conforme decisão de ID 8964591.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença (ID 8964593) que resolveu a lide nos seguintes termos:

Diante dessas considerações, profiro resolução de mérito, com base no artigo 487, inciso I, do CPC/15, e
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos iniciais para:

DECLARAR
nulo o
contrato de empréstimo consignado n. 349714065-1
(NB 174.172.827-1) e, por consequência,
DECLARAR
inexistentes todos os débitos dele decorrentes e, assim,
DETERMINAR
à parte requerida que se
ABSTENHA
de efetuar descontos referentes ao indigitado contrato no benefício previdenciário da parte requerente, sob pena de multa no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), a cada desconto indevido, até o patamar máximo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

CONFIRMAR
a decisão provisória de
ID 35171851
.

CONDENAR
a requerida a pagar à parte autora,
em dobro
, a quantia efetivamente descontada a título de danos materiais, a serem apuradas em eventual fase de cumprimento de sentença, com juros de mora pela SELIC referente a cada parcela não prescrita e efetivamente descontada (sem incidência de fator autônomo de correção monetária, a fim de se evitar o
bis in idem
[já que o referido índice também desempenha tal função]). Acaso a parte requerida venha a demonstrar, no curso da fase de cumprimento, a monta eventualmente depositada na conta da parte requerente mercê do suposto contrato que vem de ser declarado inexistente,
fica desde logo autorizada a compensação
do que houver sido consumido pela parte autora com o somatório dos descontos indevidamente efetuados, sob pena de configuração de enriquecimento sem causa por parte desta.

CONDENAR
a requerida, ainda, a pagar à requerente a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais, com juros de mora pela SELIC desde o evento danoso (data do primeiro desconto ilicitamente efetuado), por se tratar de responsabilidade extracontratual (Súmula 54 STJ), sem incidência de fator autônomo de correção monetária, a fim de se evitar o bis in idem.

Irresignado, o banco requerido interpôs Recurso Inominado (ID 8964595), ocasião em que suscitou, preliminarmente, a incompetência do Juizado Especial, ante a necessidade de perícia. No mérito, reiterou a regularidade do contrato celebrado entre as partes, pugnando pela improcedência da pretensão inicial. Subsidiariamente, pugna que a devolução dos valores seja feita de forma simples e pela redução do valor fixado a título de indenização por danos morais.

Contrarrazões apresentadas ao ID 8964600.

É o relatório.

VOTO

Preparo recolhido, IDs 7895112 e 7895113.

Conheço
do Recurso Inominado interposto, eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Recebo-o
em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/95.

Em sede de preliminar, a parte recorrente requer retificação do polo passivo. Assim, aceito a preliminar e determino a retificação do polo passivo de BANCO CETELEM S.A. para o
BANCO BNP PARIBAS BRASIL S.A
, de modo que não haverá qualquer prejuízo à parte autora.

Outrossim, o banco recorrente arguiu a incompetência do Juizado Especial por necessidade de perícia, contudo, entendo que as provas colacionadas aos autos são suficientes para o deslinde da presente ação e, por esta razão,
rejeito
tal preliminar.

Inexistindo outras preliminares e/ou questão processual pendente, prossigo ao mérito, adiantando, desde já, que entendo ser o caso de
reforma parcial
da sentença.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25).

Assim, em havendo responsabilização do recorrente, a responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Destaco também, como consequência do reconhecimento da relação de consumo, a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC.

Reconhecida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, caberia ao banco recorrente o ônus de provar a regularidade da contratação, colacionando aos autos contrato válido e assinado que justifique os descontos realizados e comprovados no extrato.

Em que pese as alegações do recorrente, o contrato foi inicialmente firmado com o BANCO PAN em 09/09/2021,e, posteriormente, em 13/09/2021, houve a cessão do mesmo contrato para o BANCO CETELEM, sendo esta a instituição responsável pelos descontos em seu benefício. Ademais
, o recorrente não juntou instrumento de cessão de crédito e nem tampouco documento que comprove a comunicação da respectiva cessão, não tendo então eficácia em relação a autora.

Coaduno com o juízo a quo, nos seguintes termos:

Da análise do presente caderno processual, observo que a parte requerida anexou o instrumento contratual de ID 35938217, com escopo de defender a legitimação da sua conduta sob o argumento de que os termos dos contratos foram aderidos de forma livre e espontânea, não havendo vício de consentimento.

Em que pese a parte requerida tenha anexado o suposto instrumento contratual, tenho que a documentação correlata não é bastante para assegurar a demonstração de livre adesão da parte requerente aos seus termos.

Consta no documento de ID 35938217-pág. 02, a biometria facial de uma suposta aderente que, de fato, coincide com a fisionomia da parte requerente. Entretanto, não há no instrumento nenhuma chave de apuração de autenticidade do seu conteúdo.

Certo é que os agentes financeiros, em sua maioria, disponibilizam mecanismos para acesso a crédito facilitado ao público em geral. Porém, deverão aqueles assumir todos os riscos do negócio em decorrência da fragilidade nos instrumentos de comprovação da própria existência da relação jurídica entre as partes ou até mesmo da livre manifestação de vontade do aderente.

De tal modo, não havendo a prova expressa da livre manifestação de vontade da parte requerente, não poderá ela se vincular aos efeitos do contrato.

A agregação desses indícios em torno da inversão do ônus da prova, que também deflui da posição privilegiada da parte requerida, como única detentora da documentação idônea a revelar a existência do negócio jurídico, permitem formar um juízo de certeza em torno da causa de pedir remota, conduzindo à convicção de que a parte requerida não firmou individualmente a avença.

Sem maiores delongas, a declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes e o cancelamento do contrato de empréstimo consignado n. 349714065-1 (NB 174.172.827-1) é medida que se impõe.

Portanto, o Requerido não se desincumbiu do ônus, que lhe cabia, de provar fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito da Autora, conforme dispõe o artigo 373, II, Código de Processo Civil. Acertadamente julgou o juízo
a quo
ao declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes no tocante ao contrato de empréstimo consignado n. 349714065-1.

Como em todo contrato, a vontade de contratar deve ser livremente manifestada, e, incidindo no caso o Código de Defesa do Consumidor, deve o contratante ser informado de todos os termos do ajuste, e, inclusive, suas consequências, não bastando, tão somente, a assinatura do pacto.

A falha na prestação de serviço por parte do banco recorrente, se caracteriza diante da falta do adequado dever de informação, na medida em que não se cercou das cautelas necessárias e pertinentes na prestação de seus serviços. Restam configurados a conduta ilícita e o consequente dever de indenizar o recorrido pelos danos materiais e morais sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

Quanto à demonstração do
dano moral
, esta pode se verificar, além de, por outras formas, pela constatação de um sofrimento interior experimentado pela pessoa e que decorre logicamente do fato, causando uma significativa perturbação de seu bem-estar psíquico e de sua tranquilidade, bem como dissabores, constrangimentos e transtornos.

No que tange ao pedido de reforma dos danos morais, destaco o Enunciado n. 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, que assim dispõe:
“a revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”.

Assim, considerando que o montante indicado pelo juízo a quo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), não se mostra exorbitante ou irrisório, entendo por mantê-lo inalterado.

Por outro lado, a indenização material, no caso, deve ocorrer de forma simples, haja vista a inexistência de má-fé da recorrente no caso.
Por se tratar de fraude de terceiros, não há como negar que o Banco também é vítima no caso, não podendo ser reconhecida sua má-fé.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso

interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para determinar que a restituição de valores ocorra de forma simples bem como para
determinar a retificação do polo passivo para constar o

BANCO BNP PARIBAS BRASIL S.A,
mantendo intocado o restante do comando sentencial. Sem custas ou honorários, face o resultado do julgamento.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto este projeto de voto à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

LORENA DOS SANTOS NASCIMENTO

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminente relatora,

Ouso divergir tão somente quanto à devolução simples, pois compreendo que no caso deve-se observar a previsão do art. 42, CDC.

De acordo com recente entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EAREsp 600.663/RS, a restituição em dobro do indébito, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou o valor indevidamente, mostrando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, consoante extrato da ementa a seguir colacionada:

[...] PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA [...] TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.
[...] RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos. (EAREsp 600.663/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).
Grifei
.

Destaca-se trecho do citado julgado, em que a Exma. Ministra Relatora expõe os requisitos para a devolução em dobro: "[...]
Desse modo, reafirmo meu posicionamento no sentido de que os requisitos legais para a repetição em dobro na relação de consumo são a cobrança indevida, o pagamento em excesso e a inexistência de engano justificável do fornecedor. A exigência de indícios mínimos de má-fé objetiva do fornecedor é requisito não previsto na lei e, a toda evidência, prejudica a parte frágil da relação
[...]" .

Posto isto, no tocante à repetição do indébito, entendo pela sua configuração, posto que, o Superior Tribunal de Justiça
uniformizou o entendimento no sentido de que a devolução em dobro é cabível: “
quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva" – ou seja, independentemente da demonstração de má-fé por parte do fornecedor
.
- Tema 929).

Nesse sentido é a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. FUNDAMENTOS RECURSAIS QUE ATACAM A CONCLUSÃO DO JULGADO. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FORNECEDOR QUE NÃO SE DESIMCUMBIU DO ÔNUS.
CONTRATO NULO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. DEVOLUÇÃO SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.
[...].
III - A restituição em dobro deverá observar a modulação dos efeitos da tese vinculante firmada no EAREsp nº 676.608/RS, segundo a qual a previsão do art. 42, §único do CDC independe do elemento volitivo do fornecedor, bastando que tal comportamento seja contrário à boa-fé objetiva.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170030043, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/01/2023, Data da Publicação no Diário: 11/04/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. FATURAS EXCESSIVAS. ENERGIA ELÉTRICA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE, EM DOBRO. Versa a hipótese ação revisional c/c indenizatória por danos materiais e morais, com pedido de tutela antecipada, em que objetiva o autor seja a ré condenada a cancelar as cobranças referentes aos meses de fevereiro e março de 2021 ou o seu refaturamento para a média dos 06 meses anteriores, a devolver os valores pagos a maior, em dobro, bem como a indenizar pelos danos morais que aduz ter experimentado. Sentença que, corretamente, determinou fosse realizado o refaturamento das cobranças com vencimento em fevereiro e março de 2021, a fim de que passe a constar a média de 118 Kwh/mês.
Contudo, assiste razão ao autor, pois não foi determinada a devolução, em dobro, dos valores pagos indevidamente. De acordo com entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, a restituição em dobro do indébito, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou o valor indevidamente, mostrando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Sentença que merece pequeno retoque para julgar procedente o pedido de devolução dos valores pagos indevidamente, em dobro, no que concerne às faturas com vencimento em fevereiro e março de 2021, restando mantida em seus demais termos
. Provimento do recurso. (TJ-RJ - APL: 00041226820218190211 202200161964, Relator: Des(a). MARIA INÊS DA PENHA GASPAR, Data de Julgamento: 01/02/2023, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/02/2023)

Assim, reputo cabível a devolução em dobro.

DISPOSITIVO

Portanto, arrimado nas razões ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intocável a sentença (Enunciado 11 do Colegiado Recursal)

Com fulcro no art. 55 da Lei no 9.099/95, condeno sem custas e honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor da condenação, não havendo, sobre o valor da causa.

É como, respeitosamente, voto.