Tribunal: TJES
Processo: 0005654-33.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2024-03-14

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS CONSUMADOS E TENTADO. IMPRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. JULGAMENTO CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AFASTAMENTO DE UMA AGRAVANTE. RECONHECIDA PELO CONSELHO DE SENTENÇA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA EM RAZÃO DA TENTATIVA. CONSIDERADO O
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO RECONHECIMENTO DO CRIME CONTINUADO. POSSIBILIDADE COM RELAÇÃO AOS HOMICÍDIOS CONSUMADOS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MANTIDO. INVIÁVEL A SUBSTITUIÇÃO E A SUSPENSÃO DA PENA CORPÓREA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, pelo conjunto fático-probatório, restando demonstrada a participação do apelante nos crimes de homicídios qualificados consumados e tentado, não há que se falar em impronúncia.

2. O fato de não ter sido a tese da defesa acolhida pelo corpo de jurados, não acarreta, por si só, a contrariedade da decisão em relação às provas dos autos, devendo esta, para possibilitar a nulidade do Julgamento se dissociar, por completo, das provas do processo. Na hipótese, duas teses foram apresentadas ao Conselho de Sentença, uma pelo órgão ministerial, para a condenação do réu e a outra, pela defesa, visando sua absolvição, sendo certo que os jurados optaram por responsabilizar o apelante pela prática dos delitos, com fundamento nas provas colhidas durante a instrução processual, especialmente, a prova oral produzida durante as fases inquisitiva e judicial, que vão ao encontro da decisão proferida pelo Conselho de Sentença.

3. A pena base deve ser mantida, ante a existência de 4 (quatro) circunstâncias desfavoráveis ao acusado, mostrando-se o
quantum
fixado em primeiro grau, proporcional e razoável.

4. Não há que se falar em afastamento da agravante prevista na alínea “c”, do inc. II, do art. 61, do CP, sob o argumento de que foi reconhecida pela Magistrada, já que a referida agravante foi objeto de quesitação e reconhecida pelo corpo de jurados, devendo ser ressaltado que por terem sido reconhecidas duas agravantes, quais sejam, a do motivo torpe e da utilização de recurso que dificultou ou impediu a defesa vítima, inexiste óbice para que uma seja utilizada na primeira fase, para exasperar a primeira fase, como ocorreu com os motivos do crime e a outra, para agravar a reprimenda na segunda etapa.

5. Ao estabelecer a minorante no patamar mínimo de 1/3 (um terço), a Magistrada considerou o
iter criminis
percorrido pelo apelante, já que a vítima sobrevivente foi atingida por três disparos de arma de fogo, sendo que um desses disparos perfurou a fúrcula esternal, região localizada entre as clavículas, conhecida como forquilha, tendo, portanto, concluído o
iter criminis
, aproximando-se da consumação do delito, o que impede a aplicação na fração máxima prevista em lei.

6. Mostra-se possível reconhecer a continuidade delitiva entre os homicídios consumados, uma vez que presentes os requisitos previstos no artigo 71, do CP, já que os dois homicídios foram praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e
modus operandi
, bem como restou demonstrada a unidade de desígnios entre eles.

7. Conserva-se o regime inicial fechado (art. 33, § 2º, “a”, do CP), face a sanção corpórea aplicada, sendo inviável substituir (art. 44, do CP) ou suspender a pena (art. 77, do CP), uma vez que não preenchidos os requisitos dos respectivos dispositivos legais.

8. Recurso a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005654-33.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FRANKLIN ANDRE DE PAULA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS CONSUMADOS E TENTADO. IMPRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. JULGAMENTO CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AFASTAMENTO DE UMA AGRAVANTE. RECONHECIDA PELO CONSELHO DE SENTENÇA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA EM RAZÃO DA TENTATIVA. CONSIDERADO O
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO RECONHECIMENTO DO CRIME CONTINUADO. POSSIBILIDADE COM RELAÇÃO AOS HOMICÍDIOS CONSUMADOS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MANTIDO. INVIÁVEL A SUBSTITUIÇÃO E A SUSPENSÃO DA PENA CORPÓREA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, pelo conjunto fático-probatório, restando demonstrada a participação do apelante nos crimes de homicídios qualificados consumados e tentado, não há que se falar em impronúncia.

2. O fato de não ter sido a tese da defesa acolhida pelo corpo de jurados, não acarreta, por si só, a contrariedade da decisão em relação às provas dos autos, devendo esta, para possibilitar a nulidade do Julgamento se dissociar, por completo, das provas do processo. Na hipótese, duas teses foram apresentadas ao Conselho de Sentença, uma pelo órgão ministerial, para a condenação do réu e a outra, pela defesa, visando sua absolvição, sendo certo que os jurados optaram por responsabilizar o apelante pela prática dos delitos, com fundamento nas provas colhidas durante a instrução processual, especialmente, a prova oral produzida durante as fases inquisitiva e judicial, que vão ao encontro da decisão proferida pelo Conselho de Sentença.

3. A pena base deve ser mantida, ante a existência de 4 (quatro) circunstâncias desfavoráveis ao acusado, mostrando-se o
quantum
fixado em primeiro grau, proporcional e razoável.

4. Não há que se falar em afastamento da agravante prevista na alínea “c”, do inc. II, do art. 61, do CP, sob o argumento de que foi reconhecida pela Magistrada, já que a referida agravante foi objeto de quesitação e reconhecida pelo corpo de jurados, devendo ser ressaltado que por terem sido reconhecidas duas agravantes, quais sejam, a do motivo torpe e da utilização de recurso que dificultou ou impediu a defesa vítima, inexiste óbice para que uma seja utilizada na primeira fase, para exasperar a primeira fase, como ocorreu com os motivos do crime e a outra, para agravar a reprimenda na segunda etapa.

5. Ao estabelecer a minorante no patamar mínimo de 1/3 (um terço), a Magistrada considerou o
iter criminis
percorrido pelo apelante, já que a vítima sobrevivente foi atingida por três disparos de arma de fogo, sendo que um desses disparos perfurou a fúrcula esternal, região localizada entre as clavículas, conhecida como forquilha, tendo, portanto, concluído o
iter criminis
, aproximando-se da consumação do delito, o que impede a aplicação na fração máxima prevista em lei.

6. Mostra-se possível reconhecer a continuidade delitiva entre os homicídios consumados, uma vez que presentes os requisitos previstos no artigo 71, do CP, já que os dois homicídios foram praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e
modus operandi
, bem como restou demonstrada a unidade de desígnios entre eles.

7. Conserva-se o regime inicial fechado (art. 33, § 2º, “a”, do CP), face a sanção corpórea aplicada, sendo inviável substituir (art. 44, do CP) ou suspender a pena (art. 77, do CP), uma vez que não preenchidos os requisitos dos respectivos dispositivos legais.

8. Recurso a que se dá parcial provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0005654-33.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FRANKLIN ANDRE DE PAULA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL ALMEIDA DE SOUZA - ES13237
RELATOR: Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por
FRANKLIN ANDRÉ DE PAULA
, em face da sentença que o condenou pela prática do crime de homicídio qualificado, homicídio qualificado tentado e corrupção de menores (artigo 121, §2º, inciso I e IV, do Código Penal (duas vezes), art. 121, §2°, inciso I e IV, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal e art. 244-B, §2°, da Lei 8.069/90), à pena de 79 (setenta e nove) anos, 06 (seis) meses e 09 (nove) dias de reclusão, em regime inicial fechado, por meio do qual requer:

(i) a impronúncia e, subsidiariamente,

(ii) a realização de novo Júri, sob o argumento de ter sido a decisão contrária à prova dos autos,

(iii) a revisão da dosimetria, para redução da pena base ao mínimo legal,

(iv) o afastamento da agravante da utilização de recurso que dificultou a defesa da vítima, por não ter sido sustentada em plenário,

(v) a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) para a minorante referente ao crime tentado e, por fim,

(vi) o reconhecimento do crime continuado em relação aos homicídios consumados.

A peça de ingresso informa que no dia 31 de outubro de 2016, na Escadaria Valério Martins da Luz, no Beco Caratoíra, nesta Capital, as vítimas Marcelo Rangel Farias, conhecido por “Gu” e Marcos Aquino Nunes Júnior, vulgo “Juninho” estavam na frente da residência de Eliene Cruz Luz quando, de inopino, o acusado, seus comparsas e um adolescente, todos armados, passaram a efetuar vários disparos contra as vítimas, levando os ofendidos a óbito.

A vítima de homicídio tentado, Breno Lucas França do Amaral, por sua vez, estava na casa de sua esposa, Cíntia Rosário da Silva, quando os acusados, na companhia do menor, invadiram o local e efetuaram diversos disparos de arma de fogo contra o ofendido, só não consumando o homicídio por circunstâncias alheias à vontade dos executores, uma vez que após ser alvejado, conseguiu se evadir do local e se esconder, até ser socorrido pela polícia militar.

As investigações realizadas apontaram que o corréu Alan de Jesus foi o mandante dos crimes, objetivando retomar o controle do tráfico de drogas da região que um dia foi dele.

Pois bem.

A defesa do acusado busca a impronúncia ou a nulidade do julgamento pelo Tribunal do Júri, sob o argumento de que a condenação foi contrária à prova dos autos.

Não obstante os judiciosos argumentos, tenho que razão não lhe assiste.

Digo isso, porque ao examinar os autos, verifico que duas teses foram apresentadas ao Conselho de Sentença, uma pelo órgão ministerial, para a condenação do réu e a outra, pela defesa, visando sua absolvição, sendo certo que os jurados optaram pela apresentada pelo Ministério Público, pois as respostas foram no sentido de responsabilizar o apelante pela prática dos delitos.

Nesse ponto, destaco que as provas colhidas durante a instrução processual, especialmente, a prova oral produzida durante as fases inquisitiva e judicial, vão ao encontro da decisão proferida pelo Conselho de Sentença.

A testemunha Cíntia Rozário da Silva, ao ser ouvida na polícia (fls. 58/59), firmou que possui muitos amigos no Morro e que eles confirmam que o apelante, em conjunto com os demais acusados, participaram do crime, para tomar o controle do tráfico de drogas na região.

Em depoimento na fase inquisitiva, a testemunha sob sigilo nº 01 (fls. 81/82), que estava no local do crime, esclareceu que viu mais de cinco homens armados, dentre eles o apelante, e que todos usavam coletes a prova de balas, informando que o crime foi cometido para que conseguissem dominar o tráfico de drogas no bairro Alagoano.

As testemunhas Idalina Ribeiro (fls. 107/108) e Luana Cristina Ribeiro Romão (fls. 109/111), também na fase administrativa, relataram que viram diversos homens armados e dentre eles, reconheceram o ora apelante como um dos autores dos delitos.

O policial civil Flávio Ferreira, ao ser ouvido em juízo (fls. 534/535) informou que o apelante e Alan, eram os responsáveis pelo tráfico de drogas na região da Barreira, mas perderam o domínio da área para um traficante que foi assassinado, tendo a vítima Marcelo Rangel Farias, assumido o tráfico naquela região, esclarecendo que “
o grupo chefiado por Alan e Frank recrutou os demais denunciados para tomar o morro
” e que “
no dia do crime a acusada Marcela armou uma emboscada para a vítima
”.

Destaco que o fato de não ter sido a tese da defesa acolhida pelo corpo de jurados, não acarreta, por si só, a contrariedade da decisão com relação às provas, devendo esta, para possibilitar a nulidade do Julgamento se dissociar, por completo, das provas do processo. Nesse sentido cito precedente (
TJES
, Classe: Apelação Criminal, 019209000678, Relator:
ELISABETH LORDES
, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/11/2020).

Na hipótese dos autos, verifico que a decisão dos jurados se mostrou coerente e em consonância com as provas produzidas durante a instrução processuais, razão pela qual a mantenho, não havendo que se falar em impronúncia ou nulidade do julgamento.

Quanto ao pedido de revisão da dosimetria, também não merece ser acolhido.

Digo porque, ao fixar as penas bases dos crimes de homicídio tentado e consumado (2 vezes), em 21 (vinte e um) anos de reclusão, o Magistrado, acertadamente e com fundamento em elementos concretos existentes nos autos, considerou em desfavor do apelante a
culpabilidade
(desapego à vida humana, bem como planejaram e premeditaram o crime), os
antecedentes criminais
(possui três condenações por crimes pretéritos transitadas em julgado), a
conduta social
(é pessoa temida no meio em que vive, existindo testemunha sigilosa nos autos, que tem por sua vida e de seus familiares) e a
personalidade
(faz da atividade criminosa o seu meio de vida).

Assim, considerando a sanção em abstrato (de 12 a 30 anos) e a existência de 4 (quatro) circunstâncias desfavoráveis ao acusado, entendo que o
quantum
arbitrado se mostra proporcional e razoável à gravidade concreta do crime praticado.

Nesse ponto, vale destacar que a dosimetria da pena é sujeita a certa discricionariedade do Magistrado, não estando sujeito a rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas, mas sim, às particularidades de cada caso concreto. Nesse sentido cito precedente do (
STJ
, AgRg no REsp 1604434/RN, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA
, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 01/08/2017).

Com relação ao crime de corrupção de menores, também não há nenhuma ressalva a ser feita, já que foram consideradas desfavoráveis ao acusado, as circunstâncias judiciais dos
antecedentes criminais
, da
conduta social
e da
personalidade
, pelos mesmos motivos acima informados.

Assim, levando-se em consideração as especificidades da hipótese em análise,
conservo
as reprimendas básicas nos importes arbitrados em primeiro grau, não sendo possível reduzi-las ao mínimo legal, já que a existência de apenas uma circunstância desfavorável é o suficiente para arbitrá-las acima do mínimo previsto em lei.
Cito precedente do (STF
; HC 134.663;
Rel
.
Min. Marco Aurélio
; DJE 27/09/2018).

Em relação ao pedido de afastamento da agravante prevista na alínea “c”, do inc. II, do art. 61, do CP, vejo que melhor sorte não assiste ao recorrente.

Em que pese sua alegação de que referida agravante não foi sustentada em plenário, tendo sido reconhecida de ofício pela Magistrada, verifico que, ao contrário, a referida agravante foi objeto de quesitação e reconhecida pelo corpo de jurados (fl. 1224).

Nesse ponto, ressalto que por terem sido reconhecidas duas agravantes, quais sejam, a do
motivo torpe e da utilização de recurso que dificultou ou impediu a defesa vítima
, inexiste óbice para que uma seja utilizada na primeira fase, para exasperar a primeira fase, como ocorreu com os motivos do crime e a outra, para agravar a reprimenda na segunda etapa.

No que se refere ao requerimento de utilização da fração máxima de 2/3 (dois terços) para reduzir a sanção corpórea em razão da tentativa, não merece prosperar.

Digo isso, porque ao estabelecer a minorante no patamar mínimo de 1/3 (um terço), a Magistrada considerou o
iter criminis
percorrido pelo apelante, destacando que “
a vítima sobrevivente, Breno, foi atingida por três disparos de arma de fogo, sendo que um desses disparos perfurou a fúrcula esternal, região localizada entre as clavículas, conhecida como forquilha
”, tendo, portanto, concluído o
iter criminis
, ficando muito próximo da consumação do delito.

Quanto ao pedido de reconhecimento de crime continuado entre os delitos, vejo que assiste razão em parte ao apelante.

Como bem destacado pela Procuradoria de Justiça, não há como reconhecer a continuidade delitiva entre os homicídios consumados e o homicídio tentado, uma vez que se tratam de crimes diversos, além de não terem sido cometidos no mesmo lugar.

Contudo, mostra-se possível reconhecer a continuidade delitiva entre os homicídios consumados, uma vez que presentes os requisitos previstos no artigo 71, do CP, já que os dois homicídios foram praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e
modus operandi
, bem como restou demonstrada a unidade de desígnios entre eles.

Assim, considerando que as reprimendas definitivas dos homicídios qualificados consumados, foram fixadas em 28 (vinte e oito) anos e 7 (sete) meses de reclusão, tomo uma delas como referência e aplico a fração de 1/6 (um sexto), em razão da continuidade delitiva (art. 71, do CP), fixando a pena em 33 (trinta e três) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão.

Diante do concurso material (art. 69, do CP), existente entre os homicídios qualificados consumados, o homicídio qualificado tentado e o crime de corrupção de menores,
torno a pena definitiva
do acusado em 55 (cinquenta e cinco) anos, 08 (oito) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão.

Mantenho o regime inicial
fechado
(art. 33, § 2º, “a”, do CP), face a sanção corpórea aplicada, sendo inviável substituir (art. 44, do CP) ou suspender a pena (art. 77, do CP), uma vez que não preenchidos os requisitos dos respectivos dispositivos legais.

Mediante tais fundamentos,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo
, para redimensionar a pena para
55 (cinquenta e cinco) anos, 08 (oito) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão
, em regime inicial fechado, mantendo a sentença em seus demais termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator quanto ao parcial provimento do apelo.