Tribunal: TJES
Processo: 0000100-46.2022.8.08.0046
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2024-03-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 330 DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO CONCEDIDA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 195 DO CTB. TRÁFICO DE DROGAS MANTIDO. DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE DO TRÁFICO E DO ARTIGO 14 DA LEI 10.826/03 MODIFICADA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INAPLICÁVEL. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANTIDA A SUA NÃO APLICAÇÃO. COLABORAÇÃO PREMIADA NÃO EVIDENCIADA. MANTIDA AS DEMAIS DETERMINAÇÕES CONTIDAS NA SENTENÇA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No presente caso, a ordem foi dirigida por autoridade durante operação de trânsito de rotina (cerco tático), o que atrai a incidência do artigo 195 do Código de Trânsito Brasileiro e, por via de consequência, do entendimento segundo o qual não seria possível a responsabilização criminal do recorrente pelo crime de desobediência previsto no artigo 330 do Código Penal.

2. Analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial o local, condições em que se desenvolveu ação (com apreensão de arma de fogo e munições), circunstâncias pessoais, conduta e antecedentes e a variedade das drogas apreendidas, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas pelo recorrente, sendo descabida a tese de desclassificação pretendida pela Defesa.

3. As circunstâncias do crime devem ser negativadas, considerando a prática do crime, utilizando-se de uma motocicleta, em que pilotava em alta velocidade, e de arma de fogo, não justificando a sua posse no contexto da alegada condição de usuário, além da natureza nociva da droga (cocaína).

4. Por sua vez, não se verifica grau de reprovabilidade acentuado e nem a condição de portador de maus antecedentes, já que a ação penal apontada na sentença objurgada (0000352-20.2020.8.08.0046) está em fase recursal, não servido para tal desiderato, conforme preconiza o Enunciado de Súmula 444 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

5. Não faz jus o recorrente a atenuante da confissão espontânea, considerando negou a prática do crime de tráfico de drogas, limitando-se a justificar a sua condição de usuário (Enunciado de Súmula 630 do STJ).

6. Não consta dos autos qualquer colaboração voluntária do recorrente, seja na esfera policial ou em juízo, o que torna inaplicável, portanto, a causa de diminuição de pena relativa ao instituto da colaboração premiada (art. 41 da Lei n. 11.343/06).

7. Embora conste na fundamentação da sentença objurgada que o recorrente não faz jus a referida causa de diminuição em razão da condenação por tráfico de drogas não definitiva (n. 0000352-20.2020.8.08.0046), o que afronta o entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 1139, certo é que no mesmo contexto foram apreendidas arma de fogo e munições, o que revela a sua dedicação a atividades criminosas.

8. Em razão do quantum de pena, mantém o regime inicial fechado para cumprimento de pena e reforça a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (artigo 44, I e III do Código Penal).

9. Descabida a aplicação da detração penal, pois não importará em alteração de regime de cumprimento de pena, considerando que o recorrente se encontra preso desde 19/04/2022.

10. Não se vislumbra a possibilidade de concessão de prisão domiciliar (art. 318, III e VI do CPP), pois não demonstrada nos autos a imprescindibilidade do recorrente para os cuidados da filha com deficiência, considerando que esta é devidamente amparada pela avó paterna, conforme depoimento prestado, em juízo, pela testemunha de defesa.

11. Tendo em vista que a motocicleta apreendida era utilizada como instrumento do crime pelo qual o recorrente foi condenado, inviável a restituição pretendida.

12. Conforme diversos precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, o pedido de gratuidade deve se formulado perante o juízo competente (execução), apto a aferir as condições econômicas do ora recorrente.

13. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000100-46.2022.8.08.0046

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WILLIAN CORREA DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 330 DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO CONCEDIDA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 195 DO CTB. TRÁFICO DE DROGAS MANTIDO. DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE DO TRÁFICO E DO ARTIGO 14 DA LEI 10.826/03 MODIFICADA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INAPLICÁVEL. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANTIDA A SUA NÃO APLICAÇÃO. COLABORAÇÃO PREMIADA NÃO EVIDENCIADA. MANTIDA AS DEMAIS DETERMINAÇÕES CONTIDAS NA SENTENÇA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No presente caso, a ordem foi dirigida por autoridade durante operação de trânsito de rotina (cerco tático), o que atrai a incidência do artigo 195 do Código de Trânsito Brasileiro e, por via de consequência, do entendimento segundo o qual não seria possível a responsabilização criminal do recorrente pelo crime de desobediência previsto no artigo 330 do Código Penal.

2. Analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial o local, condições em que se desenvolveu ação (com apreensão de arma de fogo e munições), circunstâncias pessoais, conduta e antecedentes e a variedade das drogas apreendidas, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas pelo recorrente, sendo descabida a tese de desclassificação pretendida pela Defesa.

3. As circunstâncias do crime devem ser negativadas, considerando a prática do crime, utilizando-se de uma motocicleta, em que pilotava em alta velocidade, e de arma de fogo, não justificando a sua posse no contexto da alegada condição de usuário, além da natureza nociva da droga (cocaína).

4. Por sua vez, não se verifica grau de reprovabilidade acentuado e nem a condição de portador de maus antecedentes, já que a ação penal apontada na sentença objurgada (0000352-20.2020.8.08.0046) está em fase recursal, não servido para tal desiderato, conforme preconiza o Enunciado de Súmula 444 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

5. Não faz jus o recorrente a atenuante da confissão espontânea, considerando negou a prática do crime de tráfico de drogas, limitando-se a justificar a sua condição de usuário (Enunciado de Súmula 630 do STJ).

6. Não consta dos autos qualquer colaboração voluntária do recorrente, seja na esfera policial ou em juízo, o que torna inaplicável, portanto, a causa de diminuição de pena relativa ao instituto da colaboração premiada (art. 41 da Lei n. 11.343/06).

7. Embora conste na fundamentação da sentença objurgada que o recorrente não faz jus a referida causa de diminuição em razão da condenação por tráfico de drogas não definitiva (n. 0000352-20.2020.8.08.0046), o que afronta o entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 1139, certo é que no mesmo contexto foram apreendidas arma de fogo e munições, o que revela a sua dedicação a atividades criminosas.

8. Em razão do quantum de pena, mantém o regime inicial fechado para cumprimento de pena e reforça a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (artigo 44, I e III do Código Penal).

9. Descabida a aplicação da detração penal, pois não importará em alteração de regime de cumprimento de pena, considerando que o recorrente se encontra preso desde 19/04/2022.

10. Não se vislumbra a possibilidade de concessão de prisão domiciliar (art. 318, III e VI do CPP), pois não demonstrada nos autos a imprescindibilidade do recorrente para os cuidados da filha com deficiência, considerando que esta é devidamente amparada pela avó paterna, conforme depoimento prestado, em juízo, pela testemunha de defesa.

11. Tendo em vista que a motocicleta apreendida era utilizada como instrumento do crime pelo qual o recorrente foi condenado, inviável a restituição pretendida.

12. Conforme diversos precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, o pedido de gratuidade deve se formulado perante o juízo competente (execução), apto a aferir as condições econômicas do ora recorrente.

13. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
WILLIAN CORREA DE ALMEIDA
em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de São José do Calçado, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o incurso nas iras do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, artigo 14 da Lei n. 10.826/03 e artigo 330,
caput
, do Código Penal, a 09 (nove) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e o pagamento de 773 (setecentos e setenta e três) dias-multa.

Em razões recursais, a Defesa sustenta, inicialmente, a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal. No mérito, pretende a absolvição do recorrente quanto ao crime previsto no artigo 330 do Código Penal e a desclassificação para o artigo 28 da Lei n. 11.343/06. Subsidiariamente, pugna pela aplicação do redutor do tráfico privilegiado e que seja reconhecida a causa de diminuição de pena relativa ao instituto da colaboração premiada (art. 41 da Lei n. 11.343/06). Almeja, ainda, o redimensionamento da pena-base, a aplicação da atenuante da confissão espontânea, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a aplicação da detração penal, a fixação proporcional da pena de multa, que seja oportunizado o cumprimento da prisão em regime domiciliar, a restituição dos bens apreendidos e a concessão da gratuidade da justiça.

Em contrarrazões, a Acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

Ao revisor.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
WILLIAN CORREA DE ALMEIDA
em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de São José do Calçado, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o incurso nas iras do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, artigo 14 da Lei n. 10.826/03 e artigo 330,
caput
, do Código Penal, a 09 (nove) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e o pagamento de 773 (setecentos e setenta e três) dias-multa.

Em razões recursais, a Defesa sustenta, inicialmente, a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal. No mérito, pretende a absolvição do recorrente quanto ao crime previsto no artigo 330 do Código Penal e a desclassificação para o artigo 28 da Lei n. 11.343/06. Subsidiariamente, pugna pela aplicação do redutor do tráfico privilegiado e que seja reconhecida a causa de diminuição de pena relativa ao instituto da colaboração premiada (art. 41 da Lei n. 11.343/06). Almeja, ainda, o redimensionamento da pena-base, a aplicação da atenuante da confissão espontânea, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a aplicação da detração penal, a fixação proporcional da pena de multa, que seja oportunizado o cumprimento da prisão em regime domiciliar, a restituição dos bens apreendidos e a concessão da gratuidade da justiça.

Em contrarrazões, a Acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Consta da peça acusatória que, no dia 17 de abril de 2022, o recorrente estava pilotando uma motocicleta em alta velocidade, quando a jogou em cima da guarnição militar, após ordem de parada, vindo a se desequilibrar e a cair no chão, tentando empreender fuga.

Narra, ainda, a denúncia que o recorrente foi capturado, após ter entrado em luta corporal com os agentes, tendo sido encontrado em sua posse “1 (uma) arma de fogo revolver calibre .32, 5 (cinco) munições ogival cal. .32, valor em pecúnia de R$ 77,00 (setenta e sete reais) e 10 (dez) unidades de substância análoga a Cocaína.”

Rememorados brevemente os fatos, passo a análise das pretensões recursais.

I. DA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE BUSCA PESSOAL:

A Defesa sustenta, inicialmente, a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal.

Sem razão à Defesa.

O Código de Processo Penal dispõe no artigo 240, §2º que: “
Proceder-se-á à busca pessoal quando houver
fundada suspeita
de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior
.”

Dito isso, compulsando os autos, verifico que a busca pessoal foi justificada pelo fato de que os policiais se encontravam em patrulhamento na região e o recorrente
não obedeceu a ordem de parada da motocicleta que pilotava em alta velocidade
, empreendendo fuga após deslizar e cair no chão.

Nesse cenário, diante da atitude suspeita do recorrente em não obedecer a ordem de parada e da tentativa posterior de empreender fuga, é forçoso concluir pela legalidade da apreensão da arma de fogo, das munições, do dinheiro e da droga.

II. DA TESE ABSOLUTÓRIA (artigo 330 do Código Penal):

No mérito, a Defesa pretende a absolvição do recorrente quanto ao crime previsto no artigo 330 do Código Penal, alegando que a conduta praticada se amolda ao artigo 195 do Código de Trânsito Brasileiro, ou seja, a uma infração administrativa específica.

Assiste razão à Defesa, nesta oportunidade.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça tem decido que "a desobediência à ordem de parada emitida pela autoridade de trânsito ou por seus agentes, ou mesmo por policiais ou outros agentes públicos no exercício de atividades relacionadas ao trânsito, não constitui crime de desobediência, pois prevista sanção administrativa específica no art. 195 do Código de Trânsito Brasileiro, o qual não estabelece a possibilidade de cumulação de sanção penal. Assim, em razão dos princípios da subsidiariedade do Direito Penal e da intervenção mínima, inviável a responsabilização da conduta na esfera criminal (HC n. 369.082/SC, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe 1º/8/2017)” (STJ - AgRg no REsp: 1803414 MS 2019/0078202-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 07/05/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2019).

No presente caso,
a ordem foi dirigida por autoridade durante operação de trânsito de rotina
(cerco tático), o que atrai a incidência do artigo 195 do Código de Trânsito Brasileiro e, por via de consequência, do entendimento segundo o qual não seria possível a responsabilização criminal do recorrente pelo crime de desobediência previsto no artigo 330 do Código Penal.

III. DA TESE ABSOLUTÓRIA/DE DESCLASSIFICAÇÃO (artigo 33,
caput
, para o artigo 28, ambos da Lei n. 11.343/06):

A Defesa almeja também a desclassificação para o artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

Sem razão.

A
materialidade
do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 pode ser evidenciada pelo auto de prisão em flagrante do recorrente, pelo auto de apreensão, pelo auto de constatação de substância entorpecente, pelo laudo toxicológico definitivo.

Do mesmo modo, a
autoria
imputada ao recorrente encontra-se consubstanciada
pelos depoimentos prestados na seara policial e,
em juízo
, pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente
e apreenderam a arma de fogo e a droga em sua posse, o qual, conforme jurisprudência pátria, possui credibilidade probatória, devendo prevalecer sobre a negativa do réu.

Confira-se:
STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021
.

A testemunha PMES Kenedy Oliveira Faria narrou,
em juízo
, que, estando em fiscalização de trânsito, deu ordem de parada para o recorrente, que pilotava a motocicleta em alta velocidade.

Disse, no ato, que o recorrente não parou, fazendo com que fosse necessária a utilização de reforço policial, tendo sido apreendido com ele arma de fogo e drogas.

Consignou que tinha conhecimento que o recorrente já havia sido abordado anteriormente no contexto do tráfico de drogas.

Em razão do depoimento firme e detalhado prestado pela referida testemunha, foi dispensada pela acusação e pela defesa a oitiva da testemunha PMES Felipe Beiral da Silva.

As testemunhas de defesa (Ângela e Marina) em nada acrescentaram aos autos, pois não presenciaram os fatos e são nitidamente próximas ao recorrente.

A despeito da negativa em juízo, tenho que há nos autos prova à suficiência para a manutenção do decreto condenatório, devendo ser dado credibilidade aos depoimentos
firmes e detalhados
prestados pelos policiais militares que realizaram o flagrante.

Assim, analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial o local, condições em que se desenvolveu ação (com apreensão de arma de fogo e munições), circunstâncias pessoais, conduta e antecedentes e a variedade das drogas apreendidas, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas pelo recorrente, sendo descabida a tese de desclassificação pretendida pela Defesa.

IV. DO PROCESSO DOSIMÉTRICO:

Subsidiariamente, pugna a Defesa pelo redimensionamento da pena-base, pela aplicação da atenuante da confissão espontânea, pela aplicação do redutor do tráfico privilegiado e que reconhecida a causa de diminuição de pena relativa ao instituto da colaboração premiada (art. 41 da Lei n. 11.343/06).

Almeja também a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a aplicação da detração penal, a fixação proporcional da pena de multa, que seja oportunizado o cumprimento da prisão em regime domiciliar e a restituição dos bens apreendidos.

Redimensionamento da pena-base:
Em relação à pena-base do crime de tráfico de drogas, verifico que magistrado de origem a fixou em 7 anos e 6 meses, por considerar a culpabilidade, os maus antecedentes e as circunstâncias do crime vetores desfavoráveis, além da natureza da droga (art. 42 da Lei n. 11.343/06).

Contudo, ao proceder a exasperação da pena, deixou o magistrado de origem de apontar a devida fundamentação.

Assim, constato que a circunstâncias do crime devem ser negativadas, considerando a prática do crime, utilizando-se de uma motocicleta, em que pilotava em alta velocidade, e de arma de fogo, não justificando a sua posse no contexto da alegada condição de usuário, além da natureza nociva da droga (cocaína).

Por sua vez, não verifico grau de reprovabilidade acentuado e nem a sua condição de maus antecedentes, já que a ação penal apontada na sentença objurgada (0000352-20.2020.8.08.0046) está em fase recursal, não servido para tal desiderato, conforme preconiza o Enunciado de Súmula 444 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Nesse cenário,
fixo a pena-base do crime de tráfico de drogas em 6 anos e 8 meses de reclusão.

Do mesmo modo, não vislumbro qualquer vetor desfavorável para a exasperação da pena-base do delito sediado
no artigo 14 da Lei n. 10.826/03, razão pela qual a fixo no mínimo legal (2 anos de reclusão)
e a torno definitiva à mingua de qualquer circunstância atenuante ou agravante ou causa de diminuição ou aumentos de pena.

Atenuante da confissão espontânea:
Diferentemente do que pontua a Defesa, não faz jus o recorrente a atenuante da confissão espontânea, considerando que negou a prática do crime de tráfico de drogas, limitando-se a justificar a sua condição de usuário.

É o que se extrai do Enunciado de Súmula 630 do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

Colaboração premiada:
Quanto à causa de diminuição de pena relativa ao instituto da colaboração premiada (art. 41 da Lei n. 11.343/06), sem maiores delongas, não faz jus o recorrente.

Isso porque não consta dos autos qualquer colaboração voluntária do recorrente, seja na esfera policial ou em juízo.

Redutor do tráfico privilegiado:
Na mesma linha, não faz jus o recorrente a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

Embora conste na fundamentação da sentença objurgada que o recorrente não faz jus a referida causa de diminuição em razão da condenação por tráfico de drogas não definitiva (n. 0000352-20.2020.8.08.0046), o que afronta o entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça,
no Tema Repetitivo 1139
, certo é que no mesmo contexto das drogas, foram apreendidas arma de fogo e munições, o que revela a sua dedicação a atividades criminosas.

Nesse sentido, STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA AO TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

2. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, haja vista não apenas a natureza, variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos - 22 pedras de "crack", pesando 55,49 g; 29 invólucros de cocaína, pesando 11,02g; 02 tabletes de maconha, pesando 328,77 g e 01 bucha da mesma substância, pesando 1,88g (e-STJ, fl. 81) -,
mas principalmente devido à apreensão
de balanças de precisão,
arma de fogo de uso permitido e munições
; acrescente-se a isso o fato de o próprio paciente haver confessado em Juízo que estava traficando há pouco dias, pois havia sido demitido de seu emprego lícito (e-STJ, fl. 79); tudo isso a denotar que ele não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.

3. Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.

Precedentes.

4. Inalterado o montante da sanção, fica mantido o regime inicial semiaberto, e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e art. 44, I, ambos do Código Penal.

5. Desse modo, as pretensões formuladas pelo impetrante encontram óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça e na legislação penal, sendo, portanto, manifestamente improcedentes 6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 868.353/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)

Desse modo, o recorrente não preencheu um dos requisitos sediados no §4º, art. 33 da Lei n. 11.343/06, sendo mantida, portanto, por outros fundamentos, a não aplicação do tráfico privilegiado.

Fixada, portanto, a pena definitiva do crime previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/06 em
6 anos e 8 meses de reclusão e em 680 dias-multa
, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, consideração a observância de sistema trifásico para o arbitramento da pena não corpórea.

Mantido o regime inicial fechado.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por
restritivas de direito
, em razão do disposto no artigo 44, I e III do Código Penal.

Deixo de aplicar a detração penal
, pois não importará em alteração de regime de cumprimento de pena, considerando que o recorrente se encontra preso desde 19/04/2022.

Não vislumbro a possibilidade de concessão de
prisão domiciliar
(art. 318, III e VI do CPP), pois não demonstrada nos autos a imprescindibilidade do recorrente para os cuidados da filha com deficiência, considerando que esta é devidamente amparada pela avó paterna, conforme depoimento prestado,
em juízo
, pela testemunha de defesa (Marina).

Por sua vez,
“a restituição das coisas apreendidas
(...) está condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de sua origem e à demonstração de que não foi usado como instrumento do crime, conforme as exigências postas nos arts. 120, 121 e 124 do Código de Processo Penal, c/c o art. 91, II, do Código Penal" (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 2.200.860/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023).” Portanto, considerando que a motocicleta apreendida era utilizada como instrumento do crime pelo qual o recorrente foi condenado, inviável a restituição pretendida.

V. GRATUIDADE DA JUSTIÇA:

Por derradeiro,

requer a Defesa a concessão da gratuidade da justiça.

Sem maiores delongas, conforme diversos precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, tal pedido deve se formulado perante o juízo competente (execução), apto a aferir as condições econômicas do ora recorrente.

Confira-se: TJ-ES - APR: 00112030420178080021, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Data de Julgamento: 06/07/2022, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 15/07/2022; TJ-ES - APR: 00003007320208080062, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Data de Julgamento: 22/06/2022, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/07/2022).

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para absolver o recorrente do crime previsto no artigo 330 do Código Penal e reduzir as penas definitivas no tocante ao tráfico de drogas para 6 anos e 8 meses de reclusão e em 680 dias-multa e a do artigo 14 da Lei n. 10.826/03

para 2 anos de reclusão, em regime inicial fechado.

É como voto.