Tribunal: TJES
Processo: 0022917-45.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-03-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE
LEASING
. SEGURO GARANTIA MECÂNICA E PREÇO FIXO LEVES. VENDA CASADA. AUSÊNCIA DE LIBERDADE DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE ADESÃO. TEMA N. 972 DO STJ. RESTITUIÇÃO SIMPLES. MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO ERESP N. 1.413.542/RS. MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. RECURSOS DE CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

1. O colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao enfrentar o tema representativo da controvérsia n. 972, firmou tese no sentido de que “nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada”.

2. No caso, depreende-se das provas coligidas ao processo tratar-se de contrato de adesão, no qual não foi dado ao consumidor contratante a possibilidade de discutir o conteúdo das cláusulas contratuais, de sorte que se revela evidente a imposição abusiva das tarifas correspondentes à GARANTIA MECÂNICA e ao PREÇO FIXO LEVES, não sendo assegurada a facultatividade da contratação.

3. De acordo com o entendimento sedimentado pelo Tribunal da Cidadania no bojo do EREsp n. 1.413.542/RS, a devolução em dobro, com base no art. 42, § único, do CDC, é devida quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo. Todavia, houve a modulação dos efeitos da decisão, de sorte que o entendimento pacificado apenas deveria ser aplicado quando a cobrança fosse realizada após a data da publicação daquele acórdão (30/03/2021).

5. “In casu”, considerando que a cobrança foi realizada na data anterior ao marco fixado pelo c. STJ, prevalece o entendimento até então consagrado, no sentido de que a devolução em dobro dependeria da comprovação de três requisitos: i) a cobrança indevida; ii) o efetivo pagamento; e iii) a má-fé do credor; de sorte que, não havendo comprovação da dita má-fé, a devolução deve ocorrer de forma simples.

6. “Não se vislumbra dano moral, porquanto se trate de contrato de empréstimo livremente pactuado, com as facilidades que proporcionaram ao mutuário a quantia que precisava, cuja abusividade verificada não é capaz de atingir os direitos da personalidade, não passando de mero dissabor próprio das relações contratuais.” (TJ-ES - APL: 00013875220188080024, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 08/10/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/10/2019).

7. Recursos de apelação conhecidos e não providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022917-45.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: THAIS PIMENTA NUNES

APELADO: BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE
LEASING
. SEGURO GARANTIA MECÂNICA E PREÇO FIXO LEVES. VENDA CASADA. AUSÊNCIA DE LIBERDADE DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE ADESÃO. TEMA N. 972 DO STJ. RESTITUIÇÃO SIMPLES. MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO ERESP N. 1.413.542/RS. MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. RECURSOS DE CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

1. O colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao enfrentar o tema representativo da controvérsia n. 972, firmou tese no sentido de que “nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada”.

2. No caso, depreende-se das provas coligidas ao processo tratar-se de contrato de adesão, no qual não foi dado ao consumidor contratante a possibilidade de discutir o conteúdo das cláusulas contratuais, de sorte que se revela evidente a imposição abusiva das tarifas correspondentes à GARANTIA MECÂNICA e ao PREÇO FIXO LEVES, não sendo assegurada a facultatividade da contratação.

3. De acordo com o entendimento sedimentado pelo Tribunal da Cidadania no bojo do EREsp n. 1.413.542/RS, a devolução em dobro, com base no art. 42, § único, do CDC, é devida quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo. Todavia, houve a modulação dos efeitos da decisão, de sorte que o entendimento pacificado apenas deveria ser aplicado quando a cobrança fosse realizada após a data da publicação daquele acórdão (30/03/2021).

5. “In casu”, considerando que a cobrança foi realizada na data anterior ao marco fixado pelo c. STJ, prevalece o entendimento até então consagrado, no sentido de que a devolução em dobro dependeria da comprovação de três requisitos: i) a cobrança indevida; ii) o efetivo pagamento; e iii) a má-fé do credor; de sorte que, não havendo comprovação da dita má-fé, a devolução deve ocorrer de forma simples.

6. “Não se vislumbra dano moral, porquanto se trate de contrato de empréstimo livremente pactuado, com as facilidades que proporcionaram ao mutuário a quantia que precisava, cuja abusividade verificada não é capaz de atingir os direitos da personalidade, não passando de mero dissabor próprio das relações contratuais.” (TJ-ES - APL: 00013875220188080024, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 08/10/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/10/2019).

7. Recursos de apelação conhecidos e não providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de recursos de apelação cível interpostos por
BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
e por
THAIS PIMENTA NUNES,
em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível de Vila Velha/ES, a qual julgou parcialmente procedente a pretensão formulada por
THAIS PIMENTA NUNES
, para reconhecer a abusividade da cobrança de seguro no contrato em exame, condenando a
BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
a retirar das parcelas vencidas e vincendas a cobrança dos encargos de garantia mecânica, preço fixo de leves e capitalização parcela premiável.

Em seu recurso (fls. 162 e seguintes),
THAIS PIMENTA NUNES
aduz que a prática de venda casada e ofensa do dever de informar enseja a condenação ao pagamento de indenização por danos morais. Argumenta ainda pela necessidade de restituição em dobro do valor indevidamente pago.

Em seu recurso (fls. 188 e seguintes),
BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
argumenta, em síntese, pela legalidade da cobrança das tarifas, diante da manifestação livre de vontade da consumidora.

Pois bem. Rememoro que a autora ajuizou a presente demanda em face de
BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
alegando que foi firmado contrato de arrendamento mercantil de veículo, todavia, foram estabelecidos na avença encargos que caracterizam venda casada, uma vez que seriam imprescindíveis para conclusão do negócio jurídico.

Após regular trâmite processual, sobreveio a sentença que, como dito alhures, reconheceu a abusividade quanto à cobrança de garantia mecânica, preço fixo de leves e capitalização parcela premiável.

Sendo assim, cumpre examinar, em sede de recurso, a (i)legalidade da cobrança das referidas tarifas, bem como se a eventual irregularidade enseja indenização por danos morais e devolução em dobro do importe pago.

Como bem ressaltado na sentença guerreada, a jurisprudência pátria é clara ao afastar a possibilidade de venda casada, por tratar-se de prática abusiva, expressamente vedada pelo Código de Defesa do Consumidor:

[...]
Seguro de proteção financeira. Ausência da comprovação da possibilidade de pactuar com instituição diversa. Hipótese de venda casada configurada. Inteligência do artigo 39, I, do CDC.
Tema objeto do Recurso Especial Repetitivo nº 1.639.259/SP. Sucumbência mínima do banco réu. Manutenção da condenação do autor ao pagamento dos ônus decorrentes da sucumbência. Honorários recursais não fixados. Apelo parcialmente provido, apenas para determinar a devolução simples do seguro. (TJSP; AC 1031753-49.2023.8.26.0002; Ac. 17530046; São Paulo; Vigésima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Roberto Maia; Julg. 30/01/2024; DJESP 05/02/2024; Pág. 2002)

[...] 3. Seguro prestamista. Por fim, no que tange à cobrança do seguro prestamista, deve-se aplicar o entendimento assentado no julgamento do tema 972 do STJ, que dispõe
ser abusiva a estipulação de seguro de proteção financeira sem alternativa ao consumidor, constituindo verdadeira venda casada, na forma do art. 39, I, do CDC. No caso dos autos, embora tenha sido inserida de forma optativa, não restou comprovado nos autos que foi dada a oportunidade de que o consumidor recusasse o seguro em questão, revelando-se, por isso, abusiva a cláusula contratual.
4. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJRJ; APL 0062638-32.2021.8.19.0001; Rio de Janeiro; Décima Terceira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Teresa de Andrade; DORJ 05/02/2024; Pág. 681)

[...]
Nos termos do entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 1.639.320/SP e do RESP nº 1.639.259/SP, nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada.
(TJMG; APCV 5018088-26.2022.8.13.0702; Décima Sexta Câmara Cível Especializada; Rel. Des. Marcos Henrique Caldeira Brant; Julg. 31/01/2024; DJEMG 01/02/2024)

Outro não é o entendimento adotado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que ao enfrentar o tema representativo da controvérsia n. 972, firmou tese no sentido de que
“
nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada”.

Na ocasião, entendeu a Corte Superior que, em que pese a possibilidade da inclusão do seguro em contratos bancários, já que é um serviço financeiro, sob a ótica do direito do consumidor, a validade de sua cobrança depende não só da constatação da liberdade de opção do consumidor pela contratação ou não do serviço, como também da possibilidade de escolha da seguradora contratada.

Destaco que a tese sedimentada pelo Tribunal da Cidadania se trata de precedente normativo formalmente vinculante, consoante previsão contida no art. 927, III, do Código de Processo Civil, cuja reprodução é obrigatória em casos como o vertente, em que os fatos materiais são iguais aos do caso paradigma.

Na esteira do precedente supracitado, tem-se ainda a jurisprudência deste egrégio Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL DE CONTRATO. TARIFA DE CADASTRO. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA NO INÍCIO DO RELACIONAMENTO. TARIFA DE REGISTRO DE CONTRATO. RESP 1.578.553/RJ. VALIDADE DA COBRANÇA CONDICIONADA À COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. TARIFA RELATIVA A SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA ILEGALIDADE CONSTATADA OCORRÊNCIA DE VENDA CASADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. De acordo com entendimento do C. STJ é legítima a cobrança de Tarifa de Cadastro desde que cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira. Hipótese em que caberia ao Autor/Apelante comprovar não se tratar de primeira contratação, ônus do qual não se desincumbiu. 2. Em relação à Tarifa de Registro de Contrato, o Tribunal da Cidadania firmou entendimento, no âmbito do RESP n. 1.578.553/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que a cobrança da referida tarifa está atrelada à prestação de um serviço, qual seja, o registro do contrato. Hipótese em que, apesar da referida previsão contratual, sua abusividade é constatada, na medida em que não demonstrada a efetiva realização do serviço, cuja previsão contratual encontra-se genérica, sem o devido esclarecimento ao consumidor do serviço efetivamente prestado. 3.
Nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada (RESP 1639259/SP - Tema 972). Hipótese em que em, apesar tenha sido concedida ao consumidor a liberdade de escolha em contratar ou não o seguro, não lhe foi dada a opção de escolher qual seria a seguradora contratada, estando caracterizada a venda casada.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AC 0001387-30.2014.8.08.0012; Quarta Câmara Cível; Rel. Desig. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 18/07/2022; DJES 31/08/2022)

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO À APELAÇÃO. PRETENSÃO RECURSAL CONTRÁRIA A ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. NULIDADE DE TARIFAS BANCÁRIAS. DECISÃO UNIPESSOAL MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A decisão monocrática foi proferida por trazer o recurso interposto pela ora agravante fundamentação em contrariedade às teses firmadas no RESP nº 1.578.553/SP e no RESP nº 1.639.259/SP. 2. No que pertine à tarifa de avaliação de bem o c. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recursos sob rito dos repetitivos, fixou tese no TEMA nº 958 pelo qual seriam válidas as cobranças desde que demonstrada a efetiva prestação do serviço correspondente e em valor razoável e proporcional, não abusivo, o que não restou demonstrado nos autos.
3. Da mesma forma, quanto ao seguro de proteção financeira o c. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recursos sob rito dos repetitivos, fixou tese no TEMA nº 972, concluindo que o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro. 4. No caso, vê-se que o seguro de proteção financeira foi incluído na proposta de financiamento, e por se tratar de contrato de adesão, não houve comprovação de que teria sido facultado ao consumidor a sua retirada ou escolha de outra seguradora, sendo, manifestamente ilegal a venda casada realizada
. 5. Escorreita a decisão monocrática ante a inequívoca pretensão recursal distanciada de entendimento firmado em sede de recurso repetitivo. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AgInt-AP 0017022-85.2013.8.08.0012; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 22/02/2022; DJES 04/04/2022)

Compulsando o instrumento contratual às fls. 18 e seguintes do caderno processual, percebe-se que está incluído na avença a cláusula “B6 Discriminação dos Seguros: GARANTIA MECÂNICA; PREÇO FIXO LEVES 979”, a qual inclui de forma pré estabelecida a imposição da condição de contratação.

Nesse diapasão, ressalto que, do orçamento de operação de crédito direto ao consumidor, depreende-se que o documento foi entregue ao consumidor já preenchido eletronicamente, inclusive com a designação da seguradora contratada e o valor do seguro.

Ora, trata-se de contrato de adesão, no qual não é dado ao consumidor contratante a possibilidade de discutir o conteúdo das cláusulas contratuais, de sorte que se revela evidente a imposição abusiva das tarifas correspondentes à GARANTIA MECÂNICA e ao PREÇO FIXO LEVES
,
não sendo assegurada a facultatividade da contratação.

Senão, vejamos os seguintes precedentes, que tratam especificamente da chamada “garantia mecânica”:

[...] Insurgência de ambas as partes.
Mérito do recurso da parte autora seguro prestamista, título de capitalização e garantia mecânica. Pleito de vedação por ser venda casada. Entendimento fixado pelo STJ em recurso repetitivo (RESP. Nº 1.639.320/SP) (tema 972). Necessidade de comprovação da cobrança de forma facultativa ao consumidor. Requisito não preenchido. Cobrança vedada. Manutenção da sentença.
[...] (TJSC; APL 5027382-91.2022.8.24.0930; Segunda Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Antonio Augusto Baggio e Ubaldo; Julg. 23/01/2024)

[...]
Seguros. Prestamista, Garantia mecânica e parc.
Premiável Mesmo os prêmios de seguro tendo como objetivo a amortização do financiamento em caso de morte, invalidez, incapacidade total e desemprego involuntário ou em caso de dano no veículo,
garantia mecânica
do veículo e Parc.
Premiável, não pode o réu indicar a seguradora que a autora deve contratar, isto é, não houve ressalva quanto à possibilidade de contratação com outra segurada, à escolha do consumidor, o que caracteriza, assim, venda casada. Abusividade caracterizada.
Precedentes desta Câmara. Apelação não provida. (TJSP; AC 1018804-38.2022.8.26.0451; Ac. 17454513; Piracicaba; Décima Segunda Câmara de Direito Privado; Relª Desª Sandra Galhardo Esteves; Julg. 18/12/2023; DJESP 23/01/2024; Pág. 5263)

Outro não é o entendimento ao abordar a ilegalidade da tarifa denominada “preço fixo de leves”:

[...] 6.
Preço Fixo Leves 979.
FLAG.
A instituição financeira não comprovou a efetiva prestação do serviço cobrado, restando evidenciada a abusividade quanto à sua cobrança, e tampouco demonstrou o significado e destinação do montante cobrado.
[...] (TJAL; AC 0714687-77.2018.8.02.0001; Coruripe; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho; DJAL 04/11/2022; Pág. 172)

[...]
Abusividade da cobrança dos valores atinentes ao seguro prestamista denominado preço fixo leves. RESP 1.639.259/SP.
Recurso do réu parcialmente provido. (TJSP; AC 1002402-77.2021.8.26.0462; Ac. 16113497; Poá; Décima Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Marco Fábio Morsello; Julg. 03/10/2022; DJESP 11/10/2022; Pág. 1766)

[...] SEGURO AUTO RCF. LEVES e de
PREÇO FIXO LEVES 979. FLAG. Indícios de venda casada. Irregularidade. Abusividade das cobranças configurada.
Repetição do indébito de forma simples. Procedência parcial dos pedidos. Sucumbência recíproca. Necessidade de repartição dos consectários legais. Sentença parcialmente reformada. Recurso provido em parte. (TJSP; AC 1006465-52.2020.8.26.0278; Ac. 15665787; Itaquaquecetuba; Décima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Cauduro Padin; Julg. 13/05/2022; DJESP 23/05/2022; Pág. 1587)

Da mesma forma, deve ser mantida a sentença no que diz respeito ao reconhecimento da ilegalidade da tarifa chamada de “capitalização parcela premiável”, considerando que também não foi oportunizado à consumidora opção quanto à contratação, sendo clara situação de venda casada. Nesse mesmo sentido já se manifestou a jurisprudência:

[...] Seguro prestamista e título de
capitalização de parcela premiável. Devolução ao mutuário. Cabimento. Não há prova de que opções de seguro prestamista e título de capitalização teriam sido oferecidas ao consumidor, não se desincumbindo o Banco do ônus de provar que havia a opção de ser contratada outra seguradora. Configuração de venda casada.
[...] (TJSP; AC 1049622-59.2022.8.26.0002; Ac. 17519108; São Paulo; Vigésima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Álvaro Torres Júnior; Julg. 29/01/2024; DJESP 01/02/2024; Pág. 2333)

[...]
Cobrança de capitalização de parcela premiável. Venda casada. Abusividade reconhecida.
Restituição na forma simples. Reforma parcial da sentença. Retificação da base de cálculos dos honorários. Condição suspensiva de exigibilidade. Recurso conhecido e parcialmente provido. Unanimidade. (TJAL; AC 0716161-49.2019.8.02.0001; Maceió; Segunda Câmara Cível; Rel. Juiz Conv. Hélio Pinheiro Pinto; DJAL 03/01/2024; Pág. 330)

[...] 1.
No que toca ao contrato de seguro prestamista e à capitalização da parcela premiável, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que, em contratos bancários, o consumidor não pode ser obrigado a celebrar a avença securitária como condição para a celebração do contrato principal.
[...] (TJAC; AC 0705459-37.2020.8.01.0001; Rio Branco; Segunda Câmara Cível; Rel. Juiz Francisco Djalma; DJAC 07/07/2023; Pág. 5)

Dessa forma, não obstante a densidade dos argumentos apresentados pela empresa recorrente, verifica-se, de forma clara, a vinculação dos serviços financeiros com o de seguro e demais tarifas, contratados, inclusive, na mesma data de 20 de outubro de 2020, se apresentando irrelevante, ao meu sentir, a mera existência de
documento diverso da proposta de adesão para afastar o vício assentado na sentença.

Logo, aplicando-se a norma precedente, resta clara a abusividade da cobrança de garantia mecânica, preço fixo de leves e capitalização parcela premiável, motivo pelo qual é possível concluir pela juridicidade da sentença objurgada, que não só reconheceu a ilegalidade da prática adotada, como determinou a compensação do valor das parcelas com os encargos mencionados, na forma simples.

Afastada a pretensão recursal da
BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO,
passo ao exame dos pedidos apresentados pela consumidora,
THAIS PIMENTA NUNES
, que almeja indenização por danos morais e, ainda, devolução em dobro das tarifas tidas como abusivas.

Sobre a restituição em dobro, entendo ser inaplicável no caso em voga, em conformidade com o entendimento sedimentado pela Corte Superior no bojo do EREsp n. 1.413.542/RS.

Naquela oportunidade, em que pese o c. STJ tenha decidido pelo cabimento da devolução em dobro, com base no art. 42, parágrafo único, do CDC, quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo, houve a modulação dos efeitos da decisão, de sorte que o entendimento pacificado apenas deveria ser aplicado quando a cobrança fosse realizada após a data da publicação daquele acórdão. Confira-se:

TESE FINAL

28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS

29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado – quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público – se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão. (STJ. EREsp n. 1.413.542/RS. Corte Especial. Rel. German Benjamin. Julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021)

Analisando a documentação coligida aos autos, verifico que o contrato foi firmado em 20/10/2017, ou seja, em data anterior ao marco fixado pelo c. STJ, já que apenas seria possível se falar em cobrança posterior se realizada a partir da competência de abril de 2021.

Nesse contexto, prevalece, para o caso em testilha, o entendimento até então consagrado, no sentido de que a devolução em dobro dependeria da comprovação de três requisitos: i) a cobrança indevida; ii) o efetivo pagamento; e iii) a má-fé do credor. A corroborar:

APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. CARTÃO DE CRÉDITO. DIALETICIDADE RECURSAL. ANTECIPAÇÃO DE CRÉDITO. RESTITUIÇÃO DE VALORES. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. DEVOLUÇÃO DE FORMA SIMPLES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...]
lV - O C. STJ concluiu em data recente pela desnecessidade de verificação quanto natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) para fins da devolução em dobro, todavia modulou os efeitos da decisão a fim de que tal entendimento seja aplicado somente aos indébitos não decorrentes da prestação de serviço público cobrados após a data da publicação do acórdão, o que não se verifica na hipótese, motivo pelo qual entendeu-se escorreita a sentença ao condenar a restituição em forma simples por ausência de má-fé. V - Quanto à condenação da apelada em litigância de má-fé, entendeu-se não merecer amparo, na medida em que "é cediço que o reconhecimento do instituto depende, necessariamente, de restar demonstrado que a parte agiu de forma dolosa ou com culpa grave. É dizer, vigora em nosso ordenamento o princípio de que a malícia não pode ser presumida, devendo ser cabalmente demonstrado que a parte pretende, pela via processual, obter resultado ilícito" (TJES, Apelação Cível, 001160022214), o que não se configurou no caso.
VI - Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AC 0032225-76.2017.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 20/09/2022; DJES 30/09/2022)

Sendo assim, tendo em vista que a má-fé deve ser provada, porquanto não se presume, inexistindo nos autos a comprovação do elemento volitivo na conduta da instituição bancária, prevalece a sentença no que se refere ao ressarcimento de forma simples.

Lado outro, quanto à indenização por danos morais, a meu ver se aplica ao caso concreto o entendimento consolidado nesta Corte de Justiça quanto à ausência de abalo moral na hipótese de cobrança abusiva em contrato bancário, a seguir ilustrado:

[...]
II. Conforme jurisprudência pacificada desta e. Corte de Justiça, a simples pretensão revisional de cláusulas firmadas em contratos bancários não enseja indenização por danos morais, mesmo que configurada a abusividade de alguma rubrica.
III. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas. IV. Recurso desprovido. (TJ-ES - AC: 00076261420188080011, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 09/03/2021, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/03/2021)

[...]
5) Não se vislumbra dano moral, porquanto se trate de contrato de empréstimo livremente pactuado, com as facilidades que proporcionaram ao mutuário a quantia que precisava, cuja abusividade verificada não é capaz de atingir os direitos da personalidade, não passando de mero dissabor próprio das relações contratuais.
(TJ-ES - APL: 00013875220188080024, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 08/10/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/10/2019)

[...]
3. Embora seja considerada abusiva a taxa de juros prevista no contrato, tal fato por si só mostra-se incapaz de gerar dano imaterial passível de recomposição, configurando-se como mero aborrecimento do dia a dia.
[...] (TJ-ES - APL: 00082976220148080048, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 15/05/2017, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/05/2017)

Dessarte, incabível a restituição em dobro, e não havendo de se falar em danos morais na espécie, ao recurso do autor deve ser negado provimento.

Ante o exposto, conheço dos recursos de apelação interpostos por
BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
e por
THAIS PIMENTA NUNES
, para
NEGAR-LHES PROVIMENTO,
para manter incólume a sentença recorrida, que determinou a retirada,
das parcelas vencidas e vincendas, da cobrança dos encargos de garantia mecânica, preço fixo de leves e capitalização parcela premiável
.

Por conseguinte, a teor do disposto no art. 85, § 11, do CPC, deixo de majorar os honorários em desfavor de
THAIS PIMENTA NUNES
, tendo em vista sua não condenação na origem; todavia, majoro os honorários advocatícios devidos pela
BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
em 02% (dois por cento).

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

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RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
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.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)