Tribunal: TJES
Processo: 0028518-65.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Infração Administrativa
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA APLICADA EM DECORRÊNCIA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL INIDÔNEO. BOA-FÉ NÃO DEMONSTRADA. REVISÃO DO VALOR DA MULTA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Ação Anulatória ajuizada pela Empresa/Autora objetivando a nulidade de Auto de Infração e de Certidão de Dívida Ativa (CDA) decorrentes da emissão de documentos fiscais considerados inidôneos pelo Fisco, com imposição de multa punitiva. A sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido, condenando a Autora ao pagamento de honorários advocatícios. A Empresa/Autora interpôs apelação visando à anulação do auto de infração ou à redução da multa aplicada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se houve violação ao princípio da dialeticidade no recurso da Empresa/Autora; (ii) determinar se a multa aplicada é confiscatória e se seu valor deve ser reduzido; (iii) verificar se a retroatividade benéfica de norma posterior que reduz o percentual da multa pode ser aplicada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A ausência de apresentação de documentos comprobatórios das operações fiscais envolvidas suprime a boa-fé inicialmente alegada pela Empresa/Autora, o que impossibilita a anulação do auto de infração.

A jurisprudência admite que a repetição de argumentos anteriores não infringe o princípio da dialeticidade, desde que as razões recursais permitam a compreensão dos motivos para a reforma da decisão. No caso, as razões recursais foram suficientes para infirmar os fundamentos da sentença.

A multa imposta, no percentual de 50% sobre o valor da operação, não configura efeito confiscatório, conforme entendimento consolidado pelo STF, que considera confiscatórias apenas as multas superiores a 100% do tributo.

A Lei nº 11.119/2020, que introduziu a possibilidade de aplicação de multa de 10% sobre o valor da operação, deve ser aplicada retroativamente, conforme o princípio da retroatividade benigna, uma vez que a autuação se refere à descumprimento de obrigação acessória.

A sucumbência recíproca deve ser reconhecida, uma vez que a Empresa/Autora logrou êxito na redução do percentual da multa, mas não obteve a anulação do auto de infração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso de apelação parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A repetição de argumentos na apelação, desde que suficientes para impugnar os fundamentos da sentença, não infringe o princípio da dialeticidade.

A multa aplicada em auto de infração por emissão de documento fiscal inidôneo, quando superior a 100% do valor do tributo, pode ser considerada confiscatória.

Aplica-se retroativamente a norma mais benéfica que reduz o valor da multa para 10% do valor da operação, nos termos da Lei nº 11.119/2020.

Na hipótese de sucumbência recíproca, a distribuição das despesas processuais e honorários advocatícios deve observar a proporcionalidade, conforme art. 86 do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CPC/2015, arts. 85, § 3º, e 86; Lei nº 7.000/2001, art. 75-A, §3º, V, "a", 2; Lei nº 11.119/2020.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 1434300 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, j. 03/07/2023; STJ, Súmula nº 509; TJES, Apelação Cível nº 0008193-78.2019.8.08.0021, Rel. Sérgio Ricardo de Souza, j. 10/08/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0028518-65.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MG ATACADO DE BEBIDAS EIRELI - ME e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA APLICADA EM DECORRÊNCIA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL INIDÔNEO. BOA-FÉ NÃO DEMONSTRADA. REVISÃO DO VALOR DA MULTA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Ação Anulatória ajuizada pela Empresa/Autora objetivando a nulidade de Auto de Infração e de Certidão de Dívida Ativa (CDA) decorrentes da emissão de documentos fiscais considerados inidôneos pelo Fisco, com imposição de multa punitiva. A sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido, condenando a Autora ao pagamento de honorários advocatícios. A Empresa/Autora interpôs apelação visando à anulação do auto de infração ou à redução da multa aplicada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se houve violação ao princípio da dialeticidade no recurso da Empresa/Autora; (ii) determinar se a multa aplicada é confiscatória e se seu valor deve ser reduzido; (iii) verificar se a retroatividade benéfica de norma posterior que reduz o percentual da multa pode ser aplicada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A ausência de apresentação de documentos comprobatórios das operações fiscais envolvidas suprime a boa-fé inicialmente alegada pela Empresa/Autora, o que impossibilita a anulação do auto de infração.

A jurisprudência admite que a repetição de argumentos anteriores não infringe o princípio da dialeticidade, desde que as razões recursais permitam a compreensão dos motivos para a reforma da decisão. No caso, as razões recursais foram suficientes para infirmar os fundamentos da sentença.

A multa imposta, no percentual de 50% sobre o valor da operação, não configura efeito confiscatório, conforme entendimento consolidado pelo STF, que considera confiscatórias apenas as multas superiores a 100% do tributo.

A Lei nº 11.119/2020, que introduziu a possibilidade de aplicação de multa de 10% sobre o valor da operação, deve ser aplicada retroativamente, conforme o princípio da retroatividade benigna, uma vez que a autuação se refere à descumprimento de obrigação acessória.

A sucumbência recíproca deve ser reconhecida, uma vez que a Empresa/Autora logrou êxito na redução do percentual da multa, mas não obteve a anulação do auto de infração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso de apelação parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A repetição de argumentos na apelação, desde que suficientes para impugnar os fundamentos da sentença, não infringe o princípio da dialeticidade.

A multa aplicada em auto de infração por emissão de documento fiscal inidôneo, quando superior a 100% do valor do tributo, pode ser considerada confiscatória.

Aplica-se retroativamente a norma mais benéfica que reduz o valor da multa para 10% do valor da operação, nos termos da Lei nº 11.119/2020.

Na hipótese de sucumbência recíproca, a distribuição das despesas processuais e honorários advocatícios deve observar a proporcionalidade, conforme art. 86 do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CPC/2015, arts. 85, § 3º, e 86; Lei nº 7.000/2001, art. 75-A, §3º, V, "a", 2; Lei nº 11.119/2020.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 1434300 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, j. 03/07/2023; STJ, Súmula nº 509; TJES, Apelação Cível nº 0008193-78.2019.8.08.0021, Rel. Sérgio Ricardo de Souza, j. 10/08/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso da Empresa/Autora, prejudicado o recurso do Estado, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0028518-65.2019.8.08.0024

APELANTE/APELADA:
MG ATACADO DE BEBIDAS EIRELI - ME

APELADO/APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de dois recursos de apelação em razão da sentença (fls. 322-325) por meio da qual o MM Juiz julgou improcedente a pretensão deduzida na presente Ação Anulatória, condenando a Empresa/Autora ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Da preliminar de ausência de dialeticidade

O Estado/Requerido alega que o recurso da Empresa/Autora não deveria ser conhecido pois não ataca os fundamentos da sentença.

Acerca do tema a doutrina esclarece que:

O princípio da dialeticidade, com o nome de regularidade formal, figura como requisito de admissibilidade recursal. Caso o recurso não aponte os motivos de reforma da decisão recorrida (os fundamentos de fato e de direito), o tribunal dele não conhecerá. Vê-se que a regularidade formal – ou dialeticidade – se manifesta, além da observância a outros requisitos apontados no Código, com a impugnação específica da decisão recorrida (DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil / Elpídio Donizetti. – 20. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017, pág. 185).

Vige, no tocante aos recursos, o princípio da dialeticidade. Segundo este, o recurso deverá ser dialético, isto é, discursivo. O recorrente deverá declinar o porquê do pedido de reexame da decisão. Só assim a parte poderá contra-arrazoá-lo, formando-se o imprescindível contraditório em sede recursal. [...] As razões do recurso são elemento indispensável a que o tribunal, para o qual se dirige, possa julgar o mérito do recurso, ponderando-as em confronto com os motivos da decisão recorrida. A sua falta acarreta o não conhecimento. Tendo em vista que o recurso visa, precipuamente, modificar ou anular a decisão considerada injusta ou ilegal, é necessária a apresentação das razões pelas quais se aponta a ilegalidade ou injustiça da referida decisão judicial. (NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. P. 149.)

A jurisprudência tem entendido que não se conhece do recurso interposto sob mero protesto ou declaração de insatisfação com a decisão adversa ao recorrente. É que isto laboraria contra o princípio
tantum devolutum quantum appellatum
e transformaria o poder Judiciário em defensor dos interesses da parte.

Todavia, se o Apelante fornece ao Tribunal as razões de seu inconformismo e o pedido de reexame da decisão, mesmo que isso importe em repetição de alguma peça processual, deve o recurso ser conhecido. Neste sentido:

[...] PRELIMINAR DE AUSÊNC
IA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. [...] 1. A repetição de argumentos já lançados na petição inicial ou na contestação não configura, por si só, impedimento ao conhecimento do recurso de apelação nem ofensa ao princípio da dialeticidade, sendo essencial que as razões recursais sejam capazes de infirmar os fundamentos da sentença, como se verificou no caso em análise. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal rejeitada. [...] (TJES, APELAÇÃO CÍVEL nº 0008193-78.2019.8.08.0021, Magistrado: SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível, Data: 10/08/2023).

APELAÇÃO CÍVEL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – INOCORRÊNCIA [...]
1. É de se notar que o C. STJ já decidiu que a repetição dos argumentos elencados na peça vestibular ou na contestação não implica, de forma isolada, ofensa ao princípio da dialeticidade, desde que, por certo, as razões da apelação permitirem a compreensão do porquê do pedido de reforma. [...] (TJES, APELAÇÃO CÍVEL nº 0014027-19.2020.8.08.0024, Magistrado: JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, Data: 20/Jul/2023).

In casu
, a Empresa/Autora expôs os motivos pelos quais entende que a sentença deveria ser reformada e especificou as razões de seu inconformismo, não havendo razão para o não conhecimento do recurso.

DO EXPOSTO
, rejeito esta preliminar.

Do recurso de apelação interposto pela Empresa/Autora

A Empresa/Autora buscou a tutela jurisdicional objetivando a declaração de nulidade do Auto de Infração nº 5.034.623-3 , Processo Administrativo nº 7.924.858-6, que culminou na CDA nº 08332/2019, com aplicação de multa por "
Emitir documento fiscal inidôneo, assim considerado, tendo em vista a situação irregular do destinatário perante o fisco
" (fl. 37).

Restou demonstrado nos autos que à época da emissão das notas fiscais (16/04/2014 a 30/05/2014 e 11/07/2014 a 19/01/2015) as inscrições das empresas Megario Distribuidora Ltda e Distribuidora Mercantil Lualsa Ltda estavam em situação regular.

No âmbito de processo administrativo tributário foi apurado que as inscrições das empresas Megario Distribuidora Ltda e Distribuidora Mercantil Lualsa Ltda foram desativadas, de ofício, pela Secretaria de Estado da Fazenda do Rio de Janeiro em 01/05/2015 e 30/11/2015, respectivamente.

Assim, à época da emissão das Notas Fiscais autuadas, as empresas acima citadas encontravam-se em aparente situação de regularidade perante o Fisco.

Posteriormente, a Secretaria de Estado da Fazenda do Rio de Janeiro desativou as respectivas inscrições estaduais, com efeitos retroativos à data da própria concessão das inscrições, de maneira que, para fins fiscais, as empresas Megario Distribuidora Ltda e Distribuidora Mercantil Lualsa Ltda sempre operaram de forma irregular.

Assim, embora em um primeiro momento, a Empresa/Autora pareça ter agido de boa-fé, no bojo do processo administrativo a mesma foi intimada para “
apresentar [...] os documentos relativos à comprovação da efetiva realização das respectivas operações objeto da ação fiscal (Conhecimento de Transporte e pagamentos de transportadores; comprovantes bancários originais e/ou cópias autenticadas legíveis; pagamento de duplicatas / transferência eletrônica de fundos / extratos bancários relativos aos pagamentos das respectivas operações), bem como os respectivos lançamentos contábeis relativos às operações e às prestações de serviço de transporte
”.

Os documentos solicitados não foram apresentados e a Empresa/Autora se limitou a afirmar que (01) por se tratar de vendedora das mercadorias, não possui prova de pagamento das operações; (02) que não tem como apresentar conhecimentos de transporte, pois as mercadorias foram retiradas na porta de seu estabelecimento; (03) que às compradoras era permitido quitar 15% (quinze por cento) do valor da compra à vista, e o restante em três parcelas; (04) que, devido ao descontrole administrativo, as vendas continuaram a ser feitas às empresas Megario Distribuidora Ltda e Distribuidora Mercantil Lualsa Ltda, mesmo com 80% (oitenta por cento) de seus débitos em atraso; e (04) que a escrituração das notas fiscais consta do processo administrativo.

A ausência de apresentação dos documentos relativos às operações em questão que, além de seu elevado valor envolveram a emissão de mais de 200 notas fiscais, demonstra que a aparente boa-fé da Empresa/Autora foi suplantada.

A Súmula n.º 509. do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “
É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda
”.

Conquanto a referida súmula diga respeito, diretamente, à possibilidade de aproveitamento de crédito de ICMS, a sua
ratio decidendi
pode ser aplicada ao presente caso, pois a ausência de demonstração da veracidade da compra e venda descrita em nota fiscal considerada inidônea, faz cessar a boa-fé daquele que, mesmo ciente da ausência de pagamento das transações anteriores, continua a efetuar vendas por considerável período, sem apresentar sequer um comprovante de pagamento.

Assim, as razões recursais não são suficientes para justificar a anulação do procedimento administrativo ou da multa aplicada.

No que se refere ao valor da multa, verifico que esta foi arbitrada no percentual de 50% sobre o valor da operação e a Empresa/Autora afirma que a quantia ultrapassa 100% do tributo, sendo a penalidade confiscatória.

O Supremo Tribunal Federal (STF) tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aferida a partir do valor do tributo:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 50% DO VALOR DO TRIBUTO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que
não possuem caráter confiscatório as multas tributárias de caráter punitivo fixadas no patamar de até 100% do valor do tributo.
Precedentes. 2 Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015 (STF, ARE 1434300 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03-07-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-08-2023 PUBLIC 02-08-2023).

Especificamente em relação aos limites da denominada “multa fiscal qualificada” - hipótese dos autos, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a existência de repercussão geral da questão relativa ao seu caráter confiscatório, no bojo do RE n.º 736.090/SC (Tema n.º 863/STF), com a seguinte descrição:

Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 150, IV, da Constituição Federal, a razoabilidade da aplicação da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, no percentual de 150% sobre a totalidade ou diferença do imposto ou contribuição não paga, não recolhida, não declarada ou declarada de forma inexata (atual § 1º c/c o inciso I do caput do art. 44 da Lei 9.430/1996), tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.

Considerando a ausência de definição sobre o tema, este egrégio Tribunal tem se manifestado no sentido de que nada obsta a utilização do entendimento até então adotado para todas as espécies de multas fiscais, qual seja, o entendimento de que aquelas que ultrapassem 100% do valor do tributo se mostram abusivas. Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA QUALIFICADA. SUPERIOR A 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO. VALOR EXORBITANTE. EFEITO CONFISCATÓRIO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA BOA FÉ DO CONTRIBUINTE, DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. De acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal, as multas aplicadas no âmbito do processo tributário devem ter por base de cálculo o valor do tributo e não o valor da operação, sob pena de, em linhas transversas, se revestirem em natureza confiscatória. 2. O Excelso Pretório tem entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% (cem por cento) do tributo devido, entendimento que também é perfilhado por este Tribunal. 3. Decisão mantida. Recurso conhecido e desprovido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5004460-09.2024.8.08.0000, Magistrado: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 04/09/2024).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – MULTA TRIBUTÁRIA – CARÁTER CONFISCATÓRIO EVIDENCIADO – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1 – A presente ação anulatória questiona o auto de infração nº 5.084.568, porquanto teria aplicado a penalidade de multa no valor de R$ 6.739.420,90 (seis milhões, setecentos e trinta e nove mil, quatrocentos e vinte reais e noventa centavos), muito além do imposto supostamente devido (R$ 957.797,27 – novecentos e cinquenta e sete mil, setecentos e noventa e sete reais e vinte e sete centavos). 2 - O Ministro Roberto Barroso, ao julgar o Agravo Regimental no AI nº 727.872/RS, destacou que “a tese de que o acessório não pode se sobrepor ao principal parece ser mais adequada enquanto parâmetro para fixar as balizas de uma multa punitiva, sobretudo se considerado que o montante equivale a própria incidência. (...) Considerando as peculiaridades do sistema constitucional brasileiro e o delicado embate que se processa entre o poder de tributar e as garantias constitucionais, entendo que o caráter pedagógico da multa é fundamental para incutir no contribuinte o sentimento de que não vale a pena articular uma burla contra a Administração fazendária. E nesse particular, parece-me adequado que um bom parâmetro seja o valor devido a título de obrigação principal”. 3 - Assim, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863 pelo STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório), ainda que se trate multa punitiva, o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusivas as multas arbitradas acima do montante de 100%, porquanto contrárias ao disposto no art. 150, IV, da CF. 4 - Recurso conhecido e desprovido (TJES, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 5028913-98.2021.8.08.0024, Magistrado: FÁBIO BRASIL NERY, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 11/06/2024).

APELAÇÃO – AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA PUNITIVA QUALIFICADA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO - TEMA 863, STF PENDENTE DE JULGAMENTO - SUSPENSA A MULTA FISCAL SOMENTE NO QUE ULTRAPASSAR 100% DO TRIBUTO – RECURSO DESPROVIDO.
1. O Excelso Pretório distingue as espécies de multas fiscais em: a) multa punitiva (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo); b) multa isolada (hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.); c) multa moratória (sanção aplicada aos contribuintes que não recolhem os tributos no prazo estabelecido); d) multa qualificada (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou conluio). 2. No caso dos autos, a sanção aplicada consiste na multa qualificada uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas com pagamento via cartão de crédito e débito, deixando de emitir as notas fiscais competentes. 3. Todavia,
enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo.
4. Recurso conhecido e desprovido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0015815-05.2019.8.08.0024, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª, Câmara Cível, Data: 17/07/2023).

Desse modo, razão assiste à Empresa/Autora quanto à necessidade de redução da multa para o patamar de 100% do imposto que seria devido nas transações.

Entretanto, a Empresa/Autora traz uma última tese, que, acaso acolhida, poderá resultar em uma redução, ainda maior, do valor da multa aplicada.

A Empresa/Autora afirma que, com o advento da Lei n.º 11.119/2020, o fato que motivou a autuação passou a subsumir a hipótese do artigo 75-A, §32, V, "a", 2, da Lei 7000/2001, o qual comina a multa no percentual de 10% do valor constante no documento e, por ser mais benéfica, deveria ser aplicada retroativamente.

Realmente, houve alteração legislativa que passou a ser prevista "
multa de 10% (dez por cento) do valor da operação ou prestação, na hipótese de saída de mercadoria, ou de serviço prestado,
desde que o documento esteja devidamente escriturado e o imposto do respectivo período de apuração esteja recolhido
".

In casu
, as notas fiscais estavam escrituradas, tanto que a autuação do Estado/Requerido levou em consideração os valores constantes na escrituração da Empresa/Autora.

Embora a Empresa/Autora não tenha apresentado os comprovantes do pagamento do tributo respectivo, o fato de que este não consta no lançamento, que abarca apenas a multa por descumprimento de obrigação acessória é suficiente para comprovar que a obrigação principal (recolhimento do tributo) foi cumprida.

Em resumo
, deve ser aplicado ao caso a retroatividade benigna implementada pela Lei n.º 11.119/2020, que introduziu o item n.º 2, da alínea "a", do inciso V, do §3° do art. 75-A da Lei n.º 7.000/01, com a redução da multa para o valor de 10% (dez) por cento do valor da operação.

A reforma parcial da sentença exige a readequação da distribuição dos ônus da sucumbência.

Nos termos dos artigos 82, § 2º, 85 e 86, CPC, a Sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas antecipadas e os honorários de advogado, distribuindo-se os encargos financeiros da sucumbência proporcionalmente entre os litigantes, na hipótese em que ambos se afiguram, reciprocamente, vencedores e vencidos.

Acerca do tema, Nelson Nery Júnior leciona:

Sucumbência recíproca
. Há sucumbência recíproca quando uma das partes não obteve tudo o que o processo poderia lhe proporcionar. Se o autor pediu 100 e obteve 80, sucumbiu em 20, ao mesmo tempo em que o réu sucumbiu em 80. (Código de Processo Civil Comentado, 10. ed., p. 233).

Por sua vez, o art. 86, §1º, do Código de Processo Civil (CPC), prevê que “
se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários”
.

A respeito do tema, leciona Humberto Theodoro Júnior:

Opera-se a sucumbência recíproca quando o autor sai vitorioso apenas em parte de sua pretensão. Tanto ele como o réu serão, pois, vencidos e vencedores, a um só tempo. Nesses casos, "
serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas
" (art. 86).

[...]

Entretanto, se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o juiz desprezará a sucumbência recíproca e atribuirá por inteiro, ao outro, a responsabilidade pelas despesas e honorários (art. 86, parágrafo único). (Curso de Direito Processual Civil, volume I, 56ª edição revista, atualizada e ampliada, Rio de Janeiro: Forense, 2015).

No caso que ora se analisa, a parte autora ajuizou ação anulatória de débito fiscal em desfavor do Estado requerendo (1) anulação do auto de infração e/ou (2) redução do valor da multa.

A ação foi julgada parcialmente procedente tão somente para limitar o valor da multa no percentual de 10% (dez por cento) do valor da operação.

Como visto, a parte autora decaiu do pedido de anulação do auto de infração e logrou êxito na redução do percentual da multa, ocorrendo, a meu sentir, a sucumbência recíproca (artigo 86, do CPC – “
Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas
”), na proporção de 60% (oitenta por cento) para a Empresa/Autora e 40% (quarenta por cento) para o Estado/Requerido.

Desse modo, a Empresa/Autora deve arcar com o pagamento o pagamento de 60% (sessenta por cento) das custas processuais, estando o Estado isento do pagamento de tal verba.

No que se refere aos honorários advocatícios, os mesmos devem ser arbitrados no percentual mínimo constante em cada uma das faixas progressivas do art. 85, § 3º, do CPC, tomando por base de cálculo o valor do proveito econômico de cada uma das partes (valor da multa reduzida e diferença apurada com a redução).

DO EXPOSTO
, dou parcial provimento ao Recurso de Apelação interposto pela Empresa/Autora, para reduzir a multa para o valor de 10% (dez) por cento do valor da operação e reconhecer a ocorrência de sucumbência recíproca, prejudicado o recurso interposto pelo Estado/Requerido.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

Este é o voto.