Tribunal: TJES
Processo: 5006856-90.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Legitimidade Ativa e Passiva
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE DEVOLUÇÃO DE VALORES. CONSTRUÇÃO SOB REGIME DE ADMINISTRAÇÃO (“CONDOMÍNIO FECHADO”).
RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA PELA ADMINISTRAÇÃO DO EMPREENDIMENTO E RECEBIMENTO DOS PAGAMENTOS. LEGITIMIDADE PASSIVA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1 – Os documentos juntados aos autos demonstram que a gestão e administração do empreendimento, bem como o recebimento dos valores, estava sob a responsabilidade da Construtora/Agravante. 2 - Existindo elementos de prova que demonstram que a Construtora/Agravante agiu como protagonista na condução do empreendimento e extrapolou suas funções de síndica do condomínio e executora da obra, é legítima para figurar no polo passivo da ação. 3 - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006856-90.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ORION ENGENHARIA LTDA

AGRAVADO: MARIA DAS GRACAS RANGEL DE JESUS e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE DEVOLUÇÃO DE VALORES. CONSTRUÇÃO SOB REGIME DE ADMINISTRAÇÃO (“CONDOMÍNIO FECHADO”).
RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA PELA ADMINISTRAÇÃO DO EMPREENDIMENTO E RECEBIMENTO DOS PAGAMENTOS. LEGITIMIDADE PASSIVA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1 – Os documentos juntados aos autos demonstram que a gestão e administração do empreendimento, bem como o recebimento dos valores, estava sob a responsabilidade da Construtora/Agravante. 2 - Existindo elementos de prova que demonstram que a Construtora/Agravante agiu como protagonista na condução do empreendimento e extrapolou suas funções de síndica do condomínio e executora da obra, é legítima para figurar no polo passivo da ação. 3 - Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5006856-90.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
ORION ENGENHARIA LTDA

AGRAVADOS:
MARIA DAS GRAÇAS RANGEL DE JESUS E VILLA FELICE RESIDENCIAL

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento em razão da decisão (ID 5361778) por meio da qual o MM Juiz excluiu o Condomínio do Edifício Villa Felice Residencial do polo passivo da ação de origem, nele mantendo apenas a Construtora/Agravante.

Da preliminar de intempestividade do recurso

O Condomínio/Agravado alega que este Agravo de Instrumento não deve ser conhecido por ser intempestivo, pois a decisão que julgou os Embargos de Declaração foi disponibilizada no Diário da Justiça em 02/12/2022, sendo publicada em 05/12/2023, mas o presente recurso só foi interposto em 03/07/2023.

Argumenta que a remessa dos autos à central de digitalização ocorreu somente em 02/02/2023, ou seja, após o transcurso do prazo recursal que teria se encerrado em 07/01/2023.

A Construtora/Agravante se manifestou nos autos alegando que (1) a decisão agravada foi publicada em 05.12.2022 e no dia 14.12.2022, quando haviam se passado apenas 06 (seis) dias do prazo, foi publicado o Ato Normativo n. 293/2022 suspendendo o prazo dos processos físicos até 19.12.2022, (2) seguiu-se o recesso forense que suspende os prazos processuais de 20.12.2022 a 06.01.2023 (Ato Normativo n. 283/2022), (3) como o dia 06.01.2023 foi uma sexta-feira, em 09.01.2023 foi publicado o Ato n.º 296/2023 suspendendo até 24.02.2023, (4) posteriormente foram publicados os Ato n.º 075/2023 e 209/2023, suspendendo os prazos no período de 25.02.2023 a 30.04.2023 e 01.05.2023 a 31.07.23, respectivamente e (5) após a digitalização dos autos as partes ainda não tinham sido intimadas, antes do comparecimento espontâneo e interposição deste recurso.

Como cediço, a tempestividade é um dos pressupostos objetivos de admissibilidade do recurso, cuja ausência obsta o seu conhecimento.

O Código de Processo Civil estabelece que:

Art. 219.
Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.

Art. 1.003.
O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão.

[...]

§ 5º
Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias.

Assim, é intempestivo o Agravo de Instrumento interposto após o prazo legal de 15 (quinze) dias da publicação da decisão recorrida.

In casu
, a decisão recorrida foi publicada em 05.12.2022, termo inicial do prazo recursal, que teve sua fluência até o dia 14.12.2022, data em que o prazo dos processos físicos que tramitavam na comarca foi suspenso.

Seguiram-se diversos atos de suspensão do prazo para possibilitar a digitalização dos autos físicos.

Considerando que a digitalização do processo que originou o presente recurso somente ocorreu em 26.05.2023, conforme certificado no ID 25777044 (dos autos originários) e que este Agravo de Instrumento foi interposto antes que as partes fossem intimadas da digitalização, não há que se falar em sua intempestividade.

DO EXPOSTO
, rejeito a preliminar de intempestividade do recurso.

Do mérito

A Agravada ajuizou Ação de Devolução de Valores em face da Construtora/Agravante e do Condomínio/Agravado requerendo a condenação destes a devolverem valores decorrentes de Termo de Acordo de Desistência ao Termo de Adesão a Condomínio Fechado de um Apartamento do Edifício Villa Felice Residencial.

No curso do procedimento o MM Juiz prolatou a decisão agravada, acolhendo a preliminar de ilegitimidade do Condomínio/Agravado e rejeitando a alegação de ilegitimidade da Construtora/Agravante, destacando que:

[...] o autor relata e comprova que, apesar de tratar-se de condomínio fechado, os pagamentos eram feitos diretamente à construtora, conforme comprovantes de pagamento às fls. 36/66 e e-mails às fls. 68/73.

Nesse contexto, o entendimento jurisprudencial é de que no caso em que embora exista a figura do condomínio, se os valores devidos para a realização da construção eram pagos diretamente ao alienante das frações ideais o qual se confunde com os incorporadores restando ao condomínio somente a fiscalização das obras realizadas, não há que se falar em ilegitimidade da construtora.

No caso concreto, vê-se, através do termo de adesão a condomínio fechado, bem como no termo de acordo de desistência ao termo de adesão, que o pagamento da fração ideal do terreno da construção envolveu a articulação da construtora e que os pagamentos das taxas de adesão foram feitas diretamente na conta da construtora (fls. 36/66), o que faz com que a requerida não se configure em mera executora do projeto, mas atuante como administradora do empreendimento, sendo responsável, inclusive pela arrecadação dos valores destinados à realização da obra.

Seguiu-se o presente Agravo de Instrumento.

O artigo 58, da Lei nº 4.591/64, que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias, estabelece que:

Art. 58. Nas incorporações em que a construção for contratada pelo regime de administração, também chamado "a preço de custo", será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do custo integral de obra, observadas as seguintes disposições:

I - todas as faturas, duplicatas, recibos e quaisquer documentos referentes às transações ou aquisições para construção, serão emitidos em nome do condomínio dos contratantes da construção;

II - todas as contribuições dos condôminos para qualquer fim relacionado com a construção serão depositadas em contas abertas em nome do condomínio dos contratantes em estabelecimentos bancários, as quais, serão movimentadas pela forma que for fixada no contrato.

Assim, nos contratos de construção pelo regime de administração a preço de custo, os condôminos assumem a execução integral da obra, sendo de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento das despesas com a construção e em nome destes serão emitidos “
todas as faturas, duplicatas, recibos e quaisquer documentos referentes às transações ou aquisições para construção
”, bem como “
todas as contribuições dos condôminos para qualquer fim relacionado com a construção serão depositadas em contas abertas em nome do condomínio
”.

In casu
, como ressaltado pelo MM Juiz, a conduta adotada pela Construtora/Apelante extrapola os limites de uma simples executora da obra.

Os documentos juntados aos autos demonstram que a gestão e administração do empreendimento, bem como o recebimento dos valores, estavam sob a responsabilidade da Construtora/Agravante.

Como destacado pelo MM Juiz, o pagamento da taxa de adesão foi feito diretamente na conta da construtora (fls. 36/66) e o termo de acordo de desistência ao termo de adesão ao condomínio fechado envolveu a articulação da construtora, demonstrando que esta não era mera executora do projeto, mas atuava como administradora do empreendimento, inclusive na arrecadação dos valores destinados à realização da obra.

Acerca do tema os seguintes precedentes:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO SOB O REGIME DE ADMINISTRAÇÃO (PREÇO DE CUSTO). DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS POR ADQUIRENTE. LEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA QUE RESTOU RESPONSÁVEL POR TODA A ADMINISTRAÇÃO DO EMPREENDIMENTO, INCLUSIVE PELO RECEBIMENTO DAS PARCELAS PAGAS PELOS CONDÔMINOS.
1. Não há falar em violação ao art. 535 do Código de Processo Civil. O Eg. Tribunal a quo dirimiu as questões pertinentes ao litígio, afigurando-se dispensável que venha examinar uma a uma as alegações e fundamentos expendidos pelas partes. 2. A construção do imóvel sob o regime de administração (preço de custo), na forma do artigo 58 da Lei nº 4.591/64, é negócio coletivo, administrado pelos próprios condôminos, adquirentes de frações ideais do empreendimento, que, por meio de uma comissão de representantes, recebe, administra e investe os valores vertidos por todos, motivo pelo qual os riscos do empreendimento são de responsabilidade dos próprios adquirentes, sendo incabível, em regra, que a incorporadora figure no pólo passivo da ação de devolução das parcelas pagas e administradas pelo condomínio. 3.
Contudo, no caso ora em análise, embora exista a figura do condomínio, os valores devidos para a realização da construção eram pagos diretamente ao alienante das frações ideais, o qual se confunde com os incorporadores, restando ao condomínio, somente, a fiscalização das obras realizadas, razão pela qual não há falar em carência da ação, respondendo os réus, em tese, pela devolução dos valores pagos e pelos eventuais danos decorrentes do alegado inadimplemento da obrigação
. 4. Recurso especial conhecido em parte, e, nesta parte, provido. (STJ, REsp n. 426.934/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/3/2010, DJe de 12/4/2010).

[...] II. A Jurisprudência Pátria reconhece a possibilidade de acionamento judicial do Construtor e, nesse sentido, sua legitimidade passiva ad causam, para discutir os aspectos atinentes a consecução de obra e vícios dela decorrentes, bem como as próprias obrigações do Construtor para com o Condomínio,
quando demonstrada a descaracterização do Negócio Jurídico sob o formato preconizado na Lei nº 4.581/64
. Precedentes. III. Os Recorrentes pleitearam ao Juízo de Primeiro Grau, por duas vezes (Id. 2451109 – pág. 80 e Id. 245110 – pág. 29), que as Recorridas fossem instadas à exibir em juízo, sob pena de confissão ficta, a documentação legalmente exigida para fins de demonstrar as irregularidades proclamadas na Petição Inicial e que ensejam, essencialmente, a desnaturação do Contrato sob a forma de Construção em Condomínio, não sendo, entretanto, sequer, na Decisão Saneadora combatida, atendido o pleito referenciado e, em contraposição, afastar e mencionada legitimidade ad causam da Construtora Recorrida. IV. A despeito do Negócio Jurídico entabulado para aquisição de unidade imobiliária, sob o regime de Contrato de Construção por Administração (Lei Federal nº 4.591/1964), possuir regramentos próprios para abalizar os contornos afetos a direitos e obrigações correlatos à cada uma das partes envolvidas, quais sejam, Adquirentes, Incorporadora e Construtora, admite-se a incidência do Código de Defesa do Consumidor como balizador da relação e dos princípios incidentes na relação contratual, como forma de estabelecer justiça contratual, notadamente diante da disparidade de vulnerabilidade em relação às partes da relação negocial. V. Recurso conhecido e provido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5003248-21.2022.8.08.0000, Magistrado: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, Câmaras Cíveis Reunidas, Data: 23/08/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO SOB O REGIME DE ADMINISTRAÇÃO (PREÇO DE CUSTO). RESCISÃO DE CONTRATO E DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS POR ADQUIRENTE. LEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA. TEORIA DA ASSERÇÃO. RECURSO PROVIDO.
I- De fato, por força do art. 58 da Lei nº 4.591/64, realmente se apresentaria incabível que a incorporadora e construtora figurasse no polo passivo de eventual ação de rescisão contratual, porquanto a obra seria de responsabilidade dos próprios condôminos, que teriam a atribuição de receber, administrar e investir os valores recolhidos, sendo dos mesmos, inclusive, os riscos do empreendimento. II- No caso, entretanto,
toda a administração do empreendimento, inclusive o recebimento dos valores, estava sob a responsabilidade da incorporadora e construtora, que deve responder, em tese, pela rescisão do contrato e devolução do que foi pago.
Cumpre observar, ademais, que a avença que se busca rescindir foi firmada perante a incorporadora e construtora. III- Não constitui demasia consignar que as condições da ação, particularmente a legitimidade passiva para causa, deve ser extraída in statu assertionis , ou seja, de acordo com as alegações constantes da petição inicial. IV- Recurso provido (TJES, 0007569-21.2018.8.08.0035, Magistrado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data: 18/12/2018).

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIO JURÍDICO. CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO OU PREÇO DE CUSTO. ILEGITIMIDADE
AD CAUSAM
DO SÓCIO. ADMINISTRAÇÃO. RECEBIMENTO DE VALORES. DEPÓSITOS FEITOS EM NOME DA EMPRESA. DESCARACTERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. DANO MORAL CARACTERIZADO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A legitimidade ad causam ou pertinência subjetiva da demanda, consiste na qualidade da parte de estar em juízo, seja no polo ativo ou passivo da ação. A própria Autora/Apelante afirmou que os depósitos feitos na CEF foram feitos em nome da pessoa jurídica do condomínio residencial SummerVille (fl. 505), razão pela qual a relação jurídica que envolve as partes está calcada na Pessoa Jurídica do empreendimento e a Autora/Apelante. 2. Segundo consta do contrato (fls. 22/36), o empreendimento ofertado pela Empresa Apelada é do tipo Construção por Administração a Preço de Custo. Em outras palavras , pelo contrato entabulado entre as partes, a construção do empreendimento seria de responsabilidade dos próprios condôminos, o que, por certo, isentaria a Empresa de responsabilidade civil. 3. A teor do que dispõe o artigo 58 da Lei nº 4.591/64 a obra seria de responsabilidade exclusiva dos próprios condôminos, os quais teriam a atribuição de receber, administrar e investir os valores recolhidos, bem como os riscos do empreendimento. 4.
O caso em tela não se amolda à perfeição ao conceito de obra por administração ou a preço de custo
, tendo em vista que, conforme prova constante dos autos: (i) o contrato foi firmado com a própria construtora, muito antes da formação do condomínio, e (ii) os valores eram pagos diretamente à construtora, conforme comprovantes anexados aos autos. 5. A entrega do imóvel à Autora/Apelante sequer se efetivou obra inacabada situação esta que ultrapassa, em muito, a esfera do mero aborrecimento. Fato caracterizador de dano moral. 6. Com base nas peculiaridades apresentadas, fixo o dano moral no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), eis que em consonância com os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. 7. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido (TJES, 0038988-35.2013.8.08.0035, Magistrado: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data: 09/08/2019).

Desse modo, existindo elementos de prova que demonstram que a Construtora/Agravante agiu como protagonista na condução do empreendimento e extrapolou suas funções de síndica do condomínio e executora da obra, é legítima para figurar no polo passivo da ação.

Desse modo, as razões recursais não são suficientes para justificar a alteração da decisão recorrida.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao recurso, prejudicados os Embargos de Declaração.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e negar-lhe provimento

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.