Tribunal: TJES
Processo: 0000841-14.2021.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-27

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,

CAPUT
,

DA LEI N.º 11.343/2006). PRELIMINAR PARA RECORRER EM LIBERDADE. REJEITADA. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. INVIÁVEL. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS COM TRÂNSITO EM JULGADO. REDUÇÃO DA PENA BASE. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CABÍVEL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. MAUS ANTECEDENTES E DEDICAÇÃO À PRÁTICA CRIMINOSA. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. JUÍZO DE EXECUÇÃO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. Rejeita-se a preliminar para recorrer em liberdade, uma vez que há prova nos autos de que o réu descumpriu medida cautelar diversa da prisão que lhe foi imposta, quando da concessão da liberdade provisória.

2. Não há que se falar em afastar a circunstância judicial dos antecedentes criminais, já que o acusado foi condenado, em definitivo, por crime de tentativa de roubo, porte de arma de fogo e receptação e por porte ou posse de arma de fogo de uso proibido ou restrito, não se aplicando aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência.

3. Considerando a pena em abstrato de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e a presença de 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, faz-se necessário reduzir a pena base para 7 (sete) anos de reclusão, por se mostrar mais razoável e proporcional ao caso em análise.

4. Afasta-se a agravante da reincidência, pois as duas condenações definitivas que o réu possui, transitaram em julgado há mais de 05 (cinco) anos, incidindo, na hipótese, a prescrição quinquenal.

5. Não há que se falar em reconhecer o tráfico privilegiado, uma vez que demonstrado que o réu possui maus antecedentes e se dedica à atividade criminosa.

6. A sanção pecuniária deve ser reduzida, para atender ao princípio da proporcionalidade..

7. A condenação do acusado ao pagamento das custas processuais é um dos efeitos da sentença penal condenatória, conforme prevê o artigo 804 do Código de Processo Penal, não possuindo o Magistrado discricionariedade no que se refere à aplicação, cabendo ao Juízo da execução analisar a hipossuficiência alegada pelo apelante em arcar com as custas do processo.

8. Recurso a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000841-14.2021.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE DO CARMO RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,

CAPUT
,

DA LEI N.º 11.343/2006). PRELIMINAR PARA RECORRER EM LIBERDADE. REJEITADA. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. INVIÁVEL. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS COM TRÂNSITO EM JULGADO. REDUÇÃO DA PENA BASE. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CABÍVEL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. MAUS ANTECEDENTES E DEDICAÇÃO À PRÁTICA CRIMINOSA. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. JUÍZO DE EXECUÇÃO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. Rejeita-se a preliminar para recorrer em liberdade, uma vez que há prova nos autos de que o réu descumpriu medida cautelar diversa da prisão que lhe foi imposta, quando da concessão da liberdade provisória.

2. Não há que se falar em afastar a circunstância judicial dos antecedentes criminais, já que o acusado foi condenado, em definitivo, por crime de tentativa de roubo, porte de arma de fogo e receptação e por porte ou posse de arma de fogo de uso proibido ou restrito, não se aplicando aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência.

3. Considerando a pena em abstrato de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e a presença de 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, faz-se necessário reduzir a pena base para 7 (sete) anos de reclusão, por se mostrar mais razoável e proporcional ao caso em análise.

4. Afasta-se a agravante da reincidência, pois as duas condenações definitivas que o réu possui, transitaram em julgado há mais de 05 (cinco) anos, incidindo, na hipótese, a prescrição quinquenal.

5. Não há que se falar em reconhecer o tráfico privilegiado, uma vez que demonstrado que o réu possui maus antecedentes e se dedica à atividade criminosa.

6. A sanção pecuniária deve ser reduzida, para atender ao princípio da proporcionalidade..

7. A condenação do acusado ao pagamento das custas processuais é um dos efeitos da sentença penal condenatória, conforme prevê o artigo 804 do Código de Processo Penal, não possuindo o Magistrado discricionariedade no que se refere à aplicação, cabendo ao Juízo da execução analisar a hipossuficiência alegada pelo apelante em arcar com as custas do processo.

8. Recurso a que se dá parcial provimento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO Nº
0000841-14.2021.8.08.0049
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSÉ DO CARMO RODRIGUES
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
Advogados do(a) APELANTE: ORNELIO MOTA ROCHA - RJ202803 e PATRICIA MARIA DUSEK - RJ79137
RELATOR: Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

VOTO

Trata-se de
recurso de apelação
interposto por
JOS
É
DO CARMO RODRIGUES
, em face da sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas majorado (artigo 33, da Lei n.º 11.343/2.006), à pena 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.066 (um mil e sessenta e seis) dias-multa.

Preliminarmente
, a defesa sustenta que o réu teria
direito de r
ecorrer em liberdade.

Sem razão. A
o analisar os autos, verifico que por meio da decisão de fls. 119/120, foi concedida a liberdade provisória ao apelante, sendo-lhe impostas medidas cautelares diversas, constantes do art. 319, do CPP:

[...] 1- Comparecimento mensal no Juízo de sua residência para informar e justificar suas atividades;

2- Proibição de frequentar estabelecimentos de diversão noturna, como bares, casas de jogos, forrós, casas de baile, casas de prostituição ou locais similares;

3- Proibição de manter contato com a vítima ou com qualquer testemunha relacionada aos presentes fatos;

4- Proibição de mudar de residência e ausentar-se da Comarca par mais de 08 (oito) dias, sem prévia comunicação a este Juízo e

5- Recolhimento em sua residência durante a período noturno e nos dias de folga após as 22:00 horas; [...]

Foi aplicada, ainda, a medida cautelar constante do art. 319, inc. IX, do CPP, referente ao monitoramento eletrônico, ficando o réu ciente, na oportunidade, de que o descumprimento de quaisquer medidas, levaria ao imediato decreto de nova prisão.

Denoto, ainda, que:

1- às fls. 126, consta a comunicação de alteração de endereço apresentada pelo réu;

2- às fls. 141, há uma comunicação de viagem ao Rio de Janeiro, entre os dias 19 a 24 de abril de 2022; e

-3- às fls. 144, foi realizada nova comunicação de viagem ao Rio de Janeiro, entre os dias 13 a 18 de maio de 2022.

Em seguida, às fls. 159 e verso, foram acostados os relatórios de ocorrências referentes aos períodos de 01 a 02 de maio de 2022 e de 22 a 23 de maio de 2022, onde consta descumprimento da medida, uma vez que o apelante retornou para a residência após o horário determinado e saiu antes do término do horário noturno.

Desse modo, não obstante o réu tenha comunicado a alteração de endereço e as viagens para fora do Estado, a sua prisão se deu, não por esses motivos, mas sim, por não respeitar o determinado no “item 5”, das medidas que lhes foram impostas pelo Magistrado
a quo
, razão pela qual não há irregularidade na prisão e, tampouco no indeferimento do direito de recorrer em liberdade.

Nesse ponto, destaco que se o apelante foi condenado a uma pena elevada (mais de 11 anos), em regime inicial fechado, há um Juízo de certeza quanto à materialidade e autoria delitivas, bem como foram verificados elementos concretos e circunstâncias fáticas, além do próprio descumprimento de medida cautelar diversa, que indicam a necessidade de manutenção da prisão do réu, nos termos do art. 312, do CPP, razão pela qual
rejeito
a preliminar e
mantenho
a segregação cautelar.

No mérito
, a defesa do apelante pleiteia a revisão da dosimetria, para que seja afastada a circunstância judicial dos maus antecedentes, bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente alteração do regime de cumprimento de pena e a gratuidade da justiça, com a isenção do pagamento das custas processuais, que passo a analisar.

Consta da peça de ingresso, que no dia 15 de setembro de 2021, no KM 102 da BR 262, no município de Venda Nova do Imigrante, o acusado foi abordado às 03h00 e preso em flagrante, por trazer consigo 73 (setenta e três) pinos de cocaína, oportunidade em que confessou aos policiais rodoviários federais ter adquirido a droga em Campo Grande, Cariacica, por R$ 1.700,00 (um mil e setecentos reais) e que pretendia transportá-la até Ibatiba.

Quanto ao pedido para que seja afastada a circunstância judicial dos maus antecedentes
, vejo que razão não assiste ao apelante, uma vez que o acusado foi condenado, em definitivo, por crime de tentativa de roubo, porte de arma de fogo e receptação (Processo nº 0000195-02.2005.8.08.0037) e por porte ou posse de arma de fogo de uso proibido ou restrito (Processo nº 001588-22.2012.8.08.0064).

Desse modo, o Magistrado utilizou uma das condenações para exasperar a pena base e a outra para agravar a reprimenda em razão da reincidência. Ocorre que ambas, transitaram em julgado há mais de 05 (cinco) anos.

Assim, inexiste óbice em considerá-las como maus antecedentes, uma vez que ao reconhecimento da referida circunstância judicial não se aplica o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, inc. I, do CP. Nesse sentido é o entendimento do ex.
STF
(RE: 593818 SC,
Relator:
ROBERTO BARROSO
, Data de Julgamento: 18/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 23/11/2020).

Quanto a utilizar uma das condenações para agrava a pena intermediária em razão da reincidência, no entanto, não agiu com acerto o Magistrado, razão pela qual a decoto.

Desse modo,
preservo
a valoração negativa atribuída à circunstância judicial dos
antecedentes criminais
, assim como às
circunstâncias do crime
, em razão da natureza e da quantidade da droga apreendida (429g de cocaína), especialmente se levado em consideração que o entorpecente seria distribuído na pequena cidade de Ibatiba.

Assim, considerando a pena em abstrato de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e a presença de 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu,
reduzo a
pena base
para 7 (sete) anos de reclusão, por se mostrar mais razoável e proporcional ao caso em análise.

Na segunda etapa, diante do afastamento da reincidência e, por existir a atenuante da confissão espontânea, fixo a
sanção intermediária
em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Na terceira fase dosimétrica, inexistem causas de aumento.

Em relação ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado
, previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, sob o argumento de preencher a todos os requisitos legais para ser agraciado com tal benefício, entendo que razão não assiste ao apelante.

Digo isso, porque os requisitos para a sua aplicação são cumulativos, ou seja, o agente deve ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

No caso dos autos, restou reconhecido em desfavor do acusado, os antecedentes criminais. Além disso, o acusado foi apreendido na rodovia, de madrugada, acompanhado de sua companheira grávida de 09 (nove) meses para despistar a atuação da polícia, com uma quantia considerável de cocaína, o que comprova a sua dedicação às atividades criminosas e impede a concessão da benesse ora pleiteada.

Dessa maneira, torno
definitiva
a pena em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

Reduzo

a sanção pecuniária
para 510 (quinhentos e dez) dias-multa, para atender ao princípio da proporcionalidade.

Quanto ao pedido de alteração do regime de cumprimento de pena
, entendo que razão assiste ao apelante, já que o montante da pena aplicada permite sua alteração para o regime inicial
semiaberto
(art. 33, § 2º, “b”, do CP).

Incabível a substituição ou suspensão da pena privativa de liberdade, uma vez que o apelante não atende aos requisitos dos artigos 44 e 77, ambos do CP.

Em relação ao pedido de a isenção do pagamento das custas processuais
, verifico que não merece acolhida.

A condenação do acusado ao pagamento das custas processuais é um dos efeitos da sentença penal condenatória, conforme prevê o artigo 804 do Código de Processo Penal, que não faz nenhuma ressalva à falta ou escassez de recursos por parte do condenado, não possuindo o Magistrado qualquer discricionariedade no que se refere à aplicação.

No entanto, ao Juízo da execução caberá analisar a hipossuficiência alegada pelo apelante em arcar com as custas do processo, conforme entendimento deste e.
TJES
(APCr 0000660-04.2020.8.08.0031; Segunda Câmara Criminal;
Rel. Des. Eder Pontes da Silva;
DJE 28/06/2022).

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para redimensionar a pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, mantendo a sentença em seus demais termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.

É como voto.