Tribunal: TJES
Processo: 0005931-60.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁ
FICO DE DROGAS –
ABSOLVIÇÃO

–
CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO

DOMICÍLIO ERRADO
–
NULIDADE DA PROVA
-
TEORIA DA ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS
–
ART. 157 DO CPP
–
INVIOLABILIDADE DOMICILIAR
– POSSIBILIDADE -
PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES -
RECURSO CONHECIDO
–
RECURSO PROVIDO
.

1.
Restou cabalmente demonstrado
a nulidade probatória mediante o cumprimento do mandado de busca e apreensão no domicílio equivocado, uma vez destinado a outro cidadão.

2.

Mediante a teoria da árvore dos frutos envenenados, depreende-se da nulidade de todo acervo construído pós ato ilícito, posto que não havia fundadas razões para o ingresso no domicílio, portanto a apreensão feita posteriormente se torna inválida.

3
.

Recurso conhecido
e provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005931-60.2021.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PEDRO SOUSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁ
FICO DE DROGAS –
ABSOLVIÇÃO

–
CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO

DOMICÍLIO ERRADO
–
NULIDADE DA PROVA
-
TEORIA DA ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS
–
ART. 157 DO CPP
–
INVIOLABILIDADE DOMICILIAR
– POSSIBILIDADE -
PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES -
RECURSO CONHECIDO
–
RECURSO PROVIDO
.

1.
Restou cabalmente demonstrado
a nulidade probatória mediante o cumprimento do mandado de busca e apreensão no domicílio equivocado, uma vez destinado a outro cidadão.

2.

Mediante a teoria da árvore dos frutos envenenados, depreende-se da nulidade de todo acervo construído pós ato ilícito, posto que não havia fundadas razões para o ingresso no domicílio, portanto a apreensão feita posteriormente se torna inválida.

3
.

Recurso conhecido
e provido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e CONCEDER A ESTE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Vitória/ES RELATOR

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0005931-60.2021.8.08.0030

APELANTE: PEDRO SOUSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: GEORGE PATRICK TOSTA DE OLIVEIRA - ES19629, KARLA ANTUNES CARDOZO - ES26200-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Nas razões recursais, apresentadas no evento de número fls. 131/ss, entende a defesa que há nulidade absoluta do feito, por haver a violação do domicílio de maneira injustificada. Ademais, optando por não conhecer de tais razões a defesa pugna pelo reconhecimento da imputabilidade do denunciado pela dependência química. Subsidiariamente, pela desclassificação do art. 33 da Lei de Drogas para o art. 28 dessa mesma Lei. Por fim, pugna pelo reconhecimento da aplicação do Tráfico Privilegiado, com fulcro no art. 33,§4º da Lei 11.343/06, bem como uma reanálise da valoração dada a pena-base, de maneira individualizada e proporcional.

Segundo o Ministério Público, conforme contrarrazões apresentadas nas fls. 153/160, o recurso deve ser improvido, entendimento acolhido pela Procuradoria de Justiça, conforme evento de número 6310742.

Segundo a narrativa contida na denúncia, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão, policiais foram até a residência do recorrente e, no local, apreenderam drogas conhecidas como “maconha”.

Todavia, o mandado de busca e apreensão era destinado a casa alheia ao denunciado, não constando sequer seu nome na certidão do feito.

Deste modo passo analisar minuciosamente com fulcro na jurisprudência e entendimento das Cortes Superiores.

I- DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO:

Como consta nos autos, o mandado de busca e apreensão estava destinado a operação policial envolta do processo de nº 0004149-18.2021.8.08.0030. Nesse sentido, verifica-se a falta de correlação com acusado do caso em tela.

Primariamente, destaca-se o princípio basilar constitucional da inviolabilidade domiciliar, conforme o art.5º, inciso XI da CF:

“
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”

Por essa razão, trago o entendimento da nobre Corte Suprema de Justiça que depreende-se do entendimento de que, ainda que encontrado ilícitos fortuitamente dentro do domicílio do réu, só será considerada apreensão legítima após verificar as fundadas razões para a invasão do domicílio:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E FALSA IDENTIDADE. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. DESVIO DE FINALIDADE E FISHING EXPEDITION. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar
ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.

(...)

6. É ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, seja na hipótese de ingresso sem prévia autorização judicial, como ocorre em situação de flagrante delito.
O agente responsável pela diligência deve sempre se ater aos limites do escopo – vinculado à justa causa – para o qual excepcionalmente se restringiu o direito fundamental à intimidade, ressalvada a possibilidade de encontro fortuito de provas.

7. Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira

pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade.

(...)

9. Sobre o desvio de finalidade no Direito Administrativo, Celso Antonio Bandeira de Mello ensina: "Em rigor, o princípio da finalidade não é uma decorrência do princípio da legalidade. É mais que isto: é uma inerência dele; está nele contido, pois corresponde à aplicação da lei tal qual é; ou seja, na conformidade de sua razão de ser, do objetivo em vista do qual foi editada.

Por isso se pode dizer que tomar uma lei como suporte para a prática de ato desconforme com sua finalidade não é aplicar a lei; é desvirtuá-la; é burlar a lei sob pretexto de cumpri-la. Daí por que os atos incursos neste vício — denominado 'desvio de poder' ou 'desvio de finalidade'

— são nulos. Quem desatende ao fim legal desatende à própria lei" (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de Direito Administrativo, 27 ed., São Paulo: Malheiros, 2010, p. 106).

(...)

10.5 A descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia do acusado, em violação da norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela derivados, porque decorrentes diretamente dessa diligência policial.
É preciso ressalvar, contudo, que a condenação pelo crime do art. 307 do CP (falsa identidade) não é atingida pela declaração de ilicitude das provas colhidas a partir da invasão de domicílio, eis que a prática do delito, ao que consta, foi anterior ao ingresso dos agentes no lar do acusado. (grifo e corte nossos)

Nesse ínterim, é necessário salientar que mais grave se revela a situação
in casu.

É notório, conforme o acervo probatório,

que o cumprimento de mandado de busca e apreensão sequer era em face do denunciado, sendo o encontro de fortuito de provas, inicialmente configurado de maneira ilícita, visto que a violação do domicílio não esteve fundada na legalidade, é dizer, nas fundadas razões exigidas.

Dessa maneira, é necessário salientar a
teoria da “árvore dos frutos envenenados”
, que consiste, sumariamente, na configuração de ilicitude a tudo aquilo que sobrevier ao ato inicialmente inválido, como no caso vigente, a teor do art. 157, §1º c/c art. 573, §1º, ambos do CPP.

Art. 157
.
São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1
º
São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Art. 573.
Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados.

§ 1
º
A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseq
u
ência.

A par desse entendimento, posiciona-se a nobre jurista Ada Pellegrini, no sentido de que:

“
A absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar... A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável...”

Isto posto, conforme a jurisprudência supracitada
“
o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar
ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito”.

Restou evidenciado que o órgão acusador não se desincumbiu do ônus de comprovar as “fundadas razões” elencadas –
actori incumbit probatio
-, conforme a base da persecução penal, consistente no art. 156 do CPP, motivo pelo qual leva a pairar
sobre a inexistência dessas.

No mesmo sentido firmou-se o Superior Tribunal de Justiça, em caso também similar, no próprio Espírito Santo, em
HC 863.431
, relato pelo Min. Rogério Schietti:

“
Considero que foi ilícito o ingresso na moradia do acusado, em violação da norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida com base nessa diligência e, por conseguinte, todos os atos dela decorrentes”

(HC n. 863.431, Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 10/11/2023.)

Ainda na esteira desse pensamento, defende o cientista de direito Guilherme Souza Nucci, acerca do entendimento consolidado no que diz respeito ao art. 157 do CPP e a inviolabilidade do domicílio, sob pena de ferir aos princípios fundamentais da Carta Magna;

“
a partir da nova redação conferida ao art. 157, caput, do CPP, soa-nos nítida a inclusão, no termo maior provas ilícitas, daquelas que forem produzidas ao arrepio das normas constitucionais ou legais. Logo, infringir a norma constitucional ou qualquer lei infraconstitucional (direito material ou processual), pois não fez o referido art. 157 nenhuma distinção, torna a prova ilícita. Este é, pois, o gênero e não a espécie”.

Nesse ínterim,
o STJ,
em sede de HC 51.586, salientou:

“ausente qualquer fundamentação na decisão que decretou a busca e a apreensão, determinando-se simplesmente a ‘expedição do mandado solicitado’, é de reconhecer a ilicitude da prova produzida com a medida”
(
STJ, HC 51.586/PE,
DJ

05.05.2008.
).

Portanto, torna-se claro, com fulcro não somente de base doutrinária, mas também como na jurisprudência local e nas Cortes Superiores, que por a residência ser um asilo inviolável do cidadão, o ingresso indevido no domicílio configurá ilicitude em todo o acervo produzido posteriormente à conduta, de forma configurar nulidade em toda pretensão ministerial e por fim, decretar a absolvição do réu.

Por todo o exposto,
CONHEÇO do
a
pelo
manejado
,
CONCEDENDO
PROVIMENTO AO
MESMO

para absolver o réu com base no art. 386, do CPP,

É como voto.

6

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)