Tribunal: TJES
Processo: 0005779-32.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM JUÍZO.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA QUE AUTORIZAM A EXASPERAÇÃO DA PENA. ATENUANTE DA PRIMARIEDADE. INEXISTÊNCIA. DEVER COMUM A TODOS. ENTENDIMENTO DO TJES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
PERICULUM LIBERTATIS
EVIDENCIADO.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência pátria reconhece que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
”. (AgRg no HC n. 848.618/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023.)

2. A apreensão de aproximadamente 200 g (duzentos gramas) de entorpecentes variados (maconha, crack e cocaína) não se revela ínfima ou inerente ao tipo penal, justificando a exasperação da pena-base da forma realizada.

3. Este eg. Tribunal já se manifestou no sentido de que a “
primariedade do réu não incorre no reconhecimento da atenuante genérica do artigo 66 do Código Penal, tendo em vista que não exprime nenhum valor sobre a sanção, eis que a inexistência de condenação criminal constitui mero dever de todo cidadão comum”
(TJES, 0004539-76.2020.8.08.0012 Classe: APELAÇÃO CRIMINAL, Relator: Desembargador EDER PONTES DA SILVA, Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, Data de Julgamento: 12/04/2023).

4. A utilização de ações penais em curso para afastar o tráfico privilegiado vai de encontro ao entendimento
vinculante
do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR).

5. Embora o acusado faça jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, mostra-se possível a modulação da fração de redução, considerando que com ele também fora apreendida uma balança de precisão, apetrecho comumente utilizado no tráfico, o que revela um maior envolvimento na traficância.

6. Este eg. Tribunal possui entendimento no sentido de que tendo “
os acusados permanecido presos durante toda a instrução processual, não há que se conceder aos mesmos o direito de recorrerem em liberdade da sentença condenatória
.”(TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180028066, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/02/2023, Data da Publicação no Diário: 23/02/2023)

7. No caso, permanecem os requisitos para a custódia preventiva, considerando a informação obtida junto ao Sistema INFOPEN de que o acusado se evadiu da unidade prisional em 24/10/2023, somado ao fato de que responde a outras ações penais, elementos que evidenciam o perigo gerado pelo estado de liberdade do réu.

8. O art. 804 do Código de Processo Penal é expresso ao apontar que a sentença deve condenar o vencido ao pagamento de custas processuais, além disso, o Código de Processo Civil não isenta o vencido do pagamento de custas processuais, mas tão somente determina a suspensão da exigibilidade das verbas, consoante previsão do art. 98, § 3º, do CPC.

9. É “
entendimento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores de que a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200062616, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO – Relator Substituto: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022)

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005779-32.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WARISSON DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM JUÍZO.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA QUE AUTORIZAM A EXASPERAÇÃO DA PENA. ATENUANTE DA PRIMARIEDADE. INEXISTÊNCIA. DEVER COMUM A TODOS. ENTENDIMENTO DO TJES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
PERICULUM LIBERTATIS
EVIDENCIADO.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência pátria reconhece que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
”. (AgRg no HC n. 848.618/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023.)

2. A apreensão de aproximadamente 200 g (duzentos gramas) de entorpecentes variados (maconha, crack e cocaína) não se revela ínfima ou inerente ao tipo penal, justificando a exasperação da pena-base da forma realizada.

3. Este eg. Tribunal já se manifestou no sentido de que a “
primariedade do réu não incorre no reconhecimento da atenuante genérica do artigo 66 do Código Penal, tendo em vista que não exprime nenhum valor sobre a sanção, eis que a inexistência de condenação criminal constitui mero dever de todo cidadão comum”
(TJES, 0004539-76.2020.8.08.0012 Classe: APELAÇÃO CRIMINAL, Relator: Desembargador EDER PONTES DA SILVA, Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, Data de Julgamento: 12/04/2023).

4. A utilização de ações penais em curso para afastar o tráfico privilegiado vai de encontro ao entendimento
vinculante
do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR).

5. Embora o acusado faça jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, mostra-se possível a modulação da fração de redução, considerando que com ele também fora apreendida uma balança de precisão, apetrecho comumente utilizado no tráfico, o que revela um maior envolvimento na traficância.

6. Este eg. Tribunal possui entendimento no sentido de que tendo “
os acusados permanecido presos durante toda a instrução processual, não há que se conceder aos mesmos o direito de recorrerem em liberdade da sentença condenatória
.”(TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180028066, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/02/2023, Data da Publicação no Diário: 23/02/2023)

7. No caso, permanecem os requisitos para a custódia preventiva, considerando a informação obtida junto ao Sistema INFOPEN de que o acusado se evadiu da unidade prisional em 24/10/2023, somado ao fato de que responde a outras ações penais, elementos que evidenciam o perigo gerado pelo estado de liberdade do réu.

8. O art. 804 do Código de Processo Penal é expresso ao apontar que a sentença deve condenar o vencido ao pagamento de custas processuais, além disso, o Código de Processo Civil não isenta o vencido do pagamento de custas processuais, mas tão somente determina a suspensão da exigibilidade das verbas, consoante previsão do art. 98, § 3º, do CPC.

9. É “
entendimento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores de que a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200062616, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO – Relator Substituto: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022)

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
WARISSON DE OLIVEIRA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa aduz que não existem provas suficientes para amparar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas.

Em caráter subsidiário, sustenta que a pena-base fora exasperada de forma desproporcional e sem a necessária fundamentação idônea, além de que o acusado faz jus à incidência da atenuante da primariedade.

Aponta, ainda, que o acusado faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, já que preenche todos os requisitos para tanto.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de que o réu seja absolvido e, subsidiariamente, a redução da reprimenda corporal fixada, bem como a concessão do direito de recorrer em liberdade e a isenção do pagamento das custas processuais.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 7339527), opinando pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
WARISSON DE OLIVEIRA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa aduz que não existem provas suficientes para amparar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas.

Em caráter subsidiário, sustenta que a pena-base fora exasperada de forma desproporcional e sem a necessária fundamentação idônea, além de que o acusado faz jus à incidência da atenuante da primariedade.

Aponta, ainda, que o acusado faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, já que preenche todos os requisitos para tanto.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de que o réu seja absolvido e, subsidiariamente, a redução da reprimenda corporal fixada, bem como a concessão do direito de recorrer em liberdade e a isenção do pagamento das custas processuais.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), narrando que, no dia 06/09/2022, por volta das 20h20, na Rua Santos Dias, bairro Flexal II, Cariacica/ES, policiais militares em patrulhamento em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas avistaram o denunciado na companhia de outro indivíduo, os quais, ao perceberem a presença da guarnição, evadiram-se do local.

Ato contínuo, os militares lograram abordar o acusado e com ele foi encontrado uma bucha de maconha e uma pochete que continha outras 57 (cinquenta e sete) unidades de maconha, 24 (vinte e quatro) pedras de crack, 32 (trinta e dois) pinos de cocaína, 4 (quatro) unidades de haxixe, um aparelho celular, uma balança de precisão e R$ 426,15 (quatrocentos e vinte e seis reais e quinze centavos).

Com efeito, registro que a materialidade delitiva se encontra demonstrada por meio do auto de apreensão e laudo químico definitivo, o qual comprovou que as substâncias apreendidas com o acusado se tratava das drogas vulgarmente conhecidas como cocaína/crack e maconha.

A autoria, por sua vez, pode ser extraída dos depoimentos dos policiais que participaram da abordagem, vejamos:

O policial militar Luan Eduardo Silva, ao ser inquirido em juízo, confirmou os fatos narrados na denúncia, dizendo que abordou o acusado que estava na companhia de outro indivíduo que conseguiu se evadir, e com ele encontraram uma porção de maconha e uma pochete que estava próxima, a qual continha drogas, dinheiro e balança de precisão, ressaltou ainda que a droga apreendida com o acusado estava embalada da mesma forma daquelas que estavam dentro da pochete.

Na mesma linha, o policial militar Bruno Nogueira Rodrigues do Nascimento corroborou a versão apresentada pelo policial Luan, esclarecendo a dinâmica da abordagem do acusado, o qual trazia consigo os entorpecentes, salientou ainda que o local era conhecido por tráfico de drogas e que já tinha abordado o acusado em outra oportunidade.

Nesse ponto, saliento que a jurisprudência pátria reconhece que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
”. (AgRg no HC n. 848.618/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023.)

Embora o acusado tenha negado a prática de tráfico de entorpecentes, afirmando que estava apenas portando uma “dola” e que o restante dos entorpecentes teriam sido “plantados” pelos militares, sua versão se encontra isolada nos autos, além de se mostrar contraditória com o declarado em sede policial.

Sendo assim, entendo que há elementos probatórios suficientes para atestar a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas, devendo ser mantida a condenação.

Em relação a dosimetria da pena, verifica-se que o Juízo
a quo
, na primeira fase, desvalorou tão somente a natureza e a quantidade de drogas, fixando a pena-base em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

De fato, a apreensão de aproximadamente 200 g (duzentos gramas) de entorpecentes variados (maconha, crack e cocaína) não se revela ínfima ou inerente ao tipo penal, justificando a exasperação da pena-base da forma realizada.

Na segunda fase, a Defesa postula pelo reconhecimento da agravante da “primariedade”, a despeito de ausência de previsão expressa reconhecendo a primariedade técnica como atenuante.

No entanto, este eg. Tribunal já se manifestou no sentido de que a “
primariedade do réu não incorre no reconhecimento da atenuante genérica do artigo 66 do Código Penal, tendo em vista que não exprime nenhum valor sobre a sanção, eis que a inexistência de condenação criminal constitui mero dever de todo cidadão comum”
(TJES, 0004539-76.2020.8.08.0012 Classe: APELAÇÃO CRIMINAL, Relator: Desembargador EDER PONTES DA SILVA, Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, Data de Julgamento: 12/04/2023).

No mesmo sentido: TJES, 0006393-13.2017.8.08.0012 Classe: APELAÇÃO CRIMINAL, Relator: Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, Data de Julgamento 03/02/2023.

Na terceira fase, o Juízo
a quo
deixou de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado) sob o fundamento de que o acusado responde a ações penais, sendo uma por tráfico de drogas.

No entanto, a referida fundamentação vai de encontro ao entendimento
vinculante
do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR), no sentido da impossibilidade de se valer de ações penais em curso para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de vilipêndio ao princípio da presunção de inocência.

Não obstante, embora entenda que o acusado faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, mostra-se possível a modulação da fração de redução, considerando que com ele também fora apreendida uma balança de precisão, apetrecho comumente utilizado no tráfico, o que revela um maior envolvimento na traficância.

Assim, aplico a fração mínima (1/6), de modo que torno a pena definitiva do acusado em 4 (quatro) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 465 (quatrocentos e sessenta e cinco) dias-multa.

Mantenho o regime
semiaberto
para início do cumprimento da reprimenda, considerando o
quantum
de pena aplicado.

Eventual detração do período em que o acusado esteve preso provisoriamente ficará a cargo do Juízo da Execução, considerando a inexistência de informações suficientes que me permitem fazê-lo.

No que se refere ao pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, destaco que este eg. Tribunal possui entendimento no sentido de que tendo “
os acusados permanecido presos durante toda a instrução processual, não há que se conceder aos mesmos o direito de recorrerem em liberdade da sentença condenatória
.”(TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180028066, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/02/2023, Data da Publicação no Diário: 23/02/2023)

E no caso entendo que permanecem os requisitos para a custódia preventiva, considerando a informação obtida junto ao Sistema INFOPEN de que o acusado se evadiu da unidade prisional em 24/10/2023, somado ao fato de que responde a outras ações penais, elementos que evidenciam o perigo gerado pelo estado de liberdade do réu.

Rememoro que "
justifica-se a imposição da prisão preventiva da agente pois, como sedimentado em farta jurisprudência desta Corte, maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos ou até mesmo outras ações penais em curso justificam a imposição de segregação cautelar como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública
”. (AgRg no HC n. 771.854/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)

Por fim, no tocante ao pedido de isenção do pagamento de custas processuais, o art. 804 do CPP é expresso ao apontar que a sentença deve condenar o vencido ao pagamento de custas processuais.

Além disso, o Código de Processo Civil não isenta o vencido do pagamento de custas processuais, mas tão somente determina a suspensão da exigibilidade das verbas, consoante previsão do art. 98, § 3º, do CPC:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

(
Omissi
s
)

§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

De toda sorte é “
entendimento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores de que a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200062616, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO – Relator Substituto: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022)

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 4 (quatro) anos e 7 (sete) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 465 (quatrocentos e sessenta e cinco) dias-multa.

É como voto.