Tribunal: TJES
Processo: 0022304-83.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-08-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). MUNICÍPIO COMPETENTE. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

In casu
, não há controvérsia quanto ao fato de que a instituição financeira atuou no Município de Serra, onde captou clientes para prestação de seus serviços de arrendamento mercantil, devendo ser analisado o município competente para cobrança de ISS sobre serviços relativos a estas contratações.

2.
O Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial Repetitivo definiu que: (a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo (STJ - REsp: 1060210 SC 2008/0110109-8, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 28/11/2012, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 05/03/2013 RSTJ vol. 230 p. 337).

3.

Assim, ainda que a parte tenha trazido aos autos seu contrato social, prevendo que a sede da empresa encontra-se no Município de São Paulo, e os contratos de prestação de serviços, que afirmam que o contratante se reserva no direito de aprovar ou rejeitar as propostas apresentadas pela contratada, não há quaisquer outras provas de que tão somente a sede da instituição é competente para a aprovação dos contratos de arrendamento mercantil, ou se tal aprovação poderia ocorrer em local diverso.

4.
Por fim, ressalto não se tratar a hipótese de produção de prova diabólica, porquanto o recorrente poderia, sim, se desincumbir do ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito, a exemplo da prova testemunhal, assim como pericial, não havendo se falar em impossibilidade para tal.

5.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022304-83.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: PAN ARRENDAMENTO MERCANTIL S.A.
APELADO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). MUNICÍPIO COMPETENTE. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

In casu
, não há controvérsia quanto ao fato de que a instituição financeira atuou no Município de Serra, onde captou clientes para prestação de seus serviços de arrendamento mercantil, devendo ser analisado o município competente para cobrança de ISS sobre serviços relativos a estas contratações.

2.
O Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial Repetitivo definiu que: (a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo (STJ - REsp: 1060210 SC 2008/0110109-8, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 28/11/2012, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 05/03/2013 RSTJ vol. 230 p. 337).

3.

Assim, ainda que a parte tenha trazido aos autos seu contrato social, prevendo que a sede da empresa encontra-se no Município de São Paulo, e os contratos de prestação de serviços, que afirmam que o contratante se reserva no direito de aprovar ou rejeitar as propostas apresentadas pela contratada, não há quaisquer outras provas de que tão somente a sede da instituição é competente para a aprovação dos contratos de arrendamento mercantil, ou se tal aprovação poderia ocorrer em local diverso.

4.
Por fim, ressalto não se tratar a hipótese de produção de prova diabólica, porquanto o recorrente poderia, sim, se desincumbir do ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito, a exemplo da prova testemunhal, assim como pericial, não havendo se falar em impossibilidade para tal.

5.
Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY
Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022304-83.2019.8.08.0048

APELANTE: PAN ARRENDAMENTO MERCANTIL S.A.

APELADO: MUNICÍPIO DE SERRA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Cuidam os autos de apelação cível interposta por
PAN ARRENDAMENTO MERCANTIL S.A.,
em face da sentença de fls. 1486/1494, proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões (fls. 1516/1537), aduz o apelante, em síntese, que desenvolve atividade de arrendamento mercantil (
leasing
), operação complexa realizada em várias etapas, iniciando-se com a viabilidade da operação, culminando com a resolução do contrato pelo adimplemento.

Alega que apesar do ente municipal ter entendido que haveria a prestação do serviço dentro dos seus limites territoriais, o que resultou na exigência de recolhimento do Imposto Sobre Serviços (ISS) dos meses de julho/2008, agosto e dezembro/2009, fevereiro e março/2010, o aperfeiçoamento dos contratos se deu no Município de São Paulo, sede da empresa.

Argumenta que a unidade econômica de São Paulo é o local com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento, sendo que na lei de regência do ISS é previsto que o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, ou seja, onde se aperfeiçoa o negócio jurídico, sendo este o entendimento prevalente no Superior Tribunal de Justiça.

Informa não possuir nenhuma unidade no município recorrido, onde encontra-se apenas um correspondente, que realiza a recepção e encaminhamento de propostas à sede, sendo que o local utilizado sequer é de uso exclusivo do apelante, comportando outras instituições financeiras. Alega, ainda, que produzir prova de sua não atuação direta no Município é prova diabólica, porquanto demonstrado que sua matriz com poderes decisórios situa-se em São Paulo.

Por fim, destaca que a Lei Complementar nº 116/03 prevê as hipóteses de intermediação de contratos de arrendamento mercantil (item 10.04) e o efetivo serviço de arrendamento mercantil (item 15.09), sendo que o legislador fez questão de separar ambos os serviços, pois distintos, incidindo, separadamente, o ISS sobre cada rubrica.

Pois bem.

Denota-se que
PAN ARRENDAMENTO MERCANTIL S.A.

opôs embargos à execução fiscal manejada pelo
MUNICÍPIO DE
SERRA

que visava à cobrança dos débitos tributários referentes ao ISS dos meses de julho/2008, agosto e dezembro/2009, fevereiro e março/2010, inscritos na

CDA nº 1100772/2012, relativo a serviços de arrendamento mercantil.

A CDA expedida (fl.98) qualifica o débito como de ISS, o período de apuração e os consectários incidentes sobre o mesmo, sendo que tanto a LC 116/03, quanto a Legislação Tributária do Município apelado (Lei 2662/03), especificam no seu rol de serviços para caracterização da incidência do tributo as seguintes atividades:

Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento mercantil (leasing), de franquia (franchising) e de faturização (factoring).

Arrendamento mercantil (leasing) de quaisquer bens, inclusive cessão de direitos e obrigações, substituição de garantia, alteração, cancelamento e registro de contrato, e demais serviços relacionados ao arrendamento mercantil (leasing).

Destaque-se ainda que não há controvérsia quanto ao fato de que a instituição financeira atuou no Município de Serra, onde captou clientes para prestação de seus serviços, configurando assim as atividades que compõem o primeiro grupo, devendo ser analisado, portanto, o município competente para cobrança do referido tributo, no que diz respeito aos serviços de arrendamento mercantil (
leasing
), previstos no segundo grupo.

O apelante sustenta que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1060210/SC, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que o local onde o serviço é efetivamente prestado ou perfectibilizado é onde o imposto é devido. E, em se tratando de operação de arrendamento mercantil, cuja estrutura é complexa, deve ser entendido como a unidade econômica da instituição financeira com poderes decisórios à aprovação do financiamento. Transcrevo os trechos mais importantes do acórdão:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO. QUESTÃO PACIFICADA PELO STF POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE 592.905/SC, REL. MIN. EROS GRAU, DJE 05.03.2010. SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL 406/68: MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. APÓS A LEI 116/03: LUGAR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LEASING. CONTRATO COMPLEXO. A CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO É O NÚCLEO DO SERVIÇO NA OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO, À LUZ DO ENTENDIMENTO DO STF. O SERVIÇO OCORRE NO LOCAL ONDE SE TOMA A DECISÃO ACERCA DA APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO, ONDE SE CONCENTRA O PODER DECISÓRIO, ONDE SE SITUA A DIREÇÃO GERAL DA INSTITUIÇÃO. O FATO GERADOR NÃO SE CONFUNDE COM A VENDA DO BEM OBJETO DO LEASING FINANCEIRO, JÁ QUE O NÚCLEO DO SERVIÇO PRESTADO É O FINANCIAMENTO. IRRELEVANTE O LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, DA ENTREGA DO BEM OU DE OUTRAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS E AUXILIARES À PERFECTIBILIZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA, A QUAL SÓ OCORRE EFETIVAMENTE COM A APROVAÇÃO DA PROPOSTA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. BASE DE CÁLCULO. PREJUDICADA A ANÁLISE DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN E 9 DO DL 406/68. RECURSO ESPECIAL DE POTENZA LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL PARCIALMENTE PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E RECONHECER A ILEGITIMIDADE ATIVA DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO/SC PARA EXIGIR O IMPOSTO. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. ACÓRDÃO SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8/STJ. 1. O colendo STF já afirmou ( RE 592. 905/SC) que ocorre o fato gerador da cobrança do ISS em contrato de arrendamento mercantil. O eminente Ministro EROS GRAU, relator daquele recurso, deixou claro que o fato gerador não se confunde com a venda do bem objeto do leasing financeiro, já que o núcleo do serviço prestado é o financiamento. 2. (...)
Trata-se de contrato complexo, de modo que o enfrentamento da matéria obriga a identificação do local onde se perfectibiliza o financiamento, núcleo da prestação do serviços nas operações de leasing financeiro, à luz do entendimento que restou sedimentado no Supremo Tribunal Federal.
3. O art. 12 do DL 406/68, com eficácia reconhecida de lei complementar, posteriormente revogado pela LC 116/2003, estipulou que, à exceção dos casos de construção civil e de exploração de rodovias, o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador. (...) 6. Após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que,
existindo unidade econômica ou profissional
do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo.
7. O
contrato de leasing financeiro é um contrato complexo no qual predomina o aspecto financeiro, tal qual assentado pelo STF quando do julgamento do RE 592.905/SC, Assim, há se concluir que, tanto na vigência do DL 406/68 quanto na vigência da LC 116//203, o núcleo da operação de arrendamento mercantil,
o serviço em si, que completa a relação jurídica, é a decisão sobre a concessão, a efetiva aprovação do financiamento
.
8. As grandes empresas de crédito do País estão sediadas ordinariamente em grandes centros financeiros de notável dinamismo, onde centralizam os poderes decisórios e estipulam as cláusulas contratuais e operacionais para todas suas agências e dependências. Fazem a análise do crédito e elaboram o contrato, além de providenciarem a aprovação do financiamento e a consequente liberação do valor financeiro para a aquisição do objeto arrendado, núcleo da operação.
Pode-se afirmar que é no local onde se toma essa decisão que se realiza, se completa, que se perfectibiliza o negócio.
Após a vigência da LC 116.2003, assim, é neste local que ocorre a efetiva prestação do serviço para fins de delimitação do sujeito ativo apto a exigir ISS sobre operações de arrendamento mercantil. 9. O tomador do serviço ao dirigir-se à concessionária de veículos não vai comprar o carro, mas apenas indicar à arrendadora o bem a ser adquirido e posteriormente a ele disponibilizado. Assim, a entrega de documentos, a formalização da proposta e mesmo a entrega do bem são procedimentos acessórios, preliminares, auxiliares ou consectários do serviço cujo núcleo - fato gerador do tributo - é a decisão sobre a concessão, aprovação e liberação do financiamento. 10. Ficam prejudicadas as alegações de afronta ao art. 148 do CTN e ao art. 9o. do Decreto-Lei 406/68, que fundamente a sua tese relativa à ilegalidade da base de cálculo do tributo. 11. No caso dos autos, o fato gerador originário da ação executiva refere-se a período em que vigente a DL 406/68. A própria sentença afirmou que a ora recorrente possui sede na cidade de Osasco/SP e não se discutiu a existência de qualquer fraude relacionada a esse estabelecimento; assim, o Município de Tubarão não é competente para a cobrança do ISS incidente sobre as operações realizadas pela empresa Potenza Leasing S.A. Arrendamento Mercantil, devendo ser dado provimento aos Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais. 12.
Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c)
a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo;

(d) prejudicada a análise da alegada violação ao art. 148 do CTN; (e) no caso concreto, julgar procedentes os Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais, ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Município de Tubarão/SC para a cobrança do ISS. Acórdão submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. (STJ - REsp: 1060210 SC 2008/0110109-8, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 28/11/2012, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 05/03/2013 RSTJ vol. 230 p. 337)

Não obstante a discussão que circunda a demanda, a MM. Juíza
a quo
observou, adequadamente, que não há provas nos autos de que a operação de arrendamento mercantil se perfectibilizou no Município de São Paulo, sede da empresa, e não no Município recorrido.

Colhe-se da sentença:

No entanto, não obstante a força vinculante desse julgado (2° do art. 987 do CPC), é evidente que a sua aplicação não é automática de modo a afastar a exigibilidade do tributo pelo simples fato de a instituição financeira possuir sua sede em local diverso daquele em que foi contratado o arrendamento mercantil, como na hipótese em que a embargante alega possuir matriz na cidade de São Paulo e o leasing contratado por consumidor neste Município.

Noutras palavras, para o acolhimento da tese inicial é necessário prova contundente no sentido de que a operação de arrendamento mercantil se aperfeiçoou, de fato, no Município de São Paulo.

E quanto a esse aspecto, verifico que a embargante não se desincumbiu de seu ônus probatório, não obstante tenha tido oportunidade para tanto, limitando-se no apego às principais teses fixadas no recurso repetitivo, sem, contudo, demonstrar a exata conformação fática do caso em tela com a hipótese tratada no aludido o julgado, notadamente no que se refere a existência de prova quanto a efetivo local em que ocorreu a efetiva concessão do financiamento.

(...)

Diante desse contexto, mormente a ausência de prova de que a embargante dispõe de unidade dotada de poderes decisórios localizada no Município de São Paulo e responsável pela concessão dos créditos do arrendamento mercantil objeto do lançamento fiscal, há que prevalecer a presunção de legitimidade e veracidade do auto de infração de folhas 195/196, instrumento por meio do qual os agentes da fiscalização municipal verificaram e declararam textualmente a ocorrência de operações de leasing realizadas neste município pela embargante, o que alcança e compreende, por ausência de prova em sentido contrário, todas as etapas necessárias para a aprovação e concessão do crédito aos respectivos arrendatários.

A instituição financeira limitou-se a anexar seu contrato social, julgados que embasam suas alegações, documentos de arrecadação que não indicam a qual contrato se referem e contratos de prestação de serviços vinculados à Podium Veículos, Sportcar Film, Bertoli Veículos, Empório Veículos e LC Veículos, (fls. 1267/1355).

Assim, ainda que a parte tenha trazido aos autos seu contrato social, prevendo que a sede da empresa encontra-se no Município de São Paulo, e os contratos de prestação de serviços, que afirmam que o contratante se reserva no direito de aprovar ou rejeitar as propostas apresentadas pela contratada, não há quaisquer outras provas de que tão somente a sede da instituição é competente para a aprovação dos contratos de arrendamento mercantil, ou se tal aprovação poderia ocorrer em local diverso.

Nesse mesmo sentido, julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). LEGITIMIDADE PASSIVA. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO. BASE DE CÁLCULO. VALOR INTEGRAL DA OPERAÇÃO CONTRATADA. ARBITRAMENTO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Constitui jurisprudência pacífica dos Tribunais que o fato de haver pessoas jurídicas que pertençam ao mesmo grupo econômico, por si só, não enseja a responsabilidade solidária, na forma prevista no art. 124 do CTN (Precedentes: AgRg no Ag n. 1.392.703/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES; EREsp 859616/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/02/2011, DJe 18/02/2011; EREsp 834044/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe 29/09/2010). 2.
Todavia, no caso dos autos, embora a apelante BANCO PAN S/A alegue não ter praticado o fato gerador de incidência do ISS, imputando a conduta à empresa PAN ARRENDAMENTO MERCANTIL S.A, a recorrente não apresentou provas de tal alegação, ao passo que, nos moldes do art. 204 do CTN, a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída, e, conforme o art. 373, inciso I, do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.
3. Na Petição Inicial dos presentes Embargos à Execução a empresa embargante, ora apelante, deixou de juntar os contratos de leasing que ensejaram a cobrança do imposto em questão, mesmo tendo sido notificada administrativamente pelo Município para apresentar todos os contratos relativos às notas fiscais objeto da exação, conforme fl. 97 dos autos. Finalmente, em grau recursal, a apelante trouxe aos autos cópias de contratos de correspondentes, voltado a contratar parceiros que, resumidamente, intermediam propostas de operações de crédito e de arrendamento mercantil, a nesses acordos constam como contratantes não apenas a empresa PAN ARRENDAMENTO MERCANTIL S.A, mas também a própria recorrente, BANCO PAN S/A (fls. 474/534), razão pela qual não procede o argumento da ilegitimidade passiva na execução. 4. No que concerne à suposta a incompetência do Município de Serra para cobrança do ISS na espécie, com efeito, o colendo STJ proferiu decisão sob a sistemática dos recursos repetitivos, definindo que a competência para a cobrança do ISS, na vigência do DL 406/68, é do Município sede do estabelecimento prestador, e, sob a vigência da Lei Complementar nº 116/03, o local onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, o local onde comprovadamente há unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento, o núcleo da operação do leasing financeiro e fato gerador do tributo, conforme decidido no REsp nº 1.060.210/SC. 5.
Ocorre que não é possível determinar com a clareza se, no presente caso, apenas e tão somente na sede da instituição de arrendamento – localizada em São Paulo – são realizados os principais atos decisórios relativos ao contrato, o que deveria ser provado pelo apelante para afastar a legitimidade do Município da Serra para a cobrança do tributo. Portanto, não existem nos autos elementos suficientes para aferir a alegação do apelante de que o núcleo da operação de leasing e o fato gerador do tributo (ISSQN) ocorreram fora do Município.
6. Quanto à base de cálculo do tributo discutido, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que “A base de cálculo do ISS é o valor da prestação de serviços. Em se tratando de leasing, é o quantitativo expresso no contrato” (Edcl nos Edcl no AgRg no Ag n. 756212, Min. José Delgado) (AI 830300 AgR-segundo, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 17-02-2012 PUBLIC 22-02-2012 RDDT n. 200, 2012, p. 167-170). 7. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça vem se manifestando no sentido de que a base de cálculo do ISS corresponde ao valor da operação contratada, o total do financiamento, sobre o qual devem incidir os consectários legais nos termos da legislação tributária de regência. 8. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Data: 26/Mar/2024. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Número: 0007774-45.2017.8.08.0048. Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PROVA COLACIONADA SOMENTE EM RECURSO. DOCUMENTO NOVO. PRECLUSÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. PRELIMINAR ACOLHIDA. MÉRITO. ISSQN SOBRE OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). SUJEIÇÃO ATIVA DO MUNICÍPIO DE SERRA. TEMA REPETITIVO Nº 354 e Nº 355. PRESUNÇÃO DE CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE DA CDA NÃO AFASTADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A regra prevista no art. 396 do CPC/73 (art. 434 do CPC/2015), segundo a qual incumbe à parte instruir a inicial ou a contestação com os documentos que forem necessários para provar o direito alegado, somente pode ser excepcionada se, após o ajuizamento da ação, surgirem documentos novos, ou seja, decorrentes de fatos supervenientes ou que somente tenham sido conhecidos pela parte em momento posterior, nos termos do art. 397 do CPC/73 (art. 435 do CPC/2015). Precedentes do STJ. 2. No mérito, a controvérsia consiste em verificar se o Município de Serra é sujeito ativo do ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil (leasing) realizadas pelo banco Recorrente. 3.
O STJ, em sede de recurso repetitivo (Temas 354 e 355), fixou a tese de que, a partir da LC 116/03, o sujeito ativo da relação tributária é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento – núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo
(REsp n. 1.060.210/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 28/11/2012, DJe de 5/3/2013). 4. Conforme se extrai do precedente vinculante, a entrega de documentos, a formalização da proposta e mesmo a entrega do bem são procedimentos acessórios, preliminares, auxiliares ou consectários do serviço cujo núcleo – fato gerador do tributo – é a decisão sobre a concessão, aprovação e liberação do financiamento. 5.
O Embargante não se desincumbiu do ônus de comprovar fato constitutivo de seu direito, isto é, que o núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo (ISSQN) ocorreu fora do âmbito do Município Recorrido.
6. Recurso conhecido e não provido. Data: 26/Oct/2023. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 0020735-81.2018.8.08.0048. Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR. Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Por fim, ressalto não se tratar a hipótese de produção de prova diabólica, porquanto o recorrente poderia, sim, se desincumbir do ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito, a exemplo da prova testemunhal, assim como pericial, não havendo se falar em impossibilidade para tal.

Posto isto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO

provimento.

De conseguinte, majoro a verba honorária de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §11 do CPC/2015.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto exarado pelo douto relator.

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso.