Tribunal: TJES
Processo: 5012652-58.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2024-07-25

Ementa:
EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR. INVESTIGADOR DE POLÍCIA. REMOÇÃO EX OFÍCIO. MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. NULIDADE DO ATO. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
A movimentação, a transferência, a lotação, a relotação ou a remoção de servidores públicos constituem prerrogativas da Administração Pública, de forma que não podem a elas se opor, mormente, quando revestidas de critérios de conveniência e oportunidade. A transferência do local de lotação do servidor público é ato de exercício derivado do poder discricionário que goza a Administração Pública em relação à gestão de recursos humanos.
2.
Não me parece razoável que a motivação do ato de remoção do servidor possa ocorrer a qualquer tempo. O Poder Judiciário não pode e não deve chancelar a conduta da Administração Pública em produzir atos administrativos sem motivação e, tão somente, após o ingresso da parte interessada em juízo, aduzir os motivos que os ensejaram.
3.
Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012652-58.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JOSMAR DE SOUZA NASCIMENTO

RELATOR(A):

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR. INVESTIGADOR DE POLÍCIA. REMOÇÃO EX OFÍCIO. MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. NULIDADE DO ATO. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
A movimentação, a transferência, a lotação, a relotação ou a remoção de servidores públicos constituem prerrogativas da Administração Pública, de forma que não podem a elas se opor, mormente, quando revestidas de critérios de conveniência e oportunidade. A transferência do local de lotação do servidor público é ato de exercício derivado do poder discricionário que goza a Administração Pública em relação à gestão de recursos humanos.
2.
Não me parece razoável que a motivação do ato de remoção do servidor possa ocorrer a qualquer tempo. O Poder Judiciário não pode e não deve chancelar a conduta da Administração Pública em produzir atos administrativos sem motivação e, tão somente, após o ingresso da parte interessada em juízo, aduzir os motivos que os ensejaram.
3.
Sentença mantida. Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5012652-58.2021.8.08.0024

APELANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
JOSMAR DE SOUZA NASCIMENTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível em razão da sentença de id 7252191, proferida nos autos da
Ação Mandamental
impetrada por Josmar de Souza Nascimento [Apelado] em desfavor do Estado do Espírito Santo [Apelante], por meio da qual o Magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (ES), Comarca da Capital, concedeu a segurança, para o fim de reconhecer a ilegalidade da Portaria nº. 468-S, de 11 de junho de 2021, determinando o restabelecimento da ordem jurídica violada, localizando o impetrante em seu local de origem (Centro de Detenção Provisória de Serra – CDPS), extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Nas razões de recurso (id 7252194), pugna pela reforma da sentença alegando, em síntese, (1) correta atuação da administração pública; (2) ausência de direito líquido e certo - previsão legal para alteração de localização de servidor; (3) discricionariedade da administração pública; (4) inexistência ao direito à inamovibilidade - ato administrativo discricionário.

A irresignação do Estado Apelante está fundamentada no fato de que, no seu entender, o ato administrativo que culminou na remoção do servidor está em consonância com os princípios que regem a atuação da administração pública.

Afirma o Agravante que:
(i)
é Inspetor Penitenciário de provimento efetivo na Secretaria de Estado da Justiça do Estado do Espírito Santo – SEJUS/ ES e desde de 2014 estava localizado no Centro de Detenção Provisória de Serra – CDPS, e em 14/06/2021 foi surpresado com a sua transferência para a Penitenciária Estadual de Vila Velha III – PEVVIII por intermédio da Portaria n.º 468-S de 11 de junho de 2021;
(ii)
embora tenha sido movimentado de ofício para outra localidade, o ato discricionário praticado pela autoridade coatora não explicita as razões de fato e de direito que o embasaram, não sendo observados os requisitos elencados no art. 35, §2º da LCE n.º 46/1994.

A movimentação, a transferência, a lotação, a relotação ou a remoção de servidores públicos constituem prerrogativas da Administração Pública, de forma que não podem a elas se opor, mormente, quando revestidas de critérios de conveniência e oportunidade.

A transferência do local de lotação do servidor público é ato de exercício derivado do poder discricionário que goza a Administração Pública em relação à gestão de recursos humanos.

Ocorre que, este egrégio Tribunal de Justiça, em recentes julgados, tem adotado posicionamento no sentido de que “
o ato de remoção de servidor no interesse da Administração é eminentemente discricionário, pautado por juízo de conveniência e oportunidade, não obstante o que deve ser necessariamente motivado e pode ser submetido a controle judicial quanto a sua legalidade - em sentido amplo
”. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024190280743, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/05/2021, Data da Publicação no Diário: 13/07/2021).

Em hipótese semelhante, manifestou-se o colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ):

“
O motivo do ato administrativo é pressuposto de fato e de direito, servindo-lhe de fundamento objetivo
. Não se confunde, contudo, com a motivação, que é o dever de exposição dos motivos, a demonstração de que os pressupostos de fato e de direito realmente existiram no caso concreto.
A motivação, nos atos administrativos, é obrigatória e irrecusável, não existindo, neste ponto, discricionariedade alguma por parte da Administração. A referida motivação deve ser apresentada anteriormente ou concomitante à prática do ato administrativo
, pois, caso se permita a motivação posterior, dar-se-ia ensejo para que se fabriquem, se forjem ou se criem motivações para burlar eventual impugnação ao ato. Não se deve admitir como legítima, portanto, a prática imotivada de um ato que, ao ser contestado na via judicial ou administrativa, faça com que o gestor construa algum motivo que dê ensejo à validade do ato administrativo”. (STJ - AgInt no AgInt no AREsp 1108757/PI, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 03/12/2020).

Este egrégio Tribunal de Justiça (TJES), cabe salientar, segue o mesmo entendimento do STJ, o que se infere pela leitura dos seguintes julgados:

[...].
Embora haja a indicação da norma legal que fundamentou o ato impugnado, inexiste, por sua vez, expressa motivação a respeito da real necessidade que teria deflagrado o processo de distribuição do quadro de pessoal nos Estabelecimentos Penais capaz de permitir o seu controle, de forma a impedir eventuais arbitrariedades, sendo que, sob este enfoque subsiste entendimento jurisprudencial do Colendo Tribunal de Justiça, no sentido de que o motivo do ato administrativo diz respeito à causa imediata que autoriza a sua prática, ou seja, o pressuposto fático e normativo que enseja a sua prática
. Quando se trata de um ato discricionário, a lei autoriza a prática do ato, à vista de determinado fato. A decisão da Administração é tomada segundo os critérios de oportunidade e conveniência, dentro dos limites da lei. A motivação é a declaração escrita dos motivos que ensejaram a prática do ato e íntegra a forma do ato administrativo, acarretando a sua ausência a nulidade do ato, por vício de forma. (STJ -RMS em 23/05/2019, DJe 30/05/2019). (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100190020600, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 03/05/2021, Data da Publicação no Diário: 10/06/2021).

[...]. 1. É cediço que o Poder Público possui discricionariedade quanto à organização e lotação de seu quadro de funcionários, podendo, de acordo com critérios de conveniência remanejar seu pessoal, lotando-os em locais que mais tenham necessidade de servidor. 2.
Ocorre que, mesmo que a Administração possa fazê-lo de ofício, há necessidade que este ato seja motivado, não só para possibilitar o seu controle pelo Judiciário, mas também para verificar a sua legalidade diante do ordenamento jurídico em geral, sem, com isto, imiscuir-se nas questões de mérito propriamente ditas, concernentes à conveniência e oportunidade, as quais devem ser confiadas apenas a Administração
. 3. Por conseguinte, não obstante se reconheça a discricionariedade da Administração na localização de seus servidores, bem como a possibilidade de modificação da lotação ex officio, o ato de localização deve ser precedido de motivação idônea, de modo a conferir a transparência necessária e possibilitar o seu controle pelos administrados. 4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035209000138, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/11/2020, Data da Publicação no Diário: 23/11/2020).

[...]. 1) Embora consabido, quer pela doutrina quer pela jurisprudência, seja a remoção no interesse da Administração ato discricionário cujo juízo de conveniência oportunidade e eficiência compita exclusivamente à autoridade estatal designada por lei,
igualmente assente o entendimento de que o ato administrativo deva necessariamente ser motivado, na forma do art. 37 da Constituição Federal e do art. 2º da Lei 9.784/99.
2) Conquanto tenha o Superior Tribunal de Justiça decidido no RMS n° 40.427/DF que a falta de motivação de portaria de remoção ex officio de servidor público possa ser convalidada, prevalece na jurisprudência dessa Corte, capitaneada por outros julgados da Corte Especial, entendimento contrário, no sentido da impossibilidade de convalidação do ato administrativo que padeça do vício de nulidade. (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100190021111, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 06/07/2020, Data da Publicação no Diário: 27/08/2020).

Ressalto, por oportuno, que não estou alheio ao entendimento do colendo STJ no sentido de que “
mesmo que se trate de discricionariedade do administrador público, a jurisprudência do STJ tem reconhecido a necessidade de motivação, ainda que a posteriori, do ato administrativo que remove o servidor público. Precedentes: AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/9/2013. REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/2/2013
" (STJ, RMS 42.696/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/12/2014).

Todavia, não me parece razoável que a motivação do ato de remoção do servidor possa ocorrer a qualquer tempo. A meu ver, o Poder Judiciário não pode e não deve chancelar a conduta da Administração Pública em produzir atos administrativos sem motivação e, tão somente após o ingresso da parte interessada em juízo, aduzir os motivos que os ensejaram.

Se admitirmos essa tese – motivação de ato administrativo a qualquer tempo – estaremos, em linhas transversas, causando verdadeira insegurança jurídica aos jurisdicionados.

Assim, em que pese o princípio da separação dos poderes, cabe ao Poder Judiciário analisar se o ato administrativo encontra-se em consonância com a legislação e, ainda, sua obediência aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública.

Nesta perspectiva, analisando o ato administrativo de remoção do Agravante – Portaria n.º 468-S, de 11 de Junho de 2021 – documento ID 1462693 –, observo que o ato impugnado foi disponibilizado sem qualquer motivação.

Destarte, a mera afirmação de que a remoção ocorreu por necessidade de serviço, sem declinar no que consistiria tal necessidade, se revela inadequada e desproporcional.

Assim, por absoluta ausência de justificativa do ato ora impugnado no tempo e modo adequado, impõe-se a suspensão do Ato Administrativo de remoção do Servidor.

DO EXPOSTO
, conheço do recurso e a ele nego provimento, deixando de arbitrar honorários recursais porque não foi fixado em primeira instância, a teor do disposto na Súmula 512/STF [
“não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança”
] e do art. 25 da Lei n.º 12.016/2009 [
“
Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé”
]
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, na íntegra, o voto exarado pelo douto desembargador relator.

Acompanho o voto de relatoria e, portanto, nego provimento ao recurso.