Tribunal: TJES
Processo: 0003764-53.2019.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0003764-53.2019.8.08.0026

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IRANILSON BATISTA DA SILVA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.–
TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE
.
RECURSO DESPROVIDO. 1.
– O magistrado reconheceu a benesse do tráfico privilegiado em favor do recorrente aplicando a redução da pena em 1/6, fração esta utilizada pela quantidade drogas fração esta utilizada pela quantidade drogas para fins de venda no varejo, 02 (duas) pedras de crack e 11 (onze) buchas de maconha, além de ter em depósito 02 (dois) pinos de cocaína.
Recurso desprovido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003764-53.2019.8.08.0026

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IRANILSON BATISTA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0003764-53.2019.8.08.0026

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IRANILSON BATISTA DA SILVA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.–
TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE
.
RECURSO DESPROVIDO. 1.
– O magistrado reconheceu a benesse do tráfico privilegiado em favor do recorrente aplicando a redução da pena em 1/6, fração esta utilizada pela quantidade drogas fração esta utilizada pela quantidade drogas para fins de venda no varejo, 02 (duas) pedras de crack e 11 (onze) buchas de maconha, além de ter em depósito 02 (dois) pinos de cocaína.
Recurso desprovido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0003764-53.2019.8.08.0026

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IRANILSON BATISTA DA SILVA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta da denúncia recebida em desfavor do recorrente:

“
(...) que no dia 09 de dezembro de 2019, às 01h:30min, Rua Projetada, s/nº, próximo à Rua da Linha, neste Município, o denunciado IRANILSON BATISTA DA SILVA, agindo de forma livre, consciente e voluntária, trazia consigo, em desacordo com determinação legal/regulamentar, para fins de venda no varejo, 02 (duas) pedras de crack e 11 (onze) buchas de maconha, além de ter em depósito 02 (dois) pinos de cocaína também em desacordo com determinação legal, conforme Auto de Apreensão de fl. 10.

Conforme apurado, policiais militares realizavam trabalho preventivo na localidade de Itaóca, próximo à Rua da Linha, por ser um conhecido local em que se perpetua o tráfico ilícito de entorpecentes, quando avistaram um indivíduo em uma bicicleta pegando algo das mãos do denunciado IRANILSON BATISTA DA SILVA.

Ato contínuo, os militares tentaram proceder a abordagem, todavia o indivíduo que estava na bicicleta se evadiu tomando sentido ignorado. O denunciado, por sua vez, foi alcançado pelos policiais quando dispensava uma sacola em local ermo – onde posteriormente foi recuperada, sendo constatado que seu interior continha 11 (onze) buchas de maconha – e tentava adentrar dentro de uma residência para se esconder.

Durante a busca pessoal foi encontrado com o denunciado IRANILSON BATISTA DA SILVA 02 (duas) pedras de crack, bem como em averiguação dentro da residência que o denunciado queria entrar foi encontrado mais 02 (dois) pinos de cocaína.

Salienta-se que em seu interrogatório o denunciado admitiu que as drogas se destinavam a comercialização. (...)”.

Incontestes a materialidade e a autoria, passo à análise do pedido defensivo de aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, §4º da lei nº 11.343/06, na fração de 2/3.

Da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da lei nº 11.343/06, na fração de 2/3.

Como visto, houve fundamentação concreta e idônea para a fração do tráfico privilegiado, lastreada na natureza e na grande quantidade de entorpecentes apreendidos.

Verifica-se, no presente caso, que o magistrado reconheceu a benesse do tráfico privilegiado em favor do recorrente, aplicando a redução da pena em 1/6, fração esta utilizada pela quantidade de drogas para fins de venda no varejo, 02 (duas) pedras de crack e 11 (onze) buchas de maconha, além de ter em depósito 02 (dois) pinos de cocaína, fixando em definitivo a reprimenda do apelante em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Cumpre ressaltar, que o intuito da causa especial de diminuição é beneficiar o pequeno traficante, aquele que acabou de se inserir no mundo do tráfico, cuja conduta merece menor reprovabilidade.

Ressalto, que a Sexta Turma Seção do
Superior Tribunal de Justiça
, no AgRg no HC n. 891.080/GO, decidiu que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.

Portanto, mantenho a fração aplicada na sentença, por entender que esta encontra-se dentro da proporcionalidade e razoabilidade do arcabouço probatório existente nos autos.

Nesse sentido, manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. FRAÇÃO ADEQUADA.
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele prevista; deixa, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena.
2. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
A Terceira Seção desta Corte, na mesma direção, afirmou recentemente a “possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena” (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022.) 3. No caso, a Corte regional dentro do seu livre convencimento motivado fundamentou, com base em argumentos idôneos e específicos dos autos, o porquê da redução em 1/6, havendo destacado, em síntese, a quantidade e a variedade das drogas e dos objetos apreendidos, motivo pelo qual não há nenhum ajuste a ser feito na reprimenda imposta ao acusado. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 891.080/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)

Passo agora à análise do pedido defensivo de redimensionamento de pena.

Da própria leitura do artigo 59 do Código Penal, tem-se que a pena-base deve ser definida como aquela necessária e suficiente para a prevenção do crime, permanecendo, para tanto, dentro dos limites legalmente previstos.

Deste modo, a majoração da pena não se torna medida exacerbada ante o caso concreto, haja vista ter a sentença se baseado no quantum de pena adequado, considerando ainda todas as peculiaridades que envolveram a situação, bem como diante da existência de cir-cunstâncias judiciais desfavoráveis, além da natureza e quantidade da droga apreendida.

Ademais, a majoração da pena não se torna medida exacerbada ante o caso concreto, haja vista que aplicada a regra do artigo 42, da Lei 11.343/06.

Nesse sentido cito jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“Tratando-se de crime de tráfico de drogas, determina o art. 42 da Lei n. 11.343/06 que, na fixação da pena-base, deve o d.Magistrado considerar, com preponderância sobre as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. Com efeito, a jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça firmou a orientação de que a quantidade e a natureza da substância apreendida podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta eg. Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado”.(AgRg no HC 639.519/SC, Rel. Ministro FELIX FIS-CHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021).

“Nesse compasso, ao contrário do que sustenta o recorrente, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006”.(AgRg no HC 628.930/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021).

Considerando a fundamentação acima, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Eminentes pares, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
IRANILSON BATISTA DA SILVA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itapemirim/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em seu judicioso voto, o eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa conheceu e negou provimento ao recurso, o qual objetivava, em síntese, a aplicação da fração máxima de redução em virtude do reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Na visão de Sua Excelência, o "
magistrado reconheceu a benesse do tráfico privilegiado em favor do recorrente, aplicando a redução da pena em 1/6, fração esta utilizada pela quantidade de drogas para fins de venda no varejo, 02 (duas) pedras de crack e 11 (onze) buchas de maconha, além de ter em depósito 02 (dois) pinos de cocaína, fixando em definitivo a reprimenda do apelante em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
", o que reputou idôneo, pois "
dentro da proporcionalidade e razoabilidade do arcabouço probatório existente nos autos
".

No entanto, ao analisar a sentença recorrida, pude verificar que o Sentenciante não se valeu de qualquer fundamentação para modular a fração de diminuição afeta ao tráfico privilegiado e, ainda que assim não fosse, entendo que a apreensão de míseros 3,1 g de cocaína, 11 g de maconha e 0,2 g de crack é quantia (vide laudo químico de fls. 65) é insuficiente para modular a fração do tráfico privilegiado, sendo inerente ao tipo penal em comento.

Não é outro o entendimento do col. Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DE PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CONSTATADA. FUNDADAS RAZÕES PARA A REVISTA PESSOAL. JUSTA CAUSA PARA ENTRAR NA RESIDÊNCIA. ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA CAUSA DE REDUÇÃO DA PENA (ART. 33, §4°, LEI N. 11.343/2006). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO. RÉU PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE INTEGRE GRUPO CRIMINOSO. FRAÇÃO MÁXIMA DA REDUÇÃO DA PENA.1. Não se vislumbra nulidade na apreensão das drogas, pelo ingresso em domicílio, sem mandado judicial, quando a situação de flagrância é legítima, por haver fundada suspeita e justa causa, e a atuação dos policiais deu-se a partir da análise do contexto fático-probatório constante dos autos, porque "o local que estavam observando é conhecido por ser ponto de tráfico e teriam visualizado a movimentação de entrada e saída de pessoas, bem como do réu, abordando-o, oportunidade em que encontraram com ele uma bucha de cocaína e várias cédulas de dinheiro", isto é, antes de os agentes entrarem na residência, encontraram drogas com o paciente, e, por isso, havia fundadas razões para abordagem domiciliar.2. Há justa causa para autorizar a medida invasiva, uma vez que os policiais foram ao locar averiguar se era um ponto de tráfico de drogas, e constataram movimentação excessiva de pessoas no portão da residência do paciente, o que motivou a abordagem pessoal e apreensão de drogas com o paciente, e, posteriormente, apreensão de mais entorpecentes no interior da residência, circunstâncias suficientes para a validade da prisão em flagrante, conforme precedentes desta Corte Superior.3. Esta Corte Superior tem jurisprudência, segundo a qual, é possível modular a fração da redução da pena, nos termos do art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006, desde que seja apresentada fundamentação idônea com base em elementos concretos.
4. Tratando-se de agente primário, de bons antecedentes, não havendo nenhuma prova de que se dedique à atividades criminosas e nem integre organização criminosa, e, ainda, a quantidade de drogas apreendidas é inerente às circunstâncias elementares da conduta criminosa imputada, pois foi apreendida "1 porção de cocaína, pesando cerca de 0,03g, e 42 pedras de crack, embaladas separadamente, pesando 14,6g" (fl. 80 - denúncia), devendo, assim, ser aplicada a fração máxima de redução da pena, isto é, 2/3, o que resulta na pena final de 1 ano e 8 meses de reclusão, e pagamento de 166 dias-multa
. Ademais, tratando-se de réu primário, e sendo favoráveis as vetoriais do art. 59 do Código Penal, é razoável o regime prisional aberto. E, por fim, nos termos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos.5. Habeas corpus parcialmente concedido, apenas para reduzir a pena a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 166 dias-multa, devendo a pena privativa de liberdade ser substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juiz da Execução Penal.(HC n. 839.736/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.)

Assim, ante a ausência de elementos que me permitam modular a fração, esta deve incidir em seu grau máximo (2/3), de modo que resta a pena definitiva fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 170 (cento e setenta) dias-multa.

Mantém-se o regime aberto para início do cumprimento da pena, a qual deverá ser substituída por duas penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto, rogando vênia ao eminente Desembargador Relator,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto e substituída por duas penas restritivas de direitos, e 170 (cento e setenta) dias-multa.

É como voto.