Tribunal: TJES
Processo: 5008612-96.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-05-08

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL INAPLICÁVEL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL APLICÁVEL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema n. 1.093 da repercussão geral, sedimento que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022. 2. No que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal. 3. Na mesma ocasião, rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que “a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes. 4. Recurso de apelação conhecido e provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008612-96.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FORJAS TAURUS SA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL INAPLICÁVEL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL APLICÁVEL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema n. 1.093 da repercussão geral, sedimento que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022. 2. No que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal. 3. Na mesma ocasião, rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que “a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes. 4. Recurso de apelação conhecido e provido em parte.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
FORJAS TAURUS S.A. e OUTRO
em face da sentença (ID nº 7750475 - item 44) proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, em suma, denegou a segurança pleiteada, julgando improcedente o pleito que visava a não incidência do ICMS DIFAL sobre as operações interestaduais de circulação de mercadorias promovidas em favor de destinatários que sejam consumidores finais não contribuintes do imposto e estejam localizados no seu território, durante o Exercício de 2022.

Em suas razões recursais (ID 7750478 - item 47), alegam os recorrentes que a criação ou aumento de imposto deve observar aos princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.

Enaltece que a LC 190/22, que instituiu o ICMS DIFAL a partir da autorização constitucional ofertada pela EC 87/15, acarretou indubitavelmente o aumento do imposto estadual, de modo que sua aplicação somente pode ocorrer a partir de 1º de janeiro de 2023.

Assenta, nesse contexto, que deverá ser reformada a sentença e concedida a segurança para declarar a não incidência do ICMS DIFAL sobre operações interestaduais de circulação de mercadorias que tenham por destinatário consumidor final não contribuinte localizado no Espírito Santo durante o Exercício de 2022, garantindo-se às apelantes o direito de levantarem ao final do processo os valores depositados durante seu tramitar e ainda restituírem mediante compensação administrativa o valor do tributo já recolhido em relação a fatos geradores ocorridos em janeiro e fevereiro do corrente ano.

Contrarrazões (ID 7750481 - item 50) pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

O magistrado de primeiro grau, ao examinar a matéria,
denegou a segurança
pleiteada sob fundamento de que “
não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que essa deve ser considerada regular no corrente ano
” -
(ID nº 7750475 - item 44)
.

Infere-se, portanto, que a controvérsia cinge-se à aplicação dos
princípios da anterioridade
e
anterioridade nonagesimal
na cobrança do ICMS-Difal nas hipóteses que envolvem operações interestaduais de vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Estado do Espírito Santo.

Em breve escorço histórico, rememoro que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema n. 1.093 da repercussão geral, sedimento que “
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Ou seja, desde então refutou-se a ideia de que a mera existência de ato normativo do Confaz autorizaria a produção de efeitos para fins de cobrança de ICMS-Difal, atividade a qual, friso, restou subordinada à existência de lei complementar federal regulando a matéria.

Assim, fato é que há previsão na legislação estadual para a cobrança do ICMS-Difal, cuja eficácia, todavia, teve início com a edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Em evolução, no que se refere à
discussão
alusiva à incidência dos
princípios da anterioridade de exercício
e
anterioridade nonagesimal
propriamente dita, mérito deste recurso, observo que o Pretório Excelso, quando do
julgamento das ADI 7066
,
7078
e
7070
,
sedimentou
por completo a discussão travada, decidindo que a
previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal
.

Ainda naquela ocasião,
rechaçou
a Suprema Corte a aplicação do
princípio da anterioridade anual
para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que
“a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”
, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes.

Por oportuno, vejamos a súmula do julgamento, disponibilizada no andamento processual extraído do sítio eletrônico do STF:

“O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que
e
stabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
, nos termos do voto do Relator.”

Menciono que, em atenção ao referido entendimento, já se podem observar inúmeros julgados no âmbito desta Corte de Justiça, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ADI’s 7066, 7078 e 7070.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2. A Lei Complementar nº 190/22, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, acentuando a necessidade de observância ao princípio da anterioridade. 3. No âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022 não implicou em instituição ou majoração de tributo, visto que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015, instituída pela Lei 11.181/2020, cuidando do tema ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo. 4. Não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” da Constituição Federal.
5. Deve ser observada a anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL, em consonância com o decidido na ADI’s 7066, 7078 e 7070 pelo Supremo Tribunal Federal, a refletir na impossibilidade de cobrança do tributo, no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022.
4. Recurso parcialmente provido, para reformar a sentença, conceder parcialmente a ordem e autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, mas observado o período nonagesimal após a publicação da LC 190/2022. 5. Sem honorários, a teor do art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do STJ e n.º 512 do STF. (
TJES
- AC 5018617-80.2022.8.08.0024. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ. DATA 21/03/24)

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO "PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL" – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078
- RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).
2. Ao julgar as ações diretas de inconstitucionalidade números 7066, 7070 e 7078, o Excelso Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando o princípio da anterioridade anual, na medida em que aquela Lei Complementar Federal nº. 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.
(TJES. AC 5004719-97.2022.8.08.0024. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA. DATA 06/03/24)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE. AFASTADA OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL. LEI QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.
2. A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.
3. Ressalta-se que o C. STF entendeu que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).
4. No bojo das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, ações cujo objeto cuida da análise da constitucionalidade do Art. 3º da referida lei complementar, foram proferidas pelo e. Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, decisões de julgamento que entenderam pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido para acolher o pedido subsidiário da Apelante, no sentido de que lhe seja possível deixar de recolher o tributo apenas enquanto não transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, diante do reconhecimento da constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e em homenagem ao princípio da anterioridade nonagesimal. (TJES. AC 5011189-13.2023.8.08.0024. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. HELOISA CARIELLO. DATA 08/03/24)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS – EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 – VALIDADE DA LEI – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. [...]
Em relação à anterioridade nonagesimal, a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022, tendo sua produção de efeitos se iniciado 90 (noventa) dias após a publicação da referida lei (que ocorreu em 05/01/2022).
6 - Recurso desprovido. Sentença mantida. (TJES. AC 5006309-12.2022.8.08.0024. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. SERGIO RICARDO DE SOUZA. DATA 27/03/24)

Sublinho, ainda nesse particular, que a decisão exarada pela Corte Suprema em sede de controle concentrado de constitucionalidade é formalmente vinculante (art. 102, §2º, CF/88; art. 927, I, CPC), sendo, pois, de reprodução obrigatória.

Com efeito, conclui-se pela necessidade de parcial reforma da sentença, a fim de que seja concedida em parte a segurança, apenas para determinar que seja observada a anterioridade nonagesimal no caso concreto.

Por fim, ressalto que esta Corte tem se posicionado no sentido de “
ser
possível o reconhecimento do direito do impetrante de reaver o indébito, seja por compensação ou restituição
. É dizer, conquanto não seja possível a prolação de sentença condenatória, a Corte Superior entende como viável o
provimento de natureza declaratória, no qual o órgão jurisdicional se limita a reconhecer o direito à compensação ou restituição de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração e não atingidos pela prescrição
”. (
TJES
, ACi nº 0003287-65.2021.8.08.0024, Relª Desª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
, 4ª Câmara Cível, DJ 21.5.2023).

De igual forma:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO.
ICMS-DIFAL
. TEMA 1093 DO E. STF. ADI’S 7.066, 7.070 e 7.078. LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022. NÃO INCIDÊNCIA DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
DIREITO À COMPENSAÇÃO. RECURSO DA EMPRESA PROVIDO
. 1. Discussão a respeito da possibilidade do Estado cobrar o ICMS-DIFAL no exercício de 2022. 2. Quando do julgamento do RE 1287019, o STF, ao fixar a tese relativa ao Tema 1093 de Repercussão Geral, concluiu que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 3. A Lei Complementar n.º 190/2022 (LC 190/2022) foi declarada constitucional pelo e. STF nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, de modo que restou permitida a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da sua vigência, respeitada a anterioridade nonagesimal. 4. Conforme definido pelo e. STF, a LC 190/2022 “não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo”. 5. Sentença parcialmente reformada de modo a permitir a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal da LC 190/2022, ou seja, a partir de 05 de abril de 2022. 5 -
O atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a declaração do direito à compensação com tributos recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração não implica a atribuição de efeitos patrimoniais pretéritos ao Mandado de Segurança
. 6 – Recurso do Estado parcialmente provido e Recurso da Empresa/Autora provido. Remessa prejudicada. (
TJES
, ACi nº 5004829-96.2022.8.08.0024, Relª Desª.
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
, 4ª Câmara Cível, DJ 4.3.2024 - destaquei).

Concluiu, o julgado acima, portanto, por reconhecer a cobrança questionada no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal e, ato contínuo, declarando o direito da empresa “
de reaver eventuais valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-Difal no período de 1º de janeiro de 2022 até 05 de abril de 2022”
. - (
TJES
, ACi nº 5004829-96.2022.8.08.0024, Relª Desª.
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA,
4ª Câmara Cível, DJ 4.3.2024).

Ante o exposto, sem maiores delongas, conheço do recurso interposto para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
de maneira a, reformando a sentença, conceder em parte a segurança pleiteada para assegurar à impetrante o direito de não ser obrigada a recolher ICMS-Difal em favor do Estado do Espírito Santo, senão após decorridos 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar federal n. 190/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 3º, LC 190/2022), declarando o seu direito de reaver eventuais valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-Difal no período em alusão.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 16/04/2024 às 14:28:24, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
50744716042024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o relator para conhecer do recurso e dar parcial provimento.