Tribunal: TJES
Processo: 5009843-43.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
EMENTA

DIREITO DO CONSUMIDOR – PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE AFASTADA – CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO - AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – INSPEÇÃO DE MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA - POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADA A REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL. RES. 414⁄2010 DA ANEEL - INOBSERVÂNCIA NO CASO CONCRETO - ILEGITIMIDADE DO DÉBITO APURADO DE FORMA UNILATERAL - COMPROVAÇÃO DE MÁ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – COBRANÇAS INDEVIDAS – DÉBITO INEXISTENTE - DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há violação ao princípio da dialeticidade recursal se é possível extrair a intenção de reforma por parte da apelante, com base em fundamentação oposta à adotada na sentença.

2. O julgamento antecipado da lide realizado ante o indeferimento de produção de prova desnecessária não caracteriza cerceamento de defesa.

3. Restou incontroverso nos autos que a avaliação técnica do medidor foi realizada sem a presença da consumidora, tendo sido sua ausência expressamente registrada na documentação.

3. Embora a cobrança do que não foi faturado não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos do art. 129 da Resolução 414/2010 da ANEEL, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor.

4. É essencial oportunizar ao usuário o acompanhamento da produção de prova, não podendo ser restrito o acesso às informações referentes ao processo administrativo, sob pena de apuração unilateral e inquisitória de ilícito administrativo.

5. Nada obstante a má prestação do serviço, com a cobrança irregular de suposto débito, ainda que reconhecida a ilegalidade do procedimento aplicado pela EDP para aferição do débito a ser pago a título de recuperação de consumo, não se observa a caracterização de dano moral indenizável, pois não restou comprovada a suspensão do fornecimento de energia elétrica na propriedade da apelada ou a inscrição de seu nome nos cadastros negativos de débito.

6. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009843-43.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: IZOLINA DE JESUS BORLINI e outros

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO DO CONSUMIDOR – PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE AFASTADA – CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO - AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – INSPEÇÃO DE MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA - POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADA A REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL. RES. 414⁄2010 DA ANEEL - INOBSERVÂNCIA NO CASO CONCRETO - ILEGITIMIDADE DO DÉBITO APURADO DE FORMA UNILATERAL - COMPROVAÇÃO DE MÁ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – COBRANÇAS INDEVIDAS – DÉBITO INEXISTENTE - DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há violação ao princípio da dialeticidade recursal se é possível extrair a intenção de reforma por parte da apelante, com base em fundamentação oposta à adotada na sentença.

2. O julgamento antecipado da lide realizado ante o indeferimento de produção de prova desnecessária não caracteriza cerceamento de defesa.

3. Restou incontroverso nos autos que a avaliação técnica do medidor foi realizada sem a presença da consumidora, tendo sido sua ausência expressamente registrada na documentação.

3. Embora a cobrança do que não foi faturado não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos do art. 129 da Resolução 414/2010 da ANEEL, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor.

4. É essencial oportunizar ao usuário o acompanhamento da produção de prova, não podendo ser restrito o acesso às informações referentes ao processo administrativo, sob pena de apuração unilateral e inquisitória de ilícito administrativo.

5. Nada obstante a má prestação do serviço, com a cobrança irregular de suposto débito, ainda que reconhecida a ilegalidade do procedimento aplicado pela EDP para aferição do débito a ser pago a título de recuperação de consumo, não se observa a caracterização de dano moral indenizável, pois não restou comprovada a suspensão do fornecimento de energia elétrica na propriedade da apelada ou a inscrição de seu nome nos cadastros negativos de débito.

6. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR

de AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

suscitada por IZOLINA DE JESUS BORLINI

Em suas contrarrazões id. 7488010, a apelada sustenta a existência de irregularidade formal no apelo, à afirmação de que as razões recursais se limitaram a reproduzir a argumentação que já fora desenvolvida na peça de contestação.

Sem razão, contudo, a apelada, pois as razões recursais, embora reproduzam em parte alguns argumentos apresentados anteriormente, também impugnam os pontos apresentados em sentença e permitem aferir plenamente a intenção da apelante.

Desta feita, como é possível extrair a intenção de reforma por parte da apelante, com base em fundamentação oposta à adotada na sentença, entendo que o recurso não apresenta irregularidade formal. Nesse sentido, pontuo que
“
[...]
a repetição dos fundamentos da petição inicial ou da contestação não é motivo suficiente para inviabilizar o conhecimento da apelação quando há demonstração inequívoca das razões e intenção de reforma da sentença, conforme ocorre na presente hipótese. Precedentes. [...]
” (AgInt no REsp 1411017/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 13/02/2020).

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

M É R I T O

Na origem,
IZOLINA DE JESUS BORLINI
ajuizou Ação Indenizatória e Declaratória de Inexigibilidade de Débito em face de
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
postulando a nulidade da cobrança de R$ 7.972,92 (sete mil, novecentos e setenta e dois reais e noventa e dois centavos), referente a suposto consumo irregular pretérito e a condenação da concessionária ao pagamento de indenização por danos morais.

A fundamentar seus pleitos, afirma que no dia 03 de junho de 2022, funcionários da EDP foram à sua residência sem avisar previamente e tão pouco foram acompanhados pela titular da instalação elétrica ou pessoa indicada pela consumidora, para fazer uma inspeção no medidor, tendo constatado que o medidor eletromecânico estava com lacres aferidor violados impedindo o correto registro de energia consumida, o que entendeu tratar-se de uma acusação de fraude conhecida como “gato de energia”.

Posteriormente, recebeu o demonstrativo de cálculo de consumo irregular do período de 03/06/2019 a 03/06/2022, apresentando uma cobrança no valor de R$ 7.972,92 (sete mil novecentos e setenta e dois reais e noventa e dois centavos).

Afirma que no período informado os técnicos realizaram as medições em sua unidade e nada relataram, bem como que somente eles tiveram acesso ao referido medidor, de forma que são por ele responsáveis. Alega, ademais, que não foi respeitado o procedimento previsto na Resolução Normativa nº. 1000/2021 da ANEEL para a aferição da suposta irregularidade e dos valores devidos e que em seus 70 anos de vida nunca sofreu acusação ilegal, de modo que deve ser indenizada pelo abalo moral sofrido.

Ultrapassada a fase postulatória, o juízo
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para declarar a nulidade do TOI nº 9504864, bem como de seu respectivo débito.

Irresignada,
IZOLINA DE JESUS BORLINI
pleiteia (id 7488004)
(1)
a anulação do
decisum
, à alegação de que a sentença julgou improcedente o pedido de dano moral sob argumento de que não há provas de que a concessionária tenha suspendido o fornecimento de energia elétrica ou inscrito no nome da apelante nos cadastros de inadimplentes, mas não deferido o pedido de produção de prova testemunhal, por meio da qual a apelante pretendia comprovar que a acusação de que teria cometido crime (“gato de energia”) lhe gerou abalo moral indenizável e
(2)
a reforma do
decisum
, à alegação de que a causa de pedir do dano moral não girou em torno da suspensão do fornecimento do serviço ou inscrição do nome no cadastro de inadimplentes, mas pela acusação de crime de furto de energia perante seus vizinhos, que teria colocado em descrédito sua reputação ilibada que levou anos para construir, o que deve ser indenizado pela ré.

Já
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
sustenta (id 7488005), em síntese, que
(1
)
ao afastar a aplicação do procedimento, sob o argumento de que este viola o Código de Defesa do Consumidor, o MM. Juízo a quo violou expressamente o disposto no artigo 175 da Constituição Federal, que conferiu autonomia privativa à União, através do Órgão Regulador, legislar e regulamentar o setor de energia elétrica;
(2)
o procedimento adotado não foi unilateral e nem cerceou a defesa da apelada, já que (i) a consumidora acompanhou o procedimento e (ii) foi conferida a oportunidade de solicitar perícia técnica, bem como acompanhar a avaliação técnica realizada, a qual não foi exercida e
(3)
a concessionária atuou dentro dos parâmetros legais para cobrança dos débitos e emitiu Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, observando com rigor o procedimento previsto na Resolução 414/2010 da ANEEL.

Passo à análise, inicialmente, da alegação de cerceamento de defesa formulada pela apelante/autora.

-
Cerceamento de defesa

Alega a apelante
IZOLINA DE JESUS BORLINI
que a sentença deve ser anulada porque julgou improcedente o pedido de condenação da ora apelada ao pagamento de indenização por danos morais ao fundamento de que não restaram comprovadas a interrupção do fornecimento de energia da ora apelante ou a sua inscrição nos cadastros negativos de crédito, sem observar que o pedido indenizatório tinha como causa de pedir a acusação de que a ora apelante tinha realizado uma fraude em seu medidor de energia, acusação esta que poderia ter sido comprovada pela realização de prova testemunhal, o que foi impedido pelo julgamento antecipado da lide.

Em síntese, a ora apelante sustenta que o juízo de piso não possibilitou a produção de provas e, equivocadamente, realizou o julgamento antecipado da lide.

Entretanto, a ora apelante se limita a afirmar, na petição inicial e na réplica, que a conduta da ora apelada foi capaz de lhe “
acusar de crime grave perante seus vizinhos sem qualquer prova válida
”, mas não relatou qualquer ação comissiva e vexatória dos prepostos da ora apelada que pudesse caracterizar tal acusação, levando a crer que a simples inspeção e retirada do medidor seria suficiente para invocar, em seus vizinhos, a ideia de que a consumidora teria praticado um grave crime.

Tal circunstância, entretanto, não é caracterizadora de abalo moral indenizável, ou seja, a mera inspeção e consequente retirada do medidor de energia de uma unidade imobiliária não é suficiente para caracterizar o abalo moral relatado, de modo que nem mesmo a realização de prova testemunhal que atestasse que os vizinhos tomaram conhecimento dos fatos e a consumidora sofreu com tal atitude seria capaz de levar à procedência de seu pedido indenizatório.

Tal qual definiu a sentença recorrida, a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que
somente a interrupção do fornecimento de energia e a
negativação do consumidor são capazes de causar dano moral indenizável em casos como o ora analisado
. No sentido, a título de exemplificação, colhem-se os seguintes ementas julgados deste eg. TJES:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSUMIDOR. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE. LAVRATURA DE TOI. AUSÊNCIA DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA DE COMUNICAÇÃO E PERÍCIA TÉCNICA. VIOLAÇÃO A NORMA DE REGÊNCIA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. HONORÁRIOS RECURSAIS. (...). V -
Não configura dano moral a cobrança indevida decorrente do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) sem prova da interrupção no fornecimento de energia elétrica e/ou de inscrição do consumidor nos cadastros de proteção ao crédito. Precedentes do TJES.
(...) (AC 5000373-09.2022.8.08.0023 - 4ªC.Cìvel – Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ , data: 16/10/23)

EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINAR CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA – LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO JUIZ – ENERGIA ELÉTRICA – APURAÇÃO DE FRAUDE NO MEDIDOR – TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA – INEXISTÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DO CONSUMIDOR EM DESATENÇÃO AO ARTIGO 129 DA RESOLUÇÃO 414/ 2010 ANEEL – COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO QUE SE MOSTRA INDEVIDA – DANO MORAL – COBRANÇA INDEVIDA QUE NÃO LEVOU A OCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO MAIS GRAVE – AFASTADO – CORREÇÃO ERRO MATERIAL DISPOSITIVO DA SENTENÇA – RECURSO DA EDP CONHECIDO E DESPROVIDO – RECURSO DO CONSUMIDOR CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE APENAS PARA SANAR ERRO MATERIAL APONTADO. (...) 5.
Não vislumbro a ocorrência de ilícito civil capaz de gerar o dever de indenizar por parte da Concessionária ré, haja vista que a cobrança indevida de consumo apurado no TOI ora questionado não teve por consequência a ocorrência de situação mais grave em desfavor do consumidor, seja de negativação do nome do consumidor em cadastros de inadimplentes em virtude do débito reconhecido irregularmente ou suspensão do fornecimento de energia elétrica para a unidade consumidora, de modo que não enseja dano moral indenizável.
(...) (AC 5000476-82.2020.8.08.0056 – 1ªCâmara Cível – Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, data: 25/04/23)

Nesse contexto, e considerando que não se vislumbra qualquer utilidade na produção da prova testemunhal requerida, não há que se falar em cerceamento de defesa ou nulidade da sentença que dispensou a produção de provas desnecessárias e meramente protelatórias, nos moldes do art.370, parágrafo único.

Com efeito, nos termos do art.370 do CPC,
“sendo o juiz o destinatário imediato das provas, a ele compete apreciar a pertinência da dilação probatória, esclarecendo as razões da formação de seu convencimento. Nessa perspectiva, a fase instrutória, segundo a sistemática processual moderna, encontra-se condicionada não só à possibilidade jurídica da prova, mas também ao interesse e relevância em sua produção, cumprindo ao julgador indeferir as que se demonstrem inúteis à espécie, visto que a lei adjetiva outorga-lhe competência discricionária para selecionar as provas que foram requeridas pelas partes, com o indeferimento das que se apresentem desnecessárias ou meramente protelatórias”
(TJ/ES. Apelação Cível nº 0000280-52.2018.8.08.0030. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa. Data de Julgamento:11/02/2020. Data de Publicação: 21/02/2020).

Diante do exposto,
REJEITO
a alegação de cerceamento de defesa formulada.

-
Irregularidade da cobrança e
danos
morais

Ultrapassada a alegação de cerceamento de defesa, passo à analise das demais irresignações das partes, o que faço em conjunto.

A
EDP
, enquanto concessionária de serviço público, qual seja, distribuição de energia elétrica, realiza tal atividade por delegação do Estado.

Nessa condição, é alcançada pelas disposições do art. 37, § 6º, da CF, ao dispor que “
a
s pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa
”
. Desse modo, as empresas ficam enquadradas na teoria do risco administrativo, sendo, assim, objetiva a sua responsabilidade pelos danos causados a terceiros.

Ademais, nada obstante a edição, também, da Lei de Concessões (Lei nº 8.987/95), não se pode ignorar a incidência do Código de Defesa do Consumidor naquilo que favoreça e proteja o usuário, uma vez que,
in casu
, apelante e apelado enquadram-se, respectivamente, nos conceitos de fornecedor e consumidor estabelecidos nos arts.2º e 3º do referido diploma.

Nessa precisa linha, imperioso ressaltar que
“a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece ser aplicável o Código de Defesa do Consumidor às relações entre concessionária de serviço público e usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica”
(STJ. 2015/0284729-0. AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.569.566 – MT. Segunda Turma. Rel.:MINISTRO HERMAN BENJAMIN. Julgamento: 07/03/17. DJe: 27/04/17).

No mesmo sentido já se pronunciou este e. TJ/ES em diversas oportunidades anteriores, como se pode observar,
exempli gratia
, das seguintes ementas:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AÇÃO REGRESSIVA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DE CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA. ART. 14 DO CDC. ART. 213 DA RESOLUÇÃO N° 141/2010 DA ANEEL. AUSENTE PROVA CABAL DA CONDUTA DA CONCESSIONÁRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

2.Aplica-se à hipótese o modelo de responsabilização objetiva, nos termos do art. 210, da Resolução n° 141/2010 da ANEEL.

3.Sabendo que a perícia oficial goza de confiança do Juízo, razão pela qual presumem-se verdadeiras as informações ali contidas, tem-se que não foi demonstado nenhum fato que efetivamente comprove a conduta danosa por parte da apelada, nem o nexo de causalidade entre o serviço da concessionária e o dano suportado pelo apelante.

4.Recurso conhecido e recurso desprovido. (TJ/ES. Apelação Cível nº 0020141-76.2017.8.08.0024. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS. Data de Julgamento: 10/09/2019. Data da Publicação no Diário: 19/09/2019). (grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ENERGIA ELÉTRICA. IMÓVEL RESIDENCIAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. CDC. BEM ESSENCIAL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1.Com base nas premissas básicas que regem a relação de consumo entre as partesConforme entendimento pacificado no STJ, "a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. (REsp 1831314/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 19/12/2019), impõe-se a aplicação das normas que regem o CDC.

2.As provas dos autos não embasam a afirmação de existência de fumus boni iuris que justifique a concessão do pleiteado efeito suspensivo. Ao contrário, tenho, tal qual externado na Decisão recorrida, que a energia elétrica é bem essencial, de modo que a sua falta, aliada à ausência de facilidades para suprimento de bens de consumo diários, é motivo de grandes transtornos, já que, aparentemente o imóvel da Agravada está apto para receber os serviços prestados pela parte Demandada, serviços estes que já foram prestados no local em outra época.

3.Decisão mantida. Recurso desprovido. (TJ/ES. Agravo de Instrumento nº 0002111-44.2019.8.08.0049. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA. Data de Julgamento: 10/08/2020. Data da Publicação no Diário: 25/08/2020). (grifo nosso)

Postas estas premissas, verifica-se que, no caso em comento, a consumidora foi cobrada pela concessionária de energia elétrica em virtude de suposto consumo irregular registrado em seu imóvel, no período compreendido entre 03/06/2019 a 03/06/2022, totalizando um débito de R$ 7.972,92 (sete mil novecentos e setenta e dois reais e noventa e dois centavos).

Cumpre analisar, portanto, a licitude do procedimento de apuração da irregularidade e dos valores apontados como devidos pela concessionária.

Consta dos autos o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, o Comunicado de Substituição de Medidor, Relatório de Avaliação Técnica do Medidor e o Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular (id 7487991), sem, no entanto, qualquer demonstração de que a consumidora tenha sido notificada tempestivamente acerca das análises a serem realizadas no aparelho recolhido, ou que delas tenha efetivamente participado.

Em verdade, restou incontroverso nos autos que a avaliação técnica do medidor foi realizada sem sua presença, tendo sido expressamente registrada a ausência na documentação (pg. 03 – id. 7487991).

Como sabido, o pagamento a menor importa enriquecimento ilícito, sendo este vedado no ordenamento jurídico pátrio. No entanto, para se apurar o valor devido, visando à regularização da cobrança instituída em razão de irregularidades encontradas no medidor, se porventura o usuário venha a discordar, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, prevê a necessidade de instauração de processo administrativo (art. 133, §§ 1º e 2º).

Sobre o tema, a Resolução 414/2010 da ANEEL, especificamente em seu art.129, prevê que “
na ocorrência de indício de procedimento irregular
, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e
apuração do consumo não faturado ou faturado a menor
”. Portanto, uma vez constatada a irregularidade no medidor de energia elétrica, é perfeitamente possível à concessionária de serviço público cobrar créditos que deixou de receber em virtude de tal irregularidade.

Contudo, embora a cobrança do que não foi faturado não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos
do art. 129
da Resolução 414/2010 da ANEEL, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor.

Imperioso salientar, portanto, que
é essencial oportunizar ao usuário o acompanhamento da produção de prova, não podendo ser restrito o acesso às informações referentes ao processo administrativo,
sob pena de apuração unilateral e inquisitória de ilícito administrativo
.

Essa é a orientação firmada no precedente vinculante exarado pelo c. Superior Tribunal de Justiça ao firmar a Tese 699 no julgamento do REsp 1412433/RS:

Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor,
desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.

No caso dos autos, a concessionária não trouxe documento hábil a demonstrar realização de perícia e apuração de eventual quantia devida pelo apelado
com a ciência e efetiva participação do consumidor a verdadeiramente propiciar-lhe o contraditório.

Ao contrário do que pretende fazer crer empresa, alegando que o contraditório estaria efetivado pela apresentação do recurso administrativo, verifica-se que foi realizada a avaliação técnica sem a presença da consumidora. Tudo ocorreu à revelia, sem observância do princípio do contraditório e ampla defesa.

Ao que se verifica, a
consumidora
não foi notificada para estar presente na inspeção; não foi oportunizada a indicação de um representante e não foi notificada pelo correio ou outro meio disponível no prazo de 15 dias, tomando ciência do TOI e dos valores somente após a cobrança dos supostos débitos.

Assim, não se pode admitir que a interposição de recurso administrativo, quando já
realizada a apuração do suposto débito
, seja capaz de suprir a exigência do contraditório.

Constata-se, pois, que a EDP não observou em sua integralidade o disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEEL,
in verbis:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;(Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.
(Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8º O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9º Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7º.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.

Destarte,

houve, no caso em comento, claro cerceamento à defesa da consumidora em sede administrativa, pois não lhe foi dada ciência inequívoca acerca do trabalho técnico realizado pelos prepostos da apelante no medidor supostamente irregular, formalidade necessária para o registro da irregularidade, sendo que sua supressão contraria o disposto no artigo 129 da Resolução n. 414/2010 da ANEEL, especialmente em seu §1º, II e §§ 4º e 5º.

Nesse sentido, observe-se as seguintes ementas de julgado desta c. Segunda Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA PELA CONCESSIONÁRIA. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 129, §5º, DA RESOLUÇÃO Nº 414/2010 DA ANEEL. COBRANÇA INDEVIDA. PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ DO USUÁRIO DO SERVIÇO PÚBLICO. ART. 5º, II, DA LEI Nº 13.460/2017.
SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ATO ILEGAL. DANO MORAL IN RE IPSA. PRECEDENTES DO TJES. QUANTUM ARBITRADO DE ACORDO COM AS PECULIARIADES DO CASO. DESCUMPRIMENTO DA LIMINAR DEFERIDA. MANUTENÇÃO DAS ASTREINTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Este Egrégio Tribunal possui o entendimento de que a inspeção técnica realizada pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção não é suficiente para caracterizar a irregularidade da conduta do consumidor, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para apuração de possível fraude que ensejaria cobrança retroativa de consumo de energia.

2. Não há comprovação de que a EDP notificou o apelado previamente acerca da realização da perícia no medidor, ou de que enviou o TOI para o autor no prazo estabelecido na resolução normativa da ANEEL, mormente considerando que o autor não estava presente no momento da inspeção.

3. Considerando que fora deferida a inversão do ônus da prova, cabia à concessionária de energia elétrica comprovar que adotou todas as medidas impostas pela legislação para a cobrança, inclusive comprovando que submeteu o medidor à perícia, ônus que a EDP não se desincumbiu.

4. A presunção de boa-fé milita em favor do usuário do serviço público, a teor do Art. 5º, II, da Lei 13.460/17.

5. Reconhecida a ilegalidade do procedimento levado a cabo pela EDP para aferição do débito a ser pago a título de recuperação de consumo, a suspensão do fornecimento de energia elétrica se revela ilegal.

6. Este E. Tribunal já se manifestou no sentido de que a
suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se in re ipsa, em decorrência da ilicitude do ato praticado.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 011180071687, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/12/2019, Data da Publicação no Diário: 19/12/2019).

7.não merece prosperar a alegação de que
não houve qualquer descumprimento da obrigação imposta quando do deferimento da medida liminar, a ensejar a fixação de astreintes na sentença¿.,
tendo em vista que as faturas colacionadas a fls. 195 e ss. evidenciam que mesmo após a prolação da decisão de fl. 105/105-v, o recorrente continuou a promover a cobrança da multa administrativa aplicada.

8. Em observância ao disposto no Art. 85, § 11 do CPC, os honorários sucumbenciais devem ser majorados em mais 1% (um por cento), totalizando 13% (treze por cento) sobre o valor da condenação.

9. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO. (TJ/ES. Apelação Cível nº 0001988-07.2019.8.08.0062. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO. Data de Julgamento: 31/08/2021. Data da Publicação no Diário: 15/09/2021). (grifo nosso)

DIREITO DO CONSUMIDOR PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
INSPEÇÃO DE MEDIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA - POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADA A REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL. RES. 414/2010 DA ANEEL - INOBSERVÂNCIA NO CASO CONCRETO - ILEGITIMIDADE DO DÉBITO APURADO DE FORMA UNILATERAL
- COMPROVAÇÃO DE MÁ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS COBRANÇAS INDEVIDAS DÉBITO INEXISTENTE - DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Hipótese em que restou incontroverso nos autos que o consumidor foi compelido pela concessionária de energia elétrica a obrigação de pagar valores que entende ter havido com base em faturas denominadas revisão de faturamento e não foi realizada perícia técnica ou avalição técnica do aparelho medidor do consumo de energia elétrica que comprovasse a fraude do medidor de consumo de energia elétrica, sequer na fase administrativa.

2.
In casu
a suposta fraude perpetrada pelo conusmidor, geradora da cobrança da energia não registrada, deve ser provada pela concessionária, não podendo ser meramente presumida, e, na ausência perícia técnica, exigida pelo art. 129 da Resolução 414/2010 da ANEEEL, não é possível exercer a garantia constitucional ao contraditório e à ampla defesa, visto que não dispõe de elementos para contestar a acusação que lhe é imputada.

3. No caso em análise a concessionária de energia promoveu a retirada do medidor de energia, de forma unilateral, sequer submetendo àquele a perícia administrativa, quando, então, poderia o requerente acompanhar o procedimento, atendendo-se, assim, ao Princípio da Ampla Defesa e Contraditório, a respaldar a cobrança que se seguiu em razão da recuperação implementada.

4. Houve claro cerceamento à defesa ao consumidor, pois embora tenha sido registrada sua ausência no momento da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade não lhe foi dado ciência inequívoca acerca do trabalho técnico realizado pelos prepostos da apelada no medidor supostamente irregular, formalidade necessária para o registro da irregularidade, sendo que sua supressão contraria o disposto no artigo 129 da Resolução n. 414/2010 da ANEEL, especialmente em seu §1º, II e §§ 4º e 5º.

5. O titular da unidade não teve a oportunidade de acompanhar os trabalhos realizados nem o de vistoria, nem o de perícia e nem o de apuração dos valores devidos -, o que indica o vício, por violação ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL o que implica na manutenção da sentença de 1º grau que acolheu o pleito declaratório de inexistência do débito.

6.Ainda que reconhecida a ilegalidade do procedimento aplicado pela EDP para aferição do débito a ser pago a título de recuperação de consumo, não houve suspensão do fornecimento de energia elétrica na propriedade do apelado e seu nome não foi inscrito nos cadastros negativos de débito. Ademais, não há comprovação de que houve constrangimento do apelado quando os adquirentes do imóvel lhe informaram sobre a existência dos débitos, motivos pelos quais não restou caracterizado o dano moral indenizável.

7. Recurso parcialmente provido. (TJ/ES. Apelação Cível nº 0000512-34.2019.8.08.0061. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA. Data de Julgamento: 28/09/2021. Data da Publicação no Diário: 18/10/2021). (grifo nosso)

Via de consequência, correta a sentença que declarou a nulidade do TOI nº 9504864, bem como do débito a ele atrelado.

A ocorrência de danos morais indenizáveis, entretanto, como já afirmei anteriormente, não foi demonstrada, já que tanto na inicial quanto em sede recursais, os argumentos suscitado pela autora para justificar os alegados danos morais se relacionam tão somente a suposta exposição ao ridículo perante seus vizinhos, notadamente diante da imputação de “gato de energia”, sendo que a jurisprudência pátria já sedimentou o entendimento de que somente o corte no fornecimento de energia elétrica ou a negativação do consumidor nos cadastros restritivos de crédito são aptos a caracterizar o dano moral indenizável nestes casos.

Não merece reforma, pois a sentença recorrida.

Ante o exposto,
NEGO
PROVIMENTO
aos recursos.

É como voto.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.