Tribunal: TJES
Processo: 0046762-28.2008.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Sustação de Protesto
Data de julgamento: 2024-06-11

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
.

AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO E
EMBARGOS À EXECUÇÃO
REFERENTES AO MESMO DÉBITO. REUNIÃO DOS PROCESSOS PARA JULGAMENTO CONJUNTO. POSSIBILIDADE. ARTIGO
55, §§ 1º E 2º, I, DO CPC. APLICAÇÃO.
AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. LOCAÇÃO COMERCIAL. NULIDADE DA SENTENÇA. ARTIGO 489, IV, DO CPC. VIOLAÇÃO. AUSÊNCIA. INSTRUMENTO CONTRATUAL DE CONFISSÃO DE DÍVIDA E PARCELAMENTO. NOVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. EXONERAÇÃO DA FIANÇA LOCATÍCIA. INOCORRÊNCIA.
EXCESSO DE EXECUÇÃO.
DEMONSTRAÇÃO.
§ 3º, DO ARTIGO 917, DO CPC. CUMPRIMENTO.

1.
Em se tratando de embargos à execução e de ação ordinária visando ao cancelamento do protesto e à desconstituição dos títulos que lastreiam a execução embargada, aplica-se o disposto no artigo
55,
§§ 1º e 2º, I, do CPC, reunindo-se os processos para julgamento conjunto.

2.
Não há nulidade da sentença pela violação ao artigo 489, IV, do CPC, quando toda a matéria alegada pelos Recorrentes foi efetivamente examinada pelo juízo
a quo,
que rejeitou-a de forma expressa e fundamentada.

3
.

A teor do disposto

n
o artigo 360, do Código Civil, d
á-se a novação: (i)
quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior; (ii) quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; ou (iii) quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

4
.
Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
o
acordo entre o locador e o locatário exclusivamente sobre as condições de pagamento do débito, sem a anuência explícita do fiador,
não enseja novação e decorrente exoneração de fiança locatícia, porquanto ausente a substituição da relação jurídica, com alteração do devedor, do credor, ou do objeto de prestação
.” (REsp n. 1.140.662/RS, relator Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 16/3/2010, DJe de 3/5/2010.)

5
.
Conforme
artigo 917, § 3º, do CPC, nos embargos à execução, quando o embargante “
alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à do título, o embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo.”

6
.
Demonstrada a existência de excesso de execução, através de prova pericial produzida no bojo de um dos processos conexos, impõe-se o cancelamento do protesto dos títulos apontados a protesto, porquanto representativos de débitos parcialmente inexistentes, bem como a parcial procedência do pedido formulado nos embargos à execução, para determinar a realização de novos cálculos, para apurar valor correto do débito executado.

7
. Preliminar rejeitada. Recurso
s

parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0046762-28.2008.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOALHERIA BOSSANEL LTDA

APELADO: NOVA CIDADE SHOPPING CENTERS S/A

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
.

AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO E
EMBARGOS À EXECUÇÃO
REFERENTES AO MESMO DÉBITO. REUNIÃO DOS PROCESSOS PARA JULGAMENTO CONJUNTO. POSSIBILIDADE. ARTIGO
55, §§ 1º E 2º, I, DO CPC. APLICAÇÃO.
AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. LOCAÇÃO COMERCIAL. NULIDADE DA SENTENÇA. ARTIGO 489, IV, DO CPC. VIOLAÇÃO. AUSÊNCIA. INSTRUMENTO CONTRATUAL DE CONFISSÃO DE DÍVIDA E PARCELAMENTO. NOVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. EXONERAÇÃO DA FIANÇA LOCATÍCIA. INOCORRÊNCIA.
EXCESSO DE EXECUÇÃO.
DEMONSTRAÇÃO.
§ 3º, DO ARTIGO 917, DO CPC. CUMPRIMENTO.

1.
Em se tratando de embargos à execução e de ação ordinária visando ao cancelamento do protesto e à desconstituição dos títulos que lastreiam a execução embargada, aplica-se o disposto no artigo
55,
§§ 1º e 2º, I, do CPC, reunindo-se os processos para julgamento conjunto.

2.
Não há nulidade da sentença pela violação ao artigo 489, IV, do CPC, quando toda a matéria alegada pelos Recorrentes foi efetivamente examinada pelo juízo
a quo,
que rejeitou-a de forma expressa e fundamentada.

3
.

A teor do disposto

n
o artigo 360, do Código Civil, d
á-se a novação: (i)
quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior; (ii) quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; ou (iii) quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

4
.
Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
o
acordo entre o locador e o locatário exclusivamente sobre as condições de pagamento do débito, sem a anuência explícita do fiador,
não enseja novação e decorrente exoneração de fiança locatícia, porquanto ausente a substituição da relação jurídica, com alteração do devedor, do credor, ou do objeto de prestação
.” (REsp n. 1.140.662/RS, relator Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 16/3/2010, DJe de 3/5/2010.)

5
.
Conforme
artigo 917, § 3º, do CPC, nos embargos à execução, quando o embargante “
alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à do título, o embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo.”

6
.
Demonstrada a existência de excesso de execução, através de prova pericial produzida no bojo de um dos processos conexos, impõe-se o cancelamento do protesto dos títulos apontados a protesto, porquanto representativos de débitos parcialmente inexistentes, bem como a parcial procedência do pedido formulado nos embargos à execução, para determinar a realização de novos cálculos, para apurar valor correto do débito executado.

7
. Preliminar rejeitada. Recurso
s

parcialmente providos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº

0046762-28.2008.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE :
JOALHERIABOSSANEL LTDA - EPP

ADVOGADO :
JOSÉ ALEXANDER BASTOS DYNA

RECORRIDO :
NOVA CIDADE SHOPPING CENTER S.A.

ADVOGADO :
BRUNO DE PINHO E SILVA

MAGISTRADO : DANIELLE NUNES MARINHO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR)

No juízo
a quo
, o processo ora em exame tramitou apensado aos autos do processo nº
0029888-55.2014.8.08.0024
, ação de embargos à execução ajuizada por
EDEMAR BOSSANEL e REGINA CELIA LOBO BOSSANEL
em face d
e NOVA CIDADE SHOPPING CENTER S.A.

As duas demandas cuidam de um mesmo débito.

Naqueles autos, os Embargantes/Recorrentes pretendem a desconstituição dos títulos executados,
pois
figuram como
fiadores no contrato de locação firmado entre a

JOALHERIA BOSSANEL LTDA – EPP, Autora/Recorrente na presente demanda,
e o Requerido/Recorrido,
que deu origem ao débito executado
.

Feitos esses esclarecimentos e considerando a identidade do débito impugnado, com fulcro no artigo 55, §
§ 1º e
2º, I, do CPC, passo ao julgamento conjunto dos recursos de apelação.

1.
APELAÇÃO CÍVEL Nº
0046762-28.2008.8.08.0024:

Trata-se de Apelação Cível interposta por
JOALHERIA BOSSANEL LTDA - EPP
, pretendendo a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido autoral, condenando a Autora, ora Recorrente, ao pagamento de custas processuais e honorários de advogado, fixados, por apreciação equitativa, em
R$ 2.000,00 (dois mil reais).

A Recorrente alegou, em síntese, que: (i) o "imbróglio" fático da questão não é a natureza e nem a rubrica da cobrança realizada pelo Recorrido, mas, sim, a metodologia que, num passe de mágica, eleva seu valor; (ii) a sentença recorrida equivocou-se na leitura e na interpretação do laudo pericial; (iii) o laudo pericial revela uma prática do Recorrido que, às ocultas, manipula os números para “socializar os encargos devidos pelas lojas âncoras” e as demais que, pela ocupação de grandes espaços e relevância dentro do mix do empreendimento comercial do Recorrido, deveriam, na sua ótica, ser privilegiadas com baixos custos, levando-a a “redistribuir” tais custos entre os pequenos estabelecimentos comerciais que, por isso, "pagam a conta daquelas"; e (iv) não se trata de mero erro de cálculo em relação aos valores constantes dos “papéis” apontados para o protesto, mas de prática habitual e reiterada de manipular os valores para se beneficiar, consoante apurado pela prova pericial.

Pois bem.

A
ora
Recorrente ajuizou a presente ação ordinária em face de NOVA CIDADE SHOPPING CENTERS S/A, pretendendo, a título de cautela, a sustação do protesto dos documentos indicados na inicial, e, ao final,
a declaração de nulidade dos documentos apontados a protesto pela Recorrida, bem como indenização por danos morais.

A tutela
provisória foi deferida, tendo a Recorrente prestado a correspondente caução, determinada pelo juízo
a quo.

A controvérsia diz respeito aos valores cobrados pelo Recorrido,
em decorrência de
contrato de locação da loja nº 229/229A, com 68,76 m2, localizada no Shopping Vitória, cujo aluguel mensal mínimo era de R$ 7.622,85 (sete mil, seiscentos e vinte e dois reais e oitenta e cinco centavos)
.

No que tange ao aluguel e aos encargos e contribuições, o contrato e os aditivos contratuais, que regem a relação locatícia, dispõem:

“
CLÁUSULA QUINTA – DO ALUGUEL PERCENTUAL

O aluguel mensal da loja de uso comercial, cuja locação é objeto deste contrato, será variável e corresponderá ao percentual previsto no item 8 do anexo I, incidente sobre o faturamento bruto mensal da LOCATÁRIA na LUC, no mês a que se referir o aluguel a ser pago, entendendo-se como faturamento aquele definido na Cláusula 8ª, do Capítulo V, das Normas Gerais, não podendo o valor nunca ser inferior ao “aluguel mensal mínimo”.

CLÁUSULA SEXTA – DO ALUGUEL MENSAL MÍNIMO

O aluguel mensal mínimo será aquele definido no Item 8 anexo I.

PARÁGRAFO ÚNICO: O aluguel mensal mínimo do mês de dezembro de cada ano será devido em dobro.

[
...]

CLÁUSULA OITAVA – DOS ENCARGOS E CONTRIBUIÇÕES

Além do aluguel, e juntamente com o pagamento deste, a LOCATÁRIA pagará mensalmente,
na proporção de seu coeficiente de rateio de despesas
(CRD),

todos os encargos da locação, tal como definidos no capítulo VII da Escritura de Normas Gerais Regedoras do Funcionamento e das Locações do SHOPPING VITÓRIA
,
bem como sua contribuição para o Fundo de Promoção, na forma prevista no Estatuto da Associação dos Lojistas do SHOPPING VITÓRIA (ALOSVIT).

CLÁUSULA NONA – DA FORMA DE PAGAMENTO

O aluguel devido, acrescido de todos os encargos, deverá ser pago no mês vencido, no dia determinado pela administração no aviso de vencimento, nos escritórios da LOCADORA, ou onde ela indicar, devendo o pagamento dos dias do primeiro mês de locação, quando incompleto, ser feito no mês subsequente, na data indicada pela administração, a fim de uniformizar a cobrança.”

Conforme cláusula décima nona do contrato firmado entre as partes, o contrato está subordinado às cláusulas da Escritura Declaratória de Normas Gerais Reged
o
ras do Funcionamento e das Locações do Shopping Vitória, que, em caso de dúvida, prevalecerão. Vejamos:

“
CLÁUSULA DÉCIMA NONA - DA PREDOMINAÇÃO DA ESCRITURA DECLARATÓRIA O presente contrato se subordina às cláusulas da Escritura Declaratória acima mencionada. Na eventual dúvida entre as cláusul
a
s deste instrumento e aquelas estipuladas e constitutivas da Escritura Declaratória de Normas Gerais Reged
o
ras do Funcionamento e das Locações do Shopping Vitória, sempre prevalecerão, as da Escritura Declaratória.”

Acerca da forma de rateio e cobrança de despesas decorrentes da locação, a
Escritura de Normas Gerais Regedoras do Funcionamento e das Locações do SHOPPING VITÓRIA dispõe:

“
CAPÍTULO VII – ENCARGOS LIGADOS À LOCAÇÃO – CLÁUSULA 1ª – Toda as despesas, tributos, tarifas e seguros que direta ou indiretamente, incidam ou venham em qualquer época a incidir sobre a ocupação dos espaços comerciais, sobre o SHOPPING CENTER, sobre os serviços e instalações comuns às lojas e sobre as atividades nelas desempenhadas, serão mensalmente reteadas entre os lojistas, que efetuarão o respectivo pagamento na forma, prazos e condições adiante estabelecidos.

PARÁGRAFO ÚNICO – Tendo em vista a possibilidade de o número e a área das lojas ser ampliado ou reduzido, em decorrência de sua anexação ou divisão e, bem assim, de alterações nas partes comuns, ou da construção de novos pavimentos para
o rateio mensal das despesas enunciadas neste capítulo, ou seja, dos encargos de locação – proceder-se-á da seguinte forma
: I –
Será atribuído a cada loja um Coeficiente de Rateio das Despesas (CRD), em função não somente de sua área, mas também de suas dimensões e frente, e, principalmente de sua posição no “mall” e “tenant mix” circunvizinho
. - II –
Serão somados os CRD's de todas as lojas e áreas locáveis existentes no SHOPPING
– III –
O lojista concorrerá, então, para o pagamento das despesas mensais com uma expressão percentual correspondente a uma fração aritmética em que o numerador será o CRD fixo e inalterável
, pela própria natureza de forma de cálculo aqui adotado,
o percentual com que cada locatário participará do rateio das despesas poderá variar em razão da eventual alteração do número de lojas e áreas locáveis
, cumprindo à proprietária avisar previamente aos locatários toda vez que seus percentuais sofrerem qualquer modificação.

[...]”

No curso do processo, foi realizada a prova pericial, que cotejou os valores cobrados, os documentos dos autos, as cláusulas contratuais, os critérios indicados na Escritura de Normas Gerais Regedoras do Funcionamento e das Locações do Shopping e as informações obtidas em diligências realizadas junto ao Requerido.

Com base nesses elementos, o
expert
respondeu aos quesitos relacionados aos cálculos dos valores cobrados, da seguinte forma:

“
[...]

1.1.3 Qual é o critério de apuração do valor devido por cada um dos lojistas?

Resposta: De acordo com o Capítulo 7 § único da Escritura de Normas Gerais Regedoras do Funcionamento das Locações do Shopping Vitória, folha 22/23, que se encontra apenso às fls. 83/84 do processo nº 024.080.428.428 dos autos; “
o critério de apuração é feito através da atribuição de um (coeficiente de rateio de despesa) CRD, em função não somente de sua área, mas também de suas dimensões e frente, e principalmente de sua posição no “mal” e “Tenant Mix” circunvizinho
.

Inciso II – Serão somados os CRD ́s de todas as lojas e áreas locáveis existentes no Shopping.

Inciso III – O lojista concorrerá, então, para o pagamento das despesas mensais com uma expressão percentual correspondente à uma fração aritmética em que o numerador será o CRD atribuído à sua loja e o denominador será o somatório de todos os CRD ́s”

Vale informar, no entanto, que de acordo com o responsável pela execução do rateio,
a quantidade de CRD atribuída a cada unidade locada leva em conta
,
exclusivamente o seu tamanho, sem considerar os outros fatores mencionados no Inciso primeiro do referido documento, contrariando o que estabelece as normas gerais, supra transcritas
. [...]”

“
1.1.5 Diante dos documentos encontrados, o valor atribuído como de responsabilidade da autora está correto?

Resposta:
Se considerarmos como corretos os critérios utilizados pelo requerido
, no qual
o rateio é feito por uma projeção, sem levar em conta os valores contábeis e seus posteriores ajustes e a metragem de cada uma das lojas e seus descontos percentuais concedidos a algumas
, conforme explicitado na resposta do quesito 1.1.3 supra
,
podemos dizer que sim.
”

Formulados quesitos suplementares, o perito esclareceu o seguinte:

“
1.1 Queira o Sr. perito esclarecer quais despesas financeiras a que se refere, na resposta ao quesito nº 1.1.2 do autor.

ESCLARECIMENTOS: As despesas financeiras a que se refere este auxiliar na resposta ao quesito 1.1.2, conforme informado não Anexo III do Laudo (fl. 124 dos autos), são as discriminadas nos balancetes mensais apresentados pela requerida; destas excluindo-se apenas as despesas bancárias, classificadas com o código contábil 41112001. Quais sejam:

a) juros s/ empréstimos;

b) juros s/ contrato de mútuos;

c) descontos concedidos;

d) juros fornecedores diversos;

e) atualização, multa e juros s/ impostos; e

f) atualizações s/ parcelamentos.

Ao
quesito 1.1.2, citado nos esclarecimentos, o perito respondeu da seguinte forma:

No que tange ao rateio do consumo de energia das áreas comuns, o perito esclareceu que:

“
1.2 Queira o Sr. Perito ratificar se a cobrança de energia elétrica está prevista no Capítulo VII, cláusula 4º da Escritura Declaratória, parte integrante do contrato de locação firmado entre as partes.

ESCLARECIMENTOS: Informamos que
o consumo de energia elétrica das áreas comuns, além de muitas outras despesas, está previsto no item “h” da cláusula 4ª do Capítulo VII da Escritura Declaratória, conforme documento
(verso da fl. 204 dos autos).”

Na conclusão, o perito deixa claro que os valores cobrados não foram apurados conforme regras estabelecidas no contrato firmado entre as partes e na Escritura de Normas Gerais Regedoras do Funcionamento e das Locações do Shopping, havendo cobranças não respaldadas nas regras fixadas para o cálculo do rateio de despesas, de forma que, em
30.04.2012, o
valor cobrado a maior
da Recorrente correspondia a aproximadamente R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). Vejamos:

“
Tomadas as providências e cuidados recomendados pelas normas técnicas que regem os trabalhos perícias (sic), após detida análise nos documentos dos autos e os conseguidos em diligência, concluímos o presente Laudo Pericial composto de 12 (doze) laudas mais 10 (dez) anexos com 19 (dezenove) folhas, totalizando 31 (trinta e uma) páginas, atendendo na medida do possível todas as solicitações dos demandantes através das respostas aos quesitos propostos e, por conseguinte, as determinações desse Digno Juízo.

Na presente Ação Cautelar de Sustação de Protesto ajuizada por Joalheria Bossanel Ltda, em face de Nova Cidade Shopping Center S.A, o requerente propugnou pela prova pericial a fim de que fosse apurada, entre outras coisas, os valores que estão sendo cobrados da requerente, bem como o método de rateio e apuração e a origem dos créditos reclamados em toda sua extensão, bem como a forma de procedimentos de rateio promovido pela requerida e cobrado no processo de execução em apenso.

Antes de emitir uma opinião sobre as questões em discussão, cumpre informar que este
louvado cercou-se de todos os cuidados recomendados; analisando os documentos dos autos e os conseguidos em diligência, ouvindo as mais diversas pessoas possíveis, envolvidas direta e/ou indiretamente no processo, tudo visando apresentar um trabalho que possa de forma segura subsidiar Vossa Excelência na decisão da presente lide.

1.
Verificamos que a forma de rateio realizada
pelo
condomínio, embora prevista nas Normas estabelecidas pela
Administração
, não foram seguidas à risc
a
;
O condomínio
para
estabelecer o
valor das cotas dos lojistas
,
baseou -se em valores provisionados,

t
omou
por base uma área que
não
correspondeu ao exato tamanho do shopping
, e
uma tabela de CRD's que beneficia
os locatários que possuem lojas com tamanhos superiores a 250m
2.

Por conta de tal metodologia de apuração do valor da cota condominial, os lojistas com empreendimentos inferiores a 250 m
2
de área, acabaram por assumir uma despesa de condomínio maior que as assumidas pelos demais condôminos que possuem lojas maiores
;
numa comparação proporcional ao tamanho das lojas
. Na resposta ao quesito 1.1.3 supra este louvado, para demonstrar a forma de apuração praticada pelo requerido em todo o período de análise, baseando-se em fato real,
demonstra o prejuízo experimentado pela requerente no mês de abril/07, por submeter-se a essa modalidade de apuração e rateio, quando comparado ao rateio que toma por base o tamanho total do empreendimento.

2.
Para corrigir as distorções verificadas nos cálculos apresentados na planilha objeto da execução, fls. 08 do processo apenso, cujo valor do débito corrigido até 11/11/08 é de R$ 325.712,38 este auxiliar refez todos os cálculos, apresentando-os, devidamente corrigido até 30/04/2012,
conforme Anexo II; cujo
valor com todos os ajustes, descontos dos valores pagos a maior na confissão de dívida e as correções, corresponde a R$ 384.334,04_(trezentos e oitenta e quatro mil trezentos e trinta e quatro reais e quatro centavos)

3. Além do Anexo 1, feito
para corrigir o demonstrativo que acompanha o Contrato de Confissão de Dívida, apresentado pelo requerido, conforme Anexo VIl, elaboramos o Anexo II - Demonstrativo que apresenta de forma analítica os cálculos de todas as dívidas do requerente, atualizadas até 30/04/2012; bem como, o Anexo III (Demonstrativo do Rateio realizado com base nas informações contábeis, e a real medida do Shopping - conforme informações recebidas); por este documento, entre outras informações importantes, destacamos algumas rubricas dos exercícios de 2007/2008 respectivamente, quais sejam
: a)
Medida correta do Shopping em CRD
(linhas 5 e 18); b)
Destacamos os encargos específicos, as despesas financeiras e a base de cálculo do rateio
(linhas 2 e 15; 3 e 16; 4 e 17 respectivamente); c)
O valor do condomínio da requerente
(linhas 08 e 21); d)
Os valores cobrados da Loja Bossanel e as diferenças cobradas a maior
(linhas 11 e 12, 24 e 25). As quais se apresentam
totalmente diferentes dos valores apresentados pelo requerido
, conforme já mencionado anteriormente.

4. Portanto, nos cálculos e informações do Anexo II, ajustamos
o valor da dívida da Bossanel, atualizando-a até 30/04/2012,
cujo valor encontrado, observando-se as questões abordadas no item 2 supras e demais informações no corpo deste trabalho,
corresponde ao valor de R$ 384.334,04
, valor que entendemos ser o mais coerente com as circunstâncias. Vale, no entanto, informar que,
o valor pleiteado pelo requerido corrigido até 30/04/2012 corresponde a R$ 584.820,39,
este valor não leva em conta as modificações e sugestões por n
ó
s apontadas como necessárias.

Acho de sua importância esclarecer que nossas conclusões basearam-se em documentos que deram origem aos anexos mencionados e nas informações recebidas quando solicitadas, conforme diversos anexos e informações que seguem apensos ao presente Laudo. [...]”

Vê-se, portanto, que o cálculo dos valores cobrados da Recorrente e de seus fiadores não observou os critérios fixados
na
Escritura de Normas Gerais Regedoras do Funcionamento e das Locações do Shopping
Vitória
, cuja observância é obrigatória, conforme dispõe
m
o contrato firmado entre as partes e os respectivos aditivos contratuais, restando evidenciada
nos autos
a cobrança de valores que excedem em
cerca de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais)
os valores apurados conforme os critérios em referência.

Nesse contexto, impõe-se a reforma da sentença recorrida, para julgar
parcialmente procedente o pedido autoral, para cancelar definitivamente o protesto, pois
os valores consignados nos
títulos
ultrapassam o valor efetivamente devido pela Recorrente.

Por outro lado, não prospera o pleito indenizatório.

Isso porque a existência do débito é incontroversa. A controvérsia diz respeito apenas ao valor do débito,
que, no caso, é menor do que o apontado pelo Requerido/Recorrido.

Assim, o protesto, ainda que referente a valores maiores do que os efetivamente devidos, não se mostra indevido, porquanto é incontroversa a inadimplência da Recorrente.

O fato de os documentos apontados a protesto indicarem valores maiores do que os efetivamente devidos pela Recorrente, não enseja, por si só, a condenação do exequente ao pagamento de indenização por danos morais.

Ademais, ainda que assim não fosse, no caso concreto, a Recorrente não trouxe aos autos elementos capazes de demonstrar lesão à honra objetiva da pessoa jurídica decorrente dos protestos em questão.

Em face do exposto, dou parcial provimento ao recurso
de
JOALHERIA BOSSANEL LTDA - EPP
, para reformar em parte a sentença recorrida, apenas para cancelar definitivamente o protesto dos títulos indicados nos documentos de fls. 13/17.

É como voto.

2.

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0029888-55.2014.8.08.0024

2.1. PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA PELA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 489, IV, do CPC.

Os Recorrentes
EDEMAR BOSSANEL e REGINA CELIA LOBO BOSSANEL
suscitaram, preliminarmente, a nulidade da sentença pela violação ao artigo 489, IV, do CPC, ao argumento de que a sentença: (i) não tratou da alegada ilegitimidade passiva dos Recorrentes, que não assinaram a confissão de dívida; (ii) não tratou da alegada falta de liquidez, certeza e inexigibilidade dos títulos que ancoram a execução, suficientes à caracterização a carência de ação; e (iii) não declinou as razões pelas quais, ao analisar o excesso de execução, não considerou o trabalho pericial que apurou divergências substanciais e diferenças quantitativas do valor cobrado.

Ocorre que, examinando a sentença recorrida, verifico que toda a matéria alegada pelos Recorrentes foi efetivamente
analisada
pelo juízo
a quo,
que rejeitou-a por entender que o instrumento particular de aditivo de contrato de locação com confissão de dívida e outras avenças não configura novação, e sim mera alteração da forma de pagamento dos valores vencidos.

Assim, o fato de o documento não ter sido assinado pelos fiadores, ora Recorrentes, não os exonera das obrigações assumidas.

Por outro lado, a alegação de excesso de execução também foi expressa e fundamentadamente rejeitada pelo juízo
a quo
.

Rejeito, pois, a preliminar.

É como voto.

2.2. MÉRITO

Os Recorrentes
EDEMAR BOSSANEL e REGINA CELIA LOBO BOSSANEL
sustentam a ausência de certeza do título, porquanto não assinaram o
instrumento particular de aditivo de contrato de locação, com confissão de dívida e outras avenças que lastreia a execução embargada (processo nº 0042842-46.2008.8.08.0024).

Entretanto, conforme se extrai dos autos, os Recorrentes figuram como fiadores no contrato de locação firmado entre
a Joalheria Bossanel Ltda e o Recorrido, com vigência no período de 01.06.2002 a 31.05.2007, e nos aditivos juntados aos autos.

Em razão de inadimplemento parcial das obrigações avençadas, a locatária Joalheria Bossanel Ltda celebrou “instrumento particular de aditivo de contrato de locação com confissão de dívida e outras avenças”, que não foi assinado pelos fiadores, ora Recorrentes.

Nos termos do referido instrumento, ficou estabelecido que o débito então existente seria pago em 7 (sete) parcelas, representadas por 7 (sete) notas promissórias, emitidas pela locatária e avalizadas pelos ora Recorrentes, que seriam utilizadas em caso de inadimplência.

Conquanto os Recorrentes sustentem que o instrumento contratual em referência configurou novação, estando os mesmos exonerados da obrigação afiançada, do exame dos autos, verifico tratar-se, na realidade, de parcelamento do débito oriundo do contrato de locação
firmado entre
a Joalheria Bossanel Ltda e o Recorrido, tendo os Recorrentes como fiadores.

Acerca da novação, dispõe o artigo 360, do Código Civil:

“
Art. 360. Dá-se a novação:

I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;

II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;

III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

No caso, o
“instrumento particular de aditivo de contrato de locação com confissão de dívida e outras avenças” não se amolda a nenhuma das hipóteses de novação previstas no dispositivo legal em referência.

Conforme registrado na sentença, “
não se observa de forma expressa a intenção de novar entre as partes. Pelo contrário, constata-se do contrato de confissão de dívida que está clara a intenção das partes de reconhecer o débito e formalizar acordo para o seu pagamento na forma parcelada, conforme cláusulas primeira e segunda de fls. 28/32 dos autos da execução em apenso.”

Assim, e considerando que a confissão de dívida foi assinada na vigência do contrato de locação, o referido documento apenas confirma a obrigação de pagar o débito, assumida pela locatária e pelos garantidores no contrato principal de locação.

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
o
acordo entre o locador e o locatário exclusivamente sobre as condições de pagamento do débito, sem a anuência explícita do fiador,
não enseja novação e decorrente exoneração de fiança locatícia, porquanto ausente a substituição da relação jurídica, com alteração do devedor, do credor, ou do objeto de prestação
.” (REsp n. 1.140.662/RS, relator Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 16/3/2010, DJe de 3/5/2010.)

No que tange ao
alegado excesso de execução,
a
teor do disposto no artigo 917, § 3º, do CPC, nos embargos à execução, quando o embargante “
alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à do título, o embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo.”

No caso,
o excesso de execução restou comprovado pela prova pericial produzida em 2012, nos autos do processo nº
0046762-28.2008.8.08.0024
(024.08.046762-4), que, em Primeiro Grau de Jurisdição, tramitou de forma física, apensado aos embargos à execução nº
0029888-55.2014.8.08.0024.

Assim, estando comprovado que, em 30.04.2012, o valor executado totalizava
R$ 584.820,39, enquanto o valor efetivamente devido correspondia a R$ 384.334,04,
ou seja, havia um excesso de cerca de R$ 200.000,00 no valor executado,
merece reforma a sentença recorrida,
para julgar parcialmente procedente o pedido formulado nos embargos à execução, para determinar que sejam refeitos os cálculos do valor executado
nos autos do processo nº
0042842-46.2008.8.08.0024
, desconta
ndo-se, do total executado,
os valores
apontados no laudo pericial como indevidos.

Em face do exposto,
rejeito a preliminar e
dou
parcial
provimento ao recurso
de
EDEMAR BOSSANEL e REGINA CELIA LOBO BOSSANEL,
nos termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)