Tribunal: TJES
Processo: 5015194-53.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-07-11

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 373, §1° DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA EVIDENCIADA. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. GARANTIA DE ACESSO À JUSTIÇA. MANUNTENÇÃO DA MARCHA PROCESSUAL NA COMARCA EM QUE A AÇÃO FORA AJUIZADA. DECISÃO MANTIDA.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) O §1° do art. 373 do Código de Processo Civil permite ao julgador, nas hipóteses previstas em lei ou diante da especificidade do caso concreto, o estabelecimento, mediante contraditório, do ônus probatório de forma diversa da determinada pelo caput do mencionado dispositivo (distribuição dinâmica do ônus da prova). 2) Hipótese em que a parte contratante (agravante) detém maior facilidade em apresentar os dados solicitados pelo juízo. 3) A cláusula de eleição de foro inserta em contrato de adesão é, em princípio, válida e eficaz, salvo se verificada a hipossuficiência do aderente, inviabilizando, por conseguinte, seu acesso ao Poder Judiciário. 4) In casu, verifica-se que será muito mais custoso para a parte recorrida - a qual comprovadamente encontra-se em dificuldades financeiras - acompanhar o processo na Comarca de São Paulo/SP. 5) Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015194-53.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: TIM S.A.

AGRAVADO: ALESSANDRO COSTA DE OLIVEIRA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 373, §1° DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA EVIDENCIADA. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. GARANTIA DE ACESSO À JUSTIÇA. MANUNTENÇÃO DA MARCHA PROCESSUAL NA COMARCA EM QUE A AÇÃO FORA AJUIZADA. DECISÃO MANTIDA.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) O §1° do art. 373 do Código de Processo Civil permite ao julgador, nas hipóteses previstas em lei ou diante da especificidade do caso concreto, o estabelecimento, mediante contraditório, do ônus probatório de forma diversa da determinada pelo caput do mencionado dispositivo (distribuição dinâmica do ônus da prova). 2) Hipótese em que a parte contratante (agravante) detém maior facilidade em apresentar os dados solicitados pelo juízo. 3) A cláusula de eleição de foro inserta em contrato de adesão é, em princípio, válida e eficaz, salvo se verificada a hipossuficiência do aderente, inviabilizando, por conseguinte, seu acesso ao Poder Judiciário. 4) In casu, verifica-se que será muito mais custoso para a parte recorrida - a qual comprovadamente encontra-se em dificuldades financeiras - acompanhar o processo na Comarca de São Paulo/SP. 5) Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto pela
TIM S.A.
contra a r. decisão proferida pelo Juiz da 1ª Vara Cível e Comercial de Linhares que, na ação tombada sob o n°. 5003330-59.2022.8.08.0030, ajuizada por
COSTA REPRESENTAÇÕES,
representada por seu sócio
ALESSANDRO COSTA DE OLIVEIRA,
não reconheceu a validade da cláusula de eleição de foro pactuada entre as partes, mantendo a marcha processual na respectiva serventia; e inverteu o ônus da prova.

Em suas razões recursais (id 6944127), a agravante defende
(i)
a impossibilidade de inversão do ônus da prova, tendo em vista a ausência de hipossuficiência da parte agravada; e a
(ii)
validade da cláusula de eleição de foro entabulada entre as partes e necessidade de reconhecimento da incompetência territorial.

Contrarrazões anexadas no id 7158706 - em que pugna a recorrida pelo desprovimento do recurso.

Pois bem, reafirmo o entendimento externado por ocasião da análise do pedido liminar, ao qual acrescento fundamentação.

Inicialmente rememoro tratar-se na origem de Ação de Revisão Contratual, Declaração de Inexistência de Débito e Indenização por Danos Morais e Materiais, tendo como objeto de análise o contrato firmado entre as partes, por meio do qual a requerente/agravada prestava serviço consubstanciado no atendimento especializado aos clientes da empresa ré voltados para fins de relacionamento, negociação e comercialização estratégica dos Serviços e Produtos.

Por meio de Decisão saneadora (id
31617029 do processo originário)
, o magistrado primevo rejeitou a preliminar de incompetência territorial suscitada em contestação, afastando, por consequência a cláusula de eleição de foro constante da avença entabulada entre os litigantes; e, na sequência, determinou a inversão do ônus da prova, com arrimo no art. 373, §1°do CPC; deliberações que ensejaram a propositura do presente agravo.

Pois bem. Acerca da inversão do ônus da prova, pontuo que
“(...) O art. 373, § 1º, do CPC/2015, em perfeita sintonia com a Constituição de 1988, reproduz, na relação processual, a transição da isonomia formal para a isonomia real por meio da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, mutação profunda do paradigma dos direitos retóricos para o paradigma dos direitos operativos, pilar do Estado Social de Direito. (...)”
(STJ - AREsp: 1682349 DF 2020/0066651-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/10/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/10/2020)

É dizer que o §1° do art. 373 do Código de Ritos permite ao julgador, nas hipóteses previstas em lei ou diante da especificidade do caso concreto, relacionadas à maior dificuldade ou maior facilidade em obter determinada prova, o estabelecimento, mediante contraditório, do ônus probatório de forma diversa da determinada pelo
caput
do mencionado dispositivo.

Neste contexto, entendo que deve ser mantida a decisão guerreada, posto que, pelo que se infere da narrativa das partes e das cláusulas contratuais, a empresa agravada era responsável por uma espécie de propaganda e intermediação de venda entre a agravante e clientes em potencial, sendo, todavia, da recorrente, o controle relacionado ao recebimento dos valores advindos das contratações, eventuais cancelamentos, cobrança/pagamento de multas por fidelização, cálculo das comissões a serem repassadas à recorrida e etc.

Diante disso, é certo que, não tendo a agravada acesso direto ao sistema operacional da contratante, esta possui maior facilidade em apresentar o relatório determinado pelo magistrado de piso, o qual deverá conter: i) os termos da contratação realizada entre autor e réu, com a predefinida política de remuneração e de estornos; ii) todas as contratações de serviços da ré realizadas por clientes junto à autora, os termos das referidas contratações, a data e os planos contratados; iii) as condições de todos os cancelamentos, tais como data, motivo, multa por fidelização, o tipo de plano cancelado e quanto tempo durou a contratação; iv) todos os pagamentos recebidos pela parte ré referentes aos planos contratados e cancelados; v) todos os valores repassados entre as partes e suas respectivas referências; vi) os pagamentos retidos e estornos realizados pela parte ré, bem como a que se referem; vii) todas as comissões recebidas pela parte autora, se eram fixas ou não, bem como a que se referem; viii) a fórmula de cálculo das comissões; ix) as compensações realizadas pela parte autora dos valores que deveriam ser repassados e foram estornados; x) o nível de produtividade da autora.

Sob este enfoque, deve-se manter inalterada a decisão agravada neste ponto.

Em relação à Cláusula de eleição de foro, registro ser expressamente admitida em nosso ordenamento jurídico (art. 63, do CPC), podendo, entretanto, ser afastada judicialmente, ainda que não se trate de relação consumerista, se verificada a hipossuficiência do aderente e consequente inviabilização de seu acesso ao Poder Judiciário.

Nesse sentido, a jurisprudência deste egrégio Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça admitem a invalidação de cláusula de eleição de foro caso se verifique a hipossuficiência de uma das partes que implique dificuldade do acesso à justiça, à ampla defesa e ao contraditório. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRATO DE FRANQUIA - FORO DE ELEIÇÃO - CONTRATO DE ADESÃO - HIPOSSUFICIÊNCIA E DIFICULDADE DE ACESSO À JUSTIÇA DO FRANQUEADO - sobrestamento – recurso especial – indeferimento - DECISÃO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO.
1 - O entendimento da Corte Superior de Justiça, acerca da inserção de cláusula de eleição de foro em contrato de adesão, é no sentido de sua validade e eficácia, salvo quando verificada a hipossuficiência do aderente e a inviabilidade de seu acesso à justiça. 2 - In casu, a empresa requerida possui mais de quinhentas unidades franqueadas, inclusive no exterior. Assim, o autor apresenta-se como flagrante hipossuficiente estando em irrestrita submissão hierárquica em relação a franqueadora.
3 - A interposição de Recurso Especial não impede o processamento da ação porque, em regra, é recebido apenas no efeito devolutivo. 4 - Recurso improvido. (TJES; AI 5010647-04.2022.8.08.0000; 4ª Câmara Cível; Des. Rel. Manoel Alves Rabelo; Publ. 18/05/2023)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. ACÓRDÃO ESTADUAL FUNDAMENTADO. INCIDÊNCIA DO CDC. TEORIA FINALISTA MITIGADA. HIPOSSUFICIÊNCIA EVIDENCIADA. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. NULIDADE. DIFICULDADE NO ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva). Contudo, tem admitido o abrandamento da regra quando ficar demonstrada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, autorizando, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC (teoria finalista mitigada).
2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a cláusula de eleição de foro inserta em contrato de adesão é, em princípio, válida e eficaz, salvo se verificada a hipossuficiência do aderente, inviabilizando, por conseguinte, seu acesso ao Poder Judiciário"
(AgInt no AREsp 253.506/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe de 29/10/2018). 3. Estando a decisão de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o recurso especial encontra óbice na Súmula 83/STJ. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1787192/BA, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 30/06/2021)

No caso dos autos, deve-se considerar a narrativa e os documentos acostados à inicial da demanda originária, em que a recorrida demonstra dificuldades financeiras que a levaram, inclusive, a paralisar suas atividades, consoante se depreende do comunicado de paralisação de atividade colacionado no id
13427298 do processo de origem
.

Nesta toada, deve-se ter como prioridade a garantia do acesso à justiça, considerando, para tanto, que será muito mais custoso para a parte recorrida - a qual comprovadamente encontra-se em dificuldades financeiras - acompanhar o processo na Comarca de São Paulo/SP.

Em contrapartida, a recorrente é empresa de grande porte, com atuação em todo o território nacional, não se vislumbrando ônus em demasia a manutenção da marcha processual na comarca em que fora proposta.

Ante o exposto, conheço

do recurso interposto pela
TIM S.A
, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter incólume a decisão proferida pelo Juiz 1ª Vara Cível e Comercial de Linhares, na ação tombada sob o n°. 5003330-59.2022.8.08.0030, a qual não reconheceu a validade da cláusula de eleição de foro pactuada entre as partes e inverteu o ônus da prova.

É como voto.

Vitória, 07 de junho de 2024.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 07/06/2024 às 14:56:27, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
51480507062024
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.