Tribunal: TJES
Processo: 0004751-63.2013.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-11-04

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO Nº
0004751-63.2013.8.08.0038

APELANTE:
UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO M
É
DICO

APELADA:
LUCIANA MARCHI

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.

PLANO DE SAÚDE. DEMORA NA AUTORIZAÇÃO E CUSTEIO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. ENTRAVES BUROCRÁTICOS CRIADOS PELA APELANTE. DANO MORAL DEVIDO. REDUÇÃO DA QUANTIA FIXADA.
PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO
DES
PROVIDO
.

1. -
A responsabilidade do fabricante, do comerciante e do fornecedor de produtos e serviços é objetiva (CDC, arts. 12, 13 e 14), sendo afastada apenas quando comprovada uma das causas excludentes do nexo de causalidade, como, por exemplo, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, ou ainda a existência de algum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 373, II).

2. -
A jurisprudência do STJ consolidou
o entendimento de
que é abusiva e enseja reparação por dano moral a cláusula contratual que exclui da cobertura do plano o custeio de prótese necessária ao pleno restabelecimento da saúde do segurado, em procedimento cirúrgico coberto pelo plano, uma vez que agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do segurado.

3. - Provoca dano moral a operadora de plano de saúde que embora tenha aprovado a realização de cirurgia no segurado, nega a utilização de materiais necessários à realização do ato cirúrgico.

4. - Somente após o deferimento da tutela de urgência é que a recorrente deixou de criar entraves burocráticos, permitindo a realização do procedimento cirúrgico e o fornecimento dos materiais necessários à sua realização.

5. - Hipótese em que ficou demonstrado o ato ilícito praticado, caracterizado pela violação do direito da apelada, causando-lhe dano, donde se deflui o inexorável dever de indenizar.

6. - De acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando-se em conta as peculiaridades do caso concreto, o valor deve ser mantido em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com juros de mora pela Taxa SELIC, desde a data da citação, vedada a cumulação com correção monetária.

7
. -
Recurso
desp
rovido.
J
uros de mora alterados por força do efeito translativo do recurso.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a
Segunda
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE,
NEGAR

PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Relator.

Vitória, ___

de ___ de 20
2
4
.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004751-63.2013.8.08.0038

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LUCIANA MARCHI

APELADO: UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO Nº
0004751-63.2013.8.08.0038

APELANTE:
UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO M
É
DICO

APELADA:
LUCIANA MARCHI

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.

PLANO DE SAÚDE. DEMORA NA AUTORIZAÇÃO E CUSTEIO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. ENTRAVES BUROCRÁTICOS CRIADOS PELA APELANTE. DANO MORAL DEVIDO. REDUÇÃO DA QUANTIA FIXADA.
PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO
DES
PROVIDO
.

1. -
A responsabilidade do fabricante, do comerciante e do fornecedor de produtos e serviços é objetiva (CDC, arts. 12, 13 e 14), sendo afastada apenas quando comprovada uma das causas excludentes do nexo de causalidade, como, por exemplo, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, ou ainda a existência de algum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 373, II).

2. -
A jurisprudência do STJ consolidou
o entendimento de
que é abusiva e enseja reparação por dano moral a cláusula contratual que exclui da cobertura do plano o custeio de prótese necessária ao pleno restabelecimento da saúde do segurado, em procedimento cirúrgico coberto pelo plano, uma vez que agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do segurado.

3. - Provoca dano moral a operadora de plano de saúde que embora tenha aprovado a realização de cirurgia no segurado, nega a utilização de materiais necessários à realização do ato cirúrgico.

4. - Somente após o deferimento da tutela de urgência é que a recorrente deixou de criar entraves burocráticos, permitindo a realização do procedimento cirúrgico e o fornecimento dos materiais necessários à sua realização.

5. - Hipótese em que ficou demonstrado o ato ilícito praticado, caracterizado pela violação do direito da apelada, causando-lhe dano, donde se deflui o inexorável dever de indenizar.

6. - De acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando-se em conta as peculiaridades do caso concreto, o valor deve ser mantido em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com juros de mora pela Taxa SELIC, desde a data da citação, vedada a cumulação com correção monetária.

7
. -
Recurso
desp
rovido.
J
uros de mora alterados por força do efeito translativo do recurso.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a
Segunda
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE,
NEGAR

PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Relator.

Vitória, 21
de outubro de 20
2
4
.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO Nº
0004751-63.2013.8.08.0038

APELANTE:
UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO M
É
DICO

APELADA:
LUCIANA MARCHI

RELATOR:
DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.

A responsabilidade do fabricante, comerciante e fornecedor de produtos e serviços é objetiva (CDC, arts. 12, 13 e 14), sendo afastada apenas quando comprovada uma das causas excludentes do nexo de causalidade, como, por exemplo, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, ou a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 373, II).

Embora o simples inadimplemento contratual não configure, por si só, motivo suficiente para a indenização por danos morais, é reconhecido o direito à compensação quando o dano moral decorre de uma recusa injusta de cobertura pelo plano de saúde, situação que agrava a aflição psicológica e a angústia do segurado.

Nesse sent
ido
:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 182 DO STJ. RECONSIDERAÇÃO. NEGATIVA DE COBERTURA SECURITÁRIA. CUMPRIMENTO DE CARÊNCIA. URGÊNCIA RECONHECIDA. RECUSA INJUSTIFICADA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA N. 7 DO STJ. SÚMULA N. 597 DO STJ. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA N. 83 DO STJ. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ).

2. O Tribunal de origem afirmou que a parte agravada suportava gravidez de alto risco e necessitava realizar cirurgia cesariana, em situação de emergência. A alteração das conclusões do julgado demandaria o reexame da matéria fática, o que é vedado em sede de recurso especial.

3. "A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas contado da data da contratação" (Súmula n. 597 do STJ).

4. "A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral. No entanto, nas hipóteses em que há recusa de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento de urgência ou emergência, segundo entendimento jurisprudencial desta Corte, há configuração de danos morais indenizáveis" (AgInt no REsp n. 1.838.679/SP, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 3/3/2020, DJe 25/3/2020). Aplicação da Súmula n. 83 do STJ.

5. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, tratando-se de danos morais decorrentes de responsabilidade contratual, os juros moratórios incidem a partir da citação. Precedentes.

6. Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão da Presidência desta Corte e negar provimento ao agravo nos próprios autos.”

(STJ - AgInt no AREsp n. 1.865.767/PE, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 16/8/2021, DJe de 19/8/2021.)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECUSA DO PLANO DE SAÚDE EM FORNECER PRÓTESE PARA A REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PESSOA IDOSA. CLÁUSULA ABUSIVA. DANOS MORAIS DEVIDOS. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que é abusiva e enseja reparação por dano moral a cláusula contratual que exclui da cobertura do plano de saúde o custeio de prótese necessária ao pleno restabelecimento da saúde do segurado, em procedimento cirúrgico coberto pelo plano, uma vez que agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado.

2.
Omitido.

3. Agravo regimental a que se nega provimento”.

(STF - AgInt no AgInt no AREsp 1162008/PE, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 27/03/2018).

Verifica-se que
a apelada necessitava de uma cirurgia na coluna lombar devido a uma hérnia de disco. Seu quadro era tão grave que havia o risco de paraplegia, uma vez que a hérnia estava comprimindo sua medula espinhal. Os materiais necessários para o sucesso da operação foram explicitamente solicitados pelo médico responsável.

Contudo, a apelante recusou-se a fornecê-los, embasando-se no parecer emitido por sua Auditoria
que,

e
mbora tenha reconhecido a necessidade da realização da cirurgia, alegou que os materiais solicitados pelo médico não seriam indispensáveis para o procedimento cirúrgico.

Eis a Nota Explicativa da Auditoria da apelante:

“NOTA EXPLICATIVA: Desfavorável para o procedimento 3071518 HERNIA DE DISCO TORACO-LOMBAR – TRATAMENTO CIRÚRGICO na quantidade DOIS, autorizado somente na quantidade UM, conforme relato do exame de imagem, que indica a existência da hernia em apenas um nível.

Desfavorável para o Material 7105297 = hidroxiapatita O,5g na quantidade TRÊS, procede a liberação na quantidade dois para este procedimento. Caso ocorra necessidade, o médico assistente deverá solicitar em guia complementar, enviando laudo médico para avaliação da auditoria médica.

Desfavorável para o procedimento 3071528 = SUBSTITUIÇÃO DE CORPO VERTEBRAL, pois no se aplica na cirurgia proposta que é discectomia (que significa retirada do disco com hernia) por via anterior. O procedimento de substituição do corpo vertebral consiste na retirada de toda a vertebral, e substituição por cage expansivo toraco-lombar e no por cage intersornático (que foi o material solicitado). A substituição do corpo vertebral é indicada nos casos de fratura de vertebral, com destruição do corpo vertebral, comprometendo a estabilidade da coluna. No tratamento da hernia, onde o corpo vertebral não está fraturado, não há necessidade de fazer a ressecção do mesmo.

Desfavorável para o procedimento 3100314 = CIRURGIA DE ACESSO POSTERIOR, pois no se aplica na cirurgia proposta, pois a cirurgia proposta e solicitada é por via anterior.

Desfavorável para o Material 7105910 = DISPOSITIVO DE APLICAÇÃO DE SELANTE DE FIBRINADISPOSITIVO DE APLICACÃO DE SELANTE, esse material no é utilizado de rotina nesta cirurgia. Sua utilização ocorre quando surge alguma complicação durante a cirurgia. Caso ocorra, o médico assistente deverá solicitar em guia complementar, enviando laudo médico para avaliação da auditoria médica.

Ocorre que o Perito Judicial, Dr. Gilberto Ribeiro Giubertti (CRM/ES nº 9535), especialista em ortopedia e traumatologia, concluiu que tanto a cirurgia quanto os materiais solicitados eram necessários para o sucesso do procedimento, com base no diagnóstico que indicava que a apelada sofria de hérnia de disco e que sua coluna dorsal estava comprimindo a medula espinhal.

O perito destacou, ainda, que a paciente apresentava dor na coluna dorsal, com piora progressiva e perda da força física. Ressaltou que o objetivo da cirurgia era realizar a descompressão por via anterior abdominal, proporcionando uma melhor visualização e acesso ao disco vertebral.

Assim, a recusa da apelante caracterizou ato ilícito e descumprimento contratual,
weis que por via transversa
neg
ou
à apelada o direito de se submeter à cirurgia necessária
e a

fornecer
os materiais essenciais para o sucesso da operação na coluna lombar.

Outrossim, registre-se que somente após o deferimento da tutela de urgência a apelante cessou os entraves burocráticos, permitindo, assim, a realização do procedimento cirúrgico.

Noutra parte, a responsabilidade da apelante é objetiva,
não podendo esta se eximir sob o argumento de que o atraso no fornecimento dos insumos ocorreu por culpa do fornecedor.

Esclareça-se que na
fixação do
quantum

indenizatório
o
julgador
deve
exercer
sua atuação com as cautelas necessárias, primando pela
justa
reparação,
cuidando para que desta
não resulte
m

indícios
de enriquecimento
sem causa
do lesado, pois o princípio que deve norte
ar a indenização
é
o d
a punição para
prevenir
a repetição
do ato e garantir a
igualdade dos ônus e encargos.

Assim, para a fixação do valor devido a título de danos morais, o julgador deverá atentar-
se

para
os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando em con
ta
as peculiaridades do caso concreto. Além disso, é importante considerar que o arbitramento de um valor excessivo pode dificultar o pagamento da indenização.

Conclui-se, pois, que

o valor de
R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais)
é razoável
,
pois, embora o dano decorrente do constrangimento sofrido pela apelada seja irreparável, esse montante cumpre tanto a função de compensação para ela quanto de sanção para a apelante.

Acresça-se que em
casos de responsabilidade contratual, os juros de mora
são calculados com a utilização d
a taxa SELIC desde a citação, vedada a cumulação com correção monetária.

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA PEDIÁTRICA. AUSÊNCIA DE MÉDICO CREDENCIADO. REEMBOLSO DOS HONORÁRIOS MÉDICOS. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL RECONHECIDO. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. CITAÇÃO. AGRAVO INTERNO PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "O termo inicial dos juros de mora na indenização por dano moral decorrente de recusa ilegal de cobertura de plano de saúde é a data da citação da empresa" (AgRg no AREsp 297.134/MG, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe de 26/02/2014).

2. Agravo interno provido para determinar que os juros moratórios incidam a partir da citação.”

(
STJ -
AgInt no REsp n. 1.895.721/DF, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 31/5/2021, DJe de 1/7/2021.)

P
or essas razões,
nego provimento ao
recurso
e,
em consequência, majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação,
considera
n
do o bom grau de zelo d
a
profissional; o l
ocal
de prestação do serviço que é o mesmo onde
o advogado
mantém
seu
escritório; a natureza e a importância da causa,
que considero de baixa complexidade
; o trabalho realizado pel
o
advogad
o
e o tempo exigido para o seu serviço.

Em virtude do
efeito translativo do recurso, determino que a indenização seja acrescida de juros de mora pela taxa SELIC, desde a citação, vedada a sua cumulação com correção monetária.
Além disso,
majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), totalizando 12% (doze por cento) do valor da condenação.

É como voto.

D
esembargador
Fabio Clem de Oliveira

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)