Tribunal: TJES
Processo: 5000009-64.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa não-tributária
Data de julgamento: 2024-05-14

Ementa:
A C Ó R D Ã O

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL – INSTALAÇÃO DE ESTAÇÃO RÁDIO BASE (ERB) – OMISSÃO NA APLICAÇÃO DE PRECEDENTES DO STF – TEMAS 919 e 1.235, DA REPERCUSSÃO GERAL – VIOLAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, COM EFEITOS INFRINGENTES – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO QUE EMBASA A CDA – EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL ORIGINÁRIA.

1. A instalação de Estação Rádio Base – ERB é tema afeto às telecomunicações, inserida na competência legislativa privativa da União, nos termos do inciso IV, do art. 22, da CF/1988.
O tema foi apreciado pelo excelso Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 776.594, com reconhecimento de repercussão geral (Tema nº 919), em que se fixou a impossibilidade dos entes municipais editarem normas locais que extrapolem a regulamentação do uso e da ocupação do solo por torres e antenas instaladas pelas empresas de telecomunicações.

2. No mesmo sentido, o e. STF, no julgamento do ARE 1.370.232/SP (Tema 1.235) em regime de repercussão geral, decidiu pela inconstitucionalidade de lei municipal que versa sobre a instalação de estação de rádio base (ERB) e dá ensejo à atividade fiscalizatória do município, quanto ao uso e a ocupação do solo urbano em seu território, por violação à competência legislativa privativa da União.

3. O
CPC/2015 inovou nas disposições acerca do cabimento dos embargos de declaração, tendo o inciso I do Parágrafo único do art. 1.022 a seguinte redação: "
Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;
".

4. Constatada omissão no v. acórdão recorrido, por não ter sido observada a aplicação dos entendimentos
firmados em regime de repercussão geral, imperiosa é a declaração de nulidade do auto de infração ambiental e a CDA, julgando, por conseguinte, extinta a execução fiscal originária.

5. Recurso conhecido e provido, com efeitos infringentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000009-64.2019.8.08.0048

Embargos de Declaração na Apelação Cível

EMBARGANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.

EMBARGADO: MUNICIPIO DE SERRA

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL – INSTALAÇÃO DE ESTAÇÃO RÁDIO BASE (ERB) – OMISSÃO NA APLICAÇÃO DE PRECEDENTES DO STF – TEMAS 919 e 1.235, DA REPERCUSSÃO GERAL – VIOLAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, COM EFEITOS INFRINGENTES – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO QUE EMBASA A CDA – EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL ORIGINÁRIA.

1. A instalação de Estação Rádio Base – ERB é tema afeto às telecomunicações, inserida na competência legislativa privativa da União, nos termos do inciso IV, do art. 22, da CF/1988.
O tema foi apreciado pelo excelso Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 776.594, com reconhecimento de repercussão geral (Tema nº 919), em que se fixou a impossibilidade dos entes municipais editarem normas locais que extrapolem a regulamentação do uso e da ocupação do solo por torres e antenas instaladas pelas empresas de telecomunicações.

2. No mesmo sentido, o e. STF, no julgamento do ARE 1.370.232/SP (Tema 1.235) em regime de repercussão geral, decidiu pela inconstitucionalidade de lei municipal que versa sobre a instalação de estação de rádio base (ERB) e dá ensejo à atividade fiscalizatória do município, quanto ao uso e a ocupação do solo urbano em seu território, por violação à competência legislativa privativa da União.

3. O
CPC/2015 inovou nas disposições acerca do cabimento dos embargos de declaração, tendo o inciso I do Parágrafo único do art. 1.022 a seguinte redação: "
Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;
".

4. Constatada omissão no v. acórdão recorrido, por não ter sido observada a aplicação dos entendimentos
firmados em regime de repercussão geral, imperiosa é a declaração de nulidade do auto de infração ambiental e a CDA, julgando, por conseguinte, extinta a execução fiscal originária.

5. Recurso conhecido e provido, com efeitos infringentes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de
embargos de declaração
opostos por

TELEFÔNICA BRASIL S.A.
contra o v. acórdão de id. 4353866, prolatado pela colenda Segunda Câmara Cível, que, à unanimidade dos votos, conheceu e negou provimento ao recurso de apelação interposto em face de sentença de id. 9668689, a qual havia julgado improcedentes os pedidos da ora embargante formulados na ação de "embargos à execução fiscal" ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE SERRA/ES
.

Em suas razões recursais (id. 4575397), sustenta o embargante a existência de omissão no acórdão embargado, alusiva à alegação de ser exclusiva da União a competência para legislar sobre matéria atinente a telecomunicações, nos termos dos arts. 21, XI, 22, IV, da Constituição Federal e dos arts. 1º, 8º e 19 da Lei nº 9.472/97.

Ainda, aponta a presença de

omissão por
não ter sido

aplicado o entendimento firmado pelo STF
no julgamento do ARE 1.370.232/SP (Tema 1.235)

em regime de repercussão geral. Aduz que no aludido precedente, o Pretório Excelso
entendeu que
viola

a
competência legislativa privativa da União a
l
ei municipal
que versa sobre a instalação de estação de rádio base (ERB) e dá ensejo à atividade fiscalizatória do município quanto ao uso e a ocupação do solo urbano em seu território,

sendo consequentemente inconstitucional.

Assim, em razão da suposta inconstitucionalidade da referida legislação municipal, requer sejam providos os embargos de declaração para reformar o v. acórdão (id. 4353866), de modo a anular a multa administrativa aplicada pela Secretaria de Meio Ambiente do Município de Serra.

Pois bem.

Inicialmente, pontuo que os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por ao menos um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado (art. 1.022 do CPC).

A doutrina pátria ensina que
"
a omissão é o defeito mais relevante dentre aqueles que ensejam embargos declaratórios, sendo uma decisão omissa quando questões de fato e de direito, relevantes para o julgamento e suscitadas pelas partes ou examináveis de ofício, não tenham sido apreciadas pelo magistrado
" (ALVIM, Arruda; DE ASSIS, Araken; ALVIM, Eduardo Arruda. Comentários ao código de processo civil – 3.ed. Rev., ampl. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1064.).

Destaca-se que o Código de Processo Civil inovou nas disposições acerca do cabimento dos embargos de declaração, tendo o inciso I do Parágrafo único do art. 1.022 a seguinte redação: "
Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;
".

Na presente hipótese, assim restou ementado o v. acórdão prolatado por esta c. Turma:

"[...] No que concerne ao mérito da demanda, não se pode olvidar, por oportuno e relevante, que “o auto de infração é ato administrativo que, enquanto tal, goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo ao particular o ônus de demonstrar o que entende por vício.” (STJ - REsp 1108111/PB, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 03/12/2009). In casu, não se identifica qualquer irregularidade do Auto de Infração objeto da lide, pois, a despeito de a Recorrente insistir na tese de que o Município de Serra não detém competência para legislar sobre serviços de telecomunicações e, por conseguinte, proceder à fiscalização e impor sanções, certo é que a Municipalidade exerceu sua competência constitucional para tratar sobre assunto de interesse local, notadamente em relação à ordenação e ocupação do solo urbano. Nesse sentido:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. LEI MUNICIPAL DE SERRA Nº 4.332/14. REGULARIZAÇÃO DE ERB’S (ESTAÇÕES DE RÁDIO BASE). COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. INTERESSE LOCAL. INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I - A competência federal e as atribuições da Agência Reguladora (ANATEL) quanto a autorização para instalações de ERB¿s, sua fiscalização e os limites de exposição humana aos campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos delas decorrentes, não subtrai a competência do Município para dispor sobre aspectos ambientais e urbanísticos dessas estações. II - A delimitação de locais específicos em que entende a Municipalidade que a instalação de tais antenas ou estações não se revelam pertinentes (proximidade de creches, escolas, hospitais e presídios), aparentemente, não impõe vedação aos serviços de telecomunicação da Agravante, ou mesmo tem o condão de ferir os limites da competência legiferante do Município, na medida em que volta-se ao interesse local e às limitações de uso do solo urbano para determinado fim, não dispondo a respeito de serviço de telecomunicação a imiscuir-se na competência da União, como pretende fazer crer a Recorrente. III - A legislação municipal ao tratar do interesse público no uso do solo urbano age dentro de sua competência e apenas tangencia o tema naquilo que toca o interesse local ao disciplinar matéria ambiental e em defesa da saúde pública, sem o intuito de invadir os critérios para o exercício de serviço público federal, limitado ao âmbito da União. IV - Recurso conhecido e não provido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199004010, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CAMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/01/2020, Data da Publicação no Diário: 07/02/2020).

De outra banda, também não há falar-se em nulidade ou desproporcionalidade da multa administrativa aplicada à empresa Recorrente, a qual, inclusive, fora objeto de redução pela Junta de Avaliação de Recursos da Secretaria Municipal de Meio Ambiente, tendo sido enfatizado, na oportunidade, que a multa no patamar de R$ 17.500,00 (dezessete mil e quinhentos reais) “corresponde ao valor médio do Grupo VIII, considerando a não justificativa do enquadramento da multa no valor máximo e, ainda, que a atividade possui potencial poluidor degradador médio, conforme Decreto Municipal nº 3.721/20144 e que houve a infração prevista no artigo 116, inciso IV, do Decreto Municipal nº 078/2000” (id. 1821210 - processo referência). Cumpre enfatizar, ademais, que esta Egrégia Segunda Câmara Cível, ao analisar caso similar ao dos presentes autos, já pronunciou a legalidade da multa administrativa, ainda que não descritas as circunstâncias agravantes ou atenuantes, a teor do seguinte aresto, in verbis:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL. INSTALAÇÃO DE ESTAÇÃO RÁDIO BASE EM DESACORDO COM AS NORMAS MUNICIPAIS. AUTO QUE PREENCHE OS REQUISITOS EXIGIDOS PELA LEGISLAÇÃO. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO. ORDENAMENTO DO SOLO URBANO. NECESSIDADE DE OBSERV NCIA DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. PRECEDENTES DO STF. ART. 74 DA LEI 9.472/1997. MULTA. VALOR ARBITRADO DE ACORDO COM AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. REINCIDÊNCIA DA APELANTE. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. ART. 85, §11, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Auto de Infração ora combatido (nº 6.419/2012) fora lavrado pela Secretaria de Meio Ambiente (SEMMA) do Município de Serra, em decorrência de ofício enviado pelo Ministério Público Estadual a referida Secretaria relatando ter recebido denúncia no sentido de ter sido instalada uma Estação Rádio-Base (ERB), da operadora CLARO, no bairro residencial Morada de Laranjeiras, em desacordo com as normas legais, em especial a Lei Municipal nº 3.453/09. 2. Consta do referido auto a descrição do fato apurado, qual seja, instalação e funcionamento de Estação Radiobase (ERB) contrariando normas legais e regulamentares, mencionando os dispositivos legais infringidos (art. 18, III, e art. 19, III, do Decreto Municipal nº 78/2000 e art. 56 da Lei 2.199/1999), além das penalidades cominadas (art. 18, III, Grupo X e art. 19, III, Grupo VIII, ambos do Decreto Municipal nº 78/2000). 3. Da análise do auto de infração e do processo administrativo a ele correlato, têm-se que o referido auto preenche os requisitos exigidos à época pela Legislação Municipal, mormente o disposto no art. 167 do Código Municipal de Meio Ambiente, razão pela qual não há que se falar em nulidade do ato administrativo. 4. O fato de o art. 22, IV, da Constituição Federal atribuir competência privativa à União para legislar sobre telecomunicações não afasta a competência dos Municípios para legislar sobre assuntos de interesse local, bem como promover o ordenamento da ocupação do solo urbano, na forma do art. 30, I e VIII, da Carta da República. Precedentes do STF. 5. A própria legislação federal que instituiu a ANATEL (Lei nº 9.472/1997), prevê, em seu art. 74 (com a redação vigente à época dos fatos) a necessidade de observância da legislação municipal no tocante à instalação dos equipamentos. 6. O fato de a Apelante ser sublocatária da referida estrutura não afasta a sua responsabilidade pela infração à legislação municipal mencionada, mormente porque um dos verbos nucleares da conduta descrita no art. 18 do Decreto nº 78/2000 é justamente instalar, no território municipal, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes. 7. No caso, em que pese a Municipalidade ter deixado de descrever eventuais circunstâncias atenuantes ou agravantes, têm-se que, conforme afirmado pela própria Apelante, a CLARO é reincidente nesse tipo de infração, o que justifica a imposição da pena pecuniária em patamar superior ao mínimo previsto na legislação. 8. Ademais, se a Municipalidade já vem reduzindo as multas aplicadas em situações análogas isso só demonstra que o caráter punitivo e inibitório da sanção pecuniária não vem surtindo o seu efeito pretendido, razão pela qual têm-ser que os valores fixados se mostram compatíveis com as peculiaridades do caso concreto. 9. Ante o desprovimento do apelo, majora-se em 2% os honorários de sucumbência fixados na origem, com fulcro no art. 85, §11, do CPC, perfazendo, destarte, o total de 12% sobre o valor atualizado da causa devido pela Apelante aos patronos do Recorrido. 10. Recurso conhecido e desprovido. VISTOS , relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas.” (TJES, Classe: Apelação, 048160020110, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/09/2019, Data da Publicação no Diário: 17/09/2019).

Ademais, não se pode desconsiderar que a Recorrente, em momento algum, fez qualquer prova na tentativa de demonstrar que teria atendido às determinações contidas na legislação municipal para a instalação da estação de rádio base, limitando-se à sua impertinente alegação de ilegalidade da autuação, sem ao menos discorrer acerca do efetivo cumprimento, ou não, das condicionantes que integram a prévia e indispensável licença ambiental. Por todo exposto, CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL e NEGO-LHE PROVIMENTO, nos termos da fundamentação supra, no que majoro os honorários advocatícios sucumbenciais de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa impostos em desfavor da Recorrente."

Percebe-se que, de fato, o v. acórdão deixou de analisar a demanda sob a ótica dos entendimentos firmados em regime de repercussão geral, no julgamento pelo STF do ARE 1.370.232/SP (Tema 1.235) e do
Recurso Extraordinário nº 776.594 (Tema 919)
, os quais decidiram pela inconstitucionalidade de lei municipal que versa sobre a instalação de estação de rádio base (ERB) e dá ensejo à atividade fiscalizatória do município, acerca do uso e ocupação do solo urbano em seu território, por violação à competência legislativa privativa da União.

A temática foi recentemente apreciada pelo excelso Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 776.594, com reconhecimento de repercussão geral (Tema nº 919)
, na qual
se fixou a impossibilidade dos entes municipais editarem normas locais que extrapolem a regulamentação do uso e da ocupação do solo por torres e antenas instaladas pelas empresas de telecomunicações, conforme ementa abaixo transcrita:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Taxa municipal. Torres e antenas de transmissão e recepção de dados e voz. Fiscalização do funcionamento das estações. Impossibilidade. Fiscalização do uso e da ocupação do solo por tais torres e antenas. Possibilidade. Necessidade de observância das competências da União, como aquelas para legislar privativamente sobre telecomunicações, fiscalizar os serviços de telecomunicações e editar normas gerais sobre direito urbanístico. Proporcionalidade com o custo da atividade municipal subjacente. 1. As competências da União para legislar sobre telecomunicações, editar normas gerais sobre direito urbanístico e fiscalizar os serviços de telecomunicações não se confundem com as competências dos municípios para editar leis sobre assuntos de interesse local, inclusive sobre uso e ocupação do solo, e fiscalizar, consideradas as torres e as antenas de transmissão e recepção de dados e voz instaladas em seus territórios, a observância de suas leis sobre uso e ocupação do solo. As competências de ambos os entes federados podem conviver harmonicamente. 2. Compete à União a taxa decorrente do funcionamento de torres e antenas de transmissão e recepção de dados e voz (nesse sentido: Lei nº 5.070/66). 3. Respeitadas as competências da União e, nesse contexto, as leis por ela editadas, especialmente a Lei Geral de Telecomunicações, a Lei Geral de Antenas, a Lei do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações e as leis sobre normas gerais de direito urbanístico, podem os municípios instituir taxa para fiscalização do uso e ocupação do solo por torres e antenas de transmissão e recepção de dados e voz, observada a proporcionalidade com o custo da atividade municipal subjacente. 4. Declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 2.344, de 6 de dezembro de 2006, do Município de Estrela d’Oeste, com modulação dos efeitos, estabelecendo-se que a decisão produza efeitos a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficam ressalvadas as ações ajuizadas até a mesma data.
5. Fixação da seguinte tese para o Tema nº 919 de Repercussão Geral: “A instituição de taxa de fiscalização do funcionamento de torres e antenas de transmissão e recepção de dados e voz é de competência privativa da União, nos termos do art. 22, IV, da Constituição Federal, não competindo aos municípios instituir referida taxa”.
6. Recurso extraordinário provido. (RE 776594, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 05/12/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 08-02-2023 PUBLIC 09-02-2023).

Sobreleva notar que, neste mesmo sentido, no julgamento também recente do e. STF do RE 1.370/232/SSP (Tema 1.235)
, a Corte Suprema fixou o entendimento de que:

“É inconstitucional a Lei nº 13.756/2004 do município de São Paulo, por configurar invasão à competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações e radiodifusão (CF/1988, art. 22, IV).”.

STF. Plenário. ARE 1370232/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 8/9/2022 (Repercussão Geral – Tema 1235) (Info 1067).

Como cediço, a Constituição Federal de 1988 – CF/1988 estabeleceu regras de repartição de competências legislativa e executiva aos entes federados.

Com relação à competência legislativa, foi determinado sistema de competências exclusivas, concorrentes e supletivas.
À União foi atribuída competência privativa para legislar sobre as matérias constantes dos incisos I a XXIX do art. 22 da CF/1988. Já aos Municípios, a competência para legislar sobre assuntos de interesse local e de suplementar a legislação federal e estadual, no que couber, nos termos dos incisos I e II do art. 30. Os Estados, a seu turno, possuem competência privativa para legislar sobre tudo o que não for de competência privativa federal ou municipal.

Além do regime de competências exclusivas, a Constituição determinou regime de competências concorrentes, cabendo à União, neste caso, legislar sobre normas gerais, deixando aos Estados competência complementar e supletiva. Note-se que, neste caso, a Carta Política optou por expressamente excluir os municípios da possibilidade de legislar concorrentemente acerca das matérias previstas em seu art. 24, cabendo-lhes apenas suplementar a legislação federal e estadual, no que couber.

O art. 23 da Carta da República, por sua vez, estabelece, em seus incisos, competência executiva comum a todos os entes federados, indicando em seu inciso VI que cabe a todos os entes federados proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas. Contudo, referido dispositivo não envolve, frise-se, competência para legislar sobre as matérias ali elencadas, tratando-se de competência material, ou seja, para planejar e implementar medidas voltadas à consecução do objetivo constitucionalmente tutelado.

No que concerne à matéria dos autos (funcionamento de Estação Rádio Base – ERB), cuida-se de tema afeto à seara de telecomunicações, inserida na competência legislativa privativa da União, nos termos do inciso IV, do art. 22, da CF/1988.

Inviável, portanto, o reconhecimento da legalidade da multa ambiental aplicada pela municipalidade embargada (processo administrativo nº 23569/2015), em razão da falta de licenciamento para instalação/operação de estação rádio base, dada a competência privativa da União para a instituição de taxa de fiscalização do funcionamento dos referidos equipamentos.

Pormenorizando a questão, após análise do Decreto nº 078/2000, que a embasa a CDA objeto da execução fiscal originária, verifica-se que a conduta da ora apelada foi enquadrada no artigo 116, item IV, da aludida norma municipal, que considera infração administrativa “
Dar início à operação de atividade ou empreendimento potencial efetivamente poluidor, sem licenciamento junto à SEMMA
”, ou seja, a fiscalização partiu da premissa de que a instalação de ERB’s trata-se de atividade potencialmente poluidora ou degradadora.

Todavia, a fiscalização exercida pelo ente agravado é inconstitucional, porquanto a competência para legislar e fiscalizar os serviços de telecomunicações é da União e não do Município.

Referida competência é exercida através da edição de leis federais, bem como pela Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, criada especificamente para regular e fiscalizar tais atividades, sendo responsável por expedir normas e padrões sobre a prestação dos serviços e aplicar sanções quando cabível.

Nesse contexto, a Lei Federal nº 9.472/1997, em seu art. 162, dispõe que a operação de estação transmissora de radiocomunicação está sujeita à licença de funcionamento prévia e à fiscalização permanente, nos termos da regulamentação, nada estabelecendo quanto à necessidade de licenciamento ambiental.

O art. 74 da mesma Lei preceitua que a concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações não isenta a prestadora do atendimento às normas de engenharia e às leis municipais, estaduais ou distritais relativas à construção civil. Pela redação deste dispositivo, de igual modo, não se extrai a necessidade de submissão ao licenciamento ambiental a cargo do Município, mas tão somente à observância da legislação local sobre construção civil.

Ademais, a União editou a Lei Federal nº 13.116/2015, que estabelece normas gerais aplicáveis ao processo de licenciamento, instalação e compartilhamento de infraestrutura de telecomunicações, com o propósito de torná-lo compatível com o desenvolvimento socioeconômico do País. O art. 7º desta lei trata do procedimento para a instalação de infraestrutura de telecomunicações em áreas urbanas, estabelecendo que o processo de licenciamento ambiental, quando for necessário, ocorrerá de maneira integrada ao procedimento de licenciamento indicado neste artigo.

E, para a hipótese em que for necessário o prévio licenciamento ambiental, prevê a lei que as regras para tanto serão expedidas pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA:

“Art. 9º O Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama) disciplinará o procedimento de licenciamento ambiental a que se refere o § 10 do art. 7º.”

Logo, como a competência sobre serviços de telecomunicações é da União, bem como a atribuição de fixar as regras atinentes ao licenciamento ambiental, quando necessário, é do CONAMA, é nulo o auto de infração aplicado pela municipalidade, cujo fundamento foi simplesmente o mero funcionamento da estação rádio base – sequer se referindo à construção e instalação desordenada e não autorizada de torre ou estrutura equivalente.

Assim, não vejo como chegar a conclusão diversa daquela que impõe o equívoco da decisão recorrida, a fim de que seja acolhido o embargos à execução, declarando a nulidade do auto de infração
ambiental n.º 8269364/2015
e da
CDA n.º
8282159/2017
, com subsequente extinção da respectiva execução fiscal,
orientação esta que encontra respaldo na jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL – INSTALAÇÃO DE ESTAÇÃO RÁDIO BASE (ERB) – LEI MUNICIPAL – ASSUNTO RESERVADO À COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO – PRECEDENTE DO STF – TEMA 919, DA REPERCUSSÃO GERAL – LEGISLAÇÃO FEDERAL QUE NÃO PREVÊ, EM REGRA, O LICENCIAMENTO AMBIENTAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO QUE EMBASA A CDA – CONCESSÃO DE EFEITO TRANSLATIVO AO AGRAVO – EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL ORIGINÁRIA. 1. A Constituição Federal de 1988 – CF/1988 estabeleceu regras de repartição de competências legislativa e executiva aos entes federados. Com relação à competência legislativa, foi determinado sistema de competências exclusivas, concorrentes e supletivas. 2. No que concerne à matéria dos autos (instalação de Estação Rádio Base – ERB), cuida-se de tema afeto à seara de telecomunicações, inserida na competência legislativa privativa da União, nos termos do inciso IV, do art. 22, da CF/1988. 3. Da análise do Decreto nº 078/2000, que ampara a aplicação da sanção que embasa a CDA que aparelha a execução fiscal originária, verifica-se que não há nenhuma menção à atividade de Estação de Telecomunicação ou a termos correlatos. A conduta da embargante foi enquadrada no artigo 116, item IV, da aludida norma municipal, que considera infração administrativa “Dar início à operação de atividade ou empreendimento potencial efetivamente poluidor, sem licenciamento junto à SEMMA”, ou seja, a fiscalização partiu da premissa de que a instalação de ERB’s trata-se de atividade potencialmente poluidora ou degradadora. 4. A Lei Federal nº 9.472/1997, em seu art. 162, dispõe que a operação de estação transmissora de radiocomunicação está sujeita à licença de funcionamento prévia e à fiscalização permanente, nos termos da regulamentação, nada estabelecendo quanto à necessidade de licenciamento ambiental. O art. 74, da mesma Lei, preceitua que a concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações não isenta a prestadora do atendimento às normas de engenharia e às leis municipais, estaduais ou distritais relativas à construção civil. Pela redação deste dispositivo, de igual modo, não se extrai a necessidade de submissão ao licenciamento ambiental a cargo do Município, mas tão somente à observância da legislação local sobre construção civil. 5. Ademais, a União editou a Lei Federal nº 13.116/2015, que estabelece normas gerais aplicáveis ao processo de licenciamento, instalação e compartilhamento de infraestrutura de telecomunicações, com o propósito de torná-lo compatível com o desenvolvimento socioeconômico do País. O art. 7º desta lei trata do procedimento para a instalação de infraestrutura de telecomunicações em áreas urbanas, estabelecendo que o processo de licenciamento ambiental, quando for necessário, ocorrerá de maneira integrada ao procedimento de licenciamento indicado neste artigo. E, para a hipótese em que for necessário o prévio licenciamento ambiental, prevê a lei que as regras para tanto serão expedidas pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA. 6. O tema foi apreciado pelo excelso Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 776.594, com reconhecimento de repercussão geral (Tema nº 919), em que se fixou a impossibilidade dos entes municipais editarem normas locais que extrapolem a regulamentação do uso e da ocupação do solo por torres e antenas instaladas pelas empresas de telecomunicações. 7. Recurso conhecido e provido. Declaração de nulidade da CDA. Concessão de efeito translativo ao agravo de instrumento para extinguir a execução fiscal originária.” (TJ/ES, Data: 18/Sep/2023, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5000906-03.2023.8.08.0000, Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Assunto: Ambiental).

Pelo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e,
DOU
PROVIMENTO,
com efeitos infringentes,

de forma a

modificar o v. acórdão (id. 4353866) que negou provimento à apelação cível e manteve incólume a r. sentença de id. 2798925,
unicamente
para sanar a omissão apontada
para acolher os embargos à execução fiscal e anular o auto de infração ambiental
n.º 8269364/2015
e a CDA n.º
8282159/2017
,
julgando, por conseguinte, extinta a execução fiscal originária.

Via de consequência, inverto o ônus da sucumbência, fixando-o em 10% sobre o valor da causa.

É como voto.

VITÓRIA-ES, 26 de fevereiro de 2024.

Desembargadora Convocada HELOÍSA CARIELLO

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)