Tribunal: TJES
Processo: 5001752-46.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2024-12-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001752-46.2022.8.08.0035

APELANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELAD
A
: SANDRA HELENA FRAGA VIEIRA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE ESCLEROSE MÚLTIPLA RECORRENTE REMITENTE. OCRELIZUMABE. NEGATIVA DE COBERTURA SOB ALEGADA AUSÊNCIA NO ROL DA ANS. ABUSIVIDADE DA NEGATIVA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra sentença que, em ação de obrigação de fazer movida por SANDRA HELENA FRAGA VIEIRA, determinou o fornecimento do medicamento OCRELIZUMABE, prescrito para o tratamento de esclerose múltipla do tipo recorrente remitente (EMRR). A sentença também condenou a ré ao pagamento de custas e honorários advocatícios. A operadora de plano de saúde apelou sustentando que o medicamento não possui cobertura obrigatória, por não constar no rol de procedimentos da ANS e por a paciente não cumprir os requisitos da Diretriz de Utilização da ANS nº 65.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se o rol de procedimentos da ANS é taxativo ou exemplificativo; e (ii) definir se a negativa de cobertura do medicamento OCRELIZUMABE pelo plano de saúde é abusiva, considerando a prescrição médica e a jurisprudência aplicável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabelece que o rol de procedimentos da ANS possui caráter taxativo, porém admitindo a cobertura de tratamentos não incluídos no rol em hipóteses excepcionais, especialmente quando o tratamento prescrito é o único ou o mais eficaz disponível para o paciente.

4. A recente Lei nº 14.454/2022 alterou a Lei dos Planos de Saúde (Lei nº 9.656/1998), prevendo que o rol da ANS é apenas uma referência básica, devendo ser autorizada a cobertura de tratamentos não previstos no rol, desde que preenchidos critérios técnicos de eficácia e recomendação por órgãos de saúde.

5. Cabe ao médico assistente, que acompanha o paciente, indicar o tratamento mais adequado, sendo abusiva a negativa de cobertura por parte da operadora de plano de saúde quando o medicamento prescrito é necessário e não há substituto terapêutico eficaz no rol da ANS.

6. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo e de outros tribunais reconhece o dever de cobertura do medicamento OCRELIZUMABE quando prescrito para tratamento de esclerose múltipla, nos casos em que a prescrição médica está fundamentada na necessidade específica do paciente.

7. No caso concreto, o medicamento OCRELIZUMABE foi prescrito devido a falha terapêutica com outro tratamento e à condição clínica da autora, que apresenta risco à saúde sem o uso do medicamento indicado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O rol de procedimentos da ANS é taxativo, mas admite exceções para cobertura de tratamentos não listados quando prescrito pelo médico assistente e amparado por critérios técnicos de necessidade e eficácia.

2. A operadora de plano de saúde deve fornecer medicamento prescrito por médico para doença coberta pelo plano, ainda que o tratamento específico não conste do rol da ANS, quando não houver alternativa terapêutica eficaz no rol.

3. A negativa de cobertura de tratamento necessário à saúde do paciente, por parte da operadora de plano de saúde, é abusiva quando baseada exclusivamente na ausência do medicamento no rol da ANS, contrariando a prescrição médica fundamentada.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 9.656/1998, art. 10; Lei nº 14.454/2022; Código de Defesa do Consumidor, art. 47; CPC, art. 85, § 2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp nº 1.936.034/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 30.05.2022; STJ, EREsp nº 1.886.929/SP e EREsp nº 1.889.704/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 08.06.2022; TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 50119199620238080000, Rel. Des. Heloisa Cariello, j. 04.11.2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001752-46.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SANDRA HELENA FRAGA VIEIRA

APELADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001752-46.2022.8.08.0035

APELANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELAD
A
: SANDRA HELENA FRAGA VIEIRA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE ESCLEROSE MÚLTIPLA RECORRENTE REMITENTE. OCRELIZUMABE. NEGATIVA DE COBERTURA SOB ALEGADA AUSÊNCIA NO ROL DA ANS. ABUSIVIDADE DA NEGATIVA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra sentença que, em ação de obrigação de fazer movida por SANDRA HELENA FRAGA VIEIRA, determinou o fornecimento do medicamento OCRELIZUMABE, prescrito para o tratamento de esclerose múltipla do tipo recorrente remitente (EMRR). A sentença também condenou a ré ao pagamento de custas e honorários advocatícios. A operadora de plano de saúde apelou sustentando que o medicamento não possui cobertura obrigatória, por não constar no rol de procedimentos da ANS e por a paciente não cumprir os requisitos da Diretriz de Utilização da ANS nº 65.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se o rol de procedimentos da ANS é taxativo ou exemplificativo; e (ii) definir se a negativa de cobertura do medicamento OCRELIZUMABE pelo plano de saúde é abusiva, considerando a prescrição médica e a jurisprudência aplicável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabelece que o rol de procedimentos da ANS possui caráter taxativo, porém admitindo a cobertura de tratamentos não incluídos no rol em hipóteses excepcionais, especialmente quando o tratamento prescrito é o único ou o mais eficaz disponível para o paciente.

4. A recente Lei nº 14.454/2022 alterou a Lei dos Planos de Saúde (Lei nº 9.656/1998), prevendo que o rol da ANS é apenas uma referência básica, devendo ser autorizada a cobertura de tratamentos não previstos no rol, desde que preenchidos critérios técnicos de eficácia e recomendação por órgãos de saúde.

5. Cabe ao médico assistente, que acompanha o paciente, indicar o tratamento mais adequado, sendo abusiva a negativa de cobertura por parte da operadora de plano de saúde quando o medicamento prescrito é necessário e não há substituto terapêutico eficaz no rol da ANS.

6. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo e de outros tribunais reconhece o dever de cobertura do medicamento OCRELIZUMABE quando prescrito para tratamento de esclerose múltipla, nos casos em que a prescrição médica está fundamentada na necessidade específica do paciente.

7. No caso concreto, o medicamento OCRELIZUMABE foi prescrito devido a falha terapêutica com outro tratamento e à condição clínica da autora, que apresenta risco à saúde sem o uso do medicamento indicado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O rol de procedimentos da ANS é taxativo, mas admite exceções para cobertura de tratamentos não listados quando prescrito pelo médico assistente e amparado por critérios técnicos de necessidade e eficácia.

2. A operadora de plano de saúde deve fornecer medicamento prescrito por médico para doença coberta pelo plano, ainda que o tratamento específico não conste do rol da ANS, quando não houver alternativa terapêutica eficaz no rol.

3. A negativa de cobertura de tratamento necessário à saúde do paciente, por parte da operadora de plano de saúde, é abusiva quando baseada exclusivamente na ausência do medicamento no rol da ANS, contrariando a prescrição médica fundamentada.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 9.656/1998, art. 10; Lei nº 14.454/2022; Código de Defesa do Consumidor, art. 47; CPC, art. 85, § 2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp nº 1.936.034/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 30.05.2022; STJ, EREsp nº 1.886.929/SP e EREsp nº 1.889.704/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 08.06.2022; TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 50119199620238080000, Rel. Des. Heloisa Cariello, j. 04.11.2019.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de recurso de
apelação cível
interposto por

UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face da sentença (ID nº 9868739 e integrada no ID 9868749) proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Vila Velha que, em
“ação ordinária de obrigação de fazer”
ajuizada por
SANDRA HELENA FRAGA VIEIRA
, julgou procedente o pedido autoral, na forma do art. 487, inciso I, do CPC, para, ratificando a liminar ao seu tempo deferida, determinar à requerida o fornecimento do medicamento OCRELIZUMABE em conformidade com a indicação médica, para o tratamento completo da parte autora, juntamente com outros fármacos ou procedimentos clínicos que se façam necessários.

Por fim, o comando sentencial condenou a parte demandada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, estes fixados em 20% (vinte por cento) do valor da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC/15.

Em suas razões recursais (ID 9868751), a recorrente sustenta, em síntese, que: (i) o medicamento OCRELIZUMABE não possui cobertura contratual obrigatória pelo plano de saúde, já que não se encontra no rol da ANS; (ii) a iniciativa privada, enquanto operadora de plano de saúde suplementar, não detém a obrigação/dever de brasileiro, fornecer tudo aquilo que for exigido pelos beneficiários, que só se viabiliza mediante relação jurídica obrigacional própria, através de contrato de prestação de serviço de saúde; (iii)
“[...] para que a autorização seja emitida, o paciente precisa preencher os requisitos previstos na Diretriz de Utilização nº 65, prevista no anexo II do rol da ANS, que define os critérios para autorização da TERAPIA IMUNOBIOLÓGICA ENDOVENOSA, e a Recorrida não preencheu os requisitos exigidos eis que sua doença não consta na referida Diretriz de Utilização”
; e (iv) o rol da ANS é considerado taxativo.

A recorrida, em sede de contrarrazões (ID 9868754), pugna pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

A autora
SANDRA HELENA FRAGA VIEIRA
ajuizou a presente
“ação ordinária de obrigação de fazer”
em face da

UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, objetivando compelir a requerida a emitir autorização para a cobertura de fornecimento do medicamento OCRELIZUMABE.

Aduz a parte autora possuir diagnóstico de esclerose múltipla do tipo recorrente remitente (EMRR).

Informa ter iniciado o tratamento de pulsoterapia com metilprednisolona.

Afirma que apresentou positividade para o vírus JC com index acima de 1,5 e a continuidade desse tratamento, segundo laudo médico, é um risco para a paciente.

Assim, relata que seu médico assistente neurologista, prescreveu o tratamento com o medicamento OCRELIZUMABE, devendo efetuar o tratamento de forma imediata, fazendo uso de dois frascos da medicação.

A requerente relata ser incapaz de custear o tratamento por conta própria devido ao alto custo, motivo pelo qual solicitou ao plano de saúde o custeio do tratamento, porém alega ter obtido resposta negativa.

Diante disso, requer
“[...] a concessão do pedido de tutela antecipada de urgência, com o fim de determinar a Ré para que forneça imediatamente o ‘OCRELIZUMABE’ e possa o mesmo ser administrado, conforme prescrição médica, em obediência a Resolução Normativa nº 465/2021 da ANS, que prevê desde o ano passado a obrigatoriedade dos planos de saúde no fornecimento deste medicamento para o tratamento de esclerose múltipla recorrente remitente – EMRR, evitando assim o risco de leucoencefalopatia multifocal progressiva (LEMP) tendo em visto a positividade para o vírus JC”
, e, ao final, a procedência do pedido autoral.

Após regular trâmite processual, sobreveio a sentença que julgou procedente a pretensão autoral na forma acima mencionada.

Irresignada, a requerida interpôs o presente recurso, o qual o passo a apreciar.

De início, é sabido que resta pacífica a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que as controvérsias jurídicas instauradas entre operadoras de planos ou seguros privados de assistência à saúde e usuários são solucionadas à luz do Código de Defesa do Consumidor, não apenas quando for omisso o instrumento contratual entre as partes, mas também na interpretação deste (STJ, AgInt no AREsp n. 1.925.946/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 29/11/2021, DJe de 1/12/2021).

Sobre o tema, cito os seguintes julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CDC. INTERPRETAÇÃO MAIS BENÉFICA AO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE DE RESTRINGIR PROCEDIMENTO CUJA ENFERMIDADE E ESPECIALIDADE MÉDICA SÃO COBERTAS. RECURSO NÃO PROVIDO.
I – O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos de plano de saúde; decerto que tal diploma legal determina que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor
. II - É majoritária a jurisprudência no sentido de que é possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento/exame indicado pelo médico conveniado. III – Recurso conhecido e improvido. (TJES, Número: 5017924-33.2021.8.08.0024, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 09/Aug/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. DANO MATERIAL COMPROVADO E MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Inequívoca a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o que permite a interpretação do contrato e o reconhecimento de abusividade de cláusula que ofende os princípios da publicidade e clareza e que colocam o consumidor em desvantagem exagerada
. 2. Encontra-se sedimentado há muito na jurisprudência pátria que, configurada a condição de beneficiário do plano de saúde, assim como a ausência de cláusula contratual que, de maneira destacada, exclua expressamente a cobertura da doença, não cabe ao plano de saúde negar autorização, sob pena de se caracterizar comportamento abusivo e, por conseguinte, ato ilícito. 3. Os danos materiais com a aquisição particular do fármaco restou demonstrados com a declaração emitida pela empresa que vendeu o medicamento. 4. Em ocorrendo a negativa abusiva por parte da operadora do plano de saúde, mostra-se adequada a condenação ao pagamento de danos morais, sendo o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixado pelo juízo “a quo” justo e razoável para reparar a vítima e sancionar o plano de saúde, desestimulando-o à reiteração da prática ilícita. Precedentes. 5. Mantida a sentença. Recurso desprovido. (TJES, Número: 0020065-48.2019.8.08.0035, Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 12/Apr/2024)

No caso em exame, tem-se por incontroverso a relação jurídica entre a consumidora, ora apelada, e o plano de saúde, ora apelante, já que teria sido contratado um plano coletivo empresarial, na modalidade participativo estadual, para a prestação de serviços de assistência médico-hospitalar (ID 9868687).

Da mesma forma, não existe qualquer controvérsia que a recorrida é portadora de esclerose múltipla do tipo recorrente remitente (EMRR), conforme descrito no laudo médico (ID 9868690).

Como se sabe, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem sido firme ao estabelecer a obrigatoriedade de realização do método de tratamento para a doença, quando esta última estiver prevista no contrato como de cobertura obrigatória.

Ou seja, o que determina a obrigatoriedade de cobertura é a doença, e não a forma de tratamento, notadamente quando a escolha do método adequado para enfrentamento da enfermidade compete ao médico que acompanha efetivamente o paciente. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. LIMITAÇÃO DE SESSÕES. IMPOSSIBILIDADE. ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. TRATAMENTO MÉDICO. COBERTURA. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS. CARACTERIZAÇÃO. (...) 3. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou a jurisprudência no sentido do caráter meramente exemplificativo do rol de procedimentos da ANS, reputando abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente.
4. A jurisprudência desta Corte Superior reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas.
(...) (AgInt no REsp n. 1.936.034/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 2/6/2022)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE TRATAMENTO DOMICILIAR. RECUSA INDEVIDA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior entende que nos casos em que há previsão de cobertura para a doença do consumidor, consequentemente haverá cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano
, inclusive quando se tratar de medicamento domiciliar. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1609538/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 30/06/2020)”

Em outros termos, importa ressaltar que cabe ao médico, e não ao plano de saúde, a orientação terapêutica a ser utilizada nos casos em que é responsável, devendo fazer uso de todas as técnicas disponíveis na tentativa de melhora ou cura do paciente. Somente o profissional tem condições de apontar o tratamento mais adequado, ante o contato mais íntimo com o paciente.

Não se desconhece, também, que a Segunda Seção do STJ, por ocasião do julgamento dos EREsps 1.886.929/SP e 1.889.704/SP (Relator Ministro Luis Felipe Salomão, julgados em 08/06/2022, DJe de 03/08/2022), deliberou acerca da limitação da responsabilidade das operadoras do plano de saúde em face do rol de procedimentos mínimos e obrigatórios da ANS, oportunidade em que fixou as seguintes premissas que devem orientar a análise da controvérsia acerca da cobertura de tratamentos médicos pelos planos de saúde:

1) o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo;

2) a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol;

3) é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol;

4) não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que:

(i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar;

ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências;

iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e

(iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

Logo na sequência, como se sabe, foi editada a Lei nº 14.454/2022, que, alterando a Lei nº 9.656/98, passou a prever a possibilidade de cobertura de tratamentos não contemplados pelo rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS, dispondo que o referido rol constitui apenas referência básica para os planos de saúde, e que a cobertura de tratamentos que não estejam previstos no mesmo deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde quando cumprida pelo menos uma das condicionantes previstas na lei.

Cito, a propósito, a nova redação da Lei 9.656/98, senão vejamos:

“Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

[...]

§ 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.”

Sendo assim, conclui-se que tanto a jurisprudência do STJ quanto a nova redação da Lei dos Planos de Saúde admitem a cobertura, de forma excepcional, de procedimentos ou medicamentos não previstos no rol da ANS, desde que amparada em critérios técnicos, cuja necessidade deve ser analisada caso a caso.

Na hipótese vertente, analisando a documentação juntada aos autos pela apelada (ID 9868691), noto que o medicamento OCRELIZUMABE foi devidamente prescrito pelo médico assistente, o qual relatou circunstâncias que reforçam a existência de excepcional necessidade de cobertura do tratamento pelo plano de saúde, conforme o item “4”, especialmente, a falha terapêutica com o medicamento convencional NATALIZUMABE.

Assim, ao contrário do que sustentado pela recorrente, entendo que a situação clínica apresentada pela recorrida preenche os requisitos da Diretriz de Utilização n.º 65.13, previsto no anexo II, do rol da ANS, integrando o medicamento a lista da ANS e com registro na ANVISA.

A ratificar a proposta de voto ora apresentada, destaco que a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça é no sentido de reconhecer o dever do plano da saúde quanto ao fornecimento do medicamento “OCRELIZUMABE”, quando atendidos os critérios que recomendam a sua utilização:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO “OCRELIZUMABE”
. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. REQUISITOS DEMONSTRADOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Acerca das tutelas provisórias de urgência, o art. 300, caput e § 3º, do Código de Processo Civil, destaca a necessidade de demonstração, em sede de cognição sumária, de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, obstando-se a concessão da tutela de urgência de natureza antecipada se houver risco de irreversibilidade da decisão.
2. Em sede de exame perfunctório, forçoso concluir que a Agravada logrou demonstrar os requisitos necessários ao deferimento da tutela provisória de urgência consubstanciada na obrigação da Agravante em autorizar e custear o fornecimento do medicamento denominado “OCRELIZUMABE 600mg”, na forma prescrita pelo médico assistente. 3. A Lei nº 9.656/1998, modificada pela Lei nº 14.454/2022, agora estabelece explicitamente que o rol da ANS serve como referência básica, de forma que caso um médico prescreva um tratamento ou procedimento não incluído nesse rol, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de saúde, desde que haja comprovação de eficácia ou recomendação de um órgão técnico da área da saúde
. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 50119199620238080000, Relator: HELOISA CARIELLO, 2ª Câmara Cível)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA NA ORIGEM.
ESCLEROSE MÚLTIPLA. INDICAÇÃO DE TRATAMENTO COM MEDICAMENTO OCRELIZUMABE. RECUSA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. CONTRAINDICAÇÃO MÉDICA DO USO DO MEDICAMENTO CONSTANTE DA DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO – DUT DA ANS. PROBABILIDADE DO DIREITO E RISCO DE DANO DEMONSTRADOS NA ORIGEM
. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Da análise da motivação adotada pelo juízo de origem, assim como das provas disponíveis nos autos, inexiste ilegalidade a ensejar a reforma da decisão impugnada, sobretudo porque, diante de cognição sumária em que se encontrava, verificou e indicou a presença dos requisitos autorizadores à concessão da tutela pretendida.
2. No caso, os documentos colacionados corroboram a presença da fumaça do bom direito, na medida em que, diante da condição clínica de Esclerose Múltipla que exige tratamento específico, com previsão na ANS como de cobertura obrigatória, foi contraindicado o uso do medicamento Natalizumabe constante da Diretriz de Utilização – DUT no caso específico da paciente, conforme se extrai dos laudos médicos acostados, sendo recomendado o tratamento com o medicamento ocrelizumabe. 3. Tem entendido a jurisprudência pátria que, configurada a condição de beneficiário do plano de saúde, assim como a ausência de cláusula contratual que, de maneira destacada, exclua expressamente a cobertura da doença, não cabe ao plano de saúde negar autorização, sob pena de se caracterizar comportamento abusivo. Precedentes
. 4. As Diretrizes de Utilização - DUT da ANS servem de orientação à atuação das operadoras, mas não são taxativas, principalmente havendo solicitação do médico que acompanha a paciente pela necessidade de substituição do tratamento, que tem cobertura. 5. Resta patente o perigo da demora em razão da natureza da prestação e dos potenciais danos causados à agravada caso deixe de realizar o tratamento. 6. Decisão mantida. 7. Recurso conhecido e improvido. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5003802-87.2021.8.08.0000, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, 1ª Câmara Cível)

Nesse mesmo sentido é o entendimento dos demais Tribunais Pátrios:

APELAÇÃO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE EMPRESARIAL. CUSTEIO DE MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO. OCRELIZUMABE. OCREVUS® ESCLEROSE MÚLTIPLA. REGISTRO NA ANVISA E INCLUSÃO NO ROL DA ANS
. DESPROVIMENTO.
1. Considera-se abusiva a negativa de fornecimento de medicamento (Ocrelizumabe) Ocrevus®, 300 mg, indicado pelo médico para paciente diagnosticada com Esclerose Múltipla, quando indispensável ao tratamento e à preservação da vida. Precedentes. 2. O fármaco (Ocrelizumabe) Ocrevus® está devidamente registrado na ANVISA e incluído no Rol da ANS
. 3. O médico é o profissional responsável para decidir ?se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio?. Precedentes do STJ. 4. Apelação desprovida. (TJ-DF 07165072020238070001 1759912, Relator: RENATO SCUSSEL, Data de Julgamento: 13/09/2023, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 02/10/2023)

PLANO DE SAÚDE -
Obrigação de fazer – Fornecimento de medicamento "ocrelizumabe" para tratamento de "esclerose múltipla remitente" – Recusa injusta à cobertura do medicamento

– Indicação que cabe somente ao médico - Violação da boa-fé objetiva e da função social do contrato - Taxatividade do rol da ANS que não é absoluta – Hipótese em que não foi demonstrado haver atualização do rol, substituto terapêutico ou contraindicação do medicamento de eficácia comprovada
– Dano moral "in re ipsa" – Indenização devida – Verba arbitrada com razoabilidade – Honorários advocatícios arbitrados com base no proveito econômico obtido pela autora – Pedido procedente em parte – Sentença mantida – Recurso da ré desprovido e recurso da autora provido. (TJ-SP - AC: 10483799820198260224 SP 1048379-98.2019.8.26.0224, Relator: Luiz Antonio de Godoy, Data de Julgamento: 27/02/2023, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/02/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
Plano de saúde. Fornecimento de medicamentos. Insurgência contra decisão que concedeu a tutela antecipada à autora, diagnosticada com esclerose múltipla, para determinar o custeio e fornecimento do medicamento Ocrelizumabe (Ocrevus®). Alegação de não preenchimento dos requisitos da DUT 65.13 do rol da ANS. Impossibilidade. Medicamento que está inserido no rol da ANS e que, portanto, tem eficácia científica comprovada. Hipótese em que cabe somente ao médico assistente determinar a melhor conduta profissional e tratamento ao paciente, não à operadora de saúde. Razões recursais afastadas
. Recurso desprovido. (TJ-SP - Agravo de Instrumento: 2057111-05.2023.8.26.0000 São Paulo, Relator: Pastorelo Kfouri, Data de Julgamento: 05/04/2023, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/04/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA CONCEDIDA PARA DETERMINAR A AUTORIZAÇÃO E O CUSTEIO DE TRATAMENTO COM O MEDICAMENTO “OCREVUS – OCRELUZUMABE”, RECURSO INTERPOSTO PELA DEMANDADA.PROBABILIDADE DO DIREITO DA REQUERENTE EVIDENCIADA. PACIENTE DIAGNOSTICADA COM ESCLEROSE MÚTIPLA PRIMÁRIA PROGRESSIVA. PRESCRIÇÃO DO FÁRMACO PELA MÉDICA ACOMPANHANTE. IMPOSSIBILIDADE DE A OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE RESTRINGIR AS ALTERNATIVAS DE TRATAMENTO. RÉ QUE NÃO DEMONSTROU, NESTA FASE PROCEDIMENTAL, A EXISTÊNCIA DE OUTROS MEDICAMENTOS EFICAZES PARA O CONTROLE DA MOLÉSTIA.
PERIGO NA DEMORA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, TENDO EM VISTA A GRAVIDADE DA DOENÇA. PRESENÇA DOS REQUISITOS QUE AUTORIZAM A CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. ART. 300, “CAPUT”, DO CPC/2015. DECISÃO MANTIDA.AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-PR - AI: 00773888920228160000 Araucária 0077388-89.2022.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Guilherme Freire de Barros Teixeira, Data de Julgamento: 02/05/2023, 10ª Câmara Cível, Data de Publicação: 02/05/2023)

Ademais, destaco que
“a existência de diretriz de orientação não pode servir para a negativa irrestrita de cobertura naquelas hipóteses em que o médico assistente atesta que o procedimento solicitado é necessário ao tratamento do paciente.”
(TJ-ES - AI: 00206954020198080024, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 04/11/2019).

Destarte, as Diretrizes de Utilização da ANS servem de orientação à atuação das operadoras, mas não são taxativas, principalmente, frise-se, havendo solicitação do médico que acompanha a paciente pela necessidade de substituição do tratamento, que tem cobertura.

Acerca da recusa da operadora com base na ausência de previsão na Diretrizes de Utilização da ANS assim decidiu este e. TJES:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO REJEIÇÃO MÉRITO -
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PLANO DE SAÚDE REQUERIMENTO PARA REALIZAÇÃO DE EXAME DE ANGIOTOMOGRAFIA DE ARTÉRIAS CORONÁRIAS NEGATIVA DA OPERADORA RÉ JUSTIFICADA NO FATO DE QUE, APESAR DE O EXAME CONSTAR NO ROL DA ANS, NÃO FORAM PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO (DUT) DESCABIMENTO INDICAÇÃO MÉDICA EXPRESSA
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. [...]
2. Mérito A quaestio recursal cinge-se a análise da legalidade da negativa pautada no não preenchimento das diretrizes de utilização estabelecidas pela ANS. [...] 4. O médico conveniado que acompanha o agravado foi enfático em asseverar a discrepância nos resultados apresentados nos exames anteriores realizados pelo paciente, o que permite verificar, a princípio, que atendeu ao que preconiza o item d da DUT da ANS. 5. À vista disso, verificada a necessidade do agravado em realizar o exame de angiotomografia de artérias coronárias e, ainda, a sua previsão no rol da ANS, a alegação de desconformidade do exame solicitado com as diretrizes de utilização evidencia indesejada ingerência da operadora no tocante à questão de cunho técnico
. 6 . Destarte, a probabilidade do direito do agravado que desponta da análise do traslado recursal impõe a manutenção da decisão recorrida, notadamente porque o exame foi indicado pelo médico como necessário para esclarecimento sobre a extensão da doença, bem como, para definição da melhor terapêutica a ser adotada no caso concreto, além de encontrar- se previsto no rol da ANS. Além disso, verifica-se o perigo de demora ao agravado, pois diante de sua situação de saúde, não obstante o valor do procedimento que terá que suportar a agravante, o sacrifício econômico a ser suportado por essa, deve ceder face à importância do mesmo para evitar prejuízo efetivo à saúde do recorrido. 7. Recuso conhecido e improvido. (TJ-ES - AI: 00223034020198080035, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Julgamento: 19/11/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Publicação: 02/12/2019)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO À SAÚDE PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL AUSÊNCIA DE PREJUÍZO -
TOXINA BUTOLÍNICA INDICADA PARA TRATAMENTO RECUSA INDEVIDA DO PLANO NÃO PREENCHIMENTO DAS DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO DA ANS - LAUDO MÉDICO JUSTIFICA NECESSIDADE FRUSTRADOS OS TRATAMENTOS OFERTADOS PELO PLANO
- RECURSO IMPROVIDO. [...]
2 - De acordo com o próprio sítio eletrônico da ANS, as diretrizes de utilização são critérios baseados nas evidências científicas disponíveis, a serem observados para que as coberturas de alguns procedimentos sejam asseguradas. Deste modo, a questão, contudo, é que a existência de diretriz de orientação não pode servir para a negativa irrestrita de cobertura naquelas hipóteses em que o médico assistente atesta que o procedimento solicitado é necessário ao tratamento do paciente. 3 - A necessidade de que a autora se submeta ao tratamento, na forma como indicado pelo profissional da área médica que acompanha a evolução de seu quadro clínico justifica por ser quem detém conhecimento específico para averiguar as condições físicas do paciente, os exames porventura realizados e as particularidades dos tratamentos disponíveis
. 4 O rol da ANS não é capaz de afastar as normas contratuais, notadamente por representar, apenas, a cobertura mínima que deve constar no plano de saúde, é firme na jurisprudência o entendimento de que a operadora pode limitar certos tipos de enfermidade, porém, se há cobertura para a doença, é abusiva a limitação ao tratamento indicado pelo médico. 5 - Recurso improvido. (TJ-ES - AI: 00206954020198080024, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 04/11/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/11/2019)

Ademais, registro que
“[...] o princípio do ‘pacta sunt servanda’
não
é absoluto, não se pode sobrepor à boa-fé contratual, inclusive ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana
[...]”
(TJMG, Agravo de Instrumento n.º 1.0000.23.342974-5/002, Relator: Des. Cavalcante Motta, 10ª Câmara cível, J 06/02/2024, DJ 15/02/2024).

Enfim, inexistindo nos autos justificativa plausível para a negativa da operadora do plano de saúde em fornecer o tratamento adequado à recorrida, é de ser mantida a r. sentença de primeiro grau.

Ante o exposto,
conheço do apelo e lhe nego provimento
, para manter incólume a r. sentença objurgada que julgou procedente a pretensão autoral.

Deixo de aplicar a norma prevista no art. 85, §11, do CPC, visto que os honorários sucumbenciais foram aplicados pelo juízo primevo no patamar máximo previsto em lei.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 12/11/2024 às 18:18:25, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
54224912112024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.