Tribunal: TJES
Processo: 1026115-44.1998.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Aposentadoria
Data de julgamento: 2024-06-05

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO.
I. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. SUFICIÊNCIA DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA PARA ANÁLISE DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO ALEGADO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INEXISTÊNCIA. PARALISAÇÃO INDEVIDA DO PROCESSO ATRIBUÍDA AOS MECANISMOS DO PODER JUDICIÁRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
II.

APELAÇÃO CÍVEL.
PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DEFERIMENTO. ELEMENTOS QUE CORROBORAM A ALEGAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. DISPENSA DO PREPARO ENQUANTO REQUISITO DE ADMISSBILIDADE.
PRELIMINAR.
AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA.
MÉRITO.
CONTROLE DE LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE IMPUGANAÇÃO EXPRESSA AOS FATOS. FATOS PASSÍVES DE PENALIDADE. PREVISÃO EXPRESSA PARA APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO. ATIVIDADE VINCULADA DO ADMINISTRADOR. CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA PENALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. DA APELAÇÃO VOLUNTÁRIA INTERPOSTA PELO MUNICÍPIO DE VITÓRIA.

I.I.
As alegações recursais levadas a efeito na Apelação Voluntária não merecem amparo, a uma, porque admitida a apreciação do exame de legalidade do ato demissional do servidor em sede de Mandado de Segurança, sobretudo na hipótese em apreço, onde o Impetrante se desincumbiu do ônus de colacionar todo o acervo probatório necessário ao exame do direito líquido e certo alegado, sendo desnecessária, portanto, a dilação probatória; e a duas, porque inexiste qualquer possibilidade de vir a ser reconhecida a prescrição intercorrente no caso, na medida em que a paralisação do processo por longo período não pode ser atribuída ao Recorrido, mas ao próprio Poder Judiciário, porquanto procedido ao arquivamento equivocado dos autos, quando ainda não exaurida a competência funcional do Juízo de Primeiro Grau.

I.II.
Recurso conhecido e desprovido.

II. DA APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA POR MARCELO DALMAESTRO
.

II.I. Assistência Judiciária Gratuita.

II.I.I.
Os documentos colacionados aos autos se afiguram suficientes a comprovar a impossibilidade de recolhimento do preparo recursal, haja vista a noticiada situação de desemprego, devidamente corroborada pelos documentos de fls. 298/304, situação que enseja o deferimento da benesse postulada, sobretudo porque inexistem outros elementos capazes de infirmar a presunção de veracidade da afirmada hipossuficiência financeira (
ex vi
§ 3º, do artigo 99, do Código de Processo Civil).

II.II. Preliminar suscitada em Contrarrazões. Ausência de Dialeticidade Recursal.

II.II.I.
Não há falar-se em violação à dialeticidade recursal quando o Recorrente expõe de forma clara e objetiva as razões pela qual postula a reforma da Sentença, inclusive impugnando os fundamentos utilizados pelo Magistrado de Primeiro Grau.

II.II.II.
Preliminar rejeitada.

II.III. Mérito.

II.III.I.
Por ocasião da prolação da Sentença recorrida, o Juízo
a quo
afastou as alegações deduzidas na petição inicial do Mandado de Segurança afetas à prescrição da pretensão punitiva da Municipalidade e da nulidade do Procedimento Administrativo Disciplinar por indevida inclusão de fatos novos no transcorrer do inquérito, não relacionados quando da instauração do Procedimento.

II.III.II.
No bojo da Apelação Cível, o Recorrente MARCELO DALMAESTRO não questiona os referidos tópicos da Sentença, limitando-se a impugnar os critérios legais utilizados para a penalidade que lhe fora aplicada.

II.III.III.
Orienta o Egrégio Superior Tribunal de Justiça que
“a demissão é ato administrativo vinculado, por isso que, enquadrada a conduta do servidor dentre aquelas a que a lei comina a penalidade de demissão (art. 132 da Lei n. 8.112/1990), tal como se deu na espécie, não cabe ao gestor público aplicar reprimenda diversa, nem mesmo em reverência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”
. (
STJ
; MS: 26557 DF 2020/0159164-1, Data de Julgamento: 25/05/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 30/05/2022).

II.III.IV.
Na hipótese, o Recorrente não se insurge quanto aos fatos apreciados no contexto do Procedimento Administrativo Disciplinar, argumentando, apenas e tão somente, a ausência de aferição das circunstâncias atenuantes previstas no artigo 179, inciso II, da Lei n° 2.994/1982, as quais teriam o condão de substituir a pena de demissão por multa.

II.III.V.
A irresignação recursal não comporta acolhimento, seja em razão da vinculação do administrador quanto à aplicação da pena de demissão, eis que os fatos apurados evidenciam o cometimento de infração disciplinar punível com demissão (Art. 177 - São infrações disciplinares: III - Punível com demissão: l) faltar ao serviço 60 (sessenta) dias interpoladamente, durante 12 (doze) meses seguidos, sem causa justificada); seja porque as circunstâncias atenuantes e agravantes, em se tratando de pena de demissão, apenas ensejariam a eventual fixação de prazo de incompatibilidade, nos termos do artigo 186, da Lei n° 2.994/1982

II.III.VI.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 1026115-44.1998.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MARCELO DELMAESTRO e outros
APELADO: MARCELO DELMAESTRO e outros
RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO.
I. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. SUFICIÊNCIA DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA PARA ANÁLISE DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO ALEGADO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INEXISTÊNCIA. PARALISAÇÃO INDEVIDA DO PROCESSO ATRIBUÍDA AOS MECANISMOS DO PODER JUDICIÁRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
II.

APELAÇÃO CÍVEL.
PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DEFERIMENTO. ELEMENTOS QUE CORROBORAM A ALEGAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. DISPENSA DO PREPARO ENQUANTO REQUISITO DE ADMISSBILIDADE.
PRELIMINAR.
AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA.
MÉRITO.
CONTROLE DE LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE IMPUGANAÇÃO EXPRESSA AOS FATOS. FATOS PASSÍVES DE PENALIDADE. PREVISÃO EXPRESSA PARA APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO. ATIVIDADE VINCULADA DO ADMINISTRADOR. CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA PENALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. DA APELAÇÃO VOLUNTÁRIA INTERPOSTA PELO MUNICÍPIO DE VITÓRIA.

I.I.
As alegações recursais levadas a efeito na Apelação Voluntária não merecem amparo, a uma, porque admitida a apreciação do exame de legalidade do ato demissional do servidor em sede de Mandado de Segurança, sobretudo na hipótese em apreço, onde o Impetrante se desincumbiu do ônus de colacionar todo o acervo probatório necessário ao exame do direito líquido e certo alegado, sendo desnecessária, portanto, a dilação probatória; e a duas, porque inexiste qualquer possibilidade de vir a ser reconhecida a prescrição intercorrente no caso, na medida em que a paralisação do processo por longo período não pode ser atribuída ao Recorrido, mas ao próprio Poder Judiciário, porquanto procedido ao arquivamento equivocado dos autos, quando ainda não exaurida a competência funcional do Juízo de Primeiro Grau.

I.II.
Recurso conhecido e desprovido.

II. DA APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA POR MARCELO DALMAESTRO
.

II.I. Assistência Judiciária Gratuita.

II.I.I.
Os documentos colacionados aos autos se afiguram suficientes a comprovar a impossibilidade de recolhimento do preparo recursal, haja vista a noticiada situação de desemprego, devidamente corroborada pelos documentos de fls. 298/304, situação que enseja o deferimento da benesse postulada, sobretudo porque inexistem outros elementos capazes de infirmar a presunção de veracidade da afirmada hipossuficiência financeira (
ex vi
§ 3º, do artigo 99, do Código de Processo Civil).

II.II. Preliminar suscitada em Contrarrazões. Ausência de Dialeticidade Recursal.

II.II.I.
Não há falar-se em violação à dialeticidade recursal quando o Recorrente expõe de forma clara e objetiva as razões pela qual postula a reforma da Sentença, inclusive impugnando os fundamentos utilizados pelo Magistrado de Primeiro Grau.

II.II.II.
Preliminar rejeitada.

II.III. Mérito.

II.III.I.
Por ocasião da prolação da Sentença recorrida, o Juízo
a quo
afastou as alegações deduzidas na petição inicial do Mandado de Segurança afetas à prescrição da pretensão punitiva da Municipalidade e da nulidade do Procedimento Administrativo Disciplinar por indevida inclusão de fatos novos no transcorrer do inquérito, não relacionados quando da instauração do Procedimento.

II.III.II.
No bojo da Apelação Cível, o Recorrente MARCELO DALMAESTRO não questiona os referidos tópicos da Sentença, limitando-se a impugnar os critérios legais utilizados para a penalidade que lhe fora aplicada.

II.III.III.
Orienta o Egrégio Superior Tribunal de Justiça que
“a demissão é ato administrativo vinculado, por isso que, enquadrada a conduta do servidor dentre aquelas a que a lei comina a penalidade de demissão (art. 132 da Lei n. 8.112/1990), tal como se deu na espécie, não cabe ao gestor público aplicar reprimenda diversa, nem mesmo em reverência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”
. (
STJ
; MS: 26557 DF 2020/0159164-1, Data de Julgamento: 25/05/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 30/05/2022).

II.III.IV.
Na hipótese, o Recorrente não se insurge quanto aos fatos apreciados no contexto do Procedimento Administrativo Disciplinar, argumentando, apenas e tão somente, a ausência de aferição das circunstâncias atenuantes previstas no artigo 179, inciso II, da Lei n° 2.994/1982, as quais teriam o condão de substituir a pena de demissão por multa.

II.III.V.
A irresignação recursal não comporta acolhimento, seja em razão da vinculação do administrador quanto à aplicação da pena de demissão, eis que os fatos apurados evidenciam o cometimento de infração disciplinar punível com demissão (Art. 177 - São infrações disciplinares: III - Punível com demissão: l) faltar ao serviço 60 (sessenta) dias interpoladamente, durante 12 (doze) meses seguidos, sem causa justificada); seja porque as circunstâncias atenuantes e agravantes, em se tratando de pena de demissão, apenas ensejariam a eventual fixação de prazo de incompatibilidade, nos termos do artigo 186, da Lei n° 2.994/1982

II.III.VI.
Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado,
MARCELO DALMAESTRO
e
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
interpuseram
APELAÇÃO CÍVEL
e
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA
(fls. 285/296 e fls. 317/323, respectivamente) em razão da
SENTENÇA
(fls. 255/260, integralizada à fl. 282)

proferida pelo
JUÍZO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES
nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado pelo
Primeiro Recorrente
em razão de
ato coator atribuído ao PREFEITO MUNICIPAL DE VITÓRIA
consubstanciado no ato de demissão do Impetrante do cargo de Técnico de Serviços Urbanos, cujo
decisum
denegou a segurança pleiteada, julgando extinto o processo, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, deixando de condenar o Impetrante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais,
“a teor do que dispõe o art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça”
.

Em suas razões recursais, o Recorrente
MARCELO DALMAESTRO
pugna, inicialmente, pelo (
I
) deferimento da assistência judiciária gratuita, afirmando para tanto que
“que não possui condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, conforme declaração anexa, por estar atualmente desempregado, juntando aos autos, nesta oportunidade, cópia de sua carteira profissional como prova do alegado”
.

No mérito, alega, resumidamente, que: (
II
) por ocasião da aplicação da penalidade de demissão, não foram observadas as circunstâncias atenuantes previstas no artigo 179, inciso II, alíneas "b" e "d", da Lei n° 2.994/1982, o que lhe garantiria a substituição da pena de demissão pela pena de multa; (
III
) o controle de legalidade praticado pelo Poder Judiciário não importa em indevido incursionamento no mérito administrativo.

Por sua vez, o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
busca sustentar o equívoco da Sentença recorrida por compreender que sequer seria o caso de apreciar o mérito do Mandado de Segurança, haja vista que a pretensão deduzida pelo Impetrante demandaria dilação probatória, medida incompatível com a via processual eleita; e, caso superada essa compreensão, haveria de ser reconhecida a prescrição intercorrente, porquanto o processo permaneceu paralisado por mais de 23 (vinte e três) anos por culpa exclusiva do Apelado.

Contrarrazões apresentadas às fls. 306/315 pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA, requerendo o não conhecimento do recurso por ausência de dialeticidade recursal e, no mérito, o seu desprovimento.

Contrarrazões apresentadas por MARCELO DALMAESTRO às fls. 325/329, requerendo o desprovimento da Apelação Voluntária.

Inicialmente, a propósito do
pedido de concessão de Assistência Judiciária Gratuita
formulado por
MARCELO DALMAESTRO
, tenho que os documentos colacionados aos autos se afiguram suficientes a comprovar a impossibilidade de recolhimento do preparo recursal, haja vista a noticiada situação de desemprego, devidamente corroborada pelos documentos de fls. 298/304, razão pela qual
DEFIRO
, a benesse postulada, sobretudo porque inexistem outros elementos capazes de infirmar a presunção de veracidade da afirmada hipossuficiência financeira (
ex vi
§ 3º, do artigo 99, do Código de Processo Civil).

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade recursal, passo ao enfrentamento da Apelação Voluntária e Apelação Cível, iniciando pelo recurso manejado pelo Município de Vitória, face à prejudicialidade das matérias deduzidas, a teor dos fundamentos a seguir delineados.

I - DO RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA

Em suas razões recursais, o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
requer a reforma da Sentença recorrida por compreender que a hipótese vertente sequer desafiaria o exame de mérito do Mandado de Segurança, haja vista que a pretensão deduzida pelo Impetrante demandaria dilação probatória, medida incompatível com a via processual eleita; e, caso superada essa compreensão, haveria de ser reconhecida a prescrição intercorrente, porquanto o processo permaneceu paralisado por mais de 23 (vinte e três) anos por culpa exclusiva do Apelado.

Antes de adentrar na apreciação das questões deduzidas pelo Município Recorrente, cumpre rememorar que o MANDADO DE SEGURANÇA
sub examem
visa questionar o ato de demissão do servidor público Impetrante, sob a alegação de ilegalidades praticadas no transcorrer do Processo Administrativo Disciplinar, e da própria irrazoabilidade da respectiva sanção imposta, o que, todavia, fora refutado, por ocasião da prolação da Sentença recorrida, oportunidade em que o Magistrado de Primeiro Grau pronunciou,
in verbis:

“(...)

Antes de me adentrar ao mérito do presente mandamus, passo a analisar as preliminares arguidas pela autoridade coatora, em sua manifestação de fls. 240/247.

Prescrição Intercorrente:

In casu
, para a melhor compreensão dos fatos e facilitar a resolução da demanda, insta ressaltar alguns fatos relevantes contidos nos autos deste
mandamus
.

A presente demanda fora sentenciada, às fls. 166/168, a qual fora anulada, conforme se vê na ementa de fl. 204.

Então, os autos foram baixados para esta Unidade Judiciária, com escopo de ser proferida uma nova sentença, no entanto, os autos foram arquivados por duas vezes sem sentença, conforme se vê nas certidões de fls. 230-verso e 234.

Assim, forçoso é reconhecer que ocorreram equívocos, originados da máquina do Judiciário, sem que a parte impetrante tenha contribuído para tanto. Ora, não ressoa adequado que a parte seja prejudicada por erro cometido pelo próprio Poder Judiciário, haja vista que para prolação de nova sentença, na forma como restou consignado no decisum de fls. 205/208, desnecessária manifestação do impetrante neste sentido. Por analogia, trago à baila a Súmula nº 106, do STJ, a qual dispõe que a demora inerente ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da prescrição, in verbis:

"Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência."

Desse modo,
REJEITO
a preliminar arguida.

Carência da ação - ausência de interesse processual:

Vale lembrar que as condições da ação devem ser analisadas pelo julgador, com os elementos fornecidos pelo próprio impetrante e não se podem confundir com o mérito da causa, já que nada tem a ver com a justiça ou injustiça do pedido ou com a existência ou inexistência do direito material controvertido entre os litigantes.

E,
in casu
, a narrativa do impetrante não permite afastar de plano, e em juízo de cognição sumária, seu interesse de agir, consubstanciado na necessidade e utilidade da concessão da segurança contra ato do impetrado.

O impetrante afirma que o ato de sua demissão é flagrantemente abusivo e ilegal, por si só merecedor de albergar a via mandamental, expondo, portanto, sua fundamentação de forma adequada.

Ademais, a alegação da autoridade coatora de que não houve ato ilegal que legitimasse a propositura da presente ação, não se presta a desconstituir o interesse de agir do impetrante, eis que se refere ao direito material controvertido e, por conseguinte, ao mérito do
mandamus
.

Nesses termos,
REJEITO
também esta preliminar.

Afastadas as questões preliminares, passo ao mérito deste
writ
.

O Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) destina-se a apurar a responsabilidade do servidor, por infração praticada no exercício de suas funções ou relacionada com as atribuições do seu cargo.

(...)

Pois bem.

No caso em tela, o Impetrante exercia a função de Técnico de Serviços Urbanos no Município de Vitória, tendo sido nomeado no dia 03.08.1981. Contudo, o impetrante foi demitido em 13.11.1992, eis que no processo administrativo instaurado, constatou-se falta ao serviço por parte do impetrante, por mais de 60 (sessenta) dias no período de 12 (doze) meses (fls. 70/72 e fl. 77).

Portanto, o cerne da questão posta em debate restringe-se em analisar a legalidade ou a ilegalidade da demissão do Impetrante realizada pelo Município de Vitória.

Quanto a isso, aduz o impetrante que o processo administrativo em questão não respeitou o prazo apontado no art. 200, da Lei Municipal nº 2.994/1982, para sua conclusão.

Vejamos o dispositivo legal em apreço:

"Artigo 200 - O prazo para realização do processo será de 90 (noventa) dias, prorrogável por mais 30 (trinta), pela autoridade que tiver determinada sua instauração, sempre que ocorrer motivo justificado."

De fato, a legislação municipal prevê que os processos administrativos disciplinares deverão ser realizados no prazo de 90 (noventa) dias e prorrogáveis por mais trinta dias, mas esse prazo não significa que, uma vez findo, terá ocorrida a prescrição para o prosseguimento do processo administrativo, mas, tão somente, o fim da interrupção do prazo prescricional, ou seja, uma vez instaurado o processo administrativo para apuração de falta disciplinar pelo servidor, interrompe-se o prazo prescricional (art. 145, §2º, parte final, Lei Municipal 2.994/1982 – "interrompe-se o prazo prescricional pela abertura da sindicância ou do processo administrativo") que somente seguirá novo curso quando findar o prazo previsto no art. 200, do Diploma Legal em discussão.

(...)

Logo, uma vez instaurado o PAD - Processo administrativo disciplinar (31.01.1992 – fl. 46), o prazo prescricional ficou interrompido até 31 de maio de 1992, 90 dias mais 30 dias, quando recomeçou a contagem do prazo prescricional, que seria de cinco anos, na forma como estatui o art. 144, inc. I, "a", da Lei 2994/82, in verbis:

"Art. 144 - O direito de pleitear na esfera administrativa e o evento punível prescreverão:

I - em 5 (cinco) anos:

a) quanto aos atos de demissão e cassação de aposentadoria e disponibilidade, exceto nos casos da letra "l" do item do III do Art. 177 e quando, pela aplicação do art. 142, resultar prazo menor."

Desse modo, não há que se falar em prescrição do processo administrativo, eis que concluído em 14.08.1992, data do relatório de fls. 70/72, que culminou com o ato de demissão do impetrante publicado em 18.11.1992 (fl. 77).

No que tange a alegação do Impetrante de que houve a inclusão indevida de fatos novos ocorridos no trâmite no inquérito, não vejo como prosperar tal argumento.

Vê-se que as sessenta e três faltas ao serviço do impetrante, sem justificativas, na forma como concluiu a comissão processante, as quais ensejaram a sua demissão (artigo 177, inciso II, alínea 'l", da Lei nº 2994/82), ocorreram no período de janeiro de 1991 a janeiro de 1992, ou seja, anterior a instalação do processo administrativo, o qual se deu em 31 de janeiro de 1992 (fl. 46).

Destaco ainda que, na ficha funcional do impetrante (fl. 69), há descrição de sua frequência/ponto e referido documento não foi rechaçado pelo Impetrante, pelo contrário, este em sua exordial declarou e motivou suas faltas, eis que precisou dar assistência no tratamento médico de seu pai. No entanto, não apresentou atestado médico ou outra justificativa suficiente para abonar as faltas computadas no documento que serve para comprovar a sua frequência/ponto. Ademais, verifico que mesmo após a instauração do processo administrativo, ainda foram computadas outras faltas do impetrante, conforme se vê na referida ficha funcional, num total de 75 faltas ao serviço sem justificativas.

Desse modo, não verifiquei nenhuma ilegalidade no processo administrativo no que se refere a alegação de inclusão de fatos ocorridos após a instauração do referido processo administrativo, anexado às fls. 46/82.

Outrossim, com relação às alegações do Impetrante quanto ao resultado encontrado pela comissão do processo administrativo e a não aplicação da atenuante prevista no artigo 179, inciso II, alíneas 'b" e "d", da Lei nº 2994/82, tenho que sequer devem ser apreciadas, pois é defeso ao Poder Judiciário adentrar ao mérito administrativo, podendo ser analisada apenas a legalidade dos atos administrativos.

(...)

Assim, compulsando os autos, constato que houve regular instauração de processo administrativo em face do impetrante e que a decisão da Administração fora motivada.

Desse modo, em razão do princípio da separação dos poderes, não compete ao Poder Judiciário analisar o mérito do ato administrativo. Cabe-lhe intervir apenas na análise das ilegalidades do ato apontados pelo Impetrante.

Os atos da administração pública devem estar orientados especialmente no aspecto da legalidade, cabendo ao Poder Judiciário analisar qualquer desvio, o que, no caso deste mandamus, não foi constatado.

(...)

Portanto, não verifiquei as nulidades apontadas pelo Impetrante em sua exordial, as quais pudessem ensejar a nulidade da sua demissão na função de técnico de serviços urbanos do Município de Vitória.

Por fim, no tocante à alegada perseguição de seu superior hierárquico, que diz ter sido vítima o impetrante, tenho que tal alegação ficou no campo das ilações, eis que quanto a isso nada restou comprovado.

Ante o exposto,
DENEGO A SEGURANÇA
pleiteada.”

Fixadas tais premissas, tenho que as alegações recursais levadas a efeito na
Apelação Voluntária
não merecem amparo,
a uma
, porque admitida a apreciação do exame de legalidade do ato demissional do servidor em sede de Mandado de Segurança, sobretudo na hipótese em apreço, onde o Impetrante se desincumbiu do ônus de colacionar todo o acervo probatório necessário ao exame do pretenso direito líquido e certo alegado, sendo desnecessária, portanto, a dilação probatória; e
a duas
, porque inexiste qualquer possibilidade de vir a ser reconhecida a prescrição intercorrente no caso, na medida em que a paralisação do processo por longo período não pode ser atribuída ao Recorrido, mas ao próprio Poder Judiciário, porquanto formalizado o arquivamento equivocado dos autos, quando ainda não exaurida a competência funcional do Juízo de Primeiro Grau.

Desta forma, revelam-se despropositadas as irresignação destinadas a alterar a Sentença recorrida, para fins de extinção do processo sem análise do mérito.

II - DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL DE MARCELO DALMAESTRO

DA PRELIMINAR SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES PELO MUNICÍPIO DE VITÓRIA

(AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL)

No contexto das Contrarrazões de fls. 306/315, o Município de Vitória pugna pelo não conhecimento do recurso de Apelação Cível interposto por MARCELO DALMAESTRO, sob o argumento de ausência de dialeticidade recursal, na medida em que
“o apelante apenas se insurgiu contra o trecho da sentença que afastou as alegadas irregularidades na aplicação das atenuantes. (...) não houve nenhuma consideração acerca dos demais tópicos do r. decisum guerreado”
.

A despeito do entendimento externado pela Municipalidade, certo é que não há falar-se em violação à dialeticidade recursal, quando o Recorrente expõe de forma clara e objetiva as razões pelas quais postula a reforma da Sentença, inclusive, impugnando os fundamentos utilizados pelo Magistrado de Primeiro Grau.

O simples fato de o Recorrido/Impetrante não haver impugnado todos os tópicos da Sentença, não conduz à inadmissibilidade recursal no que pertine ao eventual acolhimento da pretensão recursal, caso possa ensejar a alteração da compreensão externada na origem.

Isto posto,
rejeito a preliminar arguida
.

III - DO MÉRITO

Consoante se observa do excerto da Sentença alhures transcrita, o Juízo
a quo
afastou as alegações deduzidas na petição inicial do Mandado de Segurança afetas à prescrição da pretensão punitiva da Municipalidade e da nulidade do Procedimento Administrativo Disciplinar, por indevida inclusão de fatos novos no transcorrer do Inquérito, não relacionados quando da instauração do Procedimento.

No bojo da Apelação Cível, o Recorrente MARCELO DALMAESTRO, por seu Advogado, não questiona os referidos tópicos da Sentença, limitando-se a impugnar os critérios legais utilizados para a penalidade que lhe fora aplicada
.

Neste particular, aduz que ao impor a reprimenda de demissão, não foram observadas as circunstâncias atenuantes previstas no artigo 179, inciso II, da Lei n° 2.994/1982,
notadamente aquelas estabelecidas nas alíneas “b” e “d”, o que, acaso observadas,
lhe garantiria a substituição da pena de demissão pela pena de multa, salientando, ainda, acerca da possibilidade de se proceder ao controle de legalidade, sem que isso implique na indevida hipótese de incursionamento no mérito administrativo pelo Poder Judiciário.

A propósito, assim dispõe o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Vitória acerca das circunstâncias atenuante para a dosimetria das sanções administrativas disciplinares,
in verbis:

“
Art. 179
- São circunstâncias atenuantes:

I -
haver sido mínima a cooperação do funcionário no cometimento de infração;

II -
ter o funcionário:

a)
procurado espontaneamente e com eficiência, logo após cometimento da infração, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências ou ter, antes do julgamento, reparado os dano civil;

b)

cometido a infração sob coação irresistível de superior hierárquico ou sob influência de violenta emoção provocada por ato injusto de terceiros;

c)
confessado espontaneamente a autoria da infração, ignorada ou imputada a outro;

d)

ter mais de 5 (cinco) anos de serviço, com bom comportamento, antes da infração.
”

Estabelecidas tais balizas, cumpre destacar, no tocante à questão controvertida, a orientação do

Egrégio Superior Tribunal de Justiça
no sentido de que
“o Poder Judiciário pode e deve sindicar amplamente, em Mandado de Segurança, o ato administrativo que aplica a sanção de demissão a Servidor Público, para (i) verificar a efetiva ocorrência dos ilícitos imputados ao Servidor; (ii) apurar as suas consequências lesivas à Administração, caso se comprove a sua prática; e (iii) mensurar a adequação da reprimenda à gravidade da infração disciplinar, de modo que a sanção não fique aquém do recomendável pela gravidade do ato e nem vá além do necessário ou razoável para reprimir o comportamento do agente.”
(
STJ
; MS: 21138 DF 2014/0175974-3, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 27/05/2015, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 13/10/2015)

Note-se que a
Corte de Superposição
também leciona que
“
a demissão é ato administrativo vinculado, por isso que, enquadrada a conduta do servidor dentre aquelas a que a lei comina a penalidade de demissão
(art. 132 da Lei n. 8.112/1990), tal como se deu na espécie,
não cabe ao gestor público aplicar reprimenda diversa, nem mesmo em reverência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”
. (
STJ
; MS: 26557 DF 2020/0159164-1, Data de Julgamento: 25/05/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 30/05/2022).

Na hipótese, consoante apontado, o Recorrente, em sua irresignação recursal, a rigor, não se insurge quanto aos fatos apreciados no contexto do Procedimento Administrativo Disciplinar, argumentando, apenas e tão somente, a respeito da noticiada ausência de aferição das circunstâncias atenuantes previstas no artigo 179, inciso II, da Lei n° 2.994/1982, as quais teriam o condão de substituir a pena de demissão por multa
.

Com efeito, após compulsar detidamente os autos, tenho que a pretensão recursal não comporta acolhimento, na medida em que toda a discussão travada no sobredito Procedimento Administrativo Disciplinar estava pautada na apuração e, ulterior confirmação, acerca de fatos passíveis de aplicação de pena de demissão
, senão vejamos:

“
Art. 177
- São infrações disciplinares:

(...)

III
- Punível com demissão:

l)
faltar ao serviço 60 (sessenta) dias interpoladamente, durante 12 (doze) meses seguidos, sem causa justificada”;

Nesse contexto, uma vez verificada a incidência da norma aos fatos concretos, o Administrador estava vinculado quanto à aplicação da pena de demissão, na esteira do entendimento jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, alhures destacado.

Portanto, não há possibilidade de substituição de penalidade de demissão, pela reprimenda de multa, porquanto a legislação municipal apenas prevê a substituição excepcional da penalidade, nos termos do artigo 183, quando se tratar de pena de suspensão e, desde que haja conveniência para o serviço público, senão vejamos:

“
Art. 183
- A pena de suspensão não excederá de 90 (noventa) dias.

Parágrafo único
- Havendo conveniência para serviço, a pena de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinqüenta por cento).”

"
Art. 184
- A pena de multa poderá ser aplicada automaticamente em importância nunca superior a 50% (cinqüenta por cento) do vencimento, nos casos dos itens II e III do Art. 176 e será arbitrada pela autoridade competente para aplicar a punição, podendo ainda verificar-se em outros casos previsto em leis ou regulamentos.

Dispositivo referenciado

"
Art. 176
- São penas disciplinares :

I
- repreensão;

II
- suspensão;

III
- multa;"

Atrelado a isso, acerca da questão específica discutida no presente recurso - inobservância de circunstâncias previstas no artigo 179, inciso II, da Lei n° 2.994/1982, certo é que a sua aplicabilidade, em se tratando de fatos que ensejam a aplicação da pena de demissão, apenas teriam o condão de garantir ao servidor a redução do prazo de incompatibilidade para o exercício de outro cargo ou emprego público, mas não lhe garantiria a substituição da reprimenda imposta por simples multa, conforme previsão contida no artigo 186, §§ 1º, 2º e 3º, da Lei n° 2.994/1982, senão vejamos:

“
Art. 186
- Atenta à gravidade da falta, a demissão pode ser aplicada com a nota " a bem do serviço público", a qual constará sempre dos atos de demissão fundada das alíneas "x" e "y" do item III do Art. 177.

§ 1º
- A demissão com nota " a bem do serviço público" incompatibiliza o funcionário para o exercício de cargo ou emprego público pelo período de 5 (cinco) anos.

§ 2º
- A incompatibilidade referida no parágrafo anterior será de 2 (dois) a 4 (quatro) anos quando se tratar de demissão simples.

§ 3º
- Na gradação da pena levar-se-ão em conta as circunstâncias atenuantes ou agravantes.

§ 4º
- O funcionário incompatibilizado na forma deste artigo será afastado do exercício do outro cargo que legalmente acumula, pelo tempo de duração da incompatibilidade.”

Em sendo assim, tenho que a Sentença recorrida não merece qualquer reparo, nos limites do inconformismo em que restou produzido o Recurso de Apelação Cível.

IV - CONCLUSÃO

Isto posto, nos termos das razões supracitadas,
(I) conheço e nego provimento ao Recurso de Apelação Voluntária interposto pelo Município de Vitória e
(II) e conheço do Recurso de Apelação Cível interposto por MARCELO DALMAESTRO, para rejeitar a preliminar suscitada em Contrarrazões e, no mérito, negar-lhe provimento.

É como Voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)