Tribunal: TJES
Processo: 5013217-26.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exame de Saúde e/ou Aptidão Física; Tutela Provisória
Data de julgamento: 2024-10-07

Ementa:
Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. INAPTIDÃO EM EXAME MÉDICO. ESCOLIOSE E PÉ CAVO BILATERAL. TUTELA PROVISÓRIA DEFERIDA. REINSERÇÃO NO CERTAME. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão que, em ação ordinária promovida por candidato, deferiu tutela provisória para determinar sua reinserção no concurso público da Polícia Militar do Espírito Santo (PMES), Edital nº 01/2022, autorizando-o a prosseguir nas etapas seguintes, incluindo curso de formação, nomeação e posse, caso o único impedimento fosse o diagnóstico de escoliose e pé cavo bilateral.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a eliminação do candidato por inaptidão no exame de saúde foi correta, considerando os diagnósticos médicos de escoliose e pé cavo bilateral; (ii) determinar se a tutela provisória deve ser mantida, assegurando a participação do candidato nas etapas subsequentes do concurso até decisão final.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A eliminação de candidato por inaptidão no exame de saúde deve ser fundamentada de forma objetiva, especificando o grau das condições diagnosticadas e sua incompatibilidade com as funções do cargo, o que não ocorreu no caso em análise.

Laudos médicos apresentados pelo candidato indicam que a escoliose é de baixo grau e que ele não possui pé cavo, atestando sua aptidão para o exercício das funções de soldado militar.

A tutela provisória concedida se justifica pela possibilidade de dano irreparável ao candidato, que seria excluído do certame sem que a inaptidão fosse comprovada de forma inequívoca, violando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Contudo, a nomeação e posse do candidato devem aguardar o trânsito em julgado ou decisão ulterior, sendo necessária a reserva da vaga até o encerramento da demanda.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A eliminação de candidato por inaptidão em exame de saúde deve ser acompanhada de justificativa objetiva e detalhada sobre a incompatibilidade da condição diagnosticada com as funções do cargo.

A participação do candidato nas etapas subsequentes do concurso pode ser assegurada por tutela provisória quando há indícios de que a eliminação foi desproporcional ou não razoável.

A nomeação e posse do candidato aprovado sob condição sub judice devem ser postergadas até o trânsito em julgado ou decisão ulterior, com reserva da vaga.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 46/94, art. 37, I, e II; CF/1988, art. 39, §3º; CPC/2015, art. 300.

Jurisprudência relevante citada
:

TJ-SP, APL: 0028786-46.2010.8.26.0053, Rel. Moacir Peres, 7ª Câmara de Direito Público, j. 24/11/2014.

TJES, Apelação / Remessa Necessária, 024110096898, Rel. Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, j. 08/02/2021.

STJ, AgInt-RMS 52.800, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, DJE 20/09/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013217-26.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: WESLEY FIRMINO DA SILVA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. INAPTIDÃO EM EXAME MÉDICO. ESCOLIOSE E PÉ CAVO BILATERAL. TUTELA PROVISÓRIA DEFERIDA. REINSERÇÃO NO CERTAME. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão que, em ação ordinária promovida por candidato, deferiu tutela provisória para determinar sua reinserção no concurso público da Polícia Militar do Espírito Santo (PMES), Edital nº 01/2022, autorizando-o a prosseguir nas etapas seguintes, incluindo curso de formação, nomeação e posse, caso o único impedimento fosse o diagnóstico de escoliose e pé cavo bilateral.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a eliminação do candidato por inaptidão no exame de saúde foi correta, considerando os diagnósticos médicos de escoliose e pé cavo bilateral; (ii) determinar se a tutela provisória deve ser mantida, assegurando a participação do candidato nas etapas subsequentes do concurso até decisão final.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A eliminação de candidato por inaptidão no exame de saúde deve ser fundamentada de forma objetiva, especificando o grau das condições diagnosticadas e sua incompatibilidade com as funções do cargo, o que não ocorreu no caso em análise.

Laudos médicos apresentados pelo candidato indicam que a escoliose é de baixo grau e que ele não possui pé cavo, atestando sua aptidão para o exercício das funções de soldado militar.

A tutela provisória concedida se justifica pela possibilidade de dano irreparável ao candidato, que seria excluído do certame sem que a inaptidão fosse comprovada de forma inequívoca, violando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Contudo, a nomeação e posse do candidato devem aguardar o trânsito em julgado ou decisão ulterior, sendo necessária a reserva da vaga até o encerramento da demanda.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A eliminação de candidato por inaptidão em exame de saúde deve ser acompanhada de justificativa objetiva e detalhada sobre a incompatibilidade da condição diagnosticada com as funções do cargo.

A participação do candidato nas etapas subsequentes do concurso pode ser assegurada por tutela provisória quando há indícios de que a eliminação foi desproporcional ou não razoável.

A nomeação e posse do candidato aprovado sob condição sub judice devem ser postergadas até o trânsito em julgado ou decisão ulterior, com reserva da vaga.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 46/94, art. 37, I, e II; CF/1988, art. 39, §3º; CPC/2015, art. 300.

Jurisprudência relevante citada
:

TJ-SP, APL: 0028786-46.2010.8.26.0053, Rel. Moacir Peres, 7ª Câmara de Direito Público, j. 24/11/2014.

TJES, Apelação / Remessa Necessária, 024110096898, Rel. Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, j. 08/02/2021.

STJ, AgInt-RMS 52.800, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, DJE 20/09/2023.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em virtude da decisão ID 31245953 dos autos de origem, processo nº 5029695-37.2023.8.08.0024 que, em
“ação ordinária”
promovida por
WESLEY FIRMINO DA SILVA,
deferiu o pedido de tutela provisória do agravado para “[...]
determinar a reinserção do autor no concurso público da PMES (Edital nº. 01/2022), autorizando-o a prosseguir nas etapas posteriores à inspeção de saúde na ordem de classificação obtida, assegurando a sua participação no curso de formação, nomeação e posse no cargo concorrido, em caso de aprovação, caso o único óbice para tanto seja o diagnóstico de escoliose e pé cavo bilateral.
[...]”.

Em suas razões recursais (ID 6531156) o agravante sustentou, em síntese, legalidade do ato que eliminou o agravado do certame.

A tutela recursal foi parcialmente deferida na decisão ID 6536339, apenas para tornar sem efeito a decisão objurgada no que tange à determinação de nomeação e posse do agravado, o que deverá aguardar o efetivo trânsito da demanda ou decisão ulterior, devendo o agravante efetuar a reserva da vaga, até o encerramento da questão, de forma a garantir eventual direito de nomeação e posse futuro.

Contrarrazões apresentadas no ID 7327703.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se
de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em virtude da decisão ID 31245953 dos autos de origem, processo nº 5029695-37.2023.8.08.0024 que, em
“ação ordinária”
promovida por
WESLEY FIRMINO DA SILVA,
deferiu o pedido de tutela provisória do agravado para “[...]
determinar a reinserção do autor no concurso público da PMES (Edital nº. 01/2022), autorizando-o a prosseguir nas etapas posteriores à inspeção de saúde na ordem de classificação obtida, assegurando a sua participação no curso de formação, nomeação e posse no cargo concorrido, em caso de aprovação, caso o único óbice para tanto seja o diagnóstico de escoliose e pé cavo bilateral.
[...]”.

A fim de ilustrar o entendimento do julgador
a quo
, afigura-se relevante a transcrição da decisão impugnada,
verbis
:

[...]Como se sabe, em se tratando de concursos públicos a atuação do Poder Judiciário deve se restringir ao controle da legalidade e à observância das regras contidas no respectivo edital, sem substituir-se à Administração. Partindo desta premissa, após análise perfunctória dos autos, típica dessa fase processual,
entendo que a tutela provisória deve ser deferida
. Explico.

O Edital nº. 01/2022 prevê as condições clínicas, sinais ou sintomas que geram a inaptidão do candidato na etapa de avaliação médica (anexo IV, capítulo I, seção IV, art. 3º, §§ 12 e 12.1):

§ 12. Aparelho Ósteo-Mio-Articular

a) Doenças e anormalidades dos ossos e articulações, congênitas ou adquiridas, inflamatórias, infecciosas, neoplásicas e traumáticas;
discopatia, desvios ou curvaturas anormais significativos da coluna vertebral: escoliose fixa cervical ou torácica, cifoescoliose, escoliose em “S” itálico ou “S” invertido, escoliose dorso-lombar com rotação dos pedículos e aquelas com ângulo de COB acima de 10 graus, escoliose com báscula de bacia por encurtamento de membros inferiores superior a 7mm
, hiperlordose acentuada em que o eixo de sustentação da coluna cai antes do promontório; spina bífida com mielomeningocele; deformidades ou qualquer alteração na estrutura normal das mãos e pés ou outras partes dos membros; próteses cirúrgicas e sequelas de cirurgias; pé plano e curvatura discreta da coluna vertebral, distúrbios funcionais orgânicos e vício postural quando julgados incapacitantes pelo especialista.

b) Luxação recidivante; distúrbios osteo musculares relacionados ao trabalho ou lesões por esforços repetitivos, e alteração óssea que comprometa a força e a estabilidade dos membros superiores e inferiores.

§ 12.1. Exame dos pés

a) Deformidades ou quaisquer alterações na estrutura normal dos pés, tais como falta de dedos, hiperdactilia, sindactilia,anomalias do arco plantar e outras anomalias;

b)
Será considerado pé plano verdadeiro a medição do ângulo talu-calcaneo em RX dorso plantar maior que 25 graus. Se este ângulo for menor que 15 graus será caracterizado como pé cavo ou com outras deformidades incompatível para ingresso na Polícia Militar.

Observação: A presença de joanete é eliminatória independente da angulação.

O documento juntado no ID nº. 31155454 demonstra que o autor foi considerado inapto para o concurso público da PMES pelo diagnóstico de “portador de escoliose e pé cavo bilateral”.

Apesar disso, o candidato afirma que não possui pé cavo bilateral e que a escoliose em grau acima do previsto em edital não impede o exercício das atividades correlatas ao cargo pretendido, o que é corroborado pelos três laudos particulares acostados no ID nº. 31155455.

O laudo médico emitido pelo médico ortopedista Dr. Hélvio R. Martins, CRM/ES 5202, datado de 05/09/2023, assevera, ipsis litteris:

“DECLARO PARA OS DEVIDOS FINS QUE TRATA-SE DE PACIENTE HIGIDO DO PONTO DE VISTA ORTOPÉDICO, COM ESCOLIOSE LEVE (SEUS GRAUS DEFINIDOS ABAIXO).

O PACIENTE RELATA SER ASSINTOMÁTICO.

AO EXAME FÍSICO NÃO HÁ ALTERAÇÕES DETECTÁVEIS EM COLUNA VERTEBRAL DIGUINAS DE NOTA.

RX ÂNGULO DE CURVATURA ESCOLIOTICA DE 15º;

PACIENTE SEM PÉS CAVOS.

CONDUTA MÉDICA - LIBERO PACIENTE PARA TRABALHO; ESTÁ APTO À SUA FUNÇÃO

LABORAL-SOLDADO POLICIAL MILITAR.” (sic)

O médico ortopedista Dr. Tiago Sthel Martins, CRM/ES 8713, em 21/08/2023, atestou:

“Paciente sem queixas ortopedicas

RX: Desvio escoliotico sinistroconvexo com angulo de curvatura de 15º (D11 a L3)

Paciente não possui pe cavo

APTO a atividades laborais sem restrição

APTO a exercer o curso formação PMES e o cargo”. (sic)

Por fim, o fisioterapeuta Dr. Augusto Cunha Loose, CREFITO 15/249776-F, em 06/09/2023, emitiu laudo fisioterapêutico nos seguintes termos:

“Quadro Clínico: Pct realizou tratamento fisiterapeutico para melhora da escoliose, o mesmo se encontra sem queixa de dor e sem restrição de adm. Força musucular preservada sem alterações, boa mobilidade sem restrição de movimento.

Escoliose de grau baixo do mesmo não o impede de exercer qual quer atividade que o mesmo for solicitado. (...)" (sic)

Analisando as motivações apresentadas pela junta militar de saúde da PMES em detrimento dos laudos médicos apresentados pelo autor, entendo, ao menos a princípio, que o resultado de inaptidão não merece prevalecer. Apesar de a junta militar citar, em seu parecer, “portador de escoliose e pé cavo bilateral”, não especifica o grau averiguado para qualquer das condições. Os laudos médicos, por sua vez, foram categóricos em atestar que o autor não possui pé cavo e que a escoliose, de baixo grau, não impede o desempenho das funções de soldado combatente. Além disso, o candidato foi aprovado no teste de aptidão física, o que corrobora, à primeira vista, sua capacidade de exercer as atividades funcionais do cargo pretendido.

Neste contexto, entendo que o ato administrativo de eliminação do candidato no certame apresenta contornos de violação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, configurando a probabilidade do direito reclamado.

O risco ao resultado útil do processo se faz igualmente presente no caso concreto, uma vez que o concurso público está em andamento, com previsão de início do curso de formação.

Ante o exposto,
DEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA
para determinar a reinserção do autor no concurso público da PMES (Edital nº. 01/2022), autorizando-o a prosseguir nas etapas posteriores à inspeção de saúde na ordem de classificação obtida, assegurando a sua participação no curso de formação, nomeação e posse no cargo concorrido, em caso de aprovação, caso o único óbice para tanto seja o diagnóstico de escoliose e pé cavo bilateral.

[...] (ID 31245953, dos autos de origem)

É possível verificar nos autos que os documentos médicos apresentados pelo Agravado na origem evidenciam sua aptidão para a atividade de soldado militar e, embora haja previsão editalícia de eliminação por questões de saúde, a Lei Complementar nº. 46/94 prevê expressamente que a aptidão e a capacidade para permanecer no exercício do cargo deverão ser aferidos em estágio probatório.

Nessa esteira é a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça e também de outros tribunais pátrios. Vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO SERVIDOR PÚBLICO, EM EXERCÍCIO, CONSIDERADO INAPTO NO EXAME ADMISSIONAL - Perícia Médica que declarou ser o servidor portador de obesidade e hipertensão. Apenas a aferição da doença não é capaz de eliminar o candidato do concurso público, vez que a inaptidão deve decorrer de limitações ao exercício laborativo inerente a função a ser desempenhada Sentença concessiva de segurança mantida. Recurso improvido. (TJ-SP - APL: 00287864620108260053 SP 0028786-46.2010.8.26.0053, Relator: Moacir Peres, Data de Julgamento: 24/11/2014, 7ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/11/2014).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO COMBATENTE DA PMES. INAPTIDÃO NO EXAME MÉDICO. AUSÊNCIA DE COMPROMETIMENTO DOS MEMBROS INFERIORES. ATO ADMINISTRATIVO ANULADO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO A RECEBIMENTO DE REMUNERAÇÃO RETROATIVA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Concurso público para admissão ao curso de formação de Soldado Combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo (PMES). 2. Inaptidão do candidato na etapa do exame médico, que apurou a ocorrência anterior de fratura articular de tornozelo, a prejudicar a movimentação e a aptidão física para ingressar na carreira da PMES. 3. Provas dos autos, inclusive pericial, que demonstram de forma cabal a ocorrência de fratura diversa da apurada pela Junta Médica Militar e, sobretudo, que é assertiva quanto à ausência de comprometimento dos membros inferiores, já que a fratura acometida ao candidato não atingiu as articulações. 4. Ato administrativo que excluiu o candidato que se revela ilegal e contrário ao princípio da razoabilidade. Precedentes do e. TJES. 5. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada. 6. Pretensão recursal do candidato de receber a remuneração devida em razão do ato ilegal praticado pelo Estado. Ausência de direito. 7. Incidência da tese de repercussão geral fixada pelo e. STF no tema 671, segundo a qual na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante (Leading case: RE 724347). 8. Recurso do candidato conhecido e desprovido. 9. Sentença mantida. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024110096898, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA C MARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/02/2021, Data da Publicação no Diário: 25/02/2021)

REEXAME NECESSÁRIO - CONCURSO PÚBLICO - CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO DA PMMG - AVALIAÇÃO MÉDICA - CIRURGIA PRÉVIA DE LIGAMENTO NO JOELHO - ALTERAÇÃO INCAPACITANTE NÃO COMPROVADA - LEI ESTADUAL Nº. 5.301/69 - RESOLUÇÃO CONJUNTA Nº. 4278/2013- MANUTENÇÃO DO CANDIDATO NO CERTAME. Nos moldes do artigo 5º da Lei Estadual nº. 5.301/69, o ingresso nas instituições militares do Estado de Minas Gerais dar-se-á por meio de concurso público observados, dentre os requisitos, a sanidade física do candidato, comprovada por meio de exames médicos e complementares, a critério da Junta Militar de Saúde e da comissão de avaliadores. A Resolução Conjunta nº 4278/2013 estabelece que os pareceres de inapto e contra indicado devem ser, esclarecendo-se, objetiva e conclusivamente, o impedimento ou prejuízo decorrente de cada situação, para o exercício da atividade de policial ou bombeiro militar (artigo 28, § 7º). Não encontra amparo no princípio da razoabilidade a eliminação de candidato com base na constatação de prévia cirurgia no joelho, da qual não lhe resultou qualquer sequela ou limitação funcional. A eliminação de candidato do certame, ainda que pautada em disposições legais e no Edital respectivo, deve ser dotada de razoabilidade e proporcionalidade. Sentença mantida.(TJ-MG - Remessa Necessária: 51441638320178130024, Relator: Des.(a) Luzia Divina de Paula Peixôto, Data de Julgamento: 13/04/2023, 3ª C MARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/04/2023)

Cumpre ainda registrar que, em situações análogas, inclusive do mesmo certame, essa Corte vem se posicionando favoravelmente a permanência do candidato nas demais etapas do concurso:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. EXAME MÉDICO. ESCOLIOSE
E DISMETRIA DOS MEMBROS INFERIORES. JUNTA MILITAR QUE PROCEDEU MANIFESTAÇÃO GENÉRICA ACERCA DA CONDIÇÃO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DAS ESPECIFICIDADES DO EXAME REALIZADO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO GRAU DE ESCOLIOSE E DISMETRIA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA LEGALIDADE DA CONDUTA ADMINISTRATIVA.
LAUDOS DE MÉDICOS PARTICULARES ATESTAM PLENAS CONDIÇÕES DO CANDIDATO PARA EXERCÍCIO DA FUNÇÃO
. PARÂMETROS DE ESCOLIOSE E DISMETRIA QUE ESTARIAM DENTRO DO LIMITE PREVISTO NO EDITAL.
PERIGO QUE MILITA EM FAVOR DO RECORRENTE
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Poder Judiciário apenas intervirá nas questões atinentes a concurso público para correção de ilegalidades observadas na condução do certame. 2.
A Junta Militar de Saúde procedeu apenas menção genérica à existência da escoliose e da dismetria dos membros inferiores do agravante, sem, todavia, explicar com base em qual exame chegou a esta conclusão e, principalmente, qual seria o grau de deformidade
, tendo em vista o critério previsto a este respeito no edital. 3. Não houve motivação efetiva do ato administrativo, notadamente quando a inaptidão foi estabelecida sem indicação do grau de escoliose e de dismetria do agravante, o que impede que o Judiciário proceda o exame da própria legalidade da conduta, uma vez que obsta a comparação com o grau de deformidade mínimo permitido pelo edital, motivo pelo qual é possível vislumbrar a potencial ilegalidade da exclusão do candidato. 4. O agravante juntou aos autos 03 (três) laudos médicos que convergem ao atestar as plenas condições do candidato de exercer a função, com expressa indicação de que seus parâmetros de escoliose e dismetria dos membros inferiores estariam dentro dos padrões previstos no edital de referência. 5.
O perigo da exclusão do candidato do certame revela-se manifestamente superior à sua manutenção, considerando em especial a possibilidade de produção probatória na origem, como forma de elucidar dúvidas acerca da sua condição de saúde
. 6. Agravo de instrumento conhecido e provido. (Data: 23/Nov/2023 - Órgão julgador: 2ª Câmara Cível - Número: 5010629-46.2023.8.08.0000 - Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Assunto: Exame de Saúde e/ou Aptidão Física) (destaquei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA ELIMINADA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO GRAU DE ESCOLIOSE. CAPACIDADE ATESTADA POR LAUDOS MÉDICOS
. PARTICIPAÇÃO DO CURSO DE FORMAÇÃO NA CONDIÇÃO SUB JUDICE. RECURSO PROVIDO. 1 - A Constituição da República, ao fixar as formas de acesso aos cargos públicos, estabelece os requisitos a serem preenchidos por aqueles que pretendem ocupá-los, de acordo com a natureza e a complexidade de cada cargo (art. 37, I e 11), sendo facultado, inclusive, o estabelecimento de requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir (art. 39, 93°, CF). 2 - Os critérios diferenciadores para inscrição em concurso público só se legitimam quando possam ser justificados pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. 3 -
A Junta Militar de Saúde da PMES apresentou parecer genérico de inaptidão sem especificar o nível de escoliose, o que obsta que se analise se esta pode ser considerada impeditiva
, de acordo com o previsto no edital (“acima de 10 graus”). 4 -
A Agravante apresentou laudos médicos que atestam a inexistência de contraindicações para atividades laborativas e recreativas, devendo ser permitida a sua participação, na condição sub judice, do curso de formação
. 5 - Recurso provido. (Data: 11/Apr/2024 - Órgão julgador: 4ª Câmara Cível - Número: 5014675-78.2023.8.08.0000 - Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Assunto: Concurso Público / Edital) (destaquei)

Deve ser destacado, outrossim, que ao contrário do sustentado pelo agravante, estamos diante do chamado
periculum in mora inverso
, pelo impedimento de que o agravado participe das demais etapas do certame.

Desse modo, afronta a razoabilidade já que apenas a aferição da doença não é capaz de eliminar o candidato do concurso público, vez que a inaptidão deve decorrer de limitações ao exercício laborativo inerente à função a ser desempenhada.

Assim, entendo que, no caso, o perigo da exclusão do candidato do certame revela-se manifestamente superior à sua manutenção, considerando em especial a possibilidade de produção probatória na origem, como forma de eventualmente elucidar dúvidas acerca da sua condição de saúde.

Nessa linha, este TJES já orientou que “
analisados os interesses contrapostos na lide, o agravante não logrou demonstrar que a pendência dos efeitos da liminar deferida na origem ocasionará danos maiores a ele do que ao agravado, sem ter conseguido superar o risco do periculum in mora inverso, vez que a desclassificação do candidato/agravado o impossibilitará de participar nas demais fases do concurso e, consumado este, nada mais restará ao candidato, tendo em vista que não será possível a repetição das etapas realizadas
” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015868, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 11/06/2021).

Por fim, em que pese entenda pelo direito do agravado em prosseguir nas demais etapas do certame, cumpre registrar que “[...]
o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que candidatos que acabam por participar das demais etapas do concurso por força de decisões judiciais passíveis de reforma não têm direito adquirido à nomeação definitiva, uma vez que não se pode perpetuar uma situação precária
[...]”

(STJ; AgInt-RMS 52.800; Proc. 2016/0335800-4; PE; Primeira Turma; Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues; DJE 20/09/2023).

Ante o exposto,
CONHEÇO DO AGRAVO e CONCEDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para tornar sem efeito a decisão objurgada no que tange à determinação de nomeação e posse do agravado, o que deverá aguardar o efetivo trânsito da demanda ou decisão ulterior, devendo o agravante efetuar a reserva da vaga, até o encerramento da questão, de forma a garantir eventual direito de nomeação e posse futuro.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar