Tribunal: TJES
Processo: 0000825-66.2020.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO ENCERRADO. NOMEAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1.
Nos casos de aprovação dentro do número de vagas previsto no edital, apenas a comprovação de designação temporária não implica em preterição do candidato, a não ser que seja cabalmente evidenciado que a contratação temporária foi realizada para suprir cargo vago do quadro efetivo de pessoal.
2.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores se firmou no sentido de que em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital, a Administração poderá, dentro do prazo de validade do processo seletivo, escolher o momento em que se realizará a nomeação.

3.
Se ao tempo da impetração o prazo de validade do certame ainda não tinha se encerrado, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação.
4.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000825-66.2020.8.08.0026

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE ITAPEMIRIM

APELADO: WILLIAN VAREJAO PEREIRA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO ENCERRADO. NOMEAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1.
Nos casos de aprovação dentro do número de vagas previsto no edital, apenas a comprovação de designação temporária não implica em preterição do candidato, a não ser que seja cabalmente evidenciado que a contratação temporária foi realizada para suprir cargo vago do quadro efetivo de pessoal.
2.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores se firmou no sentido de que em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital, a Administração poderá, dentro do prazo de validade do processo seletivo, escolher o momento em que se realizará a nomeação.

3.
Se ao tempo da impetração o prazo de validade do certame ainda não tinha se encerrado, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação.
4.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0000825-66.2020.8.08.0026

APELANTE: MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM

APELADO: WILLIAN VAREJÃO PEREIRA

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Willian Varejão Pereira contra suposto ato coator do Prefeito Municipal de Itapemirim.

Alega que:
(i)
que foi aprovado dentro do número de vagas para o cargo de assistente de veterinária ofertado pela Prefeitura de Itapemirim através do Edital n. 001/2018/PMES;
(ii)
que, concomitantemente ao concurso prestado, a Municipalidade realizava o Processo Seletivo Simplificado n. 0014/2018 para provimento do mesmo cargo, no entanto, em regime de designação temporária;
(iii)
que tal processo seletivo culminou na convocação de diversos aprovados para a prestação dos serviços de assistente de veterinária durante o ano de 2019;
(iv)
que, por meio do Decreto 15.361/2019, os contratos foram prorrogados até 31/12/2020; e
(v)
que tais fatos evidenciam a preterição do Impetrante, justificando a concessão do pleito liminar.

O MM Juiz de piso proferiu sentença concedendo a segurança pleiteada para determinar a nomeação do Impetrante no cargo de assistente de veterinária do Município de Itapemirim.

Em suas razões recursais (fls. 108/111) o Município pugna pela reforma da sentença alegando, em síntese:
(i)
que a Administração possui discricionariedade para eleger o melhor momento para nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas no prazo de validade do certame; e
(ii)
que as contratações temporárias foram formalizadas através de processo seletivo vigente antes da homologação do concurso e não caracterizam preterição do candidato.

Pois bem. Inicialmente, destaco que contra a decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança em questão foi interposto o Agravo de Instrumento nº 5000743-28.2020.8.08.0000, de minha relatoria, ao qual a Egrégia Quarta Câmara Cível negou provimento, sob a seguinte fundamentação:

“A alegação de preterição do Impetrante fundamenta-se no fato de que a Municipalidade celebrou contratos em regime de designação temporária no mesmo período de validade do concurso prestado pelo recorrente e para o mesmo cargo para o qual este foi aprovado, demonstrando, em seu entender, a premente necessidade de provimento do cargo.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal já decidiu, no âmbito do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, submetido à sistemática da Repercussão Geral, que o candidato aprovado dentro do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação.

Ocorre que o mesmo acórdão fez a ressalva de que dentro do prazo de validade do concurso cabe à Administração Pública escolher o momento no qual se realizará a nomeação, eis que durante tal período o ente público possui essa discricionariedade, evidenciada pelo seu juízo de conveniência de oportunidade.
[...]

Na mesma linha transcrevo os seguintes precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. IMPETRAÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO INEXISTÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra o Governador do Estado de Minas Gerais com o objetivo de assegurar à impetrante o direito à nomeação para o cargo de Professor de Educação Básica - Anos Iniciais do Ensino Fundamental, no Município de Ibiá/MG, para o qual foi aprovada em 1º lugar e houve oferta de apenas uma vaga. A recorrente alegou que o prazo está próximo de expirar e ainda não foi nomeada e que os cargos estão ocupados por funcionários contratados a título precário e efetivados de forma indevida pela Lei Complementar estadual 100, de 05.11.2007, de Minas Gerais, declarada inconstitucional pelo STF. 2. In casu, o concurso foi homologado em 30.01.2013, em relação ao cargo de Professor de Educação Básica - Anos Iniciais, e, em 15.11.2012, em relação aos demais cargos, com prazo de validade de dois anos. O prazo de validade foi prorrogado para 30.01.2017 e 15.11.2016, respectivamente, conforme ato publicado no Diário Oficial de Minas Gerais de 04.11.2014.
3. A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido de que não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, o que é o caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação.
[...] (RMS 51.619/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 29/09/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
I - Conforme já pacificado, inclusive em repercussão geral pela Suprema Corte, estando ainda dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. II - Estando o certame ainda dentro do prazo de validade o candidato não possui direito subjetivo à nomeação, ainda que aprovado dentro do número de vagas, em 1º lugar no concurso.
III - Agravo conhecido e não provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006169000772, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/02/2017, Data da Publicação no Diário: 22/02/2017)

Neste contexto, considerando que a validade do concurso apenas expirará em 31/12/2021, podendo ainda ser prorrogado por mais 02 (dois) anos, entendo que incumbe à Administração Pública realizar a nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas no período que lhe for mais conveniente e oportuno.

Ademais, em relação à contratação de profissionais em regime de designação temporária durante o prazo de validade do certame, entendo que tal fato, por si só, não é motivo a ensejar a caracterização da preterição do Impetrante, uma vez que, em regra, presume-se que a aludida contratação deu-se por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com fundamento no art.37, IX, da Constituição Federal.

Este Egrégio Tribunal de Justiça também possui jurisprudência no sentido de que, ainda nos casos de aprovação dentro do número de vagas previsto no edital, apenas a comprovação de designação temporária não implica em preterição do candidato, a não ser que seja cabalmente evidenciado que a contratação temporária foi realizada para suprir cargo vago do quadro efetivo de pessoal. [...]

Na presente hipótese, como bem destacou o MM Juiz de piso, através de consulta ao sítio eletrônico da Prefeitura Municipal de Itapemirim é possível constatar que existe servidor contrato em caráter temporário para o cargo de Assistente de Veterinária.

Todavia, a referida contratação se deu no curso do ano de 2019, antes da homologação do certame regido pelo Edital n. 001/2018/PMES.

Da mesma forma, a prorrogação da contratação temporária foi publicada no Diário Oficial em 17/12/2019 (ID 441409 - página 1), ou seja, também se deu antes da homologação a que me referi no parágrafo anterior.

De se destacar, ainda, que o próprio Decreto que prorrogou a contratação temporária (Decreto 15.361/2019) ressalvou, em seu artigo 1º, parágrafo único, que “poderá haver a qualquer tempo, durante o período da prorrogação de que trata o caput deste artigo, rescisão dos contratos, caso haja convocação dos candidatos classificados nos cargos de Assistente Veterinário [...], que foram contemplados no Concurso Público realizado em 2019 e que constam no dito Edital.

Assim, em que pese o inconformismo do Agravante, entendo que a regularidade da contratação temporária não foi infirmada pelas provas colacionadas aos autos.”

Desta forma, tal qual concluí em oportunidade anterior, entendo que a contratação temporária no presente caso não caracterizou preterição arbitrária do Impetrante.

Além disso, a sentença ora recorrida, que concedeu a segurança e determinou a nomeação do Impetrante, foi proferida em 02/12/2021, antes do fim do prazo de validade do concurso (31/12/2023).

Se ao tempo da impetração desse
mandamus
o prazo de validade do certame ainda não tinha se encerrado, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação.

Conquanto o Apelado afirme que o prazo de validade se encerrou após a prolação da sentença, resta impossibilitada a análise de tal alegação, visto que não é possível fazer prova desta afirmação na fase recursal, especialmente considerando que se trata de Mandado de Segurança no qual a prova é pré-constituída e deve instruir a petição inicial.

Em sentido idêntico já me manifestei no âmbito da Apelação Cível nº 0004732-64.2020.8.08.0021, cujo acórdão restou assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO ENCERRADO. NOMEAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1 – A jurisprudência dos Tribunais Superiores se firmou no sentido de que em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital, a Administração poderá, dentro do prazo de validade do processo seletivo, escolher o momento em que se realizará a nomeação. 2 – Se ao tempo da impetração o prazo de validade do certame ainda não tinha se encerrado, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação. 4 - Recurso desprovido. (TJES, Apelação Cível nº 0004732-64.2020.8.08.0021, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA. Órgão Jogador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ: 20/03/2023)

Vale destacar que nada obsta que o Apelante impetre outro Mandado de Segurança instruindo-o com prova apta a demonstrar que, no momento da nova impetração, o prazo de validade do certame já havia se encerrado.

Face o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO para reformar a r. sentença e denegar a segurança.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator para dar provimento ao recurso.

Acompanho o voto do E. Relator para dar provimento ao recurso.