Tribunal: TJES
Processo: 5030158-76.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação; Classificação e/ou Preterição; Liminar; Abuso de Poder
Data de julgamento: 2024-10-24

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. SONEGAÇÃO DE INFORMAÇÕES. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DESARRAZOADA. RECURSO PROVIDO.

I.
CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Wesley Martins Silveira contra sentença da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Serra, que denegou a segurança em mandado de segurança. A sentença concluiu pela regularidade da desclassificação do apelante na fase de investigação social de concurso público, devido à sonegação de informações sobre boletins de ocorrência e ação penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há duas questões em discussão: (i) se a sonegação de boletins de ocorrência e uma ação penal ainda não citada justifica a eliminação do candidato; (ii) se a decisão administrativa violou os princípios da razoabilidade e da presunção de inocência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. A Constituição Federal, art. 5º, LVII, garante a presunção de inocência até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, princípio que deve ser observado nos concursos públicos.

2. A fase de investigação social visa à avaliação da conduta moral e social do candidato, mas deve se pautar pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. No caso, a eliminação foi baseada em boletins de ocorrência e uma ação penal cuja citação ocorreu posteriormente ao preenchimento do formulário, o que torna desproporcional a exclusão.

3. A mera existência de boletins de ocorrência sem instauração de inquérito ou ação penal não é suficiente para desqualificar a idoneidade moral do candidato.

4. A exclusão baseada em eventos distantes no tempo e que não resultaram em denúncia penal deve ser analisada à luz do comportamento atual do candidato, conforme jurisprudência do TJES e STJ. Ausência de ciência de boletim de ocorrência e ação penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso provido.

Tese de julgamento
: 1. A eliminação de candidato em fase de investigação social de concurso público, baseada exclusivamente em boletins de ocorrência e ação penal não citada à época do preenchimento de formulário, viola os princípios da presunção de inocência e da razoabilidade, sendo desproporcional.

Dispositivos relevantes citados
: CF, art. 5º, LVII; Lei n. 12.016/09, art. 1º.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5030158-76.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WESLEY MARTINS SILVEIRA

APELADO: INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. SONEGAÇÃO DE INFORMAÇÕES. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DESARRAZOADA. RECURSO PROVIDO.

I.
CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Wesley Martins Silveira contra sentença da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Serra, que denegou a segurança em mandado de segurança. A sentença concluiu pela regularidade da desclassificação do apelante na fase de investigação social de concurso público, devido à sonegação de informações sobre boletins de ocorrência e ação penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há duas questões em discussão: (i) se a sonegação de boletins de ocorrência e uma ação penal ainda não citada justifica a eliminação do candidato; (ii) se a decisão administrativa violou os princípios da razoabilidade e da presunção de inocência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. A Constituição Federal, art. 5º, LVII, garante a presunção de inocência até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, princípio que deve ser observado nos concursos públicos.

2. A fase de investigação social visa à avaliação da conduta moral e social do candidato, mas deve se pautar pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. No caso, a eliminação foi baseada em boletins de ocorrência e uma ação penal cuja citação ocorreu posteriormente ao preenchimento do formulário, o que torna desproporcional a exclusão.

3. A mera existência de boletins de ocorrência sem instauração de inquérito ou ação penal não é suficiente para desqualificar a idoneidade moral do candidato.

4. A exclusão baseada em eventos distantes no tempo e que não resultaram em denúncia penal deve ser analisada à luz do comportamento atual do candidato, conforme jurisprudência do TJES e STJ. Ausência de ciência de boletim de ocorrência e ação penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso provido.

Tese de julgamento
: 1. A eliminação de candidato em fase de investigação social de concurso público, baseada exclusivamente em boletins de ocorrência e ação penal não citada à época do preenchimento de formulário, viola os princípios da presunção de inocência e da razoabilidade, sendo desproporcional.

Dispositivos relevantes citados
: CF, art. 5º, LVII; Lei n. 12.016/09, art. 1º.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5030158-76.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WESLEY MARTINS SILVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: JEREMIAS XAVIER CHAVES - ES36442
APELADO: INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO ESPIRITO SANTO, IDCAP INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO E CAPACITACAO
REPRESENTANTE: ASSESSORIA JURÍDICA - IASES

Advogado do(a) APELADO: ALINE LAZZARINI CAMPOS - ES25680-A

VOTO

Conforme o relatório, trata-se
de apelação cível interposta contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Serra que, em suma, denegou a segurança ao concluir pela regularidade da contraindicação do apelante em fase de investigação social em concurso público, haja vista a indevida sonegação de informações (boletins unificados e ação penal).

A parte apelante sustenta a ilegalidade do ato de exclusão do concurso público, sobretudo em razão da inobservância do princípio da presunção de inocência, sendo desproporcional a sua eliminação.

Diante da ausência de novos elementos, sobretudo diante da ausência de dilação probatória inerente ao rito processual do mandado de segurança, não encontrei motivos para rever o entendimento adotado quando do exame do agravo de instrumento interposto nestes mesmos autos. Explico.

A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LXIX, prevê o remédio constitucional do mandado de segurança com o fim de “
proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público
”.

No mesmo giro, a legislação infraconstitucional, através da Lei nº 12.016/09, disciplina o mandado de segurança individual e prevê em ser art. 1º que o referido remédio constitucional será concedido “
para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça
.”

Nesse contexto, tomando emprestadas as lições de Hely Lopes Meirelles
, “
direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais
”.

Em regra, tem-se por lídima a fase de investigação social em concursos públicos e processos seletivos, pois é dever da administração pública, em determinados cargos, a investigação social do candidato, notadamente com vias de se manter a moralidade na administração pública.

E é nesse sentido que o C. Superior Tribunal de Justiça ressalta:

“[...] a investigação social, em concurso público, não se resume a analisar a vida pregressa do candidato quanto às infrações penais que porventura tenha praticado. Serve, também, para avaliar a sua conduta moral e social no decorrer de sua vida, visando aferir seu comportamento frente aos deveres e proibições impostos ao ocupante de cargo público da carreira policial e de outras carreiras do serviço público não menos importantes.” (RMS 22.089/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2007, DJ 13/08/2007, p. 390)

Tal entendimento se firma sobretudo na possibilidade do Poder Judiciário efetuar controle de legalidade da atuação da administração pública notadamente quanto ao ato administrativo que contraindicar o candidato em relação a sua conduta social quando evidenciado violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Neste sentido, julgado desta Corte:

[...] 2. - A fase de investigação social de concurso público consiste em etapa na qual reina o poder discricionário da Administração Pública, de modo que o juízo valorativo feito pelo órgão público sobre a vida pregressa do investigado somente pode ser revisado - na via judicial - se presente situação que implique em aparente violação ao princípio da razoabilidade ou proporcionalidade. (TJES, Classe: Apelação, 024130083769, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Órgão julgador: TERCEIRA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/11/2017, Data da Publicação no Diário: 07/12/2017) (grifei)

Ademais, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça reconhece a ilegalidade do ato de exclusão pela administração pública quando a análise da vida pregressa puder ferir o princípio constitucional da presunção da inocência. Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – EXCLUSÃO DE CANDIDATO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL – CONCURSO INGRESSO PMES – ANÁLISE DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DA ELIMINAÇÃO – ATO DESARRAZOADO – PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – CUSTAS PROCESSUAIS DEVIDAS – ART. 20, §1º, LEI Nº 9.974⁄2013 – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
O exame da idoneidade moral do candidato está atrelado ao mérito administrativo que, em regra, não pode ser analisado pelo Poder Judiciário, porquanto trata de conteúdo discricionário do ato administrativo, fundamentado nos princípios da conveniência e oportunidade. Não obstante, a doutrina vem aceitando a possibilidade de incursão no mérito administrativo quando o ato atacado for desproporcional ou desarrazoado em relação ao sentido comum e ético da sociedade. Precedentes do STF e do STJ) 2. Conquanto não seja adequada a aplicação do princípio da presunção de inocência ao quadro fático delineado nos autos, tendo em vista que o próprio autor, ora apelado, ter declarado espontaneamente que já fez uso raro e esporádico de drogas ilícitas e esteve envolvido em duas ocorrências policiais relacionadas a essa prática, a apreciação do caso concreto deve passar por uma análise de razoabilidade e proporcionalidade da eliminação do candidato em virtude da ocasionalidade dos acontecimentos e o lapso temporal ocorrido há mais de 3 (três) anos. 3. Considerando que o apelado nem sequer chegou a ser formalmente denunciado pela prática de crime e que episódios como aquele, além de parcialmente incertos, nunca mais aconteceram durante anos, conclui-se que as lamentáveis experiências lhe tenham servido de lição. Assim, antes de desabonar o futuro policial, exsurge do ocorrido o potencial de lhe incutir um repúdio ainda maior ao uso e ao tráfico de entorpecentes, incentivando-o no combate à criminalidade. 4. [...]. 5. Desse modo, a exclusão do recorrido do certame, motivada unicamente pelo resultado da etapa de investigação social, parece ter sido desarrazoada, eis que fundada em fatos remotos do passado que não traduzem uma conduta fora dos padrões éticos necessários ao desempenho das atividades inerentes ao cargo de soldado combatente. 6. Sem prejuízo de reafirmar que a postura de usuário rotineiro e constante de drogas ilícitas seja incompatível com a conduta para o desempenho do cargo de policial, que integra entre suas funções o combate a esse tipo de ilegalidade deve-se considerar que o caso concreto não se amolda a tal circunstancial reprovatória, diante dos dados narrados, ressalvando-se, por derradeiro, que qualquer nova participação do apelado em fatos semelhantes aos que propiciaram sua reprovação na investigação social poderá ser suficiente para excluí-lo da corporação, por derruir a presunção juris tantum ora firmada em seu favor.
7. Relativamente as custas processuais, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado que ¿in casu, incide a exceção legal prevista no §1º, art. 20, da Lei Estadual n.º 9.974⁄2013, eis que o presente feito tramitou na 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual do Juízo de Vitória, Comarca da Capital, que é vara não oficializada, devendo, assim, o Estado arcar com as custas processuais¿. (TJES, RNAC 24070151105, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA C MARA CÍVEL, Julgamento: 13⁄12⁄2016, Data da Publicação no Diário: 16⁄01⁄2017). 8 . Recurso conhecido e desprovido. VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas. (TJES, Classe: Apelação, 024140117458, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2017, Data da Publicação no Diário: 23/08/2017) (grifei)

Assim, feitas essas premissas, no caso, verifico que o ato de eliminação do candidato ofende os princípios da razoabilidade e da presunção de inocência insculpido no art. 5º, LVII da Constituição Federal.

Afinal, o fato de constar em seu nome dois boletins de ocorrência e uma ação penal recém proposta ao tempo da apresentação do formulário de investigação social não é capaz de afastar sua idoneidade moral, no caso.

Merece prevalecer, em meu sentir, o entendimento alcançado por esta
c. Primeira Câmara Cível
, quando do julgamento da medida liminar concedia neste mesmo processo originário, com acórdão proferido nos seguintes termos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO SELETIVO. IASES. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. BOLETIM DE OCORRÊNCIA EM DESFAVOR DO CANDIDATO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1.
Não vejo como prosperar a pretensão recursal, uma vez que o fato de constar boletim de ocorrência em desfavor do agravado, por si só, não é suficiente para eliminá-lo do processo seletivo na fase de investigação social, em observância ao princípio da presunção de inocência.
2. Com efeito, o agravante afirmou que não praticou ato ilegal ou inconstitucional, vez que o Núcleo de Inteligência do IASES – NINT emitiu parecer pela contraindicação do agravado. No entanto, o agravante sequer apontou quais seriam tais contraindicações. 3. Recurso improvido. (TJES. Classe: Agravo de Instrumento nº 5004064-71.2020.8.08.0000, Primeira Câmara Cível. Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR. Julgado em 25/05/2021)

Vê-se da documentação acostada que o formulário não questionou acerca da existência de boletins de ocorrência. Em verdade, o formulário trouxe apenas indagações se o candidato já foi detido ou preso, responde a inquérito policial, processo criminal, de improbidade administrativa ou ação cível.

Portanto o fato de existir BU que não ensejou a instauração de inquérito não poderia ensejar a contraindicação.

De qualquer sorte, em que pese a omissão da referida ocorrência no formulário, mostra-se desarrazoada a eliminação pautada em possível esquecimento de indicação de fatos ocorridos há quase 10 (dez) anos, ainda mais tratando-se de ocorrência que não chegou a ensejar inquérito, muito menos ação penal.

Quanto à ação penal nº 0000914-29.2023.8.08.0012, comprovou o impetrante que a citação se deu apenas em 12 de setembro de 2023, de modo que não seria razoável exigir do candidato que indicasse, quando do preenchimento do formulário em 31 de maio de 2023, a existência de uma ação penal da qual ainda não havia sido citado.

Além disso, os fatos que envolvem a referida ação, cuja denúncia o apontou como incurso no Artigo 302, §1°, III c/c artigo 305, ambos da Lei n° 9.503/97, ainda serão objeto de apuração, devendo haver relevo a presunção de inocência do acusado, principalmente diante da narrativa de que no acidente de trânsito em questão, deixou de prestar socorro à vítima por ter perdido a consciência, sido socorrido e levado a um hospital.

Entendo que a análise das disposições editalícias deve se dar sob a ótica dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de modo que condutas distanciadas no tempo não podem ser capazes de ensejar a contraindicação do candidato.

Ademais, a sindicância como etapa do certame deve valorar sobremaneira o padrão atual de conduta do candidato, de modo a permitir a averiguação sobre sua idoneidade para o cargo ou função pública.

Neste sentido tem sido decidido neste e. TJES:

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – SINDIC NCIA DE VIDA PREGRESSA – TRANSAÇÃO PENAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I – Candidato aprovado em concurso público impedido de promover inscrição em curso de formação para exercício do cargo de auxiliar de perícia médico-legal da Polícia Civil ES, por contraindicação em fase de sindicância de vida pregressa. II – Na espécie, houve aplicação de transação penal e extinção da punibilidade, o que reflete na impossibilidade de atribuição dos efeitos de condenação penal ao caso. III – STJ possui entendimento, por precedente recente de que não se mostra razoável a atribuição de sanção em caráter perpétuo ao candidato aprovado no certame, dado o grande lastro temporal entre o fato tido como desabonador e o momento da investigação social, o que se coaduna ao caso em apreço. IV – Recurso conhecido e provido. (TJ-ES - AI nº 5001921-75.2021.8.08.0000, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/10/2021)

Assim, entendo que tais argumentos revelam-se robustos e aptos a conceder a segurança pretendida.

Isto posto, necessário
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
, ao recurso para conceder a segurança e afastar a contraindicação ao apelante e determina a reintegração ao concurso se por outro motivo não foi desclassificado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 14.10.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.