Tribunal: TJES
Processo: 5003798-17.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-08-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO. AUTENTICIDADE DO INSTRUMENTO CONTRATUAL. ÔNUS DA PROVA QUE RECAI SOBRE QUEM APRESENTA O DOCUMENTO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS. MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STJ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ DO CREDOR. FORMA SIMPLES. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ABALO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Insistindo a parte autora na tese de nulidade da contratação de empréstimo consignado em virtude de fraude, ainda que apresentada pela instituição bancária cópia do instrumento contratual, se ao ser intimado para manifestar-se quanto às provas que desejava produzir o banco permaneceu inerte, não demonstrando a autenticidade do documento impugnado, conclui-se que a parte ré não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia, conforme precedente vinculante firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no âmbito do tema representativo da controvérsia n. 1.061.

2. Reconhecida a nulidade da avença, fato é que deve ser determinada a devolução dos valores descontados do benefício previdenciário da consumidora para fins de pagamento do contrato nulo.

3. De acordo com o entendimento sedimentado pelo Tribunal da Cidadania no bojo do EREsp n. 1.413.542/RS, a devolução em dobro, com base no art. 42, § único, do CDC, é devida quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo. Todavia, houve a modulação dos efeitos da decisão, de sorte que o entendimento pacificado apenas deveria ser aplicado quando a cobrança fosse realizada após a data da publicação daquele acórdão (30/03/2021).

4. In casu, considerando que a cobrança foi realizada na data anterior ao marco fixado pelo c. STJ, prevalece o entendimento até então consagrado, no sentido de que a devolução em dobro dependeria da comprovação de três requisitos: i) a cobrança indevida; ii) o efetivo pagamento; e iii) a má-fé do credor; de sorte que, não havendo comprovação da dita má-fé, a devolução deve ocorrer de forma simples.

5. A teor do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do fornecedor de serviço é objetiva, ou seja, prescinde da comprovação de culpa. O caso fortuito ou o fato exclusivo de terceiro, como excludentes da responsabilidade civil, somente tem o condão de afastar o dever de indenizar quando se tratar de caso fortuito externo, de sorte que. restando configurado no caso o fortuito interno, que é aquele associado à previsibilidade da atividade desempenhada, não há que se falar em exclusão da responsabilidade.

6. Não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003798-17.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL SA
APELADO: MARIA DA CONSOLACAO PINHEIRO PEREIRA
RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO. AUTENTICIDADE DO INSTRUMENTO CONTRATUAL. ÔNUS DA PROVA QUE RECAI SOBRE QUEM APRESENTA O DOCUMENTO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS. MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STJ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ DO CREDOR. FORMA SIMPLES. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ABALO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Insistindo a parte autora na tese de nulidade da contratação de empréstimo consignado em virtude de fraude, ainda que apresentada pela instituição bancária cópia do instrumento contratual, se ao ser intimado para manifestar-se quanto às provas que desejava produzir o banco permaneceu inerte, não demonstrando a autenticidade do documento impugnado, conclui-se que a parte ré não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia, conforme precedente vinculante firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no âmbito do tema representativo da controvérsia n. 1.061.

2. Reconhecida a nulidade da avença, fato é que deve ser determinada a devolução dos valores descontados do benefício previdenciário da consumidora para fins de pagamento do contrato nulo.

3. De acordo com o entendimento sedimentado pelo Tribunal da Cidadania no bojo do EREsp n. 1.413.542/RS, a devolução em dobro, com base no art. 42, § único, do CDC, é devida quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo. Todavia, houve a modulação dos efeitos da decisão, de sorte que o entendimento pacificado apenas deveria ser aplicado quando a cobrança fosse realizada após a data da publicação daquele acórdão (30/03/2021).

4. In casu, considerando que a cobrança foi realizada na data anterior ao marco fixado pelo c. STJ, prevalece o entendimento até então consagrado, no sentido de que a devolução em dobro dependeria da comprovação de três requisitos: i) a cobrança indevida; ii) o efetivo pagamento; e iii) a má-fé do credor; de sorte que, não havendo comprovação da dita má-fé, a devolução deve ocorrer de forma simples.

5. A teor do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do fornecedor de serviço é objetiva, ou seja, prescinde da comprovação de culpa. O caso fortuito ou o fato exclusivo de terceiro, como excludentes da responsabilidade civil, somente tem o condão de afastar o dever de indenizar quando se tratar de caso fortuito externo, de sorte que. restando configurado no caso o fortuito interno, que é aquele associado à previsibilidade da atividade desempenhada, não há que se falar em exclusão da responsabilidade.

6. Não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL SA
, eis que irresignado com a sentença proferida pelo douto Juízo da 1ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para: (i) declarar inexigíveis os débitos litigiosos; (ii) condenar o requerido à devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados; e (iii) condenar a parte ré à indenização por danos morais no importe de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Em suas razões recursais (ID 8215829),
BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL SA
argumenta pela regularidade da contratação e das cobranças. Subsidiariamente, pretende afastar ou reduzir a condenação por danos morais, bem como a determinação de devolução em dobro dos valores descontados, por ausência de má fé.

Em contrarrazões (ID 8215934),
MARIA DA CONSOLAÇÃO PINHEIRO PEREIRA
defende que jamais firmou contrato de empréstimo com o banco, motivo pelo qual requer o desprovimento do recurso.

Pois bem. Depreende-se dos autos que
MARIA DA CONSOLAÇÃO PINHEIRO PEREIRA
ajuizou a presente demanda após ser surpreendida com o desconto de parcelas de um contrato de empréstimo consignado de seu benefício previdenciário, o qual afirma jamais ter contratado.

Nesse contexto, requereu o reconhecimento da nulidade da avença, com a devolução em dobro dos valores descontados indevidamente e o pagamento de indenização por danos morais no importe de R$15.000,00 (quinze mil reais).

Em sua peça defensiva,
BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL SA
asseverou que a contratação teria sido regular, trazendo aos autos o suposto instrumento contratual que teria sido assinado pela autora, todavia, em sede de réplica, a consumidora insistiu na tese de ausência de contratação.

Sobreveio a decisão de ID 8215822, na qual houve inversão do ônus da prova e fixação dos pontos controvertidos, sendo relevante destacar que a autora requereu a produção de prova pericial para comprovar a fraude (ID 8215823); a instituição financeira, por sua vez, na petição de ID 8215826, indicou a desnecessidade de produção de provas, requerendo expressamente o julgamento antecipado da lide.

Após regular trâmite processual, sobreveio a sentença que procedeu o julgamento antecipado do feito, sendo relevante destacar o que restou estabelecido no dispositivo:

Ante o exposto JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido contido na inicial, ensejo no qual, extinguindo o processo na forma do art.487, I do CPC:

a) DECLARO a inexistência de relação jurídica entre as partes no que tange ao contrato 9070508, com a consequente retomada das partes ao status anterior;

b) DEFIRO a tutela de urgência, e via de conseguinte DETERMINO que o Requerido se abstenha de adotar qualquer medida de cobrança ou desconto referido ao contrato em epígrafe, sob pena de multa unitária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por episódio de descumprimento;

c) CONDENO o Requerido a ressarcir o Requerente em dobro os valores descontados como decorrência dos contratos indicados no item “a”, com juros moratórios a partir da citação e atualização monetária a partir da data dos descontos, sendo autorizada a compensação com os valores efetivamente depositados na conta do Autor, na forma do art.369 do Código Civil, cabendo sua averiguação para fase de liquidação de sentença;

d) CONDENO o Requerido ao pagamento de indenização por danos morais que arbitro em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com juros a partir da citação e atualização monetária a partir deste momento;

e) CONDENO o Requerido ao pagamento das custas processuais e de honorários sucumbenciais que arbitro em 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido pelo Autor, assim considerado o somatório do valor restituído na forma do item “c” e arbitrado a título de danos morais no item “c” da presente. Sem sucumbência pelo Requerente (Súmula 326 do STJ);

Assim, em virtude do recurso de apelação, há necessidade de examinar se houve contratação regular do empréstimo e, via de consequência, se a eventual irregularidade praticada pela instituição financeira enseja condenação por danos morais e restituição em dobro o valor indevidamente cobrado.

Primeiramente, quanto à regularidade do empréstimo objeto dos autos, entendo que caminhou bem o julgador de origem ao consignar que a instituição financeira não produziu prova de que o pacto foi efetivamente firmado pelo autor.

Isso porque, diante da inversão do ônus da prova, cabia ao banco apresentar documentação capaz de demonstrar a alegada licitude na contratação do empréstimo consignado.
Como se depreende das teses defensivas, o contrato de empréstimo teria sido firmado com suposta assinatura da autora, todavia, em sede de réplica, houve reiteração da tese de ausência de contratação.

Ocorre que, repiso, as partes foram intimadas para indicarem as provas que pretendiam produzir, decerto que, enquanto a autora pugnou pela produção de prova pericial (ID 8215823), a instituição financeira, na petição de ID 8215826, argumentou pelo julgamento antecipado da lide, ignorando a pretensão instrutória apontada pela apelada.

Dito isso, em meu sentir, o deslinde do caso em comento deve ser pautado no precedente normativo formalmente vinculante (art. 927, III, CPC) firmado pela Corte Superior quando do julgamento do
REsp n. 1.846.649/MA (tema representativo da controvérsia n. 1.061), ocasião na qual foi sedimentada a seguinte tese:

Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).

Na esteira do precedente alhures, em situações como a presente, onde a consumidora, mesmo após a apresentação do suposto contrato, reitera a tese de que jamais celebrou tal avença, surge para a instituição bancária o ônus de comprovar a autenticidade do documento, ou seja, da assinatura aposta no instrumento, considerando o regramento previsto nos arts. 428 e 429 do CPC,
in verbis:

Art. 428. Cessa a fé do documento particular quando:

I - for impugnada sua autenticidade e enquanto não se comprovar sua veracidade;

II - assinado em branco, for impugnado seu conteúdo, por preenchimento abusivo.

Parágrafo único. Dar-se-á abuso quando aquele que recebeu documento assinado com texto não escrito no todo ou em parte formá-lo ou completá-lo por si ou por meio de outrem, violando o pacto feito com o signatário.

Art. 429. Incumbe o ônus da prova quando:

I - se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo, à parte que a arguir;

II - se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento
.

Desta feita,
se ao ser intimada para manifestar-se quanto às provas que desejava produzir a instituição bancária permaneceu inerte, não demonstrando a autenticidade do documento impugnado, conclui-se que a parte ré não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia, de sorte que deve arcar com as consequências de sua desídia,
in casu
, materializadas pelo acolhimento da tese de nulidade da contratação em virtude da ocorrência de fraude.

Por conseguinte, reconhecida a nulidade da avença, fato é que deve ser determinada a devolução dos valores descontados do benefício previdenciário da autora para fins de pagamento do contrato nulo.

Tal ressarcimento, contudo, deverá ocorrer na modalidade simples
, em conformidade com o entendimento sedimentado pelo Tribunal da Cidadania no bojo do EREsp n. 1.413.542/RS.

E assim o digo porque, naquela oportunidade, em que pese o c. STJ tenha decidido pelo cabimento da devolução em dobro, com base no art. 42, § único, do CDC, quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo, houve a modulação dos efeitos da decisão, de sorte que o entendimento pacificado apenas deveria ser aplicado quando a cobrança fosse realizada após a data da publicação daquele acórdão. Confira-se:

TESE FINAL

28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS

29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado – quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público – se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.
(STJ. EREsp n. 1.413.542/RS. Corte Especial. Rel. German Benjamin. Julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021)

Analisando a documentação coligida aos autos, verifico que o contrato posto em xeque foi incluído nos sistemas do INSS em 14/09/2020 (ID 8215796) e sua primeira parcela foi cobrada no benefício relativo à competência de 10/2020, ou seja, em data anterior ao marco fixado pelo c. STJ, já que apenas seria possível se falar em cobrança posterior se realizada a partir da competência de abril de 2021.

Nesse contexto, prevalece, para o caso em testilha, o entendimento até então consagrado, no sentido de que a devolução em dobro dependeria da comprovação de três requisitos: i) a cobrança indevida; ii) o efetivo pagamento; e iii) a má-fé do credor.
A corroborar:

APELAÇÃO CÍVEL.
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA.
CARTÃO DE CRÉDITO. DIALETICIDADE RECURSAL. ANTECIPAÇÃO DE CRÉDITO. RESTITUIÇÃO DE VALORES. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO.
DEVOLUÇÃO DE FORMA SIMPLES.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I - Havendo, no caso em análise, elementos que evidenciam o propósito reformador da sentença atacada, rejeitou-se a preliminar de ausência de dialeticidade recursal. II - Não obstante a aplicação da teoria finalista para a definição do conceito de consumidor, circunstância que, a priori, afastaria a aplicabilidade da legislação consumerista aos casos em que o produto ou o serviço seja contratado para a implementação de atividade econômica, as jurisprudências desta Corte e do Colendo Superior Tribunal de Justiça admitem a sua mitigação, em situações excepcionais, quando a pessoa física ou jurídica apresentar-se em estado de vulnerabilidade (técnica, jurídica, fática ou informativa), ainda que não seja propriamente a destinatária final do produto ou do serviço, exatamente como na hipótese. III - No caso debatido, tendo a parte apelante ajuizado a demanda em 27.10.2017, consistindo sua pretensão de ressarcimento de valores cobrados indevidamente desde outubro de 2013, não há que se falar em prescrição, eis que não verificado interregno temporal superior ao quinquênio previsto no art. 27 do CDC.
lV - O C. STJ concluiu em data recente pela desnecessidade de verificação quanto natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) para fins da devolução em dobro, todavia modulou os efeitos da decisão a fim de que tal entendimento seja aplicado somente aos indébitos não decorrentes da prestação de serviço público cobrados após a data da publicação do acórdão, o que não se verifica na hipótese, motivo pelo qual entendeu-se escorreita a sentença ao condenar a restituição em forma simples por ausência de má-fé.
V - Quanto à condenação da apelada em litigância de má-fé, entendeu-se não merecer amparo, na medida em que "é cediço que o reconhecimento do instituto depende, necessariamente, de restar demonstrado que a parte agiu de forma dolosa ou com culpa grave. É dizer, vigora em nosso ordenamento o princípio de que a malícia não pode ser presumida, devendo ser cabalmente demonstrado que a parte pretende, pela via processual, obter resultado ilícito" (TJES, Apelação Cível, 001160022214), o que não se configurou no caso. VI - Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AC 0032225-76.2017.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 20/09/2022; DJES 30/09/2022)

Sendo assim,
tendo em vista que a má-fé deve ser provada, porquanto não se presume, inexistindo nos autos a comprovação do elemento volitivo na conduta do apelante, de rigor o ressarcimento dos valores descontados do benefício da autora, de forma simples.

Ato seguinte, cumpre analisar a indenização decorrente de abalo moral.

No caso específico dos autos, a responsabilidade civil possui contornos próprios, pois é regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor. Por se tratar de relação de consumo, a responsabilidade do banco réu é objetiva, prescindindo da comprovação de culpa, nos termos do artigo 14 do CDC,
ipsis litteris:

Art. 14.
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos
.

Além disso, a teor da súmula n. 479 do c. STJ,
"as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
".

Ainda sobre a responsabilidade civil no microssistema consumerista, convém

sublinhar que o caso fortuito ou o fato exclusivo de terceiro, como excludentes da responsabilidade civil, somente tem o condão de afastar o dever de indenizar quando se tratar de caso fortuito externo.
Restando configurado no caso o fortuito interno, que é aquele associado à previsibilidade da atividade desempenhada, não há que se falar em exclusão da responsabilidade.
A propósito, cabe trazer à baila a lição doutrinária:

O fortuito interno, assim entendido o fato imprevisível e, por isso, inevitável ocorrido no momento da fabricação do produto ou da realização do serviço, não exclui a responsabilidade do fornecedor porque faz parte da sua atividade, liga-se aos riscos do empreendimento, submetendo-se à noção geral de defeito de concepção do produto ou de formulação do serviço. Vale dizer, se o defeito ocorreu antes da introdução do produto no mercado de consumo ou durante a prestação do serviço, não importa saber o motivo que determinou o defeito; o fornecedor é sempre responsável pelas suas consequências, ainda que decorrente de fato imprevisível e inevitável.(FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil, 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 533-534)

Assim, eventual contratação de empréstimos ou transferências
bancárias por terceiro, em nome da autora, seria evento fortuito interno, uma vez que teria conexão com o desenvolvimento da atividade prestada pelo banco (fraude realizada por terceiros), razão pela qual não há que se afastar a sua responsabilidade pelos danos causados à consumidora.

Em evolução,
é clara a jurisprudência no sentido de que não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo.
A título de ilustração:

APELAÇÃO CÍVEL REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA INTEGRANTE DE GRUPO ECONÔMICO PERTINÊNCIA SUBJETIVA DO BANCO REQUERIDO APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE RENOVAÇÃO DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO NÃO RECONHECIDA PROVA GRAFOTÉCNICA PRODUZIDA FALSIFICAÇÃO DA ASSINATURA DO AUTOR DESCORTINADA RISCO DA ATIVIDADE BANCÁRIA RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA TESE FIRMADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO DESCABIMENTO AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DEDUÇÃO DO MONTANTE EFETIVAMENTE RECEBIDO PELO REQUERENTE RELAÇÃO DE CONSUMO DANO MORAL CARACTERIZADO ‘IN RE IPSA’ QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1) Ainda que à época existisse a pessoa jurídica alegadamente responsável pela contratação (Itaú BMG Consignado S/A), que teria incorporada por outra empresa (Banco Itaú Consignado S/A), o consumidor não é obrigado a conhecer as ramificações do grupo econômico e identificar as atividades que cada empresa exerce. 2) Ademais, à luz da Teoria da Aparência, afigura-se suficiente, para fins de se reconhecer a legitimidade passiva do Banco BMG S/A, que o contrato tenha sido celebrado com pessoa jurídica que integra(va) o Grupo Financeiro BMG, tal qual consta do cabeçalho da cédula de crédito bancário e da qualificação do credor. 3) O autor reconhece ter contratado o empréstimo em 2010, mas não a sua renovação em 2013, de modo que, sendo impugnada a assinatura nele inserida como sendo sua, deduz-se possível ocorrência de fraude na sua formalização. 4) Esclareceu o perito que, do cotejo entre as amostras de assinatura do autor e aquela inserida na cédula de crédito bancário, existem divergências entre punhos escritores e concluiu que os exames por ele realizados apontam de maneira definitiva e categórica para a duplicidade de punhos escritores e, portanto levando a conclusão definitiva de que os lançamentos de assinaturas no documento examinado no Item II (Documento Questionado), não promanou do punho escritor de Sebastião Braz da Rocha. 5)
O fato relatado decorre da própria atividade desenvolvida pelo banco, isto é, o chamado risco da atividade bancária, que não pode ser transferido ao consumidor, considerando que a contratação aperfeiçoou-se mediante falsa assinatura
. [...] 8)
É pacífica a jurisprudência no sentido de que não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo [...]
(TJES, Apelação Cível n.º 048160021514, Relatora: Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Terceira Câmara Cível, J 13/07/2021, DJ 28/07/2021).

Evidenciado o dever de indenizar, no que diz respeito ao valor fixado para compensação, é cediço que esta quantia deve ser arbitrada com moderação, já que não pode propiciar um enriquecimento sem causa, mas deve servir como uma compensação proporcional em face da ofensa recebida.

Tal condenação ainda deverá ter o efeito de produzir no causador do mal um impacto econômico capaz de dissuadi-lo a praticar novo ato atentatório à dignidade da vítima, representando uma advertência ao lesante, de modo que possa receber a resposta jurídica aos resultados do ato lesivo.

Isso posto, hei por bem manter o
quantum
indenizatório fixado na origem,
no montante de R$5.000,00 (cinco mil reais), o qual se revela proporcional, sobretudo porque condizente com a quantia observada na jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça,
a saber:

APELAÇÃO CÍVEL ALEGAÇÃO DE
FRAUDE
REVISÃO DO CONTRATO -
RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA
- NEXO CAUSAL - DANO MORAL CONFIGURADO VALOR RAZOÁVEL - RECURSO IMPROVIDO. 1. Tratando-se de relação de consumo, é cediço que o fornecedor responde pela má prestação do serviço independentemente de culpa, conforme dispõe o caput do artigo 14 do CDC. 2. O C. Superior Tribunal Justiça já pacificou entendimento acerca da temática em apreço ao julgar o REsp nº 1199782, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, e concluir que As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno (REsp 1199782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011). 3. Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade. (REsp 1.846649). 4.
Cabível, no caso em exame, a condenação em danos morais, encontrando-se o valor fixado, em R$ 5.000,00, razoável considerando o dano causado, a condição social, profissional e econômica do ofendido, bem como a gravidade da ofensa, conforme padrões deste e. Tribunal
. 5. Recurso improvido (TJES, Apelação Cível n.º 024170245484, Relator: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, J 07/03/2022, DJ 30/03/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO DE CRÉDITO BANCÁRIO. ALEGADO DESCONHECIMENTO DE SUA ORIGEM. COMPROVAÇÃO DE FRAUDE. DANOS MORAIS ‘IN RE IPSA’. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Hipótese em que, a partir do conjunto probatório constante do apostilado, é possível presumir que o Autor foi vítima de fraude, na medida em que não celebrou contrato de empréstimo consignado com o banco requerido. 2. A fraude bancária atrai a aplicação da Súmula nº 479 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo conteúdo preleciona que 'As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias' (TJES, Classe: Apelação Cível, 047070046686, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020). 3.
Quantum indenizatório R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixado em consonância com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos
. 4. Recurso conhecido e desprovido (TJES, Apelação Cível n.º 035170313361, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, J 31/05/2021, DJ 14/06/2021).

Quanto aos honorários sucumbenciais, melhor sorte não assiste ao
BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL SA
, haja vista que a fixação da referida verba se deu em conformidade com o previsto no artigo 85, §2º do CPC e no Tema 1076 do STJ:

e) CONDENO o Requerido ao pagamento das custas processuais e de
honorários sucumbenciais que arbitro em 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido pelo Autor, assim considerado o somatório do valor restituído na forma do item “c” e arbitrado a título de danos morais no item “c” da presente
. Sem sucumbência pelo Requerente (Súmula 326 do STJ);

Como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de utilização do critério da equidade como forma de fixação dos honorários advocatícios em situações nas quais o proveito econômico não seja inestimável ou irrisório, de forma que deve ser mantida a sentença nesse particular. Senão, vejamos:

Tema n.º 1.076:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii)
Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando
, havendo ou não condenação: (a)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório
; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Por todo o exposto, conheço do recurso interposto por
BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL SA,
para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
e determinar que a restituição dos valores indevidamente descontados da autora seja realizada na forma simples; ao passo em que mantenho
hígida a sentença quanto aos demais pontos, especificamente
a declaração de inexigibilidade do contrato e condenação da parte ré ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$5.000,00 (quatro mil reais)
.

Por conseguinte, em face do provimento parcial do apelo, deixo de fixar honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 07/06/2024 às 14:57:17, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
51482807062024
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003798-17.2021.8.08.0011

APELANTE: BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

APELADA: MARIA DA CONSOLAÇÃO PINHEIRO PEREIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de apelação cível interposta pelo Banco
do Estado do Rio Grande do Sul S/A
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara
Cível de Cachoeiro de Itapemirim
, que, em ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c pedido de repetição de indébito e indenização por danos morais que lhe move Maria da Consolação Pinheiro Pereira, julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na inicial e condenou o apelante a restituir em dobro os valores indevidamente descontados no contracheque
da apelada
por empréstimo consignado não contratado, bem como ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) de indenização por dano moral, além das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor do proveito econômico.

Em razão da divergência de entendimentos acerca da postulação,
pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

Conforme a jurisprudência do STJ, consolidada no verbete da Súmula 297,
“
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”
.

E
por expressa disposição legal
a
responsabilidade do
fornecedor
de serviços
,
como é o
caso do
apela
nte
,
é objetiva,
baseada na teoria do risco da atividade, sendo elidida apenas nas hipóteses em que comprovada
a ausência de falha na prestação do serviço ou
a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro

(
CDC
, art. 14, caput
e § 3º
).

Não obstante, a jurisprudência
que
prevalece no
STJ
assentou
o entendimento de
que
“a
responsabilidade objetiva da instituição financeira em decorrência de falha na prestação do serviço não afasta o dever de comprovação do nexo causal entre o dano sofrido e o serviço tido como falh
o
” (
STJ -
AgInt no AREsp 1407637/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe 25/06/2019).

A
s provas reunidas demonstram que
a
apelad
a
recebe
o
benefício previdenciário de pensão por morte,
no valor de 1 (um) salário-mínimo,
bem como que
a partir de outubro
de 2020

passou a
sofr
er
descontos
indevidos
em
seu contracheque em decorrência de empréstimo consignado registrado pelo
banco
apelante,
o qual não foi por ela contratado
(
id. nº 8215796
)
.

Destarte, comprovada a inexistência da relação jurídica contratual que
deu ensejo à
s cobranças
indevidas

realizadas pelo apelante
, é devida

a
repetição do indébito.

Averbe-se
que de acordo com a tese fixada pela Corte Especial do STJ no julgamento de embargos de divergência no REsp nº 1.413.542/RS, “a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021).

Esse entendimento, no entanto, por modulação de efeitos também aprovada no mesmo julgamento, somente é aplicável às cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão em que fixado o precedente (30/03/2021).

Na hipótese, a cobrança indevida ocorreu antes da publicação do aludido acórdão e não houve a comprovação de que o apelante agiu de má-fé e, portanto, em observância à modulação de efeitos a devolução dos valores cobrados deve
se efetivar
de forma simples.

Noutra parte,
o
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.199.782-PR, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que
“As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizado como fortuito interno”
(REsp 1199782/PR, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011).

A tese fixada
em tal
julgamento foi condensada pelo STJ na Súmula 479, que proclama que
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
.

E a efetivação
de
descontos indevidos no benefício previdenciário recebido pela apelada, originados de empréstimo consignado não contratado, implicando redução da sua capacidade econômica no período, ultrapassa os limites do mero dissabor ou aborrecimento, configurando a ocorrência do dano moral.

Nesse sentido:

“
DIREITO DO CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. DESCONTOS INDEVIDOS. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. HONORÁRIOS.

[...]

Os descontos indevidos, decorrentes de crédito consignado não contratado, são causa suficiente para configurar a ofensa aos direitos da personalidade, e vão além de mero dissabor.

[...]”.

(TJ-DF 20150710213630 0020854-03.2015.8.07.0007, Relator: HECTOR VALVERDE, Data de Julgamento: 19/04/2017, 1ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 30/05/2017)

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA CUMULADA COM DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - FRAUDE NA CONTRATAÇÃO - DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - DANO MORAL CONFIGURADO - SUCUMBÊNCIA MÍNIMA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RECURSO PROVIDO.

- Comprovada a falsidade da contratação de empréstimo consignado, há falha na prestação do serviço - O desconto indevido de empréstimo consignado em benefício previdenciário gera dano moral [...]”.

(TJ-MG - AC: 10000211715503001 MG, Relator: Juliana Campos Horta, Data de Julgamento: 04/11/2021, Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/11/2021)

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS COM PEDIDO DE LIMINAR - CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO POR TERCEIRO - FRAUDE - CONTESTAÇÃO DE ASSINATURA - ÔNUS DA PROVA - DESCONTOS INDEVIDOS - DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADOS - QUANTUM INDENIZATÓRIO - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - POSSIBILIDADE .

[...]

- Os danos morais sofridos pelo autor, surgem independentemente de prova, após os descontos indevidos de empréstimo não contratado. Tal procedimento, certamente, traduz prática atentatória aos direitos de personalidade do demandante [...]”.

(TJ-MG - AC: 10000181254905004 MG, Relator: Domingos Coelho, Data de Julgamento: 08/04/2021, Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/04/2021)

Outrossim,

levando-se em conta
a inconversibilidade do dano quando se tem apenas o elemento afetivo, extrapatrimonial, a
quantificação

dos
danos morais é uma forma de compensação da dor e do sofrimento, o que implica que o juiz deve
se
pautar dentro de limites que possam servir para amenizá-los, pois não há efetivamente como repará-los, atuando para impedir a reiteração dos atos que geraram a indenização, sem importar em enriquecimento sem causa, observando sempre os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Diante des
t
as circunstâncias
,
a indenização arbitrada no
valor de R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais)
é
suficiente para reparar o dano

sem gerar enriquecimento indevido
e

condizente com os valores fixados por este Egrégio Tribunal
de Justiça
.

P
recedentes:

“
ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. CONSUMIDORA IDOSA. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

[...]

4. No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, e precisou diligenciar junto ao banco diversas vezes na tentativa de solucionar o problema. sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado.

[...]”.

(TJ-ES - AC: 00210920720208080011, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Data de Julgamento: 16/11/2021, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/12/2021)

“
ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DANO MORAL CONFIGURADO QUANTUM INDENIZATÓRIO REDUÇÃO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

3. Restando inequivocamente demonstrada a responsabilidade objetiva da instituição bancária apelante com relação ao contrato questionado pela consumidora (fortuito interno relativo a fraudes praticadas por terceiros no âmbito das operações bancárias), o réu deve responder pelos danos gerados à autora, não havendo que se falar, portanto, em regularidade na sua contratação.

4. Aquele que oferece serviços bancários deve adotar medidas suficientes e eficazes no momento em que realiza suas operações. Trata-se, assim, do denominado risco da atividade.

5. O abalo moral é evidente em razão da fraude perpetrada, porquanto implicou o aviltamento da dignidade e da honra do consumidor, atributos da personalidade.

6. Entretanto, o valor firmado pelo juízo primevo a título de indenização, no patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), deve ser revisto por este órgão colegiado, considerando que em casos semelhantes, tratando de fraude e de cobrança indevida, este E. TJES tem entendido ser a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) suficiente para atender as múltiplas facetas do instituto em cotejo.

[...]
”.

(TJ-ES - AC: 00332465320188080035, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Data de Julgamento: 04/02/2020, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/02/2020)

“
EMENTA APELAÇÃO CÍVEL CONSUMIDOR EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDULENTO ÔNUS DA PROVA INVERTIDO DEVER DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE DEMONSTRAR A HIGIDEZ DA CONTRATAÇÃO E A CONCESSÃO DE CRÉDITO AO CONSUMIDOR CONTRATANTE SITUAÇÕES NÃO COMPROVADAS DANOS MORAIS IN RE IPSA VALOR INDENIZATÓRIO EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DEVER DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA EM DEVOLVER EM DOBRO OS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS - APLICAÇÃO DA REGRA DO § ÚNICO, DO ART. 42, DO CDC RECURSO IMPROVIDO.

[...]

3. As hipóteses de contratação fraudulenta de empréstimo consignado consistem em situações configuradoras de dano moral in re ipsa, o qual se comprova mediante a simples demonstração da ocorrência da fraude.

4. O valor indenizatório arbitrado em primeiro grau de jurisdição (R$ 5.000,00 cinco mil reais), se encontra em conformidade com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, com as peculiaridades inerentes à demanda - sobretudo a vulnerabilidade técnica e econômica do apelado, pessoa iletrada e de poucos recursos -, e com o que a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça vem fixando para situações semelhantes, o que, consequentemente impõe a sua manutenção.

[...]”.

(TJ-ES - APL: 00018135520158080061, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 07/08/2018, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/08/2018)

A
nte o exposto, com a mais respeitosa vênia
a entendimentos contrários, da mesma forma que o fez
o Eminente
Relator
,
dou

parcial
provimento
ao recurso
apenas
para
determinar que o valor indevidamente descontado nos contracheques d
a
apelad
a

seja
restituído
de forma simples
.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

V O T O

Eminentes Pares,

Após a análise circunstanciada de todos os aspectos fáticos e legais, respeitosamente,
profiro voto para
acompanh
ar
o Eminente Relator
em relação à configuração de dano moral indenizável na hipótese dos autos, que versa sobre desconto previdenciário indevido oriundo de contrato de empréstimo consignado declarado nulo, por ausência de contratação (fraude).

As peculiaridades do caso concreto, que envolvem pessoa hipervulnerável (
idosa
,
consumidora
e
hipossuficiente
) que vê reduzido o já abreviado benefício previdenciário recebido (um salário mínimo – id. 8215795), permitem dessumir a ocorrência de dano de ordem extrapatrimonial, conforme este Sodalício tem se manifestado, em casos semelhantes.

A propósito, vale conferir:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA. DEVOLUÇÃO NA FORMA SIMPLES DAS COBRANÇAS ANTERIORES A 30/03/2021. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM MANTIDO. SOLIDARIEDADE AFASTADA. RECURSO DO BANCO BMG S/A IMPROVIDO. RECURSO DE VERA LUCIA LAURENTINO PROVIDO. 1. Constitui ônus da instituição financeira a prova da contratação de empréstimo consignado em benefício previdenciário, já que a alegação de não contratação constitui fato negativo. 2. Nos termos da modulação de efeitos do EAREsp 600.663/RS, publicado em 30/03/2021, as cobranças indevidas ocorridas até a referida publicação, operam-se de forma simples, quando não comprovada a má-fé. 3.
O empréstimo consignado contratado mediante a fraude, resultando em desconto indevido nos benefícios previdenciários de pessoa que nunca o contratou, configura hipótese de dano moral, porque privado o consumidor de sua verba alimentar por ato negligente do Banco, ocasionando inquestionável alteração no seu bem-estar psicológico, modificando seu estado anímico, necessitando acionar o Poder Judiciário para cessá-los
. 4. O montante indenizatório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), arbitrado a título de danos morais, atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como à finalidade da indenização, notadamente a punitivo-pedagógica, estando, inclusive, em harmonia com aqueles arbitrados em casos análogos por esta Casa de Justiça. 5. Não é solidária a responsabilidade dos bancos pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros, quando existem dois contratos mediante a fraude firmado com instituições financeiras distintas, que não figuram no mesmo conglomerado econômico e sequer possuem vínculo. 6. Recurso de Banco BMG S/A improvido. Recurso de Vera Lucia Laurentino provido, tão somente para determinar que os bancos requeridos arquem cada um com a quantia de R$5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais. (Data: 18/Aug/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5013664-10.2021.8.08.0024, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. DESCONTO EM FOLHA. CONTRATOS OBJETO DA LIDE NÃO PACTUADOS COM O PRIMEIRO APELANTE. ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. EMPRÉSTIMO SOBRE A RMC. ALEGAÇÃO DE FRAUDE. NÃO COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO. FRAUDE BANCÁRIA RECONHECIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. JUROS DE MORA DESDE A CITAÇÃO. SEGUNDO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Os contratos objeto da lide não foram pactuados com a instituição financeira Crefisa S.A., de modo que deve ser reconhecida a ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação originária, porquanto não componha a relação jurídica de direito material pertinente à demanda. Preliminar de ilegitimidade passiva suscitada de ofício. 2) Tratando-se de relação consumerista albergada pela Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, o fornecedor responde objetivamente pela mácula na prestação do serviço, desincumbindo-se apenas mediante prova da inexistência de defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, na forma do caput e § 3º do art. 14 do CDC. 3) Considerando que a constituição de Reserva de Margem Consignável (RMC) exige expressa autorização do consumidor, seja por escrito ou via eletrônica, escorreita a sentença ao reconhecer a ilegalidade na conduta do banco apelante, haja vista a ausência de provas da contratação respectiva, nos termos do inciso II do artigo 373 do CPC. 4)
Configura dano à personalidade a sujeição do consumidor idoso, que já conta com benefício previdenciário baixo (um salário-mínimo), a descontos indevidos, fruto de contratação fraudulenta
. 5) O valor, fixado em R$ 5.000,00, parece atender ao critério bifásico erigido pelo STJ, pois em consonância com outros casos semelhantes julgados por esta egrégia Corte. 6) A condenação a título de danos morais deriva de relação contratual, ainda que constituída a partir de fraude, de modo que, nos termos da jurisprudência consolidada do Tribunal da Cidadania, os juros de mora incidem desde a citação e a correção monetária desde o arbitramento definitivo da condenação. 7) Segundo recurso parcialmente provido. (Data: 03/Jul/2024, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5006029-08.2021.8.08.0014, Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

APELAÇÃO CÍVEL – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – FRAUDE – DESCONTOS INDEVIDOS – ATO ILÍCITO CARACTERIZADO – DANO MATERIAL – RESTITUIÇÃO SIMPLES – DANO MORAL CONFIGURADO – RAZOABILIDADE DO MONTANTE INDENIZATÓRIO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. As normas consumeristas são aplicáveis às instituições bancárias, que respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relacionado a fraudes praticados por terceiros nas operações bancárias. Inteligência das súmulas nº 297 e 479, ambas do Superior Tribunal de Justiça. 2. A prova documental e testemunhal não demonstra a higidez das cédulas de crédito bancário, uma vez que o banco apelante sequer se desincumbiu do ônus de comprovar que efetivamente emprestou recursos ao consumidor apelado. 3.
Os descontos nos proventos de aposentadoria da apelada foram indevidos, já que não restou provada a higidez da relação jurídica entre as partes tampouco a disponibilização de valores na conta-corrente da recorrida
. 4.
A falha na prestação do serviço ultrapassou a seara do mero dissabor e violou direitos da personalidade da apelada, sendo que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais, é adequado ao grau de reprovabilidade da conduta do apelante, ao porte econômico do recorrente, e ao caráter punitivo e pedagógico do instituto
. 5. Há que se ressaltar, outrossim, que os descontos somente foram efetuados no benefício previdenciário da autora/apelada em decorrência do contrato fraudulento, de modo que os procedimentos administrativos para viabilizar o desconto direto em folha não afastam e nem mitigam a responsabilidade civil da instituição financeira, tampouco excluem a sua obrigação de cumprir o comando judicial dentro de sua esfera de competência – comunicação de suspensão dos descontos à fonte pagadora – sob pena de multa. 6. Recurso conhecido e improvido. (Data: 14/Jul/2023, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 0000114-68.2020.8.08.0056, Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

Assim, sem se olvidar do entendimento do Tribunal da Cidadania de que “a fraude bancária, ensejadora da contratação de empréstimo, não pode ser considerada,
por si só
, suficiente para a caracterização do dano moral” (AgInt no AREsp n. 2.544.150/MA, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024),
fato é que a condenação da instituição financeira apelante ao pagamento de indenização a título de danos morais não se embasa,
per si
, na contratação fraudulenta de empréstimo, mas sim na privação de verba alimentar relevante à manutenção da vida com dignidade de pessoa hipervulnerável
(idosa, consumidora, hipossuficiente).

Assim sendo, respeitosamente,
acompanho,
na integralidade,
o voto
do Eminente Desembargador Relator

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
, inclusive quanto ao ponto em que suscitada parcial divergência.

É como voto.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora
V O T O

Eminentes Pares, após proferido o voto de relatoria, adianto que alcancei conclusão diversa com relação aos danos morais.

No ponto, entendo que a simples contratação fraudulenta não enseja o seu reconhecimento, não se tratando de dano
in re ipsa
.

É como entende o Superior Tribunal de Justiça, consoante recentes julgados:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO
. PARTICULARIDADES DA CAUSA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DISSÍDIO PREJUDICADO. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 976 E 978 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a fraude bancária, ensejadora da contratação de empréstimo, não pode ser considerada, por si só, suficiente para a caracterização do dano moral, sendo necessária a existência de circunstâncias agravantes que possam configurar a lesão extrapatrimonial.

2. No caso, infirmar as convicções alcançadas pelo Tribunal de origem (acerca da ausência de elementos para a configuração da violação aos direitos da personalidade da recorrente, a ensejar a indenização por danos morais) exige o reexame de matéria fático-probatória dos autos, o que é vedado, no âmbito do recurso especial, conforme a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

3. O não conhecimento do recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional, diante da incidência da Súmula 7/STJ, prejudica o exame do dissídio jurisprudencial.

4. O conhecimento do recurso especial exige que a tese recursal e o conteúdo normativo apontado como violado tenham sido objeto de efetivo pronunciamento por parte do Tribunal de origem, o que não ocorreu na presente hipótese (Súmulas n. 282 e 356/STF).

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 2.544.150/MA, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CUMULADA. DANOS MORAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. INEXISTÊNCIA. DANO EXTRAPATRIMONIAL. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. ORIGEM. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 7/STJ.
1. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, a fraude bancária, ensejadora da contratação de empréstimo, por si só, não é suficiente para configurar o dano moral, havendo necessidade de estar aliada a circunstâncias agravantes. Precedentes
.
2. Na hipótese, rever o entendimento firmado pelo tribunal de origem acerca da ausência de dano moral indenizável pela inexistência de contrato de empréstimo bancário, demandaria a incursão nos aspectos fático-probatórios dos autos, procedimento inadmissível em recurso especial em virtude do disposto na Súmula nº 7/STJ. 3. A necessidade do reexame da matéria fática impede a admissão do recurso especial tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c" do permissivo constitucional. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.149.415/MG, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.)

Neste caso, não narrou a autora qualquer circunstância capaz de ensejar lesão aos seus direitos da personalidade, trazendo em sua petição genéricas alegações sobre o tema.

Feitas tais considerações,
DIVIRJO
para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, afastando a indenização por danos morais.

É como voto.
APELAÇÃO CÍVEL Nº
5003798-17.2021.8.08.0011

APELANTE: BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL SA

APELADO: MARIA DA CONSOLACAO PINHEIRO PEREIRA

JUIZ: DR.
FREDERICO IVENS MINÁ ARRUDA DE CARVALHO

RELATOR: DES.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

Eminentes Desembargadores, a sentença vergastada por recurso de apelação julgou parcialmente procedente o pleito autoral para declarar a inexistência de relação contratual (contrato nº 9070508), determinar a restituição em dobro dos valores já descontados e o pagamento de indenização pelos danos morais suportados.

O douto Relator Des. Raphael Americano Câmara entendeu por prover parcialmente o recurso manejado pela instituição bancária recorrente, estipulando a forma simples de devolução de valores indevidamente descontados.

O votante seguinte, ilustre Des. Fabio Brasil Nery, por entender que a simples contratação fraudulenta não enseja o reconhecimento de lesão subjetiva, pontuou a reforma da sentença também para afastar a condenação indenizatória imposta a tal título.

A ínclita Desª Heloisa Cariello, a seu turno, acompanhou o voto de relatoria, assim também tendo concluído o preclaro Des. Fabio Clem de Oliveira, corrente à qual igualmente me filio.

O caso trata de fraude bancária que ocasionou, sem suporte contratual legítimo, a realização de descontos indevidos sobre benefício previdenciário percebido pela recorrida.

Sem descurar do novel tratamento conferido pela jurisprudência ao previsto no artigo 42, parágrafo único do CDC, atento à modulação de efeitos operada pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar o EREsp n. 1.413.542/RS, acertadamente apontou o Relator o cabimento da restituição simples de valores.

De igual modo se deu quanto ao pleito indenizatório: ainda orientando-se pela jurisprudência do STJ, deve-se recordar que “a fraude bancária, ensejadora da contratação de empréstimo, por si só, não é suficiente para configurar o dano moral, havendo necessidade de estar aliada a circunstâncias agravantes” (AgInt no AREsp n. 2.149.415/MG, publicado em 1/6/2023).

Tais circunstâncias, à luz dos artigos 186 e 927 do Código Civil, restaram configuradas
in casu.
Segundo a narrativa autoral, corroborada pela prova produzida nos autos, houve significativo impacto orçamentário verificado pelos descontos indevidos suportados, os quais tolheram mensalmente da recorrida R$19,50 dos parcos R$1.100,00 percebidos, tendo a consumidora narrado que ante ”as diversas privações e dificuldades financeiras que enfrentava, chegou a Requerente solicitar um empréstimo consignado, contudo, não este, afim de honrar e adimplir com suas obrigações em atrasado”, providência, conforme documento id nº 8215796, posterior ao contrato objeto da presente demanda e que elucida quão perniciosos foram seus efeitos sobre sua disponibilidade financeira.

Pelas ponderações declinadas, sem qualquer delonga,
acompanho integralmente
o
Relator para conhecer e
dar

provimento
parcial
ao
recurso
.

É como voto.

DES.
JORG
E HENR
IQUE VALLE DOS SANTOS