Tribunal: TJES
Processo: 5014973-32.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Consórcio
Data de julgamento: 2024-04-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014973-32.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: WINNIE SILVEIRA DA SILVA GOMES e outros
RECORRIDO: EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA e outros
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5014973-32.2022.8.08.0024

RECTES.: WINNIE SILVEIRA DA SILVA GOMES e outro

RECDOS.: EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA e outro

RELATORA: A SRA. JUÍZA DE DIREITO WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. GRUPO DE CONSÓRCIO. HIPÓTESE DE DESISTÊNCIA/CANCELAMENTO DO CONTRATO ANTES DE AJUIZAR AÇÃO. PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO IMEDIATA DE VALORES. RECONHECIMENTO DA SUPERAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO IRDR N. 22/2015 POR TEMA VINCULANTE DO STJ. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. LEGALIDADE DA COBRANÇA. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE O PERÍODO EFETIVAMENTE ADMINISTRADO. PROPORCIONALIDADE. BASE DE CÁLCULO CORRESPONDE AO VALOR DO CONTRATO. FUNDO DE RESERVA. PREJUÍZOS NÃO PRESUMIDOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE VALORES. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA
.

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de ação ajuizada por

WINNIE SILVEIRA DA SILVA GOMES em face de

EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA., na qual narra a parte autora, em síntese, ter realizado contrato de consórcio junto à requerida, todavia, precisou solicitar o seu cancelamento diante de dificuldades financeiras, não lhe sendo devolvido o valor pago até o momento. Diante disso, ajuizou a presente ação, pretendendo a restituição imediata do valor total pago.

Em contestação (ID. 7079711), o Requerido alega, preliminarmente, a incompetência do juizado especial para atuar no presente feito, tendo em vista a necessidade da realização de perícia contábil. No mérito, pugna pelo desprovimento dos pedidos autorais, ante a plena informação do consumidor, no momento do contrato, das cláusulas ali constantes, devendo o valor ser restituído, em caso de desistência, 30 dias após o fim do grupo, ou por meio de sorteio entre as cotas existentes.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença (ID. 4785273)

que
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pleitos autorais, senão vejamos:

“
Pelo exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, ACOLHO PARCIALMENTE os pedidos contidos na peça inicial, para:
a)
DECLARAR a nulidade das cláusulas contratuais que preveem taxa de administração integral, cláusula penal pela desistência/cancelamento e prazo para restituição;
b)
CONDENAR a parte ré (
EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA)
a devolver à parte autora (
WINNIE SILVEIRA DA SILVA GOMES )
:
b.1)

imediatamente:
b.1.1)
o valor de
R$ 12.818,43 (doze mil, oitocentos e dezoito reais e quarenta e três centavos)
, referente a todas as parcelas efetivamente pagas no
Grupo 007035

/ Cota 0219-02
(com prova documental nos autos – Id. 16080059), com correção monetária, nos termos da Súmula 35 do E. STJ, desde a data do respectivo desembolso, e com juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação (art. 405 do CC), deduzidos apenas os encargos contratuais de taxa de administração
no percentual de
0,9892%
e o valor pago a título de fundo de reserva (afastado o desconto de multa compensatória da cláusula penal);
b.2)

ao final do grupo
, o correspondente a 2% sobre a porcentagem dos valores pagos pela parte autora durante o contrato (0,0928), sendo o índice encontrado aplicado sobre o saldo no fundo de reserva, se houver
”.

Irresignada, a autora apresentou Recurso Inominado ao ID. 7079726, pugnando pela reforma da sentença objurgada para determinar a restituição do valor pago a título de fundo de reserva pelo autor, eis que não demonstrado qualquer prejuízo pela empresa requerida com a sua saída.

A requerida EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA também apresentou Recurso Inominado ao ID. 7079720 pugnando pela concessão de efeito suspensivo. No mérito, pugna pela necessidade de reforma da sentença objurgada diante da determinação de restituição imediata do valor, bem como do abatimento da data de administração no importe de 0,9892%, em clara divergência dos precedentes desta corte e do STJ.

A ré apresentou contrarrazões recursais ao ID. 7079730, pugnando pelo desprovimento do recurso autoral.

É o relatório.

VOTO

Primeiramente, conheço dos recursos inominados interpostos, uma vez que preenchem os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Concedo ao autor o benefício da gratuidade de justiça à parte autora, diante da hipossuficiência financeira.

Anoto que a parte requerida, ora recorrente, pugna para que seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso. Todavia, não vislumbro nos presentes autos prejuízo apto à concessão de efeito suspensivo, motivo pelo qual mantenho a regra prevista no artigo 43 da Lei 9.099/95, recebendo o recurso apenas em seu efeito devolutivo.

Inexistindo questões preliminares, passo ao imediato enfrentamento do mérito recursal.

Antes, porém, entendo importante registrar que o contrato de consórcio objeto da lide já estava cancelado antes mesmo de ser ajuizada a demanda. Assim, o objeto do presente feito não é discutir a validade/nulidade do negócio jurídico, de modo que seu valor global não deve ser, nesse caso, tomado como base para fins de definição de competência do Juizado Especial.

Adentrando ao exame de mérito e analisando detidamente os argumentos aduzidos em sede recursal, em conjunto com o acervo fático-probatório dos autos, entendo ser caso de reforma
parcial

da sentença impugnada.

Como as matérias recursais estão interligadas, analisarei os recursos em conjunto.

De início, saliento que o caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre recorrente e recorrido, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e/ou serviços.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25).

A hipótese dos autos é de desistência do consorciado, que enseja a restituição dos valores comprovadamente pagos pelo(a) consumidor(a).

Quanto ao prazo de restituição, há entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado em julgamento de recurso repetitivo de que a restituição deve ser feita em até 30 dias após o encerramento do grupo (RESP nº 1.119.300/RS).

Esse entendimento, hoje, prevalece nas Turmas Recursais do Estado do Espírito Santo, posto que na data de 10.02.2023, em Sessão realizada na Turma de Uniformização, restara reconhecida a superação do IRDR n. 22/2015, em consonância com o Tema Repetitivo n. 312 do STJ.

Dessa forma, agora, pouco importa se o contrato em tela fora firmado posteriormente à Lei nº 11.795/08, ou se houve a comprovação de prejuízo ao grupo, devendo a restituição dos valores ocorrer no prazo de 30 dias após o término do grupo, e, consequentemente, acrescido de juros legais de mora após o decurso do indicado prazo.

Anoto que o montante a ser restituído deve ser corrigido com correção monetária a partir de cada desembolso, bem como acrescer juros de mora a partir do trigésimo primeiro dia do encerramento do grupo consorcial, sendo indevidas as demais retenções.

Dando prosseguimento, no que se refere à taxa de administração,

seu desconto deve ocorrer de forma proporcional, já que ela se apresenta como remuneração dos serviços prestados pela administradora, o que de fato ocorreu apenas enquanto a parte recorrida integrou o grupo de consórcio, não havendo que se falar em remuneração posterior.

Importante frisar que não há abusividade na cláusula que prevê a cobrança de taxa de administração, pois encontra seu amparo legal no art. 5º, §3º da Lei nº 11.795/2008.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que as administradoras de consórcio têm liberdade para fixar a taxa de administração, não havendo que se falar em ilegalidade ou abusividade dela, ainda que fixada em patamar superior a 10%. Este entendimento se encontra pacificado na Súmula 538/STJ.

Reverberando este posicionamento, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo já decidiu:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. DESISTÊNCIA DE CONSÓRCIO. RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA PELO CONSORCIADO APENAS APÓS 30 DIAS DO ENCERRAMENTO DO GRUPO. DEDUÇÃO DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO PROPORCIONAL AO TEMPO DE PARTICIPAÇÃO NO CONSÓRCIO. CLÁUSULA PENAL INDEVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 30 DA LEI 11.795/2008. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. DO APELO INTERPOSTO PELO AUTOR.
[...] 1.3. A taxa de administração deverá ser deduzida dos valores a serem devolvidos, como requerido pelo autor, de forma proporcional ao tempo de permanência no consórcio, conforme admitido por esta Corte: TJES, Classe: Reclamação, 100160028468, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 05/06/2017, Data da Publicação no Diário: 08/06/2017. [...]

(TJES, Classe: Apelação, 24151533445, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/03/2018, Data da Publicação no Diário: 21/03/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. RETENÇÃO DEVIDA. CLÁUSULA PENAL. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. DEVOLUÇÃO CABÍVEL. SEGURO. NÃO COMPROVADA A EFETIVA CONTRATAÇÃO. JUROS DE MORA CONTADOS A PARTIR DO TERMO FIXADO PARA A RESTITUTIÇÃO. HONORÁRIOS REDIMENSIONADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...] 2. As administradoras de consórcio têm liberdade para fixar a respectiva taxa de administração, nos termos do art. 33 da Lei nº 8.177 ?91 e da Circular nº 2.766?97 do Banco Central, não havendo falar em ilegalidade ou abusividade da taxa contratada superior a 10% (dez por cento)" (Rcl 12.836?BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09?10?2013, DJe 16?10?2013). É cabível, portanto, a dedução do valor correspondente ao percentual estabelecido contratualmente a título de taxa de administração, porquanto se destina à remuneração dos serviços efetivamente prestados pela administradora de consórcio.
[...]

(TJES, Classe: Apelação, 11140127165, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/04/2017, Data da Publicação no Diário: 03/05/2017)

Prosseguindo, ressalto que a orientação adotada pelo Egrégio Tribunal de Justiça capixaba acerca da aplicação da cláusula penal e eventuais despesas que a recorrente pretenda reter, como o fundo de reserva e taxa de adesão, é de que seria imprescindível a comprovação de real prejuízo à administradora, que não fosse acobertado pela taxa de administração, conferindo-lhe verdadeira função garantidora:

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. RETENÇÃO DEVIDA. CLÁUSULA PENAL. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. DEVOLUÇÃO CABÍVEL. SEGURO. NÃO COMPROVADA A EFETIVA CONTRATAÇÃO. JUROS DE MORA CONTADOS A PARTIR DO TERMO FIXADO PARA A RESTITUTIÇÃO. HONORÁRIOS REDIMENSIONADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...] 3. É indevida a aplicação da cláusula penal à míngua de demonstração do efetivo prejuízo (CDC, Art. 53, § 2º). Ademais, ausente a comprovação de que a desistência tenha ocasionado, em desfavor da administradora, despesas extraordinárias cuja reparação não seja assegurada pela taxa de administração.

[...] (TJES, Classe: Apelação, 11140127165, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/04/2017, Data da Publicação no Diário: 03/05/2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO CONTRA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. COBRANÇA DE CLÁUSULA PENAL. NECESSIDADE DE PROVA DO PREJUÍZO AO GRUPO. PROVA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ.

1. Nos termos da jurisprudência do STJ, "a possibilidade de se descontar dos valores devidos percentual a título de reparação pelos prejuízos causados ao grupo (art. 53, § 2º, do CDC) depende da efetiva prova do prejuízo sofrido, ônus que incumbe à administradora do consórcio." (REsp 871.421/SC, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 11/3/2008, DJe de 1º/4/2008). [...] 3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no AREsp 56.425/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 17/02/2012)

Desta forma, afasta-se, de plano, que se trataria de prejuízo presumido em razão da cessação de contribuição mensal do consorciado, que repercutiria nos demais integrantes do grupo, eis que a jurisprudência entende ser a taxa de administração justamente um dos mecanismos disponíveis para lidar com variações na saúde financeira do grupo.

E, ainda, sobre a taxa de administração, justamente pela função de garantia que desempenha, deve haver comprovação de que será insuficiente para arcar com o prejuízo sofrido. O valor fixado corresponde à proporcionalidade dos serviços prestados, de forma que não há como presumir a necessidade de valores adicionais, seja por multa de cancelamento, seja por outro critério de fixação da taxa de administração, sem a demonstração por parte da recorrente. Desta feita, indevida a sua retenção pela empresa requerida, devendo o valor ser integralmente devolvido à parte autora.

Aproveito o ensejo para indicar como correto o cálculo realizado pelo juízo de piso para determinar a porcentagem referente à taxa de administração proporcional, senão vejamos:

“Assim, dividindo-se o percentual contratual (23%) pelo número de meses do plano (186), e após, multiplicar o percentual, pelo número de meses em que a Requerente participou do grupo (8), conclui-se que será devida a retenção

no percentual de 0,9892%”.

Todavia, discordo do juízo de piso por entender que a aplicação do referido percentual deverá ocorrer sob o valor integral do contrato.

Não há, no caso, como calculá-lo sob o valor pago, haja vista que já houve a redução proporcional do percentual. Reduzir ambos ensejaria o enriquecimento sem causa do consumidor, eis que o serviço fora efetivamente prestado no período contratado, apesar de proporcional.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto pela parte ré e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para determinar que a devolução da quantia paga seja feita em no prazo de
30 dias após o término do grupo
e, ainda, para determinar que seja descontado do valor a restituir o percentual de
0,9892%, calculados sobre o valor da carta de crédito
, a título de taxa de administração proporcional. O montante a ser restituído deve ser corrigido com correção monetária a partir de cada desembolso, bem como acrescer juros de mora a partir do trigésimo primeiro dia do encerramento do grupo consorcial, sendo indevidas as demais retenções. Deixo de condená-la ao pagamento de custas e honorários, face ao provimento parcial do recurso.

Ademais, CONHEÇO DO RECURSO interposto pela parte autora e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para determinar a devolução do valor referente ao fundo de reserva, sendo indevida sua retenção. Deixo de condená-la ao pagamento de custas e honorários, face ao provimento parcial do recurso.

É como voto.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Juíza Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)