Tribunal: TJES
Processo: 0002553-89.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-27

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE REDIMENSIONADA. EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS INDEVIDAMENTE. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso de apelação criminal interposto contra a sentença que condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, c/c art. 40, III, da Lei Nº 11.343/06), à pena de 15 (quinze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 1.530 (mil quinhentos e trinta) dias-multa, em regime inicialmente fechado.
2. Nas razões recursais, a defesa pleiteia o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, e o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em verificar se a pena-base foi corretamente fixada, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, e se a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, deve ser mantida.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. Na primeira fase da dosimetria, o magistrado de 1ª instância valorou negativamente as circunstâncias judiciais de culpabilidade, antecedentes criminais, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Contudo, apenas os antecedentes criminais do réu foram corretamente valorados, considerando que o réu possui mais de uma condenação definitiva. As demais circunstâncias foram valoradas com base em elementos inerentes ao próprio crime de tráfico de drogas, o que configura fundamentação inidônea, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
5. Em razão disso, afasta-se a valoração negativa das circunstâncias de culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, redimensionando-se a pena-base para 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.
6. Circunstância agravante de reincidência: Na segunda fase da dosimetria, a reincidência do réu foi corretamente reconhecida, resultando no aumento da pena em 1/6 (um sexto), fixando-se a pena intermediária em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.
7. A defesa sustenta o afastamento da causa de aumento com base na distância do local do crime em relação à escola, alegando que a distância de 260 metros e o horário noturno não justificariam a aplicação da majorante. Todavia, a prova testemunhal, especialmente os depoimentos dos policiais, confirma que o crime ocorreu em um local movimentado e próximo à Escola Estadual Lyra Ribeiro Santos e a uma igreja, em uma segunda-feira, contrariando a versão da defesa.
8. Aumento de pena em 1/6 (um sexto), fixando-se a pena definitiva em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33 e 59; Lei 11.343/06, art. 40, inciso III.
Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg-REsp 2.004.417, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 16/08/2022;
STJ, AgRg-HC 841.482, Min. Messod Azulay Neto, DJe 18/03/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002553-89.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: GABRIEL VIEIRA LIMA LOIOLA
RELATOR(A):

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EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE REDIMENSIONADA. EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS INDEVIDAMENTE. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso de apelação criminal interposto contra a sentença que condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, c/c art. 40, III, da Lei Nº 11.343/06), à pena de 15 (quinze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 1.530 (mil quinhentos e trinta) dias-multa, em regime inicialmente fechado.
2. Nas razões recursais, a defesa pleiteia o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, e o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em verificar se a pena-base foi corretamente fixada, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, e se a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, deve ser mantida.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. Na primeira fase da dosimetria, o magistrado de 1ª instância valorou negativamente as circunstâncias judiciais de culpabilidade, antecedentes criminais, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Contudo, apenas os antecedentes criminais do réu foram corretamente valorados, considerando que o réu possui mais de uma condenação definitiva. As demais circunstâncias foram valoradas com base em elementos inerentes ao próprio crime de tráfico de drogas, o que configura fundamentação inidônea, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
5. Em razão disso, afasta-se a valoração negativa das circunstâncias de culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, redimensionando-se a pena-base para 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.
6. Circunstância agravante de reincidência: Na segunda fase da dosimetria, a reincidência do réu foi corretamente reconhecida, resultando no aumento da pena em 1/6 (um sexto), fixando-se a pena intermediária em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.
7. A defesa sustenta o afastamento da causa de aumento com base na distância do local do crime em relação à escola, alegando que a distância de 260 metros e o horário noturno não justificariam a aplicação da majorante. Todavia, a prova testemunhal, especialmente os depoimentos dos policiais, confirma que o crime ocorreu em um local movimentado e próximo à Escola Estadual Lyra Ribeiro Santos e a uma igreja, em uma segunda-feira, contrariando a versão da defesa.
8. Aumento de pena em 1/6 (um sexto), fixando-se a pena definitiva em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33 e 59; Lei 11.343/06, art. 40, inciso III.
Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg-REsp 2.004.417, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 16/08/2022;
STJ, AgRg-HC 841.482, Min. Messod Azulay Neto, DJe 18/03/2024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0002553-89.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado(s) do reclamante: TATIANA BARBOSA DO NASCIMENTO

REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: GABRIEL VIEIRA LIMA LOIOLA

Advogado(s) do reclamado: ALEXANDRE GASPAR EVANGELISTA

VOTO

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
Gabriel Vieira Lima Loyola
, inconformado com a
s
entença pro
ferida
pelo
Juízo
da
1
ª Vara Criminal de
Guarapari
às fls.
122/132
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público
no primeiro grau
, às fls. 02/0
3
, narra o seguinte:

Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 15 de agosto de 2022, na Rua Goiás, Bairro Kubitscheck, bem próximo à Escola Fundamental Lyra Ribeiro Santos, nessa Comarca, o réu trazia consigo e tinha em depósito drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que policiais civis realizavam diligências para cumprir um mandado de prisão em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas situado no Bairro Kubitscheck, nessa Comarca, quando avistaram seis indivíduos que agiam de forma suspeita e decidiram efetuar a abordagem, onde no bolso da bermuda do réu foram encontradas duas porções consideráveis de maconha, uma porção de haxixe e a quantia de R$ 1.249,00 mil e duzentos e quarenta e nove reais em dinheiro trocado.

Ao ser indagado sobre a droga, o réu cuspiu no chão mais dois pinos de cocaína e um comprimido de Ecstasy.

Apurou-se ainda que havia um terreno baldio utilizado para ocultar drogas, assim foi realizada a busca nesse terreno e foram encontrados mais meio tablete de maconha, revestido por um invólucro verde, assim como embalagem repleta de pequenas pedras de crack, conforme auto de apreensão de fl. 12.

Registre-se que a porção de maconha encontrada no terreno baldio estava envolta em um plástico transparente e embalada de forma idêntica às porções menores encontrada no bolso do réu.

Ao ser dada a voz de prisão e já algemado, o réu deu um solavanco em um dos policiais, resistindo a ação policial, saindo correndo em direção ao terreno baldio, tentando se evadir da abordagem. Em seguida, os policiais lograram êxito em sua captura.

Vale ressaltar que o réu é um traficante de drogas conhecido pelos policiais desse munícipio, o qual deixou a prisão recentemente após cumprir pena em processo transitado em julgado pelo crime de tráfico

Diante dos fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância
julgou

procedente a pretensão punitiva estatal, e
condenou

o
apelante
na
s
sanções do
artigo 33,
na forma do art. 40, inciso III,

da
Lei nº 11.343/06
,
à
pena de
15
(
quinze)
anos
e

0
6
(se
is
meses
de reclusão
)
,
em regime inicialmente
fechado
,

além do

pagamento de
1.530
(
mil quinhentos e trinta
) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo
.

Nas
razões recursais
sediadas
no id.
10193795
,
a

defesa
requer o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal,
e

o afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da c
ausa.

Nesse ponto, ressalto que a autoria e a materialidade do crime não foram questionadas pela defesa, razão pela qual passo diretamente à análise da dosimetria da pena.

Assim,

em primeiro momento
,

a defesa requer
o redimensionamento da pena-
base

estabelecida na sentença para o
quantum
mínimo
previsto
no artigo 33 da Lei 11.343/06
,
sustentando
que
as fundamentações utilizadas
pelo magistrado
a quo
são inidôneas
para negativar as
circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal
.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que
deve sempre se pautar em motivação idônea.

Dito isso, na primeira fase, verifico que fo
ram
valorada
s
negativamente a
s
circunstância
s
judicia
is
d
e
culpabilidade, antecedentes criminais, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime
,
sendo estabelecida

a pena-base em
11
(
onze
) anos de reclusão e
1.100
(
mil e cem
) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

No que diz respeito aos antecedentes criminais, agiu em acerto o magistrado de 1ª instância ao considerá-los desfavoráveis ao réu,
considerando que o réu possui mais de uma condenação definitiva apta a ensejar reincidência, de forma que uma delas pode ser utilizada na primeira fase para macular a circunstância judicial de antecedentes criminais.

Em contrapartida, quanto às circunstâncias judiciais de culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, foram utilizados elementos inerentes ao crime de tráfico de drogas, que decerto não podem ser utilizados para majorar a pena-base. Nesse sentido:

PROCESSO PENAL E PENAL. ESTELIONATO. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 171, §4º, DO CP. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação
. [...]. 6. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 2.004.417; Proc. 2022/0157205-9; MT; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/08/2022; DJE 16/08/2022).

Assim, considerando que apenas a circunstâncias judicial de antecedentes criminais deve ser valorada em desfavor de
Gabriel Vieira Lima Loyola
,
estabeleço a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, e 6
0
0 (seiscentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Na segunda fase, incide a circunstância agravante de reincidência, prevista no art. 61, I, do Código Penal, de modo que majoro a pena na fração de 1/6 (um sexto), e estabeleço a pena intermediária em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Por derradeiro, na terceira fase da dosimetria, em razão do crime ter sido cometido nas imediações de uma escola, foi reconhecida a causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, que dispõe o seguinte:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

[...]

III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

Nesse ponto, a defesa se insurge quanto
a
o reconhecimento da majorante em comento,
ao fundamento de que o réu foi abordado a uma distância de 260 (duzentos e sessenta) metros da Escola Estadual Lyra Ribeiro Santos, aproximadamente meia-noite, em um domingo, de forma que não deve incindir
in casu
o inciso III, do art. 40, da Lei de Drogas.

Todavia, não assiste razão à defesa, considerando os depoimentos harmônicos dos agentes de segurança pública responsáveis pela abordagem do ora apelante.

Nesse particular, ainda em sede investigativa, o policial civil Onésimo Ferraz de Almeida Júnior, ao prestar depoimento, foi enfático ao afirmar que
o local em que o réu estava traficando entorpecentes “trata-se de uma via pública movimentada, bem próxima à Escola Estadual de Ensino Fundamental Lyra Ribeiro Santos, assim como a uma série de igrejas evangélicas”
.

Após, em juízo (audiência à fl. 112), o policial civil Sávio Pereira Magalhães afirmou que
a abordagem do acusado foi procedida em local muito próximo a uma escola e uma igreja evangélica
.

Outrossim, conforme se infere do Boletim Unificado às fls. 05/08, ao contrário do afirmado pela defesa, o crime ocorreu no dia 15 de agosto de 2022, uma segunda-feira.

Assim, deve ser mantida a causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, de forma que procedo o aumento de pena na fração de 1/6 (um sexto), e fixo como definitiva para cumprimento de Gabriel Vieira Lima Loyola a pena de
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

À luz de todo o exposto,
conheço
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
, apenas para reduzir a pena-base, em razão do afastamento das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, de culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime
, mantendo-se inalterados os demais os termos da r. sentença
a quo.

É como voto.

Vitória, 31 de outubro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)