Tribunal: TJES
Processo: 5008608-97.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adjudicação; Edital; Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação
Data de julgamento: 2024-08-08

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA.
TUTELA DE URGÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
ART. 300, CPC.
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA. INVESTIGAÇÃO ACERCA DA IDONEIDADE. AUSÊNCIA DE CONCRETUDE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
AGRAVO INTERNO
PREJUDICADO
.
1.
De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.
2
.
Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).
3
.
N
ão há como
reconhecer
a existência de direito líquido e certo a uma suposta averiguação de irregularidade no enquadramento da condição de EPP/ME, diante da ausência de medida concreta que corroborasse tal alegação,
especialmente porque já transcorrida a fase de inabilitação, aliado ao fato de existir parecer técnico para declarar a recorrente como vencedora
.
4.

Por isso sob este prisma, não há demonstração de direito líquido e certo pela recorrida quando a hipótese se submete a uma suposição acerca do
não
preenchimento do requisito idoneidade, constantes no
Edital item 20.2
e
da
Lei nº
12.846/2013.
5.
F
ica patente o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo
e
m
favor do recorrente
, notadamente porque o
P
regão
E
letrônico nº 780/2022 – Lote
0
01 –
Processo nº 2022-7XC1S
,

já ter sido homologado, impôs
ao vencedor do certame, ora recorrente
a expectativa de
aquisição dos insumos e materiais para
adjudicação do

objeto do
contrato
.
6.

D
estac
a-se,
ainda, risco maior
a toda coletividade manter
a suspensão do certame, na medida que o fornecimento aos hospitais do Estado poderá ser comprometido caso a decisão na origem permaneça a produzir efeitos.
7.

Ademais, havendo fato superveniente devidamente comprovado quanto a irregularidade da empresa recorrente,
por exemplo
,
sendo
respeit
ado
os princípios do contraditório e da ampla defesa, possível sua revogação/
anulação

da licitação
por ilegalidade sem que haja dever de indenização, eis que verificada culpa do contratado

8
.
Recurso conhecido e provido.
Agravo interno
prejudicado
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008608-97.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BRAMED COMERCIO HOSPITALAR DO BRASIL LTDA

AGRAVADO: MONACO DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA.
TUTELA DE URGÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
ART. 300, CPC.
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA. INVESTIGAÇÃO ACERCA DA IDONEIDADE. AUSÊNCIA DE CONCRETUDE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
AGRAVO INTERNO
PREJUDICADO
.
1.
De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.
2
.
Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).
3
.
N
ão há como
reconhecer
a existência de direito líquido e certo a uma suposta averiguação de irregularidade no enquadramento da condição de EPP/ME, diante da ausência de medida concreta que corroborasse tal alegação,
especialmente porque já transcorrida a fase de inabilitação, aliado ao fato de existir parecer técnico para declarar a recorrente como vencedora
.
4.

Por isso sob este prisma, não há demonstração de direito líquido e certo pela recorrida quando a hipótese se submete a uma suposição acerca do
não
preenchimento do requisito idoneidade, constantes no
Edital item 20.2
e
da
Lei nº
12.846/2013.
5.
F
ica patente o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo
e
m
favor do recorrente
, notadamente porque o
P
regão
E
letrônico nº 780/2022 – Lote
0
01 –
Processo nº 2022-7XC1S
,

já ter sido homologado, impôs
ao vencedor do certame, ora recorrente
a expectativa de
aquisição dos insumos e materiais para
adjudicação do

objeto do
contrato
.
6.

D
estac
a-se,
ainda, risco maior
a toda coletividade manter
a suspensão do certame, na medida que o fornecimento aos hospitais do Estado poderá ser comprometido caso a decisão na origem permaneça a produzir efeitos.
7.

Ademais, havendo fato superveniente devidamente comprovado quanto a irregularidade da empresa recorrente,
por exemplo
,
sendo
respeit
ado
os princípios do contraditório e da ampla defesa, possível sua revogação/
anulação

da licitação
por ilegalidade sem que haja dever de indenização, eis que verificada culpa do contratado

8
.
Recurso conhecido e provido.
Agravo interno
prejudicado
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Prejudicado o agravo interno

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5008608-97.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BRAMED COMERCIO HOSPITALAR DO BRASIL LTDA

Advogado do(a) AGRAVANTE: RODOLPHO PANDOLFI DAMICO - ES16789-A
AGRAVADO: MONACO DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) AGRAVADO: BRUNO RODRIGUES VIANA - MG101450, LUCIANO BRAVIN - ES10390

VOTO

Conforme relatoriado, trata-se
de agravo de instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal interposto contra a decisão
proferida pel
o
MM. Ju
iz
de Direito
da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual,
Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e
S
aúde

de Vitória
,
que,
nos autos do mandado de segurança,

deferiu o pedido de tutela
de urgência
formulado pela ora
recorrido

para

suspen
der

o procedimento licitatório e de quaisquer atos
dele
decorrentes.

Em suas razões, o agravante sustenta
basicamente:

(
i)

ausência de probabilidade do
direito
discutido na origem
,
porque não pode ser considerado reconhecido o
direito l
í
quido e certo
a simples suposição de fatos e resultados incertos em
investigação

que sequer foi objeto de contraditório e ampla defesa;
(ii)
ausência de vantagem auferida no enquadramento ME e EPP pelo agravante em outros certames,
uma vez que se trata de desatualização dos termos cadastrais no sistema SIGA/ES;
(iii)

requer a concessão da antecipação da tutela recursal e, no mérito, a reforma da decisão.

Antecipação da tutela recursal
deferid
a

no ID 5655226.

Agravo Interno
no ID 5981320
por
Mônaco Distribuidora de Medicamentos Ltda
contra decisão unipessoal do Relator.

C
ontrarrazões
pel
a

M
ônaco Distribuidora de Medicamentos Ltda

no ID 5982532
pelo desprovimento do recurso.

C
ontrarrazões
pel
a

Bramed Comércio Hospitalar do Brasil Ltda

no ID 6168683
pelo desprovimento do
agravo interno
.

Contrarrazões
pelo Estado do Espírito Santo no ID 8131505 ao a
g
ravo interno, pugnando pelo seu desprovimento.

Parecer
da Procuradoria de Justiça no ID 8506769 para que seja julgado prejudicado o agravo interno e provido o agravo de instrumento.

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso
de agravo de instrumento
cinge-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem
1

no sentido de suspender o procedimento licitatório
. Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
2

Diante das razões apresentadas pela
s

partes
,
não encontrei motivos para rever o entendimento adotado quando do deferimento d
o efeito suspensivo
,
por
estarem
presentes
os requisitos do art. 300, do CPC
nesta instância
. Explico.

A questão central cinge-se na verificação da existência de possível de direito líquido e certo sustentado pelo recorrido acerca da idoneidade da empresa declarada vencedora do certame diante do falso enquadramento como EPP/ME. Explico.

Trata-se de Pregão Eletrônico nº 780/2022 – Processo 2022-7XC1S – Lote 001 iniciado pela Secretaria de Estado da Saúde - SESA para aquisição de compressas de gaze para abastecimento das unidades de saúde da rede estadual de saúde do Estado do Espírito Santo pelo prazo de 12 (doze) meses.

Registra-se que referido procedimento teve como critério o menor preço do lote, sendo a empresa POSITIVA COMERCIAL LTDA classificada em 1º lugar, a empresa BRAMED COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES, ora recorrente em 2º lugar e a empresa MÔNACO DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS classificada em 3º lugar.

A empresa POSITIVA COMERCIAL LTDA foi inabilitada por não preencher requisito obrigatório em relação ao seu enquadramento na condição de empresa de pequeno porte ou microempresa quanto ao favorecimento das vantagens firmadas pela LC nº 123/2006 indevidamente no certame.

Ao ser chamada a 2ª colocada - BRAMED COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES - sustenta a recorrida que verificou-se a inidoneidade desta empresa não sendo possível de contratar com o Poder Público. O Juiz de origem acatou a argumentação da recorrida no sentido de que deve-se aguardar a conclusão do resultado da investigação procedida pela SECONT, mantendo suspenso o procedimento licitatório e sua homologação e contratação da referida empresa.

Em exame liminar o Desembargador Substituto
José Augusto Farias de Souza
concedeu o efeito suspensivo e determinou
o
regular tramite do procedimento licitatório.

Neste contexto, o que temos até o momento é que a equipe técnica da SECONT (
Secretária
de Estado
de Controle
e Transparência
) está em processo de investigação acerca da idoneidade da recorrente
BRAMED COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES,
porém se posiciona favoravelmente à contratação da mesma.

Portanto,
e
mbora o
recorrido tenha
apontado
supostas
i
rregularidades n
o enquadramento da recorrente
BRAMED COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES
como microempresa ou empresa de pequeno porte nos pregões nº 0456/2020 e 0039/2021, tal questão ainda encontra-se na esfera investigativa, ou seja, não tem o condão de inabilitar de plano a recorrente,
especialmente porque não referente ao
procedimento regido pelo

Pregão Eletrônico nº 780/2022
tratado no mandado de segurança na origem
.

Sobretudo porque
no ID 28095180 de origem, o Pregoeiro,
em atenção a Parecer da Procuradoria Geral do Estado (PGE),
solicita, em
27.04.2023
, o encaminhamento do processo a SECONT (Secretária
de Estado
de Controle
e Transparência
) para realizar a investigação em desfavor da agravante (
Bramed Comércio Hospitalar do Brasil Ltda
) e, em data posterior
16.06.2023
3
,

homologa
o resultado do
P
regão
E
letrônico nº 780/2022 – Lote
0
01 –
Processo nº 2022-7XC1S
.

Por isso sob este prisma, não há no momento
a
demonstração de direito líquido e certo pela recorrida quando a hipótese se submete a uma suposição acerca do
não
preenchimento do requisito idoneidade, constantes no
Edital item 20.2
e
da
Lei nº
12.846/2013,
vejamos
:

20 - DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

20.1 - Comete infração administrativa, nos termos da Lei 10.520/2002, o licitante ou adjudicatário que: 20.1.1 - Não assinar o termo de contrato, quando convocado dentro do prazo de validade da proposta; 20.1.2 - Não retirar o instrumento que substitui o termo de contrato, quando convocado dentro do prazo de validade da proposta; 20.1.3 - Deixar de entregar os documentos exigidos; 20.1.4 - Apresentar documento falso; 20.1.5 - Ensejar o retardamento da licitação; 20.1.6 - Não mantiver a proposta: 20.1.7 - Cometer fraude fiscal; ou 20.1.8 - Comportar-se de modo inid
ô
neo.
20.2 - Reputar-se-á comportamento inid
ô
neo, exemplificativamente, os tipificados nos arts. 90 a 97 da Lei 8.666/1993 e no art. 5° da Lei 12.846/2013, a declaração falsa quanto às condições de participação e quanto ao enquadramento como ME/EPP.

Neste sentido:
A homologação e a adjudicação da licitação inserem-se na etapa final
da licitação, e são
atribuídas à autoridade competente (art. 43, VI, da Lei de Licitações). A Comissão de Licitação deve encaminhar os autos do processo administrativo de licitação à autoridade competente para fins de homologação. A homologação é o ato administrativo que atesta a validade do procedimento e confirma o interesse na contratação. É uma espécie de “despacho saneador” da licitação
4
.

Portanto, não há como reconhecer a existência de direito líquido e certo a uma suposta averiguação de irregularidade no enquadramento da condição de EPP/ME, diante da ausência de medida concreta que corroborasse tal alegação, especialmente porque já transcorrida a fase de inabilitação, aliado ao fato de existir parecer técnico para declarar a recorrente como vencedora, senão vejamos:

Em continuidade ao processo, foi convocada a empresa BRAMED, conforme #75;
tendo esta parecer favorável da equipe técnica, conforme #79 e #80; e declarada vencedora do certame no dia 27/02/2023, conforme #83.
Destaca-se que não houve manifestação de interesse recursal da empresa POSITIVA contra a habilitação da empresa BRAMED e nem contrário à sua própria inabilitação, corroborando para a decisão de sua desclassificação.

Outrossim, fica patente o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo em favor do recorrente, notadamente porque o Pregão Eletrônico nº 780/2022 – Lote 001 – Processo nº 2022-7XC1S, já ter sido homologado, impôs ao vencedor do certame, ora recorrente a expectativa de aquisição dos insumos e materiais para adjudicação do objeto do contrato.

Destaco ainda risco maior a toda coletividade manter a suspensão do certame, na medida que o fornecimento aos hospitais do Estado poderá ser comprometido caso a decisão na origem permaneça a produzir efeitos.

Ademais, havendo fato superveniente devidamente comprovado quanto a irregularidade da empresa recorrente, por exemplo, sendo respeitado os princípios do contraditório e da ampla defesa, possível sua revogação/anulação da licitação por ilegalidade sem que haja dever de indenização, eis que verificada culpa do contratado
5
.

Do exposto,
CONHEÇO

do recurso
de agravo de instrumento
e a ele
DOU

PROVIMENTO
,
para, confirmando a liminar,
reformar a
decisão
agravada
, permitindo o regular trâmite do procedimento licitatório.
Prejudicado
o Agravo Interno.

É como voto.

1
“No julgamento do recurso de agravo de instrumento, levam-se em conta apenas os seus fundamentos e sua repercussão processual, devendo o julgador ater-se à decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce do mérito da ação principal.[...](TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11149000587, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2014, Data da Publicação no Diário: 05/06/2014)”

2
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

3
Diário Oficial dos Poderes do Estado de 19.06.2023. (ID 28095191 de origem).

4
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende.
Licitações e Contratos Administrativos Teoria e Prática. 4ª edição. Editora Método. 2015. Pág. 92.

5

ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – REVOGAÇÃO APÓS ADJUDICAÇÃO. 1.
No procedimento licitatório, a homologação é o ato declaratório pelo qual a Administração diz que o melhor concorrente foi o indicado em primeiro lugar, constituindo-se a adjudicação na certeza de que será contratado aquele indicado na homologação. 2. Após a adjudicação, o compromisso da Administração pode ser rompido pela ocorrência de fatos supervenientes, anulando o certame se descobertas ilicitudes ou revogando-o por razões de conveniência e oportunidade.
3. Na anulação não há direito algum para os ganhador da licitação; na revogação, diferentemente, pode ser a Administração condenada a ressarcir o primeiro colocado pelas despesas realizadas. 4. Mandado de segurança denegado. (STJ - MS: 12047 DF 2006/0149949-4, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 28/03/2007, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 16/04/2007 p. 154)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)