Tribunal: TJES
Processo: 0010027-26.2018.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão / Resolução; Indenização por Dano Moral; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-05-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. EMPREENDIMENTO NÃO ENTREGUE. OFERTA DE SUBSTITUIÇÃO DO IMÓVEL
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM.
ABUSO DE DIREITO. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. INADIMPLEMENTO DOS COMPRADORES. DEVOLUÇÃO DOS VALORES COM MULTA DE 20%. DANO MORAL INEXISTENTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - A relação contratual é pautada pelo princípio da boa-fé objetiva, da qual deriva o subprincípio da vedação do
venire contra factum proprium
(proibição de comportamentos contraditórios) e assim, diante de um comportamento sinuoso e/ou claudicante dos Autores, que perdurou por significativo espaço de tempo, não lhes socorre imputar à Apelante a motivação pela não concretização do negócio, porquanto incorre em manifesto abuso de direito. Precedentes do STJ.

II - Há de ser mantida a sentença recorrida quanto a rescisão do contrato, contudo, a responsabilidade há de ser atribuída aos Autores, que devem ser restituídos dos valores até então pagos, viabilizada a retenção de 20% do montante a título de multa, incluídos nesse percentual, por disposição expressa do contrato, a comissão de corretagem, impostos e outras despesas eventualmente existente, que hão de ser comprovados, revelando-se, ademais, improcedente o pedido de indenização por dano moral.

III - Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010027-26.2018.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MORADA DOS IPES EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA

APELADO: DYOVANE JACOBSON DE PAULA e outros

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. EMPREENDIMENTO NÃO ENTREGUE. OFERTA DE SUBSTITUIÇÃO DO IMÓVEL
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM.
ABUSO DE DIREITO. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. INADIMPLEMENTO DOS COMPRADORES. DEVOLUÇÃO DOS VALORES COM MULTA DE 20%. DANO MORAL INEXISTENTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - A relação contratual é pautada pelo princípio da boa-fé objetiva, da qual deriva o subprincípio da vedação do
venire contra factum proprium
(proibição de comportamentos contraditórios) e assim, diante de um comportamento sinuoso e/ou claudicante dos Autores, que perdurou por significativo espaço de tempo, não lhes socorre imputar à Apelante a motivação pela não concretização do negócio, porquanto incorre em manifesto abuso de direito. Precedentes do STJ.

II - Há de ser mantida a sentença recorrida quanto a rescisão do contrato, contudo, a responsabilidade há de ser atribuída aos Autores, que devem ser restituídos dos valores até então pagos, viabilizada a retenção de 20% do montante a título de multa, incluídos nesse percentual, por disposição expressa do contrato, a comissão de corretagem, impostos e outras despesas eventualmente existente, que hão de ser comprovados, revelando-se, ademais, improcedente o pedido de indenização por dano moral.

III - Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0010027-26.2018.8.08.0030

APELANTE: MORADA DOS IPÊS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA

APELADO: DYOVANE JACOBSON DE PAULA E ANDRESSA APARECIDA ZANETTI

JUIZ DE DIREITO: DR. SAMUEL MIRANDA GONÇALVES

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Trata-se de apelação cível manejada por
MORADA DOS IP
Ê
S EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE
, eis que irresignada com a sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais de
DYOVANE JACOBSON DE PAULA, ANDRESSA APARECIDA ZANETTI
em ação de rescisão contratual de compra e venda imobiliária e indenização por danos materiais e morais, rescindindo contrato de compra e venda, determinando a restituição integral dos valores pagos pelos Autores, além de multas contratuais, bem como, impondo indenização por dano de ordem moral em razão do inadimplemento da Apelante-Vendedora.

No caso concreto, os Autores, em 2014, firmaram com a Apelante contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária do Residencial Morada dos Ipês, localizado no Bairro Planalto, Linhares/ES, especificamente a unidade 208, da Torre Ipê Roxo, com prazo de
entrega das chaves em 31/12/2016
, sendo admitida tolerância de 180 (cento e oitenta) dias.

Segundo alegam os Autores na exordial, “
Passado todo o ano de 2017, e sem qualquer posição por parte da Requerida, em
Janeiro/2018
a Requerente entrou em contato com a Requerida questionando sobre a entrega do imóvel adquirido,
tendo sido informada que a Torre Ipê Roxo não fora construída
, e propuseram a Requerente a substituição da unidade 208 da Torre Ipê Roxo por uma unidade/apartamento em outra torre que já se encontrava pronta para morar no mesmo Residencial,
o que não foi aceito pelos Requerentes
.
” (fls. 04 - grifei)

Afirmam que, “
Posteriormente, os Requerentes
foram surpreendidos com uma Notificação Extrajudicial, datada de 30/01/2018, cobrando o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais)
, que deveria ser pago no prazo de ate 05 (cinco) dias, sob pena de serem constituídos em mora em relação aos débitos e demais penalidades previstas no Contrato (notificação em anexo)
” (fls. 04/05 - grifei)

Aduzem que contranotificaram a Apelante, no sentido de que, conforme o contrato firmado, o saldo devedor apenas seria pago com o “Habite-se” e que diante da falta do “Habite-se”, desejavam a rescisão do contrato com a devolução integral dos valores pagos.

Assim, afirmando nunca terem consentido com a troca do imóvel ofertada e alegando terem continuado com o pagamento das parcelas devidas em cumprimento dos termos contratuais, requereram a rescisão do contrato, com a incidência das multas neles prevista em razão do inadimplemento da Apelante, além da devolução integral dos valores pagos e indenização por dano moral.

O Juízo
a quo
julgou procedentes os pedidos iniciais, afirmando não haver prova de que assentiram os Autores com a substituição da unidade imobiliária adquirida, rescindindo, assim, o contrato por culpa da ora Apelante, impondo a devolução integral dos valores pagos, com multa contratual de 20%, além de dano moral no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Apelou, então, a Construtora, alegando que (i) os Autores concordaram com a substituição do imóvel adquirido e não levado a construção, por outro em fase de construção; (ii) ao longo de 02 (dois) anos após a data em que prometida a entrega do imóvel, não manifestaram os Autores a intenção de rescindir o contrato, mantendo contato com a Apelante por e-mails e telefone; (iii) que a Autora visitou o empreendimento para conhecer opções de imóveis disponíveis para troca, que veio a ser confirmada; (iv) que após a confirmação da troca continuaram os Autores pagando os valores acordados em contrato; (iv) os autores não provaram que recusaram a substituição ou manifestaram intenção de rescindir o contrato antes da notificação enviada pela requerida para quitação do saldo devedor; (v) com a conclusão da obra foram informados os autores que o imóvel estava liberado para financiamento, no que enviaram seus documentos pessoais para quitar o saldo devedor junto a vendedora mediante financiamento, confirmando seu interesse em manter e adimplir o contrato e receber a unidade habitacional; (vi) por omissão dos Autores o contrato de financiamento não fora finalizado, sendo, então, considerados inadimplentes, impondo-se a cobrança dos valores contratuais devidos; (vii) apenas a partir desse momento é que a rescisão do contrato fora ventilada pelos Autores; (viii) mesmo diante da cobrança, houve nova visita ao imóvel pela Autora, que solicitara, ainda, simulações, descontos e reuniões sobre o saldo devedor; (ix) se a vontade dos autores em algum momento passou a ser de rescindir o contrato, não foi porque a torre originalmente adquirida não foi construída; (x) incidência das cláusulas penais contratuais por rescisão por inadimplência dos Autores; (xi) irresponsabilidade quanto a devolução dos valores pagos a título de comissão de corretagem; (xii) ausência de dano moral ou redução do montante indenizatório;

Em contrarrazões, reafirmam os Apelados (i) a não concordância com a substituição do imóvel, nos termos da sentença recorrida; (ii) a rescisão se deu por culpa exclusiva da Apelante, que não construíram a torre em que situado o imóvel adquirido; (iii) necessidade de restituição integral dos valores pagos, inclusive comissão de corretagem; (vi) dano moral caracterizado.

Pois bem.

Resta incontroverso nos autos o contrato firmado entre as partes, assim como a não construção da Torre em que seria situado a unidade adquirida pelos Autores, não havendo controvérsia, também, sobre a oferta da Construtora de substituição da unidade adquirida e não construída, por outra, então em construção.

A controvérsia reside, então, em determinar se deu causa a Apelante à rescisão contratual, como alegam os Requerentes, ou se houve por parte dos Autores um comportamento contraditório, assentido com a substituição ofertada, mantendo o contrato e gerando inadimplência, como alega a Recorrente, a não poder lhe ser atribuído responsabilidade pela rescisão da avença.

Nesse contexto, analisando todo o conjunto probatório dos autos, em especial o comportamento dos Autores ao longo do tempo após a oferta de substituição do imóvel por outro, entendo que a sentença merece ser reformada.

De plano deixo assente que
não há nos autos prova de consentimento expresso dos Autores com a oferta de substituição do imóvel adquirido por outro
. Todavia, é imperioso que fique muito claro que, de lado outro,
não há prova de que tenham os Autores requerido a rescisão do contrato após estarem cientes de que sua unidade não seria levada
à
construção.

O fato concreto que se extrai dos autos é que os Autores cientes da não construção da Torre que situava sua unidade e cientes da oferta de substituição da unidade adquirida por outra, mantiveram, por longo espaço de tempo, um comportamento no sentido de quem realizaria a substituição, mantendo hígido o contrato, tornando-se, assim, inadimplentes, pois o pagamento final do contrato, que se daria por meio de financiamento, não fora levado a efeito por mera omissão dos próprios Autores.

E a prova que tenho como determinante a tanto, para além das conversas entre as partes que revelam tratativas sobre a substituição do imóvel, para além das incontroversas visitas realizada pela Autora na obra para escolha de outra unidade, é o fato de que mesmo cientes os Autores da não entrega de sua unidade,
continuaram a pagar todas as prestações acordadas
, deixando em aberto apenas o valor a ser pago com o financiamento bancário, realidade que tenho como clara e manifesta de que houve sim, um comportamento dos autores do sentido de que a substituição seria levada a efeito.

Veja-se que prometida a entrega da unidade adquirida pelos Autores para ao fim de 2016, mesmo diante da inexistência da obra, continuaram pagando os autores as prestações mensais até meados de 2017.

A tanto acresço que os Autores ofertaram seus documentos para que o financiamento bancário fosse realizado, o que ocorreu, frise-se, em julho de 2017, ou seja, logo após o pagamento da última parcela mensal devida, restando apenas o valor do financiamento para finalização do negócio (fls. 83).

Veja-se que o financiamento não se concretizou por omissão deliberada dos próprios Autores, que não apresentaram certidão do imóvel, o que lhes foi ofertado pela Apelante, como fica claro dos e-mails trocados entre as partes (fls. 190).

Acresça-se, ainda, que já em janeiro de 2018 há e-mail da Apelante para os autores questionando sobre a paralisação do financiamento, omitindo-se os Autores sobre a realidade do caso, isto é, deixando em aberto, de forma inadvertida, o valor do financiamento.

Veja-se que foi esse o contexto em que a Recorrente expediu notificação aos Autores, ou seja, um contexto em que havia um claro e manifesto comportamento dos Autores no sentido de assentirem com a substituição do imóvel, de que o contrato encontrava-se vigente, em que não havia manifestação expressa, quiçá tácita, no sentido de ser rescindido o contrato, um contexto em que houve pagamento dos valores devidos após a oferta de substituição, deixando os próprios Autores em aberto o valor a ser financiado, dando ensejo, assim, ao entendimento de que estavam inadimplentes.

A corroborar com tal interpretação, destaco que mesmo após serem notificados, isso em Janeiro de 2018 e realizarem a contranotificação, em fevereiro de 2018, continuaram entre as partes as trocas de
emails
(fl. 196/197), com manifestação expressa da Autora Andressa sobre eventual desconto sobre o valor tido como inadimplido (fl. 196).

Atento para o fato de que o comportamento dos Autores na direção da formatação do acordo de substituição se desenrolou por significativo espaço de tempo, não se tratando de uma espera para conhecer o outro imóvel ou de um simples “tempo” para tomada de decisão.

A situação se arrastou por razoável espaço de tempo,
pois ciente da não realização da obra ao fim de 2016, já em 2018 estavam ainda as partes negociando a substituição
, levando à Apelante ao óbvio e aceitável entendimento de que
estava o contrato vigente
, de que tinham o interesse os Autores na sua manutenção com a substituição da unidade, tanto assim o é que nunca houve manifestação dos Autores no sentido de rescindir o contrato ao longo de todo esse considerável período, ao contrário,
houve sim uma direção de seu comportamento a criar expectativa de que o contrato estava vigente
.

A meu ver resta caracterizado, portanto, um claro e manifesto comportamento contraditório e abusivo por parte dos Autores e que não pode ser negligenciado no caso presente, enquanto foge aos limites do razoável.

Ora, como cediço, a relação contratual é pautada pelo princípio da boa-fé objetiva, da qual deriva o subprincípio da vedação do
venire contra factum proprium
(proibição de comportamentos contraditórios) e assim, diante de um comportamento sinuoso e claudicante dos Autores, que perdurou por significativo espaço de tempo, não lhes socorre imputar à Apelante a motivação pela não concretização do negócio, pois sua conduta incorre em manifesto
abuso de direito
.

Já definiu o STJ que
“
Deveras
,
o princípio da confiança decorre da cláusula geral de boa-fé objetiva, dever geral de lealdade e confiança recíproca entre as partes, sendo certo que o ordenamento jurídico prevê, implicitamente, deveres de conduta a serem obrigatoriamente observados por ambas as partes da relação obrigacional, os quais se traduzem na ordem genérica de cooperação, proteção e informação mútuos, tutelando-se a dignidade do devedor e o crédito do titular ativo, sem prejuízo da solidariedade que deve existir entre ambos.

Assim é que o titular do direito subjetivo que se desvia do sentido teleológico (finalidade ou função social) da norma que lhe ampara (excedendo aos limites do razoável) e,
após ter produzido em outrem uma determinada expectativa
, contradiz seu próprio comportamento,
incorre em abuso de direito
encartado na máxima
nemo potest venire contra factum proprium
.
”
(REsp n. 1.143.216/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24/3/2010, DJe de 9/4/2010.)

Inegável, mesmo porque incontroversa, a desistência da Apelante em construir o imóvel adquirido pelos Autores, todavia, há um contexto nos autos que vai além desse simples fato, um contexto de manifesto comportamento contraditório e abusivo dos Autores no sentido de manutenção da avença, capaz de induzir o vendedor e gerar plena expectativa de vigência do negócio, mas que restou inadvertidamente interrompido, em comportamento que tenho como claramente caracterizador de abuso de direito.

A realidade fática vertida no caso me leva a entender que se os Autores, cientes que estavam da não construção da unidade por eles adquirida, tivessem o intuito de rescindir o contrato, não aceitando a proposta de manter a avença mediante a substituição por outro imóvel, não caminhariam no sentido de dar continuidade ao contrato.

A conduta naturalmente esperada de qualquer pessoa nestas condições, seria a paralisação dos pagamentos então devidos, com a rejeição da oferta e iniciação das tratativas de rescisão, senão de plano, após um espaço de tempo mínimo para conhecimento do imóvel ofertado e tomada de decisão.

Mas assim não agiram os Autores, que além de realizar constantes tratativas para a substituição do imóvel, continuarem pagando as parcelas devidas, direcionado seu comportamento para a manutenção do contrato, inclusive quanto ao financiamento, arrastando essa realidade por significativo período.

Repito, a atuação dos Autores no caso presente não revela uma simples espera para conhecer o outro imóvel ou o aguardo de um tempo razoável para tomada de uma decisão, realidade comum em tais casos.

De certo que não houve manifestação expressa e taxativa dos Autores no sentido de que a substituição do imóvel seria aceita, mas também não houve manifestação clara e expressa de que pretendiam ver resolvido o contrato com a devolução dos valores pagos, ao contrário, continuaram pagando o acordado mesmo ciente de que a sua unidade não seria construída, realizaram tratativas para substituição da unidade, chegaram a dar início ao financiamento bancário a dar cumprimento à parcela final do contrato, realidade que se arrastou por significativo espaço de tempo.

Válido lembrar que à luz do Código Civil:

Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.

Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

Nestes termos, a realidade concreta me leva à conclusão de que incorreram os Autores em abuso de direito materializado na máxima
nemo potest venire contra factum proprium
e com seu comportamento no sentido de manter vigente o contrato, deram ensejo à sua rescisão, enquanto inadimplentes.

Figurando, então os Autores como responsáveis pela não concretização do negócio, de plano, não há que se falar em dano de ordem moral, e mais, se fazem incidentes as cláusulas contratuais para efeito de rescisão da avença.

Ademais, sobre o tema da devolução de valores, a Súmula 543, da Corte Superior de Justiça, não deixa dúvidas:

Súmula 543 - "Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor,
ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
”

No contrato firmado entre as partes encontra-se previsto o seguinte:

RESCISÃO

(...)

§ 11.2 - Rescindido o contrato, o(a) COMPRADOR(a) pagará a VENDEDORA, em caráter de multa, o valor referente a 20% (vinte por cento) das parcelas já pagas, acrescidos ainda das despesas, tais como: corretagem, impostos e outras despesas administrativas, se houver;

Assim, há de ser mantida a sentença recorrida quanto a rescisão do contrato, mesmo porque inexiste resistência a tanto, contudo, a responsabilidade há de ser atribuída aos Autores, que devem ser restituídos dos valores até então pagos, viabilizada a retenção de 20% do montante a título de multa, além de comissão de corretagem, impostos e outras despesas eventualmente existente, que hão de ser comprovados, revelando-se, ademais, improcedente o pedido de indenização por dano moral.

Diante de toda essa realidade,
conheço e dou provimento ao recurso, reformando
em parte
a sentença recorrida nos termos acima especificados
.

Ante a sucumbência mínima da Apelante, condeno os Autores ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o proveito econômico dos Recorrentes, atendendo os critérios do §2º, do artigo 85, do CPC, em especial, a complexidade e importância da causa e o trabalho realizado.

É como voto.

D
ES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para reformar em parte a r. sentença, conforme especificado no voto
.