Tribunal: TJES
Processo: 0008014-77.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Assistência Judiciária Gratuita; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Defeito, nulidade ou anulação; Cancelamento de Hipoteca
Data de julgamento: 2024-06-03

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. A
ÇÃO DECLARATÓRIA
.
PRELIMINAR.
EX OFFICIO.
INOVAÇÃO RECURSAL.
VERIFICADA
. MÉRITO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
DO AGENTE FINANCEIRO. TEORIA DA ASSERÇÃO. REJEITADA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. HIPOTECA REGISTRADA APÓS A QUITAÇÃO. SÚMULA 308 DO STJ.
RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO E,
NESTA PARTE,
DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1.
Preliminar: As matérias não suscitadas e nem debatidas em primeiro grau são incabíveis de serem discutidas em segundo grau de jurisdição, impondo-se o não conhecimento de tais alegações recursais. Assim, por verificar a inovação recursal,
ex officio,
não conheço em parte do recurso.

2.
Mérito: Hipótese em que a apelada, após promover a quitação integral da dívida referente a compra de unidade imobiliária do Condomínio Residencial Jequitibá, verificou que houve a averbação de hipoteca em favor do recorrente. Repisa-se que o gravame foi averbado em data posterior à quitação integral do contrato de compra e venda pela apelada.

3
.
Ademais, é inconteste que o credor hipotecário sofrerá com os efeitos decorrentes do cancelamento da hipoteca, atingindo a sua esfera patrimonial e jurídica.

4
.
Sendo assim, considerando a teoria da asserção, conclui-se pela legitimidade
ad causam
do agente financeiro para figurar no polo passivo da presente demanda.

5
.
O Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 308, consolidou o entendimento de que a garantia hipotecária firmada pela construtora com instituição bancária não atinge o terceiro adquirente da unidade autônoma. (Súmula 308/STJ).

6
.
O acervo probatório demonstra que a recorrida realizou a quitação integral do preço contratado, de modo que não pode ser prejudicada por relação jurídica estabelecida entre a construtora e o agente financeiro.

7
.
Sendo assim, escorreita a sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para reconhecer a inexistência de relação jurídica entre as partes, e condenar o agente financeiro a promover a baixa gravada no bem objeto da lide, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa no valor diário de R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em caso de descumprimento.

8
.
Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008014-77.2019.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO PAN S.A.

APELADO: MONICA LOPES DE PAULA ALTOE

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. A
ÇÃO DECLARATÓRIA
.
PRELIMINAR.
EX OFFICIO.
INOVAÇÃO RECURSAL.
VERIFICADA
. MÉRITO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
DO AGENTE FINANCEIRO. TEORIA DA ASSERÇÃO. REJEITADA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. HIPOTECA REGISTRADA APÓS A QUITAÇÃO. SÚMULA 308 DO STJ.
RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO E,
NESTA PARTE,
DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1.
Preliminar: As matérias não suscitadas e nem debatidas em primeiro grau são incabíveis de serem discutidas em segundo grau de jurisdição, impondo-se o não conhecimento de tais alegações recursais. Assim, por verificar a inovação recursal,
ex officio,
não conheço em parte do recurso.

2.
Mérito: Hipótese em que a apelada, após promover a quitação integral da dívida referente a compra de unidade imobiliária do Condomínio Residencial Jequitibá, verificou que houve a averbação de hipoteca em favor do recorrente. Repisa-se que o gravame foi averbado em data posterior à quitação integral do contrato de compra e venda pela apelada.

3
.
Ademais, é inconteste que o credor hipotecário sofrerá com os efeitos decorrentes do cancelamento da hipoteca, atingindo a sua esfera patrimonial e jurídica.

4
.
Sendo assim, considerando a teoria da asserção, conclui-se pela legitimidade
ad causam
do agente financeiro para figurar no polo passivo da presente demanda.

5
.
O Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 308, consolidou o entendimento de que a garantia hipotecária firmada pela construtora com instituição bancária não atinge o terceiro adquirente da unidade autônoma. (Súmula 308/STJ).

6
.
O acervo probatório demonstra que a recorrida realizou a quitação integral do preço contratado, de modo que não pode ser prejudicada por relação jurídica estabelecida entre a construtora e o agente financeiro.

7
.
Sendo assim, escorreita a sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para reconhecer a inexistência de relação jurídica entre as partes, e condenar o agente financeiro a promover a baixa gravada no bem objeto da lide, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa no valor diário de R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em caso de descumprimento.

8
.
Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Sentença mantida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0008014-77.2019.8.08.0011

APELANTE: BANCO PAN S/A

APELADA
:
MONICA LOPES DE PAULA ALTOÉ

RELATOR: DES.
CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

(Preliminar: Inovação Recursal)

Denota-se dos autos que, ao prolatar o comando sentencial, o MM. Juiz
a quo
, consignou que restou incontroverso que
“
a autora não participou da constituição da hipoteca em favor do agente financeiro, de sorte que o imóvel que adquiriu não pode permanecer gravado por ônus pelo qual não é responsável”.

Além disso, registrou que
“
ninguém que adquira imóveis financiados assume por presunção a responsabilidade de, além de pagar a sua dívida, pagar também a da construtora perante o seu financiador.”

Assim, diante da conclusão de que não pode a instituição financeira invocar seu direito à garantia hipotecária sobre o imóvel de propriedade da autora, o Magistrado primevo julgou parcialmente procedente a pretensão autoral.

Prolatada a r. sentença objurgada, o apelante interpõe a presente apelação afirmando, além de outras teses recursais, que (i) houve afronta aos preceitos da Lei nº 4.591/64; (ii) trata-se de exclusiva responsabilidade da Sath Indústria e Comércio Ltda; e (iii) não houve publicidade do contrato particular.

Todavia, analisando detidamente os autos, denota-se que tais alegações não foram ventiladas na contestação de fls. 223/237, de modo que fica caracterizada a inovação recursal.

Frise-se que, por tratar-se de matérias não suscitadas e nem debatidas em primeiro grau, incabíveis suas discussões em segundo grau de jurisdição, impondo-se o não conhecimento de tais alegações recursais. Nesse sentido é a orientação jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. 1. - É vedado à parte suscitar em grau recursal matérias sobre as quais não houve pronunciamento na instância inferior, excetuando-se as cognoscíveis de ofício e as relativas a direito ou fato superveniente. 2. Recurso não conhecido
.
(TJES, Classe: Apelação, 064170020032, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: CRISTOVAO DE SOUZA PIMENTA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/11/2018, Data da Publicação no Diário: 23/11/2018)
(grifei)

_______________

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PRELIMINAR EX OFFICIO DE INOVAÇÃO RECURSAL E AUSÊNCIA DE INTERESSE. TABELA PRICE. TARIFA DE CADASTRO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.[...]
II. Preliminar de inovação recursal e ausência de interesse recursal. Considerando-se que parte da matéria discutida no apelo não consta na contestação, bem como não consta do instrumento contratual firmado entre as partes, forçoso reconhecer a inovação recursal e a ausência de interesse recursal relativamente ao reconhecimento da ilegalidade na cobrança de Tarifa de Abertura de Crédito (TAC) e Tarifa de Emissão de Carnê (TEC). Recurso não conhecido nesses pontos
. [...].
(TJES, Classe: Apelação, 024140275819, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/05/2018, Data da Publicação no Diário: 30/05/2018)
(grifei)

Feitas estas considerações, por verificar a inovação recursal,
ex officio,
NÃO
CONHEÇO
das teses recursais acima elencadas.

VOTO

(Mérito)

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
BANCO PAN S/A
em face da r. sentença proferida às fls. 257/259, integrada pela decisão de fls. 284/285, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da
ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c pedido de desconstituição de hipoteca
ajuizada por
MONICA LOPES DE PAULA ALTOÉ
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, nos seguintes termos:

“Diante do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de declarar a inexistência de relação jurídica entre MONICA LOPES DE PAULA ALTOÉ, ora autora, e BANCO PAN S/A, réu, e, por conseguinte, oficie-se ao 1º Cartório de Registro de Imóveis, para que promova a baixa gravada no bem objeto desta lide – Apartamento 305 do Residencial Jequitibá, localizado no bairro Amarelo, nesta cidade, matrícula 45.657, livro nº 02, tudo sob às expensas da ré, no prazo de 30 (trinta) dias e sob pena de imposição de multa no valor diário de R$ 1.000,00 (um mil reais), até o máximo de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acaso a ré não cumpra a obrigação.

Em razão da sucumbência da ré, deverá àquela arcar com as custas e despesas processuais, bem como com os honorários advocatícios da parte contrária, que fixo, por equidade, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).”

Em suas razões de fls. 288/300, o
BANCO PAN S/A
pugna pela reforma da sentença, aduzindo, em síntese,
(i)
a sua ilegitimidade passiva;
(ii)

é inaplicável a Súmula 380 do STJ; e
(
i
i
i)
a sua condenação ao pagamento da verba sucumbencial foi equivocada.

Contrarrazões, às fls. 304/322, pelo desprovimento do recurso.

M
ONICA LOPES DE PAULA ALTOÉ
, ora recorrida, ajuizou “ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c com pedido de desconstituição de hipoteca” em face da BRAZILIAN MORTGAGES COMPANHIA HIPOTECÁRIA (recentemente incoporado pelo
BANCO PAN S/A
, ora recorrente), na qual aduz que, em 21/5/2012, adquiriu uma unidade, no Condomínio Residencial Jequitibá, junto à Sath Indústria e Comércio Ltda, tendo quitado integralmente o valor de R$ 119.696,14 (cento e dezenove mil, seiscentos e noventa e seis reais e catorze centavos) no dia 30/04/2014.

Segue narrando, contudo, que
“da análise da atual matrícula nº 45.657 [do imóvel], verifica-se que sobre o apartamento e vaga de garagem adquiridos pela requerente existe uma hipoteca feita pela SATH CONSTRUÇÕES LTDA EPP (...) em favor da requerida BRAZILIAN MORTGAGES COMPANHIA HIPOTECÁRIA, à revelia da autora”
, a qual foi averbada em 22/7/2013 – mais de um ano após sua aquisição do imóvel.

Basicamente diante de tais fatos, ajuizou a presente demanda, pugnando para que seja declara a inexistência de relação jurídica entre a autora e o requerido, e, via de consequência, pela baixa da hipoteca gravada no bem objeto da lide.

Após o trâmite processual, sobreveio a r. sentença, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, contra a qual o recorrente interpôs o presente recurso, que passo a apreciar.

Inicialmente, sabe-se que a legitimidade passiva
ad causam
versa acerca da pertinência subjetiva da ação, consistindo na análise de vínculo entre os sujeitos da demanda e a situação jurídica afirmada.

Outrossim, calha acentuar que a legitimidade – assim como as demais condições da ação – deve ser verificada conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção. Sobre o tema, temos os seguintes precedentes do c. STJ:

(...) 8.
O acordão recorrido está em conformidade com a jurisprudência do STJ que adota que "a teoria da asserção, segundo a qual a presença das condições da ação, entre elas a legitimidade ativa, deve ser apreciada à luz da narrativa contida na petição inicial, não se confundindo com o exame do direito material objeto da ação, a ser enfrentado mediante confronto dos elementos de fato e de prova apresentados pelas partes em litígio"
. Precedentes. 9. A incidência da Súmula 7 do STJ prejudica a análise do dissídio jurisprudencial pretendido. Precedentes desta Corte. 10 . Agravo interno não provido.
(AgInt no AgInt no AREsp 1302429/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020)
(grifei)

_______________________

(...) 4.

As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva "ad causam", os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor.

(REsp 1733387/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 18/05/2018)
(grifei)

Firmadas tais premissas, no caso em apreço, verifica-se que a apelada, após promover a quitação integral da dívida referente a compra de unidade imobiliária do Condomínio Residencial Jequitibá, ao providenciar a escritura definitiva do imóvel, percebeu que houve a averbação de um gravame, no caso a hipoteca, em favor do recorrente. Repisa-se que a averbação da hipoteca em data posterior à quitação integral do contrato de compra e venda pela apelada.

Somado a isso, aduz a recorrida que o agente financeiro
“executou o contrato celebrado com a construtora/vendedora/incorporadora, processo que tramita perante a 39º Vara Cível da Comarca de São Paulo”
, bem como que
“o juízo responsável pelo feito determinou a penhora dos imóveis, englobando a unidade nº 305, de propriedade da autora, que já está regularmente quitado”
.

Ademais, é inconteste que o credor hipotecário sofrerá com os efeitos decorrentes do cancelamento da hipoteca, atingindo a sua esfera patrimonial e jurídica.

Sendo assim, considerando a teoria da asserção, conclui-se pela legitimidade
ad causam
do agente financeiro para figurar no polo passivo da presente demanda.

Superado tal ponto, depreende-se dos autos que a hipoteca ora analisada foi firmada entre a construtora (Sath Indústria e Comércio Ltda) e o agente financeiro, e impede a transferência da unidade imobiliária adquirida e quitada, antes mesmo do registro do gravame, pela apelada.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 308, consolidou o entendimento de que a garantia hipotecária firmada pela construtora com instituição bancária não atinge o terceiro adquirente da unidade autônoma. Cito:

Súmula 308:
A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

Dito isso, o acervo probatório demonstra que a recorrida realizou a quitação integral do preço contratado, de modo que não pode ser prejudicada por relação jurídica estabelecida entre a construtora e o agente financeiro.

Nesse cenário, é sabido que a responsabilidade em promover a baixa do gravame é solidária entre a construtora e a instituição financeira, ora apelante, não havendo que se falar em obrigação impossível.

Em sentido análogo, cito jurisprudência:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA. DESCONSTITUIÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. POSSE. HIPOTECA. INEFICÁCIA. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 2. O reconhecimento da nulidade pelo cerceamento de defesa exige que seja demonstrado o prejuízo concreto sofrido pela rejeição implícita de provas consideradas desnecessárias pelo juízo. 3. A jurisprudência desta Corte admite a oposição de embargos de terceiro para defender posse indireta decorrente de promessa de compra e venda de imóvel não registrada (Súmula nº 84/STJ). Precedentes. 4.
A teor da Súmula nº 308/STJ, a garantia hipotecária prestada pela construtora ao agente financeiro não tem eficácia sobre o terceiro promitente comprador do imóvel.
5. Agravo interno não provido
(STJ, AgInt no AREsp n. 2.145.266/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.)
(grifei)

___________

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. HIPOTECA REGISTRADA APÓS A QUITAÇÃO. SÚMULA Nº 308, DO STJ. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA CONDENAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O agente financeiro, credor hipotecário, sofre os efeitos do cancelamento da hipoteca, que atinge sua esfera patrimonial e jurídica, sendo legítimo para figurar no polo passivo da ação por meio da qual se requer tal cancelamento. 2.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a garantia hipotecária firmada pela construtora com a instituição bancária não atinge o terceiro adquirente da unidade autônoma (Súmula n. º 308/STJ).
3. Resta configurado o dano moral à adquirente prejudicada pela atitude do Banco/Apelante que não concedeu o Termo de Liberação de Hipoteca para cancelamento do gravame em tempo razoável ou apresentou justificativa plausível para a recusa. 4. Considerando os parâmetros estabelecidos pela doutrina e jurisprudência para a fixação da indenização por dano moral, deve o valor ser reduzido para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se insere dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor e não destoa dos valores que têm sido arbitrados por este egrégio Tribunal. 5. Sopesando a necessidade de rápido deslinde da questão, por se tratar de medida que já se prolonga no tempo, bem como considerando os trâmites internos do Banco/Apelante, mostra-se recomendável a majoração do prazo fixado para cumprimento da decisão recorrida para 15 (quinze dias) úteis. 6. Atentando-se para a ordem de preferência estabelecida no art. 85, § 2º, do CPC, que estabelece em primeiro lugar o valor da condenação, que houve condenação ao pagamento de indenização por danos morais e que a obrigação de fazer, in casu, não é quantificável, o percentual fixado a título de honorários advocatícios (10%) deve incidir sobre o valor da condenação e não sobre o valor da causa. 7. Recurso parcialmente provido.
(TJES; AC 5002045-88.2022.8.08.0011; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Publ. 19/02/2024)
(grifei)

Sendo assim, escorreita a r. sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para reconhecer a inexistência de relação jurídica entre as partes, e condenar o agente financeiro a promover a baixa no gravame averbado no bem objeto da lide, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa no valor diário de R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em caso de descumprimento.

Diante de tais considerações,
CONHEÇ
O PARCIALMENTE
do recurso, para, nesta parte,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença.

Majoro os honorários sucumbenciais nesta instância recursal para R$ 6.000,00 (seis mil reais), nos termos do § 11, do art. 85, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.