Tribunal: TJES
Processo: 0013197-05.2014.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Depósito Judicial
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL
–
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA
–
ICMS –
BENS DO ATIVO IMOBILIZADO – IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1 –
“
Deve-se realizar uma interpretação mais restrita, ou seja, contrária daquela realizada pela Fazenda Pública, uma vez o que importa não é o bem em si, mas a sua finalidade. Portanto, sendo aquele bem utilizado para o próprio exercício da atividade da empresa, ou seja, como meio da atividade produtiva e não o fim, tem-se configurado o denominado ativo imobilizado da sociedade empresária, o qual não pode ser considerado mercadoria”
(Número: 5010937-83.2022.8.08.0011, Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR).

2 - Ativo imobilizado é formado pelos bens fundamentais para o funcionamento de uma empresa, englobando bens tangíveis, ou seja, físicos.

3 - Assentou a Suprema Corte que
“Não incide ICMS sobre operação de disponibilização de vasilhames que acondiciona bebida, porque não configurada a circulação de mercadoria, pressuposto necessário para a incidência do referido tributo, conforme disposto no art. 155, II, da CF. A operação que a apelada, fabricante de bebidas, trava com as distribuidoras de bebidas ao disponibilizar vasilhames que acondiciona a mercadoria vendida constitui verdadeiro contrato de comodato”
.

4 – Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013197-05.2014.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ATACK REPRESENTACAO COMERCIAL LTDA

RELATOR: DES. SUBST. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
–
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA
–
ICMS –
BENS DO ATIVO IMOBILIZADO – IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1 –
“
Deve-se realizar uma interpretação mais restrita, ou seja, contrária daquela realizada pela Fazenda Pública, uma vez o que importa não é o bem em si, mas a sua finalidade. Portanto, sendo aquele bem utilizado para o próprio exercício da atividade da empresa, ou seja, como meio da atividade produtiva e não o fim, tem-se configurado o denominado ativo imobilizado da sociedade empresária, o qual não pode ser considerado mercadoria”
(Número: 5010937-83.2022.8.08.0011, Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR).

2 - Ativo imobilizado é formado pelos bens fundamentais para o funcionamento de uma empresa, englobando bens tangíveis, ou seja, físicos.

3 - Assentou a Suprema Corte que
“Não incide ICMS sobre operação de disponibilização de vasilhames que acondiciona bebida, porque não configurada a circulação de mercadoria, pressuposto necessário para a incidência do referido tributo, conforme disposto no art. 155, II, da CF. A operação que a apelada, fabricante de bebidas, trava com as distribuidoras de bebidas ao disponibilizar vasilhames que acondiciona a mercadoria vendida constitui verdadeiro contrato de comodato”
.

4 – Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0013197-05.2014.8.08.0011

APELANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO
:
ATACK REPRESENTAÇÃO COMERCIAL LTDA

RELATOR: DES.
SUBST. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária, que julgou procedente o pedido inicial, afastando a tributação pelo ICMS de venda descrita no DANFE nº 966.389, por se tratar de venda de ativo imobilizado
.

Em suas razões (vol. 02, fls. 156 a 172, sustenta o Estado, inicialmente, que a venda de bens oriundos do ativo fixo da empresa não configura operação de circulação de mercadoria por ausência de habitualidade, entretanto, se o bem apesar de imobilizado, receber no ato da alienação, destinação mercantil, passa a ser considerado mercadoria, suscetível de incidência de ICMS.

Alega que no caso concreto, trata-se de 25 mil unidades de vasilhames em estoque, vendidas para a AMBEV, sendo que tais produtos serão recolocados em circulação, ostentando característica típica de mercadoria.

Aduz que a apelada não se desincumbiu do ônus de demonstrar fato constitutivo de seu direito, de que o bem é integrante de seu ativo fixo, bem como não detém características mercantis, motivo pelo qual pugna pela reforma da sentença proferida.

Em contrarrazões (vol. 02, fls. 175/182) a recorrida afirma que, conforme contrato de distribuição anterior realizado com a AMBEV, a apelada assume o ônus de revenda dos vasilhames à indústria em caso de encerramento do contrato, bem como do inventário, acostados às fls. 55/90 que demonstram a inserção dos vasilhames no ativo da empresa.

Alude que a ocorrência de uma operação de circulação se concretiza com a saída jurídica de um bem, com existência de repercussão econômica e transferência de titularidade e que envolva
relação comercial
, o que não se verifica na hipótese de bens ativos da empresa, carentes de habitualidade.

Destaca que o contrato de distribuição entabulado com a AMBEV (vol. 01, fls. 27/52) dispõe que a mercadoria consiste unicamente no líquido, sendo proibida a comercialização dos vasilhames, quer eram adquiridos como bens do ativo da empresa, razão pela qual as vendas ficavam condicionadas às trocas de frascos pelos adquirentes dos produtos.

Por fim, expõe que a partir do cancelamento do contrato com a AMBEV, inviabilizando a prática da atividade-fim, procedeu a revenda à própria indústria, conforme determinado em contrato, razão pela qual, requer seja negado provimento ao recurso.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do
recurso
.

Pois bem.

O cerne da questão envolve-se em verificar a possibilidade de incidência de ICMS em venda de ativos da empresa apelada.

Sabe-se que o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e Comunicação) é um tributo de competência dos Estados e Distrito Federal, conforme previsão no art. 155, II da Constituição Federal:

Art. 155.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação da EC 3/1993).

II
- operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação da EC 3/1993).

A incidência da regra matriz tributária do ICMS veio delimitada no art. 1º e art. 2º, I, ambos do Decreto Estadual nº 1.090-R/2002,
in verbis
:

Art. 1.º
O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Art. 2.º
O imposto incide sobre:

I
- operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

A requerida apresenta ainda o disposto no art. 27 da Lei Estadual 7000/01, que prevê o sujeito passivo considerado contribuinte:

Art. 27. Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize,
com habitualidade
ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (grifo nosso).

Não obstante, aduz a apelante que os bens, apesar de configurarem ativo fixo da empresa, detém destinação mercantil, passando a condição de mercadoria, suscetível de tributação.

A despeito de tais considerações, entendo que as mesmas não merecem prosperar.

Conforme bem externado pelo e. Desembargador Ewerton Schwab Pinto Junior, quando do julgamento da Apelação Cível nº 5010937-83.2022.8.08.0011, “
Deve-se realizar uma interpretação mais restrita, ou seja, contrária daquela realizada pela Fazenda Pública, uma vez o que importa não é o bem em si, mas a sua finalidade”
. Nesse sentido:

EMENTA. DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ICMS. VENDA DE BEM DO ATIVO IMOBILIZADO OU ATIVO FIXO DA EMPRESA. FORMA ESPORÁDICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE MERCANCIA E CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Para caracterização do fato gerador do mencionado tributo – ICMS - é essencial que haja a circulação de mercadorias. Entendendo-se, para tanto, substancialmente, que aquele produto ou bem seja alienado ou transferido de propriedade (circulação) e que seja parte integrante da cadeia fim da atividade exercida pela empresa (mercadoria). 2.
Deve-se realizar uma interpretação mais restrita, ou seja, contrária daquela realizada pela Fazenda Pública, uma vez o que importa não é o bem em si, mas a sua finalidade. 3. Portanto, sendo aquele bem utilizado para o próprio exercício da atividade da empresa, ou seja, como meio da atividade produtiva e não o fim, tem-se configurado o denominado ativo imobilizado da sociedade empresária, o qual não pode ser considerado mercadoria.
4. Desta forma, percebe-se que não consta como atividade-fim da empresa a venda de maquinário para utilização no corte de mármore ou granito. Contexto este que nos leva a concluir que
a venda do referido bem da empresa, ora recorrida, se concretizou de forma esporádica, ou seja, sem o fim de mercancia, que a meu ver não integra o fato gerador do ICMS e, portanto, não é passível a exação do contribuinte.
5. Recurso conhecido e desprovido. Data: 14/Dec/2023, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5010937-83.2022.8.08.0011, Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Portanto, sendo aquele bem utilizado para o próprio exercício da atividade da empresa, ou seja, como meio da atividade produtiva e não o fim, temos configurado o denominado ativo imobilizado da sociedade empresária, o qual não pode ser considerado mercadoria.

Em uma definição mais clara, ativo imobilizado é formado pelos bens fundamentais para o funcionamento de uma empresa, englobando bens tangíveis, ou seja, físicos.

Nesse viés, entendo que os vasilhames objeto da tributação devem ser considerados como utensílios utilizados no desenvolvimento das atividades da empresa, já que, conforme se observa das próprias Normas Gerais de Distribuição, constantes das fls. 27 dos autos:

1. VASILHAME

1) A DISTRIBUIDORA se compromete a manter um estoque de vasilhames e garrafeiras compatível com as necessidades de um perfeito atendimento da freguesia.
Para que o estoque necessário de vasilhames e garrafeiras seja mantido ao longo dos anos, a DISTRIBUIDORA concorda e se obriga a fazer as aquisições previstas no plano de aquisição de garrafeiras e vasilhames (PAV/PAG), previamente acordado entre as partes.

2)
É vedado à DISTRIBUIDORA a venda de vasilhames e/ou garrafeiras de propriedades da SKOL
.

(...)

5)
A SKOL poderá emprestar vasilhames e garrafeiras à DISTRIBUIDORA.
A DISTRIBUIDORA providenciará para que nunca fiquem expostas ao tempo, devendo as quebras, faltas e extravios serem pagos pela DISTRIBUIDORA por ocasião das aferições e ao preço do dia.

(...)

7) A SKOL se reserva no direito de não aceitar o vasilhame remetido sempre que este não esteja de acordo com as especificações e normas expedidas pela SKOL, que são do inteiro conhecimento da DISTRIBUIDORA, correndo por conta da REVENDA todas as despesas e faltas daí advindas.

8)
No caso de rescisão do Contrato de Revenda e Distribuição, a DISTRIBUIDORA se compromete a devolver imediatamente à SKOL todos os vasilhames e garrafeiras que esta lhe tiver emprestado, liquidando as eventuais faltas daí advindas, ao preço do dia da verificação, com pagamento à vista.

(...)

Desta forma, percebe-se que os vasilhames apenas são meio de distribuição do produto a ser comercializado (líquido/bebida), sem finalidade comercial, que a meu ver não integra o fato gerador do ICMS e, portanto, não é passível a exação do contribuinte.

Tal entendimento se impõe, já que da análise do contrato pactuado entre a distribuidora e a AMBEV, a apelada era obrigada a, ao final do ajuste, efetuar a devolução dos vasilhames mediante pagamento.

Essa questão, inclusive, já foi tratada pelo Pretório Excelso, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. VERIFICAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. ALEGAÇÃO DE VENDA DISFARÇADA DE BENS POR MEIO DE CONTRATO DE COMODATO. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA Nº 279 DO STF. 1. A verificação de efetiva circulação da mercadoria, e não de empréstimo gratuito de coisas não fungíveis, demanda a análise do conjunto fático-probatório dos autos. Não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se à fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito, face ao óbice erigido pela Súmula nº 279/STF. 2. In casu, o acórdão recorrido extraordinariamente assentou: “APELAÇÃO EM AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA OPERAÇÃO DE DISPONIBILIZAÇÃO DE VASILHAMES QUE ACONDICIONA BEBIDA.
Não incide ICMS sobre operação de disponibilização de vasilhames que acondiciona bebida, porque não configurada a circulação de mercadoria, pressuposto necessário para a incidência do referido tributo, conforme disposto no art. 155, II, da CF. A operação que a apelada, fabricante de bebidas, trava com as distribuidoras de bebidas ao disponibilizar vasilhames que acondiciona a mercadoria vendida constitui verdadeiro contrato de comodato
. Inteligência do art. 579 do Código Civil. Aplicação da súmula 573 do STF. Apelação improvida e sentença mantida, inclusive, em reexame necessário”. 3. Agravo regimental DESPROVIDO. (STF - AgR ARE: 768785 BA - BAHIA, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 07/04/2015, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-075 23-04-2015)

Conforme se observa também do julgado do e. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

EXECUÇÃO FISCAL.
ICMS.
PTA.
COMERCIALIZAÇÃO DE REFRIGERANTES. VENDA DE VASILHAME. NÃO COMPROVAÇÃO. TERMO DE CAUÇÃO. REPOSIÇÃO DOS FRASCOS. ATIVO IMOBILIZADO. INCIDENCIA AFASTADA
. IMPOSTO INDEVIDO. EXECUÇÃO EXTINTA. MANUTENÇÃO. (TJ-MG - AC: 10362000020572005 João Monlevade, Relator: Silas Vieira, Data de Julgamento: 10/04/2008, Câmaras Cíveis Isoladas / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/05/2008).

Desta forma, a empresa, incumbida do seu ônus da prova, foi eficaz em demonstrar que a hipótese em análise tratou-se de alienação esporádica, não incidindo o ICMS sobre a operação.

Por todo o exposto, CONHEÇO do recurso, mas NEGO PROVIMENTO, mantendo a sentença em todos os seus termos.

Majoro os honorários recursais, do patamar de 10% (dez por cento) do valor da causa para 12% (doze por cento), em atenção ao §11, do art. 85, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria e, portanto, nego provimento ao recurso.