Tribunal: TJES
Processo: 5002668-20.2024.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Liberdade Provisória
Data de julgamento: 2024-06-13

Ementa:
EMENTA:

E
MENTA:
HABEAS CORPUS
. ARTIGO
S

33,
CAPUT,
DA
LEI Nº 11.343/06
.
ALEGAÇÃO DE
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS DO ARTIGO 312, DO C
ÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE.
PEDIDO DE RELAXAMENTO DE PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO DECRETADA DE OFÍCIO QUANTO AO SEGUNDO PACIENTE.

ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA
.
1.
Nos termos do artigo 312 e 313, do Código de Processo Penal, quando a decretação da custódia cautelar estiver apoiada nas circunstâncias legais que a autoriza, em razão de estarem presentes os pressupostos e as formalidades para tanto, não há que se falar em constrangimento ilegal, devendo a segregação cautelar ser mantida.
2.
No caso, evidencia-se o perigo gerado pelo estado de liberdade dos pacientes, e a necessidade da manutenção da custódia para assegurar a ordem pública, considerando que a polícia militar se deslocou até o domicílio dos custodiados em razão de existência de investigação pretérita que indicava habitualidade no comércio de drogas e armas de fogo.
3.
É vedado ao magistrado a conversão do flagrante em prisão preventiva, na hipótese de requerimento do Ministério Público, na audiência de custódia, pela concessão da liberdade provisória com a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. Precedentes.
4
.
No caso, em que pese a decretação da prisão preventiva do segundo paciente tenha sido devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, tendo em vista o perigo gerado com a liberdade do embargante, verifica-se que o Ministério Público, durante a audiência de custódia, requereu a concessão da liberdade provisória mediante a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, de modo que, nos termos da jurisprudência da Corte Superior, o magistrado
a quo
decretou a prisão preventiva de ofício, haja vista que a prisão preventiva também não foi representada pela autoridade policial.
5
.
Ordem parcialmente concedida para relaxar a prisão preventiva do segundo paciente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002668-20.2024.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: MARCIO VINICIO CANDIDO BASILIO e outros
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE MANTENÓPOLIS - VARA ÚNICA
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

E
MENTA:
HABEAS CORPUS
. ARTIGO
S

33,
CAPUT,
DA
LEI Nº 11.343/06
.
ALEGAÇÃO DE
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS DO ARTIGO 312, DO C
ÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE.
PEDIDO DE RELAXAMENTO DE PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO DECRETADA DE OFÍCIO QUANTO AO SEGUNDO PACIENTE.

ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA
.
1.
Nos termos do artigo 312 e 313, do Código de Processo Penal, quando a decretação da custódia cautelar estiver apoiada nas circunstâncias legais que a autoriza, em razão de estarem presentes os pressupostos e as formalidades para tanto, não há que se falar em constrangimento ilegal, devendo a segregação cautelar ser mantida.
2.
No caso, evidencia-se o perigo gerado pelo estado de liberdade dos pacientes, e a necessidade da manutenção da custódia para assegurar a ordem pública, considerando que a polícia militar se deslocou até o domicílio dos custodiados em razão de existência de investigação pretérita que indicava habitualidade no comércio de drogas e armas de fogo.
3.
É vedado ao magistrado a conversão do flagrante em prisão preventiva, na hipótese de requerimento do Ministério Público, na audiência de custódia, pela concessão da liberdade provisória com a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. Precedentes.
4
.
No caso, em que pese a decretação da prisão preventiva do segundo paciente tenha sido devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, tendo em vista o perigo gerado com a liberdade do embargante, verifica-se que o Ministério Público, durante a audiência de custódia, requereu a concessão da liberdade provisória mediante a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, de modo que, nos termos da jurisprudência da Corte Superior, o magistrado
a quo
decretou a prisão preventiva de ofício, haja vista que a prisão preventiva também não foi representada pela autoridade policial.
5
.
Ordem parcialmente concedida para relaxar a prisão preventiva do segundo paciente.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 5002668-20.2024.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: MARCIO VINICIO CANDIDO BASILIO, EDIELITON CANDIDO TEMPONE

Advogado(s) do reclamante: LAZARO SOUZA LOPES

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE MANTENÓPOLIS - VARA ÚNICA

VOTO

Cuida-se de
h
abeas
c
orpus
impetrado em favor d
o
s

p
aciente
s

Marco Vinício Cândido Basílio e Edieliton Cândido Tempone
, face a possível constrangimento ileg
al cometido pel
o
Juízo
da Vara Única de
Mantenópolis
.

Consta na inicial do presente
w
rit

que
o
s
paciente
s
es
tão presos
preventivamente pela suposta prática
do crime previsto no artigo 33,

caput
e

§ 1º
,

inciso II,
da Lei nº 11.343/06,
apurado nos A
u
tos nº 5000119-41.2024.8.08.0031.

Nesse contexto,
sustenta
a

Defensoria Pública

que não estão presentes
os requisitos elencados no artigo 312, do Código de Processo Penal, para a decretação da prisão preventiva,
de forma que
requer a
revogação da custódia
cautelar
, a fim de que seja
expedido o competente alvará de soltura
em benefício d
os pacientes
.

Subsidiariamente, pretende a substituição da prisão preventiva pelas medidas cautelares do artigo 319, do Código de Processo Penal, sustentando que são suficientes n
o
caso.

Outrossim, assevera o impetrante
que em relação ao embargante Edieliton Cândido Tempone, na audiência de custódia, o Ministério Público pugnou pela liberdade provisória com aplicação de medidas cautelares, de modo que inexiste nos autos provocação do
Parquet
de 1º grau pela segregação cautelar do paciente, tendo o magistrado
a quo
agido de ofício.

Poi
s bem.
Sobre o decreto de prisão cautelar, importante relembrar que após a edição da Lei nº 12.403/11, a imposição da prisão preventiva e das medidas cautelares pessoais alternativas passou a estar subordinada
à
presença de três elementos: cabimento (art. 313, do CPP), necessidade (art. 312, do CPP) e adequação (arts. 282, 319 e 320, do CPP).

Em específico, acerca da necessidade, ou seja, do cumprimento ao disposto no artigo 312, do Código de Processo Penal, impende salientar que a Lei nº 13.964/2019 – Pacote Anticrime –, trouxe importante inovação, introduzindo, além da prova da existência do crime e do indício suficiente de autoria, mais um requisito obrigatório, qual seja, o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Sendo certo que as 04 (quatro) hipóteses para a decretação da prisão preventiva, quais sejam, garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, permanecem inalteradas.

Dito isso
, passo ao exame do
pedido de
revogação d
o decreto
prisional
,

por
suposta ausência do preenchimento dos requisitos ensejadores da
custódia cautelar
.

Como primeiro ponto
, destaco que

se encontra
observada
a hipótese de admissibilidade (cabimento) para a decretação da
prisão preventiva
, prevista no
artigo 313, I, do Código de Processo Penal
, tendo em vista se tratar de suposta prática do crime

disposto no

artigo 33,

caput
, e

§ 1º
,

inciso II,
da Lei 11.343/06.

Noutro giro, q
uanto aos requisitos do
artigo 312, do
Código de Processo Penal
,
por qualquer ângulo que se queira analisar as questões ora em debate, sobressai a comprovação daqueles necessários para a manutenção da prisão preventiva d
os

p
aciente
s
, em especial acerca da prova da existência do crime e do
s
indício
s
suficiente
s
de autoria.

Isso porque, depreende-se d
a documentação colacionada nos autos, que os policiais militares, em cumprimento de mandado de busca e apreensão em desfavor dos ora pacientes, encontraram dentro da residência dos custodiados cinco ramos de substância análoga a maconha, e uma porção da mesma substância prensada e embalada dentro de um guarda-roupas.

Não fosse o bastante, no mesmo local, os denunciados cultivavam cinco pés grandes de maconha, localizados pela polícia militar em uma horta localizada em frente a residência dos réus.

Nesse ponto, não se pode deixar de destacar que, ao que se infere dos documentos, a polícia militar se deslocou até o domicílio dos pacientes em razão de existência de investigação pretérita que indicava habitualidade na traficância de entorpecentes por parte de Marcio Vinício cândido Basílio e Edieliton Candido Tempone,
que fomentariam o tráfico de drogas e
estavam
comercializando armas de fogo no município de Mantenópolis,
o que
evidencia
o

perigo gerado pelo estado de liberdade
do
s
paciente
s
,
e a necessidade da manutenção da custódia para assegurar a ordem públic
a.

Sobre o tema, é válido pontuar que “
as circunstâncias fáticas do crim
e, como a grande quantidade apreendida, a variedade, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos podem servir de fundamentos para o Decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública,
caso permaneça em liberdade
.” (STJ; HC 639.271; Proc. 2021/0006100-3; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/04/2021; DJE 13/04/2021).

Quanto ao pleito de relaxamento da prisão de Edieliton Cândido Tempone, em razão da ausência de pedido do
Parquet
nesse sentido,
assiste razão à defesa
.

Isso pois, na audiência de custódia, o Ministério Público de 1º grau, ao se manifestar sobre os fatos, requereu a homologação do flagrante, a conversão da prisão em flagrante em preventiva quanto ao autuado Marcio Vinicio Cândido Basilio, e
a concessão da liberdade provisória com aplicação de medidas cautelares em relação ao autuado Edieliton Cândido Tempone
. Confira-se:

Dada a palavra ao Ministério Público, este requereu a HOMOLOGAÇÃO do flagrante ante a presença de seus requisitos legais e concessão de liberdade provisória com aplicação de medidas cautelares em relação ao autuado Edieliton e conversão da prisão em flagrante em preventiva em relação ao autuado Marcio Vinicio.

Não obstante, a magistrada
a quo
converteu a prisão em flagrante dos dois autuados em preventiva, ao fundamento de que presentes os requisitos previstos nos artigos 312 e 313, do Código de Processo Penal, de modo que a defesa sustenta que quanto ao autuado Edieliton Cândido Tempone, a decretação da prisão preventiva ocorreu de ofício, haja vista a ausência de requerimento do Ministério Público nesse sentido, que, ao contrário, postulou a concessão da liberdade provisória do embargante com aplicação de medidas cautelares.

Pois bem. A respeito do tema, o
artigo 311, do Código de Processo Penal
é expresso ao estabelecer que “
em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial
”.

Partindo de tal premissa, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que
a conversão do flagrante em prisão preventiva de ofício, sem representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, afronta o artigo 311, do Código de Processo Pena
l
. Senão, vejamos:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL OU MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA PRISÃO PREVENTIVA. OFENSA AO ART. 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. PRISÃO DE OFÍCIO. NULIDADE CONFIGURADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Neste caso,
o Juízo de primeiro grau converteu o flagrante em prisão preventiva de ofício, ante a inexistência de representação da Autoridade Policial ou requerimento do Ministério Público pela custódia. A Terceira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do RHC 131.263/GO, consolidou entendimento no sentido de que tal decisão evidencia afronta aos arts. 311 e 282, § 4º, ambos do Código de
p
rocesso Penal, com a redação conferida pela Lei n. 13.964/2019, que, em homenagem ao sistema acusatório, vedam a decretação da prisão preventiva de ofício pelo Juiz
. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-RHC 182.976; Proc. 2023/0217316-3; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 06/03/2024).

No mesmo sentido, é pacífico o entendimento de que é vedado ao magistrado a conversão do flagrante em prisão preventiva, na hipótese de requerimento do Ministério Público, na audiência de custódia, pela concessão da liberdade provisória com a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.

A propósito, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça em casos que reputo semelhantes ao presente. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONVERSÃO EX OFFICIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO PRÉVIO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO OU PELO QUERELANTE, OU PELO ASSISTENTE OU, POR FIM, MEDIANTE REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. DECISÃO MANTIDA. 1. A decisão agravada deve ser mantida, uma vez que, analogamente, Esta Corte Superior assim decidiu:
In casu
, destacou o Tribunal local que
"a autoridade apontada como coatora, sem que houvesse representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, uma vez que o
Parquet
se manifestou pela concessão de liberdade provisória, converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva. Assim, conquanto não se desconsidere a gravidade do caso, em razão da atuação de ofício do Juízo
a quo
, deve ser relaxada a prisão do paciente, reconhecendo-se o alegado constrangimento ilegal
", entendimento esse que vai ao encontro da jurisprudência desta Corte (AGRG no RESP n. 2.049.904/MG, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe 15/12/2023 - grifo nosso). Precedentes. 2. Agravo regimental improvido.
(STJ; AgRg-RHC 189.411; Proc. 2023/0398459-4; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 12/03/2024; DJE 15/03/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE, DE OFÍCIO, EM PRISÃO PREVENTIVA. ILEGALIDADE. VEDAÇÃO PELA LEI N. 13.964/2019. OFENSA AO SISTEMA ACUSATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO. I.
In casu
, destacou o Tribunal local que "
a autoridade apontada como coatora, sem que houvesse representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, uma vez que o
Parquet
se manifestou pela concessão de liberdade provisória, converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva. Assim, conquanto não se desconsidere a gravidade do caso, em razão da atuação de ofício do Juízo
a quo
, deve ser relaxada a prisão do paciente, reconhecendo-se o alegado constrangimento ilegal", entendimento esse que vai ao encontro da jurisprudência desta Corte
. II. "[...]
em razão do advento da Lei n. 13.964/2019 não é mais possível a conversão
ex officio
da prisão em flagrante em prisão preventiva.
Interpretação conjunta do disposto nos arts. 3º-A, 282, § 2º, e
311,
caput
, todos do CPP
(RHC n. 131.263/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 24/2/2021, DJe 15/4/2021)." (HC n. 687.583/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.)"III. Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-REsp 2.049.904; Proc. 2023/0024166-5; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 15/12/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. REQUERIMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES MAIS BRANDAS. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. ATUAÇÃO DE OFÍCIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A reforma introduzida pela Lei n. 13.964/2019 ("Lei Anticrime"), preservando e valorizando as características essenciais da estrutura acusatória do processo penal brasileiro, modificou a disciplina das medidas de natureza cautelar, especialmente as de caráter processual, estabelecendo um modelo mais coerente com as características do moderno processo penal. Após a vigência da mencionada Lei, houve a inserção do art. 3º-A ao CPP e a supressão do termo "de ofício" que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal. 2. Assim
, "A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo Estatuto Processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP
. Magistério doutrinário. Jurisprudência" (STF, HC 186490, Relator(a): Celso DE Mello, Segunda Turma, julgado em 10/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-255 DIVULG 21-10-2020 PUBLIC 22-10-2020). 3. No caso,
em que pese a prisão preventiva estar devidamente fundamentada na necessidade de garantir a ordem pública, tendo em vista o risco efetivo de reiteração delitiva - o réu é reincidente e estava em cumprimento de pena no regime semiaberto na ocasião do flagrante - o Ministério Público do Estado de Minas Gerais, na audiência de custódia, se manifestou pela concessão da liberdade provisória ao recorrente, mediante a imposição de medidas cautelares alternativas, tendo o Magistrado processante decretado a prisão preventiva de ofício
. Ademais, a partir da leitura da cópia integral da ação penal, juntada aos autos pelo Juízo processante,
constata-se que não houve manifestação posterior do Parquet estadual favorável à medida
. 4.
Tratando-se de requerimento do Ministério Público limitado à aplicação de medidas cautelares ao preso em flagrante, é vedado ao juiz decretar a medida mais gravosa, a prisão preventiva, por configurar uma atuação de ofício
. "A competência é de acolher ou negar, não lhe cabe exceder o pedido do Parquet. Para além disso, a decisão figura-se como de ofício, que, de forma clara, tem sido vedada por esta Corte. " (STF, HC 217196/DF, Relator Ministro Gilmar Mendes). 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-RHC 189.225; Proc. 2023/0393311-1; MG; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 12/12/2023; DJE 15/12/2023).

Diante disso, conclui-se que no caso dos autos, em que pese a decretação da prisão preventiva de Edieliton Cândido Tempone tenha sido devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, tendo em vista o perigo gerado com a liberdade do embargante, verifica-se que o Ministério Público, durante a audiência de custódia, requereu a concessão da liberdade provisória do recorrente mediante a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, de modo que, nos termos da jurisprudência da Corte Superior, o magistrado
a quo
decretou a prisão preventiva de Edieliton Cândido Tempone de ofício, haja vista que a prisão preventiva também não foi representada pela autoridade policial.

Outrossim, após a leitura da ação penal, depreende-se que não ocorreu nova manifestação do
Parquet
de 1º grau requerendo a medida mais gravosa.

Assim, em que pese a gravidade dos atos supostamente praticados por Edieliton Candido Tempone, considerando a atuação de ofício do Juízo
a quo
, em observância ao entendimento da Corte Superior,
deve ser relaxada a prisão do paciente
, em razão de ter sido decretada em desconformidade com o artigo 311, do Código de Processo Penal.

Assim, e
em consonância com a Procuradoria de Justiça
,
CONCEDO PARCIALMENTE
A ORDEM
,
apenas para

relaxar a prisão preventiva do paciente

Edieliton Cândido Tempone
, nos autos do Processo nº 5000119-41.2024.8.08.0031, mantendo as medidas cautelares anteriormente fixadas, contidas no artigo 319, incisos,
II,
IV e V, do C
ódigo de Processo Penal
.

É como voto.

Vitória, 3 de maio de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)