Tribunal: TJES
Processo: 0000523-09.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-08-27

Ementa:
EMENTA.: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. VÍCIO DETECTADO E SANADO. SEM EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS. 1.
Na espécie, o vício apontado omissão de fato existe e deve ser sanada.
2.
Embargos acolhidos sem efeitos infringentes para fundamentar a possibilidade de restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação mandamental, garantido o direito da autoridade coatora em proceder a fiscalização dos valores e requisitos legais na esfera administrativa competente.
3.
Embargos acolhidos, sem alterar a conclusão do julgado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000523-09.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CJL COMERCIO E TECNOLOGIA LTDA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. VÍCIO DETECTADO E SANADO. SEM EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS. 1.
Na espécie, o vício apontado omissão de fato existe e deve ser sanada.
2.
Embargos acolhidos sem efeitos infringentes para fundamentar a possibilidade de restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação mandamental, garantido o direito da autoridade coatora em proceder a fiscalização dos valores e requisitos legais na esfera administrativa competente.
3.
Embargos acolhidos, sem alterar a conclusão do julgado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0000523-09.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CJL COMERCIO E TECNOLOGIA LTDA

Advogados do(a) APELADO: EVARISTO FERREIRA FREIRE JUNIOR - MG86415, ELCIO FONSECA REIS - MG63292-A

VOTO

Consoante relatado, trata-se de recurso de embargos de declaração opostos por

Estado do Espírito Santo

contra o acórdão emanado desta e. Primeira Câmara Cível que apreciando os Embargos de Declaração opostos pela ora embargada, concluiu pelo
parcial acolhimento
, corrigindo erro material do acórdão do recurso de apelação e assegurando o direito de compensação.

A parte recorrente maneja seus aclaratórios apontando suposto vício de
omissão quanto ao fato de inexistir lei autorizativa de compensação tributária.

Pois bem. No caso, tenho que o presente recurso merece ser acolhido, posto que de fato se encontra presente ao menos um dos vícios previstos no artigo 1.022 do CPC.

O acórdão recorrido reconheceu erro material no acórdão pretérito, corrigindo-o para constar a inexigibilidade do recolhimento do DIFAL-ICMS nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS realizados antes dos 90 (noventa) dias que sucederam a publicação da LC nº 190/22, ou seja, antes de 05 de abril de 2022, observado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos anteriores à impetração, assegurado ainda o direito de compensação dos valores pagos.

Entretanto, não restou externada fundamentação para embasar a conclusão pelo direito de compensação, razão pela qual reconheço a omissão e passo a saná-la.

Sobre o tema, entendo pela possibilidade de restituição/compensação dos valores recolhidos a título de ICMS DIFAL no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

Não obstante os verbetes sumulares nº 269/STF (
O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança
) e nº 271/STF (
Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria)
, verifica-se novel entendimento, em matéria tributária, no sentido de permitir a compensação de tributos pagos indevidamente pelo contribuinte, a período anterior desde que enquadrado em uma das duas hipóteses.

Isso porque o REsp nº 1.365.095/SP, identifica duas espécies de pretensão mandamental envolvendo compensação tributária, senão vejamos:

"(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou da inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e

(b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com a efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos.

Portanto, no caso concreto dos autos, a situação tributária da apelante, enquadra-se na primeira hipótese, o que significa dizer que com a declaração para afastar a cobrança de DIFAL pelo Estado do Espírito Santo ante a inexistência de lei complementar que regule o tributo – torna a apelante credora tributária, cabendo à esfera administrativa competente a discussão acerca dos valores indevidamente recolhidos desde que não alcançados pela prescrição.

É como tem entendido o Superior Tribunal de Justiça em entendimento recente – EREsp nº 1.770.495/RS:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. 2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4. Embargos de divergência providos. (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021) (grifei)

No caso específico do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), bem pontuou o Min. por ocasião do

Deste e. TJES cito julgados no mesmo sentido:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 FS REPERCUSSÃO GERAL DO STF. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL INAPLICÁVEL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL APLICÁVEL. DIREITO À DEVOLUÇÃO E/OU COMPENSAÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. [...] 4. A declaração no sentido de afastar a cobrança do tributo transforma as contribuintes em credoras tributárias, sendo possível, portanto, o reconhecimento do direito à devolução e/ou compensação de valores 5. Recurso de apelação conhecido e provido em parte. Remessa necessária conhecida e sentença parcialmente reformada. (TJES - Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Número: 5036165-21.2022.8.08.0024 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA Data: 29/Apr/2024)

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TEMA 1.093. APLICABILIDADE. ENTENDIMENTO DE AÇÃO EM CURSO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. NÃO FERIMENTO DAS SÚMULAS 269 E 271/STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...] 4. No caso concreto dos autos, a situação tributária da apelante, enquadra-se na primeira hipótese, o que significa dizer que com a declaração para afastar a cobrança de DIFAL pelo Estado do Espírito Santo ante a inexistência de lei complementar que regule o tributo – torna a apelante credora tributária, cabendo a discussão na esfera administrativa competente acerca dos valores indevidamente recolhidos desde que não alcançados pela prescrição. 5. Recurso conhecido e provido, remessa necessária conhecida para confirmar a sentença nos demais termos. (TJES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Número: 0017502-80.2020.8.08.0024 Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR Data: 10/Nov/2022)

Assim, possível a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da presente ação mandamental, garantido o direito da autoridade coatora em proceder a fiscalização dos valores e requisitos legais na esfera administrativa competente.

Diante do exposto,
CONHEÇO
dos embargos de declaração e os
ACOLHO
para sanar a omissão, fundamentando o direito de restituição/compensação na via administrativa, sem alterar, entretanto, a conclusão do julgado.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual de Julgamento do dia 05.08.2024 a 09.08.2024:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0000523-09.2021.8.08.0024

EMBARGANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO SANTO

EMBARGADO:
CJL COMÉRCIO E TECNOLOGIA LTDA

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Eminentes Pares, relativamente à omissão reconhecida acerca da fundamentação jurídica relativa à concessão da segurança para deferir a compensação dos valores relativos ao ICMS DIFAL indevidamente recolhidos.

Inicialmente, cumpra transcrever o pedido veiculado na petição inicial do mandado de segurança (fl. 09):

(...)

d)
Seja julgado procedente o pedido, concedendo-se a segurança pleiteada, para ordenar a autoridade impetrada que se abstenha de exigir da Impetrante o recolhimento do ICMS DIFAL, por sua patente inconstitucionalidade, nos termos da fundamentação supra, declarando-se, por fim, o direito a restituição dos valores indevidamente recoihidos nos últimos 05 (cinco) anos, devidamente atualizados pela Taxa Selic desde a data do pagamento indevido.

Fixado isso, o
mandamus
foi impetrado na origem em
13.01.2021
e v. Acórdão embargado deu provimento ao recurso para conceder
em parte
a segurança a fim de declarar a inexigibilidade do recolhimento do DIFAL-ICMS nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS realizados antes dos 90 (noventa) dias que sucederam a publicação da LC nº 190/2022, ou seja, antes de
5 de abril de 2022
, observado o prazo prescricional de cinco anos anteriores à impetração, assegurado ainda o direito de compensação dos valores pago.

Ocorre que, a pretensão de
restituição
dos valores recolhidos do ICMS-DIFAL no período reconhecido como inexigível no acórdão encontra óbice nos enunciados positivados nas Súmulas nº 269 e 271 do STF, segundo o qual a
concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos,
anteriores à impetração
,

in verbis:

Súmula 269.
O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271.
Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Igualmente, o pedido de
compensação tributária
dos valores recolhidos do ICMS-DIFAL no período reconhecido como inexigível no acórdão (05.01.2022 a 04.04.2022) não se coaduna com a
ratio decidendi
dos julgados que deram origem ao enunciado sumular nº 213 do STJ (
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
), haja vista que adequação da via mandamental reconhecida pela Corte da Cidadania diz respeito à hipótese de pedido de declaração de que determinado tributo é compensável com outro, de acordo com o regramento tributário próprio, ou seja, impetração em face de ato que examina pleito de compensação tributária.

Tal conclusão se justifica na medida em que o procedimento administrativo de compensação tributária deve observar as diversas regras previstas em Lei, não podendo o Judiciário tolher o dever do Fisco Estadual de examinar a regularidade da compensação tributária, considerando que o efeito da compensação é a
extinção
do crédito tributário (artigo 156, II, do CTN).

Nesse ponto, importa registrar a previsão estabelecida no artigo 170 do CTN que exige a edição de
lei específica
para autorizar a compensação entre créditos tributários (Cf. STJ; AgInt-AgRg-RMS 42.719; Proc. 2013/0159678-9;
ES
; Primeira Turma; Rel. Min. Sérgio Kukina; DJE 22/11/2016).

Diante do exposto, respeitosamente, divirjo do Eminente Desembargador Relator, para
DAR PROVIMENTO ao recurso, sanando a omissão apontada, e denegar a segurança quanto ao pedido de restituição/compensação tributária do montante do imposto recolhido declarado inexigível
relativo ao período anterior à impetração
.

É como voto.