Tribunal: TJES
Processo: 0000029-20.2021.8.08.0033
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000029-20.2021.8.08.0033

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS FELIPE MAGALHAES PEREIRA, WANDERSON NASCIMENTO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ALLAN CHRYSTIAN NEVES GOMES - ES24579-A
Advogado do(a) APELANTE: ALLAN CHRYSTIAN NEVES GOMES - ES24579-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS ROBUSTAS - DOSIMETRIA – ALTERAÇÃO DO PATAMAR DAS ATENUANTES RECONHECIDAS – POSSIBILIDADE –
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ALTERAÇÃO DE PATAMAR – IMPOSSIBILIDADE – APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEFENSOR DATIVO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há que se falar em absolvição quanto ao delito imputado ao réu quando o conjunto probatório é robusto o suficiente para demonstrar a autoria e materialidade delitiva. 2 – Necessária a retificação do patamar adotada para atenuar a pena intermediária, diante do reconhecimento de duas circunstâncias. 3 – Diante da quantidade de drogas apreendidas, possível ao Magistrado a modulação da fração de diminuição da pena da minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06. 4 -
Os honorários devem ser fixados considerando as peculiaridades do caso, tais como o local de prestação do serviço, o zelo empreendido e o tempo de dedicação
. 5
– Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000029-20.2021.8.08.0033

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS FELIPE MAGALHAES PEREIRA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000029-20.2021.8.08.0033

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS FELIPE MAGALHAES PEREIRA, WANDERSON NASCIMENTO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ALLAN CHRYSTIAN NEVES GOMES - ES24579-A
Advogado do(a) APELANTE: ALLAN CHRYSTIAN NEVES GOMES - ES24579-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS ROBUSTAS - DOSIMETRIA – ALTERAÇÃO DO PATAMAR DAS ATENUANTES RECONHECIDAS – POSSIBILIDADE –
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ALTERAÇÃO DE PATAMAR – IMPOSSIBILIDADE – APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEFENSOR DATIVO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há que se falar em absolvição quanto ao delito imputado ao réu quando o conjunto probatório é robusto o suficiente para demonstrar a autoria e materialidade delitiva. 2 – Necessária a retificação do patamar adotada para atenuar a pena intermediária, diante do reconhecimento de duas circunstâncias. 3 – Diante da quantidade de drogas apreendidas, possível ao Magistrado a modulação da fração de diminuição da pena da minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06. 4 -
Os honorários devem ser fixados considerando as peculiaridades do caso, tais como o local de prestação do serviço, o zelo empreendido e o tempo de dedicação
. 5
– Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000029-20.2021.8.08.0033

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS FELIPE MAGALHAES PEREIRA, WANDERSON NASCIMENTO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ALLAN CHRYSTIAN NEVES GOMES - ES24579-A
Advogado do(a) APELANTE: ALLAN CHRYSTIAN NEVES GOMES - ES24579-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Relata a peça acusatória:

“Consta no inquérito policial que serve de base a presente denúncia que, os denunciados LUCAS FELIPE MAGALHAES e WANDERSON NASCIMENTO DOS SANTOS, comercializavam substâncias entorpecentes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo restou apurado, no dia 16 de janeiro de 2021, por volta das I lhl9min, durante patrulhamento preventivo a Policia Militar avistou em atitude suspeita dois indivíduos a qual pilotavam uma motocicleta com placa JRF-2347.

Diante dos fatos, fora dada ordem de parada diversas vezes aos indivíduos, no entanto, não foi obedecido, e ao realizar uma curva na Avenida Getúlio Vargas no Centro desta Cidade, perderam o controle da motocicleta e colidiram com um veículo que estava estacionado na rua.

Ato contínuo, foi realizada a abordagem e os indivíduos foram identificados como sendo LUCAS FELIPE MAGALHAES e WANDERSON NASCIMENTO DOS SANTOS, ora denunciados. Emerge-se, que ao revistarem a mochila que estava em posse dos denunciados, foram localizados 03 (três) tabletes de substância semelhante a maconha, que juntos pesaram aproximadamente 1.986 gramas, 01 (urna) faca de serrilha que seria utilizada para cortar a droga (inclusive com resquícios de drogas), e a quantia de R$640,00 (seiscentos e quarenta reais).

Em que pese tenham sido questionados onde adquiriram a droga e qual destinação, os ora denunciados não quiseram informar, todavia, resta claro que a referida droga era utilizada pelos denunciados no tráfico de drogas, inclusive, conforme destacado pelos policiais, o denunciado WANDERSON é velho conhecido pela atuação no tráfico de drogas.”

Após ser finalizada toda dilação probatória e serem asseguradas as garantias do contraditório e da ampla defesa, os réus foram condenados
pela prática do crime previsto no artigo 33 “caput”, da Lei nº 11.343/06.

O réu Lucas foi condenado à pena de 4 anos e 3 meses de reclusão e ao pagamento de 400 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Já o apelante Wanderson foi condenado à pena de 7 anos e 3 meses de reclusão e ao pagamento de 600 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

A defesa do réu Wanderson pugna pela absolvição do crime de tráfico de drogas, ante ao argumento de ausência de provas capazes de ensejar o édito condenatório.

Verifico que a
materialidade e a autoria

delitiva se apresentam devidamente comprovadas por meio do boletim unificado de fls. 9/12, auto de apreensão de fl. 29, laudo de exame químico de fl. 88, que constatou a apreensão de 1.985,2g (um quilograma, novecentos e oitenta e cinco gramas e dois decigramas) de maconha, bem como pelos depoimentos prestados em juízo.

Conforme se depreende da sentença proferida, os policiais militares foram uníssonos ao descrever a conduta do réu Wanderson no momento da abordagem, já que, inicialmente, não acolheu a ordem de parada e logo demonstrou intenso nervosismo e mesmo antes da revista pessoal já solicitou contato com seu advogado.

Vale ressaltar, que o corréu Lucas assumiu a propriedade da droga. Contudo, esse comportamento do réu, evidencia seu envolvimento no transporte da droga apreendida.

Soma-se a isso, o fato de que Wanderson é conhecido pela guarnição pelo seu envolvimento no tráfico de drogas da região.

Assim, as provas coligidas aos autos são robustas, no sentido de afirmar que Wanderson estava transportando grande quantidade de drogas para o fim de comercializá-la, restando afastada a tese absolutória pleiteada.

Ultrapassado tal ponto, verifico que a defesa de Lucas pugnou pelo redimensionamento da pena fixada.

Para tanto, pleiteia a adoção da fração de 1/6 na aplicação das circunstâncias da segunda fase de dosagem da pena que foram reconhecidas pelo juízo
a quo
.

O Magistrado sentenciante fixou a pena nos seguintes termos:

“
Analisando primeiramente as circunstâncias judiciais de que trata o art. 59 do CP no tocante ao réu Lucas Felipe Magalhães, restou demonstrado: CULPABILIDADE acentuada, notadamente pela considerável quantidade de entorpecente apreendido (1.982,8 gramas de maconha fls. 29 e 88); ANTECEDENTES - primário (fl. 48 e 81); CONDUTA SOCIAL - de pessoa voltada ao trabalho; não ha elementos técnicos suficientes para valorar a sua PERSONALIDADE; os MOTIVOS são inerentes ao próprio ilícito; as CIRCUNSTANCIAS foram normais para o tipo; não houve outras CONSEQUENCIAS EXTRAPENAIS conhecidas do crime praticado; 0 COMPORTAMENTO DA VITIMA não existe, porquanto o sujeito passivo é a sociedade; a SITUAÇÃO FINANCEIRA do réu e fraca.

Atento a estes nortes, estabeleço a PENA-BASE em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-muita no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente a época, devidamente atualizado.

Considerando que tomei por base parte da confissão do réu para robustecer o decreto condenatório (CP, art. 65, III, d) e diante da atenuante da menoridade (CR, art. 65, I), diminuo a pena em 01 (um) ano de reclusão.

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei no 11.343/06, considerando que é primário, de bons antecedentes e por não existir nos autos prova de que se dedicava as atividades criminosas ou integrava organização criminosa, e atento, ainda, a quantidade de entorpecente apreendido, diminuo a pena em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

Por fim, ante a inexistência de circunstâncias agravantes ou causas que aumentam a pena, torno DEFINITIVA a sanção do réu LUCAS FELIPE MAGALHAES PEREIRA em 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa no valor de 1/30 trigésimo do salário mínimo vigente a época, devidamente atualizado.”

Analisando detidamente a sentença proferida, verifico que foram reconhecidas duas circunstâncias atenuantes, quais sejam: confissão espontânea e menoridade relativa, oportunidade em que o Magistrado atenuou a pena em 1 ano de reclusão, o que se mostra desproporcional diante do
quantum
de exasperação da pena-base, razão pela qual, conduzo a pena intermediária para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na terceira fase dosimétrica, constato que houve o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, contudo, a pena foi diminuída em 1 ano de reclusão, redução que se mostra adequada, haja vista a grande quantidade de droga apreendida.

Assim, fixo a pena definitiva em 4 anos de reclusão e 420 dias-multa.

Fixo o regime inicial de cumprimento de pena aberto, na forma do artigo 33, §2º, “c”, do Código Penal.

Por fim, quanto ao pedido de fixação de honorários advocatícios formulado pelo defensor dativo nomeado para promover a defesa dos réus, na apresentação de razões recursais, entendo que de acordo com a regra contida no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.906/94, o advogado que atuar como defensor dativo, quando inexistente ou insuficiente a Defensoria Pública no local da prestação do serviço, faz jus aos honorários fixados pelo juiz e pagos pelo Estado, hipótese que se amolda perfeitamente ao caso.

É consabido que na seara criminal “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (CPP, art. 261).

Nesse sentido, é dominante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] Deve o Estado arcar com o pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo, nomeado pelo juiz ao réu juridicamente necessitado, quando inexistente ou insuficiente Defensoria Pública na respectiva Comarca. [...]. (AgRg no REsp nº 685.788/MA, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJ 7.4.2009).

De igual forma, há decisões monocráticas proferidas por esta Corte: Apelação Cível nº 7088034355, DJ 25.11.2009; Apelação Cível nº 7088007757, DJ 15.3.2010; Apelação Cível nº 7070016345, DJ 15.10.2009; Apelação Cível nº 7070011197, DJ 6.10.2009 e Apelação Cível nº 7060006801, DJ 24.8.2009.

Quando da fixação dos honorários de advogado que atua nos procedimentos criminais, o magistrado pode se utilizar da regra disposta no artigo 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação analógica, vejamos:

“Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”.

No caso, por inexistir condenação a subsidiar o arbitramento da verba honorária, aplica-se o disposto no § 8º, do artigo 85, do CPC:

“§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.”

Por isso, os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Há que se considerar, por via de consequência, inadequada a obrigatoriedade da utilização de valores pré-fixados na apreciação do magistrado sobre a remuneração devida ao patrono da causa, tais como o Decreto nº 2821-R e a Resolução nº 558/2007 da Justiça Federal; ainda acerca desta última norma, esta eg. Corte já se manifestou por sua inaplicabilidade perante a Justiça Estadual:

“A Resolução nº 558, do Conselho da Justiça Federal, não se aplica às demandas submetidas à Justiça Estadual, porquanto, consoante jurisprudência iterativa deste Egrégio Tribunal, o aludido diploma normativo disciplina, de forma específica, a fixação de honorários advocatícios aos advogados dativos atuantes perante os órgãos da Justiça Federal, em primeira e segunda instância, e os Juizados Especiais Federais. (Apelação Cível nº 30100094124, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Segunda Câmara Cível, DJ 24.8.2011)”.

Assim, verifico que em suas razões, a defesa técnica teceu considerações específicas acerca do caso, pugnando pela absolvição, redimensionamento da pena e arbitramento de honorários advocatícios.

Não podemos olvidar da indispensabilidade do advogado para a administração da justiça, conforme já consagra a norma constitucional (art. 133 da CF/88).

É imperioso elevar e reconhecer a importância de tais profissionais, de maneira que o trabalho exercido não caia no descrédito e desmerecimento.

Deve ser levado em consideração o trabalho desenvolvido pelos advogados especificamente os dativos, pois atendem à nomeação judicial para exercerem a defesa de quem não têm condições de suportar os encargos de um advogado serem valorizados, pois ao assumirem tais nomeações ficam impedidos, ainda que parcialmente, de desenvolverem nos instantes em que se dedicam à causa que lhes foi conferida judicialmente na confecção de peças defensivas, recursos e também audiências das tarefas particulares e dos serviços que poderia vir a ser contratado.

Contudo, o valor previsto na referida tabela para apresentação de razões recursais é de 50 (cinquenta) UFIR’s, o que, considerando o valor atual levaria à fixação de quantia irrazoável, cujo estabelecimento resultaria em valores incompatíveis com o efetivo trabalho desenvolvido pelo advogado, sob pena de enriquecimento sem causa do advogado às custas do Estado.

Assim, entendo que o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) é razoável e compatível aos parâmetros estabelecidos pelo art. 85 do CPC c/c art. 3º do CPP; ao quantum fixado em sentença e aos precedentes desta Egrégia Câmara Criminal, diante da complexidade apresentada ao caso.

Por tais motivos, fixo, pela atuação, neste grau de jurisdição, em favor do apelante o valor total de R$ 800,00 (oitocentos reais), a título de honorários advocatícios, ao Dr.
Allan Chrystian Neves Gomes, OAB/ES 24.579
.

Mediante tais fundamentos, dou provimento parcial ao recurso para redimensionar a pena do réu Lucas e fixar honorários advocatícios ao defensor dativo
.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Eminentes pares, trata de recurso de apelação criminal interposto por
LUCAS FELIPE MAGALHÃES PEREIRA
e
WANDERSON NASCIMENTO DOS SANTOS
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Montanha/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os acusados como incursos nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 às penas de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa (LUCAS FELIPE) e 7 (sete) anos e 3 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa (WANDERSON NASCIMENTO).

Em seu judicioso voto, o eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa conheceu e deu parcial provimento ao apelo defensivo, tão somente para reduzir a pena do acusado LUCAS para 4 (quatro) anos de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa.

Com efeito, comungo do voto de Relatoria no sentido da existência de elementos suficientes para atestar a autoria e materialidade do crime de tráfico ilícito de entorpecentes imputado aos acusados.

Da mesma forma, entendo que resta acertada o aumento da fração de diminuição em decorrência do reconhecimento de duas atenuantes em favor do acusado LUCAS na segunda fase do processo dosimétrico.

No entanto, na terceira fase do processo dosimétrico do réu LUCAS, o Juízo
a quo
, embora tenha reconhecido a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) se limitou a reduzir a pena em 1 (um) ano, em virtude da quantidade de entorpecente apreendido, no que foi acompanhado pelo eminente Desembargador Relator.

Ocorre que a quantidade de entorpecentes já havia sido considerado pelo Magistrado para exasperar a pena-base na primeira fase no vetor "culpabilidade", de modo que a sua utilização novamente na terceira fase para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado constitui indevido
bis in idem.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. TRÂNSITO EM JULGADO DO DECRETO CONDENATÓRIO. MANEJO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRECLUSÃO TEMPORAL. SEGURANÇA JURÍDICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. DESCABIMENTO. CARÊNCIA DE REQUISITOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Como abordado na decisão agravada, ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ nesta instância superior, uma vez que a competência do Superior Tribunal de Justiça, prevista no artigo 105, I, "e", da Constituição Federal, restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados.

III - O presente writ foi impetrado contra acórdão do Tribunal de origem já transitado em julgado (consulta ao sítio do Tribunal a quo). Diante dessa situação, não deve ser conhecido o presente habeas corpus, porquanto fora manejado como substitutivo de revisão criminal.

IV - O Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou a natureza do entorpecente apreendido com o paciente (cocaína), não se mostrando desproporcional a exasperação da basilar no patamar prudencial de 1/6 (um sexto), considerando-se que foi apreendida quantidade significativa de entorpecentes, ainda que não excepcional (32 porções equivalentes a 45g de cocaína), tal qual se depreende dos autos (e-STJ fl. 84).

V - A quantidade do entorpecente, por si só, tal qual assinalado no acórdão impugnado, não seria hábil a ensejar a exasperação da basilar - tendo em vista, contudo, a sua conjugação com a natureza mais deletéria da cocaína, não sendo irrisório o quantitativo apreendido, tenho que não há ilegalidade flagrante a ser sanada mediante a concessão da ordem de habeas corpus. Trata-se, com efeito, de condição preponderante em relação ao próprio art. 59 do Código Penal, não sendo verificada, na espécie, desproporção no aumento da pena-base, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/06.

VI - Por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena.
Cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem.

VII - Na hipótese, a majoração da pena-base está fundada na natureza e quantidade da droga apreendida, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem.

VIII - Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.

IX - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. Precedentes.

X - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 865.791/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 13/9/2024.)

Sendo assim, ante a inexistência de elementos que me permitem modular a fração, entendo que esta deve ser aplicada no máximo (2/3), razão pela qual reduzo a pena do acusado LUCAS FELIPE para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Fixo o regime aberto para cumprimento da pena e a substituo por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Isso posto, rogando vênia ao eminente Desembargador,
ACOMPANHO, EM PARTE,
o voto de Relatoria para
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo defensivo, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado LUCAS FELIPE MAGALHAES PEREIRA para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

É como voto.