Tribunal: TJES
Processo: 5011453-06.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abatimento proporcional do preço
Data de julgamento: 2024-06-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – DIRETRIZES DA RESOLUÇÃO 1.000/21 DA ANEEL NÃO ATENDIDAS – CONSUMIDOR NÃO NOTIFICADO DA SUBSTITUIÇÃO E DA REALIZAÇÃO DA PERÍCIA NO APARELHO MEDIDOR – APURAÇÃO UNILATERAL – INOBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES DA RESOLUÇÃO DA ANEEL E DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – APLICAÇÃO DO CDC – RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA – CONSONÂNCIA NA APLICAÇÃO DO CDC E DAS DIRETRIZES DA ANEEL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Restou evidenciado o descumprimento das diretrizes estabelecidas pela agência reguladora do setor elétrico, uma vez que não se mostra suficiente o mero registro da irregularidade constatada no Termo de Ocorrência, sendo exigida, ao menos, a cientificação do consumidor/usuário da perícia técnica a ser efetuada no aparelho de medição substituído, a fim de que possa exercer seu direito de acompanhá-la.

2. Mesmo que as agências reguladoras tenham o poder de normatizar procedimentos no âmbito de sua competência, até mesmo para fixar regras de relacionamento entre as concessionárias e os consumidores, tais resoluções não podem se sobrepor à legislação federal, como o Código de Defesa do Consumidor. Há perfeita consonância na aplicação do Código de Defesa do Consumidor com as diretrizes normativas da ANEEL, pois na disciplina dos procedimentos a serem adotados pelas concessionárias de serviço público cabe a plena observância das regras que regem as relações de consumo, tal como a inversão do ônus da prova.

3. Embora a cobrança do que não foi faturado seja autorizada, para que tal ato seja revestido de legalidade e tido como exercício regular de um direito oponível contra o consumidor responsável, deve a concessionária observar o devido procedimento legal e adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor, à luz do princípio do contraditório. Como dito, não foi efetuada a perícia técnica, de modo que não restou evidenciada a alegada irregularidade no medidor de energia da parte apelada.

4. Não há que se falar em chancela do Poder Judiciário para as irregularidades identificadas, uma vez que o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o consagrado binômio contraditório/ampla defesa, o qual não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da apelante.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011453-06.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: ALAIR MARTINS DE ALMEIDA e outros (2)

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – DIRETRIZES DA RESOLUÇÃO 1.000/21 DA ANEEL NÃO ATENDIDAS – CONSUMIDOR NÃO NOTIFICADO DA SUBSTITUIÇÃO E DA REALIZAÇÃO DA PERÍCIA NO APARELHO MEDIDOR – APURAÇÃO UNILATERAL – INOBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES DA RESOLUÇÃO DA ANEEL E DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – APLICAÇÃO DO CDC – RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA – CONSONÂNCIA NA APLICAÇÃO DO CDC E DAS DIRETRIZES DA ANEEL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Restou evidenciado o descumprimento das diretrizes estabelecidas pela agência reguladora do setor elétrico, uma vez que não se mostra suficiente o mero registro da irregularidade constatada no Termo de Ocorrência, sendo exigida, ao menos, a cientificação do consumidor/usuário da perícia técnica a ser efetuada no aparelho de medição substituído, a fim de que possa exercer seu direito de acompanhá-la.

2. Mesmo que as agências reguladoras tenham o poder de normatizar procedimentos no âmbito de sua competência, até mesmo para fixar regras de relacionamento entre as concessionárias e os consumidores, tais resoluções não podem se sobrepor à legislação federal, como o Código de Defesa do Consumidor. Há perfeita consonância na aplicação do Código de Defesa do Consumidor com as diretrizes normativas da ANEEL, pois na disciplina dos procedimentos a serem adotados pelas concessionárias de serviço público cabe a plena observância das regras que regem as relações de consumo, tal como a inversão do ônus da prova.

3. Embora a cobrança do que não foi faturado seja autorizada, para que tal ato seja revestido de legalidade e tido como exercício regular de um direito oponível contra o consumidor responsável, deve a concessionária observar o devido procedimento legal e adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor, à luz do princípio do contraditório. Como dito, não foi efetuada a perícia técnica, de modo que não restou evidenciada a alegada irregularidade no medidor de energia da parte apelada.

4. Não há que se falar em chancela do Poder Judiciário para as irregularidades identificadas, uma vez que o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o consagrado binômio contraditório/ampla defesa, o qual não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da apelante.

5. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
contra a r. sentença de ID 7607775, proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da
ação anulatória de débito cumulada com indenização por danos morais
que lhe move
ALAIR MARTINS DE ALMEIDA, MARCIA FREITAS CARVALHO MARTINS E NADIR FREITAS CARVALHO
, acolheu parcialmente o pedido inicial para “
declarar a inexistência do débito oriundo do Termo de Ocorrência e Inspeção nº 045004348831
”.

Condenou as partes ao pagamento pro rata das custas processuais, e, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, os quais foram fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, dividido na mesma proporção.

Nas suas razões recursais de ID 7607779, alega a apelante EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA, em síntese, que:
(i)
o arcabouço probatório colacionado ao bojo dos autos evidencia a irregularidade constatada;
(ii)
a lavratura do TOI observou todos os princípios e diretrizes veiculados na Resolução nº 1.000/2021 da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) de forma que agiu a concessionária em exercício regular de direito, não se tratando de produção de prova unilateral;
(iii)
“certo é que não se pode admitir que se aplique tanto o sistema normativo do setor, quanto o CDC paralelamente, sempre com o nítido propósito de prejudicar as concessionárias de serviços públicos”
;
(iv)

“todo o procedimento adotado pela EDP é completamente isento e, longe de ser abusivo, contempla a participação do usuário em todas as suas etapas, sem guardar qualquer traço de arbitrariedade”;

(v)
não há que se falar em débito pretérito, mas sim em recuperação de consumo cuja apuração somente foi possível naquele momento, o que nada mais seria do que uma fatura relativa à prestação do serviço de energia elétrica, fazendo com que a questão se enquadre, para fins de possibilidade de suspensão do fornecimento.

Requer, assim, o provimento do presente recurso, a fim de reformar a sentença para julgar totalmente improcedentes os pedidos formulados pelo ora apelado na inicial.

Preenchidos os requisitos intrínsecos
e extrínsecos de admissibilidade do recurso, passa-se a analisar as suas teses recursais.

Não assiste razão ao recorrente.

Na r. sentença, consignou o d. Magistrado de primeiro grau que “(...)
compulsando os autos, observa-se que desse ônus ela não se desincumbiu. Em outras palavras, a parte ré não comprovou a existência de fraude no medidor do requerente, a qual deveria ser aferida por meio de perícia técnica
”.

De fato, n
os termos do artigo 590 e seguintes da Resolução nº 1.000/2021 da ANEEL
, na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos devem ser adotados para a sua caracterização, respeitando-se o direito ao contraditório em tal procedimento administrativo. Confiram-se os referidos dispositivos:

Art. 590. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL;

II - solicitar a verificação ou a perícia metrológica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor;

III - elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II;

IV - avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário:

a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 1º A medição fiscalizadora, calibrada conforme padrão do INMETRO ou órgão metrológico delegado, pode permanecer instalada no circuito da medição de faturamento da unidade consumidora, com o objetivo de comparação das grandezas elétricas medidas, pelo tempo que a distribuidora julgar necessário.

§ 2º Enquadra-se como procedimento irregular o aumento de carga ou de geração à revelia da distribuidora que cause defeito no sistema de medição, o que deve ser comprovado pela distribuidora. (Redação dada pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

§ 3º Em caso de defeito na medição sem comprovação do procedimento irregular ou do aumento de carga à revelia, a distribuidora deve proceder conforme Seção V do Capítulo VIII do Título I, não se aplicando o disposto neste Capítulo.

Art. 591. Ao emitir o TOI, a distribuidora deve:

I - entregar cópia legível ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, mediante recibo com assinatura do consumidor ou do acompanhante; e

II - informar:

a) a possibilidade de solicitação de verificação ou de perícia metrológica junto ao INMETRO ou ao órgão metrológico delegado; e

b) os prazos, os custos de frete e de verificação ou da perícia metrológica, e que o consumidor será responsabilizado pelos custos se comprovada a irregularidade, vedada a cobrança de outros custos.

§ 1º É permitida a emissão eletrônica do TOI e a coleta eletrônica da assinatura do consumidor ou daquele que acompanhar a inspeção, devendo a distribuidora garantir a impressão no local ou o envio ao consumidor com comprovação do recebimento.

§ 2º Se o consumidor se recusar a receber a cópia do TOI, a distribuidora deve armazenar evidências que comprovem a recusa, inclusive, se for o caso, com prova testemunhal.

§ 3º Em caso de recusa do recebimento do TOI ou se não for o consumidor que acompanhar a inspeção, a distribuidora deve enviar ao consumidor em até 15 dias da emissão, por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento, a cópia do TOI e demais informações dos incisos do caput.

§ 4º O consumidor tem 15 dias, contados a partir do recebimento do TOI, para solicitar à distribuidora a verificação ou a perícia metrológica no medidor e demais equipamentos junto ao INMETRO ou órgão metrológico delegado.

§ 5º As marcas de selagem que são controladas pelo INMETRO ou pelo órgão metrológico delegado não podem ser rompidas pela distribuidora enquanto dentro do prazo do § 4º ou antes da realização da verificação ou da perícia metrológica.

§ 6º A cópia do TOI e do conjunto de evidências utilizados para caracterização da irregularidade devem ser disponibilizadas adicionalmente no espaço reservado de atendimento pela internet.

Art. 592. Constatada a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve:

I - acondicionar o medidor e demais equipamentos de medição em invólucro específico;

II - lacrar o invólucro no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção;

III - encaminhar o medidor e demais equipamentos para realização da avaliação técnica; e

IV - comunicar ao consumidor por escrito, mediante comprovação e com pelo menos 10 dias de antecedência, o local, data e horário da realização da avaliação técnica, para que ele possa acompanhá-la caso deseje.

§ 1º O consumidor pode solicitar um novo agendamento para realização da avaliação técnica uma única vez, desde que antes da data previamente informada pela distribuidora.

§ 2º A distribuidora pode reagendar a data da avaliação técnica do equipamento caso o consumidor não compareça na data previamente informada, devendo proceder conforme inciso IV do caput.

§ 3º A distribuidora pode oferecer ao consumidor, de forma gratuita, a possibilidade de acompanhar a realização da avaliação técnica por meio de metodologias interativas de comunicação audiovisual.

Art. 593. A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada:

I - em laboratórios acreditados para ensaios em medidores de energia elétrica; ou

II - no laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do INMETRO ou órgão metrológico delegado, devendo o processo ser certificado na norma ABNT NBR ISO 9001.

A referida normativa dispõe acerca da necessidade de oportunizar ao usuário o acompanhamento da análise técnica realizada pela concessionária como prova da apontada fraude no medidor de energia elétrica, sob pena de caracterização de apuração unilateral e, portanto, irregular.

Assim, embora os termos da resolução sejam claros e objetivos quanto aos procedimentos a serem adotados pela concessionária, verifica-se que no Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI)

nº 045004348831 (ID 7607738), não foram adotadas as devidas diligências para apurar a alegada irregularidade no medidor de energia, mormente porquanto foi efetuada prova técnica para evidenciar a alegada irregularidade no relógio medidor.

Com efeito, ao contrário do que sustenta a EDP, restou evidenciado o descumprimento das diretrizes estabelecidas pela agência reguladora do setor elétrico, uma vez que não se mostra suficiente o mero registro da irregularidade constatada no Termo de Ocorrência, devendo, além de notificar o consumidor anteriormente à inspeção, ser possibilitada ao consumidor/usuário o acompanhamento da perícia/avaliação técnica dos aparelhos de medição, pelo que se evidencia que a ilegalidade da conduta da concessionária apelante e o acerto da sentença.

Para corroborar, importante destacar que esse entendimento está sedimentado pelo neste Egrégio Tribunal de Justiça. Veja-se:

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – MÉRITO – ENERGIA ELÉTRICA – FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) - APURAÇÃO UNILATERAL – AUSÊNCIA DE PERÍCIA – COBRANÇA IRREGULAR – RECURSO DESPROVIDO.
A hodierna jurisprudência deste Sodalício é assente no sentido que a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
. Data: 20/Jul/2023 Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas. Número: 0000014-60.2020.8.08.0009 Magistrado: ALDARY NUNES JUNIOR Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Indenização por Dano Moral

De outro giro, alega ainda a concessionária apelante que “
não se pode admitir que se aplique tanto o sistema normativo do setor, quanto o CDC paralelamente, sempre com o nítido propósito de prejudicar as concessionárias de serviços públicos”.

Quanto a tal argumento, ainda que as agências reguladoras tenham o poder de normatizar procedimentos no âmbito de sua competência, até mesmo para fixar regras de relacionamento entre as concessionárias e os consumidores, tais normas infralegais não podem se sobrepor à legislação federal, como o Código de Defesa do Consumidor - CDC.

Nesse contexto, observa-se que o caso em tela revela nítida relação de consumo, sob a regência do Código de Defesa do Consumidor, de modo que a força de uma Resolução Normativa não pode ser aplicada em detrimento da legislação federal que regula as relações jurídicas estabelecidas por pessoa jurídica concessionária de serviço público com usuários hipossuficientes, especialmente porque a norma infraconstitucional em questão (CDC), cumpre mandamento constitucional (CDC, art. 1º).

Tanto é assim que a jurisprudência do Tribunal da Cidadania e desta Egrégia Corte se consolidaram no sentido de que as normas consumeristas regem as relações existentes entre as concessionárias de energia elétrica e os usuários finais deste serviço público essencial, sendo cabível a aplicação do CDC (AgInt no AREsp 1061219/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/08/2017, DJe 25/08/2017). No mesmo sentido, TJES, Classe: Apelação, 064170032961, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 07/10/2019, Data da Publicação no Diário: 17/10/2019.

Há, por isso, perfeita consonância na aplicação do Código de Defesa do Consumidor com as diretrizes normativas da ANEEL, pois, na disciplina dos procedimentos a serem adotados pelas concessionárias de serviço público, cabe a plena observância das regras que regem as relações de consumo, tal como a inversão do ônus da prova.

Desse modo, n
ão há que se falar em chancela do Poder Judiciário para as irregularidades identificadas, uma vez que o

ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o consagrado binômio contraditório/ampla defesa, o qual não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da apelante.

Portanto, firme nas razões expostas,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida.

Diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios devidos pelo apelante para 12% (doze por cento) do valor do atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Acompanho o voto de relatoria.