Tribunal: TJES
Processo: 0000308-12.2021.8.08.0031
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-02-02

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000308-12.2021.8.08.0031 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALAN NUNES ALVES, HENRIQUE RODRIGUES DE FREITAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA.
ART. 33 E ART. 35 C/C ART. 40, IV, LEI 11.343/06. 1. TRÁFICO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. TESTEMUNHOS POLICIAIS. VALIDADE. 2. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVAS DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO SUBJETIVO. 3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, LEI 11.343/06. VOLUME E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE EVIDENCIAM FINALIDADE COMERCIAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. 4. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES JÁ RECONHECIDAS NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INCOMPATIBILIDADE. 6. CAUSA DE AUMENTO. TRÁFICO ARMADO. PATAMAR DE AUMENTO. IDONEIDADE. 7. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 8 RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS
. 1.
Havendo provas suficientes de materialidade e autoria do crime de tráfico, a recair sobre os ora recorrentes, deve ser preservada a condenação.
O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução. Caso em que os testemunhos policiais são firmes e uníssonos, atribuindo aos réus a responsabilidade pelas drogas apreendidas.
2. A jurisprudência do STJ ostenta firme compreensão no sentido de que “
A condenação pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas exige demonstração de dolo de se associar com estabilidade e permanência com a finalidade de cometer os crimes previstos nos arts. 33 ou 34 da Lei de Drogas
” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.232.723/MT, 6ª Turma, rel. Min. Jesuíno Rissato – Convocado TJDFT, 01/12/2023).

3.

Conforme §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, a aferição da destinação das drogas apreendidas é feita de acordo com a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa. Na espécie, a quantidade e a forma de apresentação dos entorpecentes apreendidos parece não confirmar a tese defensiva, uma vez que mostrava-se muito maior do que o usualmente encontrado em poder de usuários, lembrando que parte se pedaços maiores, diferente do usualmente encontrado para a venda ao consumidor final. Por outro lado, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante – caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação. Condenação mantida. 4.
Carece de interesse recursal o pedido de incidência de circunstâncias atenuantes devidamente reconhecidas e aplicadas na sentença. 5. A condenação pelo crime punido no art. 35 da Lei nº 11.343/06 é incompatível com a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, eis que seria contraditório manter a condenação pela prática do referido crime (reconhecendo a estabilidade da associação) e, ao mesmo tempo, entender que os apelantes não faziam do tráfico um meio de vida, ou, nos termos da lei, não se dedicavam a atividade criminosa. 6.
Os limites mínimo e máximo de aumento de pena em razão da incidência das causas de aumento descritas no art. 40 estão estipulados na Lei, sendo firme a compreensão jurisprudencial no sentido de que cabe ao magistrado sentenciante, motivadamente, aplicar a fração adequada ao caso concreto, em obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Na espécie, o aumento de 1/3 restou legitimamente fundamentado na relevante capacidade lesiva do artefato, uma submetralhadora, bem como, pelo fato de também estar o apelante na posse de farta munição.
7.
Impossível a isenção das custas processuais mediante a concessão da gratuidade da justiça, considerando que citadas verbas foram legalmente impostas na sentença, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal. Conforme artigo 198, §3º, do CPC, o pagamento ficará sobrestado pelo prazo de cinco anos, a contar da sentença penal condenatória, vindo a correr após esse lapso temporal a extinção da obrigação, razão pela qual, a análise do pedido deve ser afetada ao juízo da execução penal, foro competente para a análise da real situação financeira do réu após o trânsito em julgado da condenação
. 8. Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000308-12.2021.8.08.0031

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALAN NUNES ALVES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000308-12.2021.8.08.0031 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALAN NUNES ALVES, HENRIQUE RODRIGUES DE FREITAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA.
ART. 33 E ART. 35 C/C ART. 40, IV, LEI 11.343/06. 1. TRÁFICO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. TESTEMUNHOS POLICIAIS. VALIDADE. 2. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVAS DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO SUBJETIVO. 3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, LEI 11.343/06. VOLUME E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE EVIDENCIAM FINALIDADE COMERCIAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. 4. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES JÁ RECONHECIDAS NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INCOMPATIBILIDADE. 6. CAUSA DE AUMENTO. TRÁFICO ARMADO. PATAMAR DE AUMENTO. IDONEIDADE. 7. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 8 RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS
. 1.
Havendo provas suficientes de materialidade e autoria do crime de tráfico, a recair sobre os ora recorrentes, deve ser preservada a condenação.
O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução. Caso em que os testemunhos policiais são firmes e uníssonos, atribuindo aos réus a responsabilidade pelas drogas apreendidas.
2. A jurisprudência do STJ ostenta firme compreensão no sentido de que “
A condenação pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas exige demonstração de dolo de se associar com estabilidade e permanência com a finalidade de cometer os crimes previstos nos arts. 33 ou 34 da Lei de Drogas
” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.232.723/MT, 6ª Turma, rel. Min. Jesuíno Rissato – Convocado TJDFT, 01/12/2023).

3.

Conforme §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, a aferição da destinação das drogas apreendidas é feita de acordo com a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa. Na espécie, a quantidade e a forma de apresentação dos entorpecentes apreendidos parece não confirmar a tese defensiva, uma vez que mostrava-se muito maior do que o usualmente encontrado em poder de usuários, lembrando que parte se pedaços maiores, diferente do usualmente encontrado para a venda ao consumidor final. Por outro lado, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante – caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação. Condenação mantida. 4.
Carece de interesse recursal o pedido de incidência de circunstâncias atenuantes devidamente reconhecidas e aplicadas na sentença. 5. A condenação pelo crime punido no art. 35 da Lei nº 11.343/06 é incompatível com a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, eis que seria contraditório manter a condenação pela prática do referido crime (reconhecendo a estabilidade da associação) e, ao mesmo tempo, entender que os apelantes não faziam do tráfico um meio de vida, ou, nos termos da lei, não se dedicavam a atividade criminosa. 6.
Os limites mínimo e máximo de aumento de pena em razão da incidência das causas de aumento descritas no art. 40 estão estipulados na Lei, sendo firme a compreensão jurisprudencial no sentido de que cabe ao magistrado sentenciante, motivadamente, aplicar a fração adequada ao caso concreto, em obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Na espécie, o aumento de 1/3 restou legitimamente fundamentado na relevante capacidade lesiva do artefato, uma submetralhadora, bem como, pelo fato de também estar o apelante na posse de farta munição.
7.
Impossível a isenção das custas processuais mediante a concessão da gratuidade da justiça, considerando que citadas verbas foram legalmente impostas na sentença, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal. Conforme artigo 198, §3º, do CPC, o pagamento ficará sobrestado pelo prazo de cinco anos, a contar da sentença penal condenatória, vindo a correr após esse lapso temporal a extinção da obrigação, razão pela qual, a análise do pedido deve ser afetada ao juízo da execução penal, foro competente para a análise da real situação financeira do réu após o trânsito em julgado da condenação
. 8. Recursos conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000308-12.2021.8.08.0031 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALAN NUNES ALVES, HENRIQUE RODRIGUES DE FREITAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por ALAN NUNES ALVES e HENRIQUE RODRIGUES DE FREITAS, em face da sentença de fls. 190/197, da Vara Única de Mantenópolis, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o primeiro, pela prática dos crimes definidos no artigo 33 e no artigo 35 c/c artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 1.366 (mil trezentos e sessenta e seis dias-multa), no regime inicial fechado; e o segundo, como incurso no artigo 33 e no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 8 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos dias-multa), em regime inicial fechado.

Narra a inicial que, por volta das 21h51min do dia 2 de novembro de 2021, na Rua Projetada, Distrito de Santa Luzia, Município de Mantenópolis, ALAN NUNES ALVES trazia consigo 163 (cento e sessenta e três) pedras de crack e tinha em depósito uma submetralhadora calibre .380 de fabricação caseira com 18 (dezoito) munições, um pé de maconha e dois rádios comunicadores com carregador, ao passo que HENRIQUE RODRIGUES DE FREITAS trazia consigo 6 (seis) pedras de crack.

Ao fim da instrução criminal, foi prolatada a sentença recorrida.

Nas razões de fls. 229/233, ALAN NUNES ALVES formula pleito absolutório em relação ao crime de associação para o tráfico ou, subsidiariamente, o reconhecimento das atenuantes da confissão e da menoridade relativa, a aplicação da majorante do tráfico armado no mínimo patamar legal, a concessão de assistência judiciária gratuita e o arbitramento de honorários advocatícios ao dativo.

HENRIQUE RODRIGUES DE FREITAS apresenta razões às fls. 239/247, postulando a absolvição em relação aos delitos pelos quais restou condenado. Em nível subsidiário, requer a desclassificação da conduta tipificada no artigo 33 para o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação de honorários ao advogado nomeado pelo juízo

Contrarrazões ministeriais às fls. 234/238 e no id. nº 5328609, pela integral manutenção da sentença.

No id. nº 6446311, parecer do Ministério Público de segundo grau, da lavra da ilustre Procuradora de Justiça Edwiges Dias, pela negativa de provimento ao recurso.

Esta a síntese do feito, cujo mérito passo a analisar, a começar pelos pedidos de absolvição, lembrando que HENRIQUE RODRIGUES DE FREITAS almeja a absolvição de todas as imputações e ALAN NUNES ALVES pugna pela absolvição em relação ao crime previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006.

A materialidade das infrações penais está devidamente provada no Exame Químico de fls. 156/157, ao passo que a da circunstância majorante está demonstrada no Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material de fls. 97/102.

A autoria, em relação ao crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, de igual modo me parece suficientemente comprovada, sobretudo a partir dos depoimentos prestados pelos policiais militares que atuaram na prisão dos réus.

Veja-se, a propósito, o depoimento do Soldado PM Allyson Augusto de Miranda, em depoimento captado em mídia audiovisual armazenado na pasta compartilhada, confirmou a apreensão, dizendo que moradores relatavam o intenso tráfico no local, apontando um individuo identificado como “grilinho”, razão pela qual vieram a abordar o apelante ALAN NUNES ALVES, que estava acompanhado do recorrente HENRIQUE RODRIGUES DE FREITAS. Lembra-se que eles tentaram empreender fuga, mas foram capturados. Diz que algum entorpecente foi encontrado na posse dos recorrentes e, em continuidade, localizaram mais drogas no interior da residência em que os réus moravam, além de uma mochila contendo arma de fogo de fabricação caseira e os rádios comunicadores. Além disso, afirma que os acusados disseram que os entorpecentes eram de ambos, mas que também havia outras pessoas envolvidas. Esclarece, por fim, que a maior quantidade estava com ALAN NUNES ALVES.

Na mesma ocasião, foi ouvido o também Policial Militar Bruno Costa de Oliveira, que apresentou relato no mesmo sentido. Alegou, pois, que em patrulhamento no "Bairro Raul", viram os denunciados, que empreenderam fuga ao avistar a guarnição, sendo que, na abordagem, lograram apreender uma quantidade grande de "crack", e também uma muda de maconha. Foi confirmada, também, a localização de uma submetralhadora calibre .380 e de rádios comunicadores.

Neste ponto, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Sobre o tema:

APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO IMPOSSIBILIDADE MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL INVIABILIDADE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA ATENUANTE JÁ RECONHECIDA E DEVIDAMENTE APLICADA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS DESCABIMENTO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS IMPOSSIBILIDADE MATÉRIAS PREQUESTIONADAS APELO IMPROVIDO.
Omissis
. 2. Os depoimentos de policiais, mormente quando em consonância com o conjunto probatório, possuem validade probatória.
Omissis
. (TJES, Apelação Criminal 050180031689, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, 14/10/2019)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI N.º 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.11.343/2006. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. 2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos depoimentos por eles prestados.
Omissis
. (TJES, Apelação 050180069986, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, Segunda Câmara Criminal, 23/09/2019)

Ademais, observo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar os depoimentos prestados pelos agentes públicos, valendo lembrar que em momento algum o recorrente aponta, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho realizado pela autoridade policial, de modo que entendo possuírem plena eficácia probatória.

Vale frisar, por fim, que ALAN NUNES ALVES admite ser o responsável por todo o material ilícito, isentando o corréu de culpa. A versão exculpatória do comparsa, entretanto, está isolada nos autos, não merecendo crédito.

Assim, havendo provas suficientes de materialidade e autoria do crime de tráfico, a recair sobre os ora recorrentes, deve ser preservada a condenação.

Há igualmente, provas suficientes para a preservação da condenação nas sanções do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 – associação para o tráfico.

Configura-se o delito em referência quando o agente se une a terceiro(s), de forma estável e permanente para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.

No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ostenta firme compreensão no sentido de que “A condenação pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas exige demonstração de dolo de se associar com estabilidade e permanência com a finalidade de cometer os crimes previstos nos arts. 33 ou 34 da Lei de Drogas” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.232.723/MT, 6ª Turma, rel. Min. Jesuíno Rissato – Convocado TJDFT, 01/12/2023).

Os requisitos necessários à configuração do crime em referência podem ser extraídos dos depoimentos policiais, que assentaram a existência de informes no sentido de que os recorrentes estavam se dedicando à traficância, o que é reforçado pelo fato de as drogas terem sido encontradas na residência de ALAN NUNES ALVES, onde também estava residindo HENRIQUE RODRIGUES DE FREITAS. Vale lembrar, ademais, que os apelantes estavam desempregados, vivendo sob o mesmo teto em local utilizado para a prática do tráfico, sendo pouco crível que um estivesse vivendo à custa do outro, sem nenhuma ocupação lícita declarada. Em remate, os policiais informaram que, no momento da apreensão, os apelantes haviam dito que a droga seria deles, mas que havia outras pessoas envolvidas com a atividade ilícita, além de ter sido apreendidos rádios comunicadores na casa, o que também evidencia a divisão de tarefas entre os envolvidos.

Sobre o pedido de desclassificação da conduta para posse de drogas para consumo pessoal, apresentado pela defesa de HENRIQUE RODRIGUES DE FREITAS, rememoro que o §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, senão vejamos:

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Assim, servirão de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa.

Logo, o volume da apreensão, aliado aos demais fatores legais, como as circunstâncias da apreensão e caracteres pessoais do acusado, devem nortear a aferição judicial.

Assim, constato que a quantidade e a forma de apresentação dos entorpecentes apreendidos parece não confirmar a tese defensiva, uma vez que mostrava-se muito maior do que o usualmente encontrado em poder de usuários, lembrando que ainda se encontrava em pedaços maiores, diferentemente do que ocorre na venda ao consumidor final.

Reunidos todos esses dados, possível concluir, além de dúvida razoável, pelo fim comercial da droga.

Por outro lado, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante – caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NOS ARTIGOS 33 E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28, DA MESMA LEI. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DO TRÁFICO DE DROGAS EVIDENCIADAS. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. APLICAÇÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Assim, devidamente comprovada a prática do delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, incabível a desclassificação para uso. Omissis. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Apelação Criminal 030120136202, 2a Câmara Criminal, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 18/08/2023)

Das provas coligidas aos autos, resta claro que as investigações empreendidas pela Polícia Militar conduziram à identificação e prisão dos ora apelantes, em flagrante delito, pela prática das infrações penais previstas nos artigos 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Passo aos pedidos subsidiários, relacionados à pena aplicada.

O recorrente ALAN NUNES ALVES postula sejam reconhecidas as circunstâncias atenuantes da confissão e da menoridade relativa.

Revendo a sentença, constata-se que as atenuantes foram efetivamente aplicadas, ensejando a redução da pena ao mínimo patamar legal, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Ressalto, por oportuno, que em razão do entendimento solidificado no Enunciado n 231, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a atenuação fica limitada ao mínimo legal:

A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (STJ, 3ª Seção, 15/10/1999)

Assim, carece de interesse recursal o pedido de incidência de circunstâncias atenuantes devidamente reconhecidas e aplicadas na sentença.

Na fase final da dosimetria, o apelante HENRIQUE RODRIGUES DE FREITAS pugna pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, ao passo que ALAN NUNES ALVES requer seja a causa de aumento do tráfico armado imposta no patamar mais benéfico.

Pois bem. Impossível a aplicação da causa especial de diminuição de pena a que alude o §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

No presente caso, ante a condenação pelo cometimento do crime punido no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, torna-se incompatível a aplicação da citada causa especial de diminuição de pena, eis que seria contraditório manter a condenação pela prática do referido crime (reconhecendo a estabilidade da associação) e, ao mesmo tempo, entender que os apelantes não faziam do tráfico um meio de vida, ou, nos termos da lei, não se dedicavam a atividade criminosa.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é firme neste sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 41 DA LEI N. 11.343/2006 E DO ARTIGO 29, §1º, O CP. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. INCOMPATIBILIDADE COM A ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Corte a quo, ao analisar os autos, em decisão devidamente motivada, entendeu que ficou comprovada nos autos, de forma indene de dúvidas, a prática do crimes de associação para o tráfico, em razão da existência de associação estável e duradoura para a realização da venda ilícita entre os acusados, bem como o não reconhecimento da colaboração do envolvido para o deslinde da investigação, com base no art. 41 da Lei n. 11.343/2006, e de sua participação de menor importância na prática delitiva. Concluir pela inexistência de provas concretas para a condenação e pela incidência do artigo 41 da Lei n. 11.343/2006 e do artigo 29, §1º, o CP, como requer a parte recorrente, implica o revolvimento do conteúdo fático-probatório da demanda, providência vedada em recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ. 2. No que tange à aplicação do benefício previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018). Assim, mantido o decreto condenatório pela prática do crime tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 1649325/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 24/08/2020)

A propósito do pedido de aplicação de patamar de aumento mais benéfico em razão da causa de aumento do tráfico armado, consigno que os limites mínimo e máximo de aumento de pena em razão da incidência das causas de aumento descritas no art. 40 estão estipulados na Lei, sendo firme a compreensão jurisprudencial no sentido de que cabe ao magistrado sentenciante, motivadamente, aplicar a fração adequada ao caso concreto, em obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Na espécie, o aumento imposto na sentença, de 1/3 (um terço), restou legitimamente fundamentado na relevante capacidade lesiva do artefato, uma submetralhadora, bem como, pelo fato de além da arma, também estar o apelante na posse de farta munição.

Assim, é de ser mantida a exasperação sentencial.

Consta, por fim, pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e, via de consequência, a isenção das custas processuais.

Sem razão, contudo, considerando que citadas verbas foram legalmente impostas na sentença, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal.

O que deve se entender, com base no artigo 198, §3º, do Código de Processo Civil, é que o pagamento ficará sobrestado pelo prazo de 05 (cinco) anos, a contar da sentença penal condenatória, salvo se o condenado puder fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família, vindo a correr após esse lapso temporal a extinção da obrigação.

Nesse passo, parece claro que a análise do pedido deve ser afetada ao juízo da execução penal, foro competente para a análise da real situação financeira do réu após o trânsito em julgado da condenação, havendo, inclusive, a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais.

Assim, entendo não ser o caso de se deferir, desde logo, o pedido de isenção das custas processuais, tendo em vista que tal pedido deverá ser examinado oportunamente, quando da execução da sentença.

Ante o exposto, na forma da fundamentação supra, CONHEÇO DOS RECURSOS e NEGO-LHES PROVIMENTO.

Devida, por fim, compensação financeira pelo oferecimento das razões de apelação, razão pela qual, atento aos critérios dispostos nos §§ 2º e 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
honorários advocatícios em favor da Dra.
Priscila Ingrity dos Santos Dimas (
OAB/ES nº 22.060) e do Dr.
Bartolomeu de Souza Fialho (OAB/MG nº 55.937), que arbitro no importe de
R§ 500,00 (quinhentos reais)
para cada um.

Sobre este ponto, intime-se a Procuradoria-Geral do Estado e expeça-se certidão de atuação, na forma do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Adiro à revisão e acompanho o voto de relatoria.