Tribunal: TJES
Processo: 5002993-16.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-04-30

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002993-16.2023.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: CAROLINA ANDREA DA SILVA SOUZA SANTOS e outros
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES e outros
RELATOR(A):
SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 3
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n° 5002993-16.2023.8.08.0069

Recorrentes: CAROLINA ANDREA DA SILVA SOUZA SANTOS; MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

Recorridos: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES; CAROLINA ANDREA DA SILVA SOUZA SANTOS

VOTOS

DR. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON – RELATOR

(Minuta elaborada em conformidade com a Resolução TJES nº 12/2020)

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Deferido o pedido de justiça gratuita da Recorrente Carolina.

VOTO/EMENTA: RECURSOS INOMINADOS. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.
AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. DIREITO AO RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO E REFLEXOS EM FÉRIAS, 1/3 DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO
. ADICIONAL PAGO ESPONTANEAMENTE PELO MUNICÍPIO RECORRIDO, UTILIZANDO COMO BASE DE CÁLCULO O SALÁRIO MÍNIMO. LEI COMPLEMENTAR 53/1997 QUE PREVÊ O PAGAMENTO SEM DEFINIR A BASE A SER UTILIZADA, EXIGINDO REGULAMENTAÇÃO, O QUE VEIO A SER FEITO POR MEIO DA LC 2.205/2021, ESTABELECENDO COMO PARÂMETRO O “MENOR VALOR DE VENCIMENTO INICIAL DE CADA CATEGORIA”. A REFERIDA BASE FOI NOVAMENTE ALTERADA POR MEIO DA LC 2.271/2022, QUE VIGORA ATUALMENTE COM A DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COMO SENDO O MENOR PADRÃO DE VENCIMENTO DO QUADRO GERAL DE PESSOAL DA MUNICIPALIDADE.

JUÍZO A QUO QUE ENTENDEU PELA AUSÊNCIA DE DIREITO AO RECÁLCULO DO REFERIDO ADICIONAL ANTES DA REGULAMENTAÇÃO TRAZIDA PELA LC 2.205/2021. APONTOU QUE ESTA MESMA LEI REGULAMENTADORA TROUXE A EXIGÊNCIA DE CONFECÇÃO DE LAUDO PARA QUE O ADICIONAL FOSSE PAGO, PORÉM, ENTENDEU QUE POR TER A PREFEITURA PAGO ESPONTANEAMENTE O ADICIONAL À PARTE AUTORA, MESMO SEM TER FEITO LAUDO, GEROU O DIREITO DE SER UTILIZADA A BASE DE CÁLCULO PREVISTA NA TAL NORMA. FUNDAMENTOU TAL ENTENDIMENTO ADUZINDO QUE DIANTE DESSES PAGAMENTOS ESPONTÂNEOS, A REVISÃO DA BASE DE CÁLCULO SERIA DEVIDA, SOB PENA DE SE CARACTERIZAR COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, QUE ESTAVA PAGANDO, PORÉM COM A BASE ERRADA. CONDENOU A MUNICIPALIDADE A PAGAR AS DIFERENÇAS APENAS NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE JULHO/2021 À MAIO/2022.

RECURSO DA MUNICIPALIDADE PEDINDO PELA REFORMA DA SENTENÇA, ADUZINDO QUE SEQUER A PARTE AUTORA TEM DIREITO AO RECEBIMENTO DO REFERIDO ADICIONAL, MENOS AINDA TERIA DIREITO À ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. RECURSO NÃO CONHECIDO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. CONDENAÇÃO DA PARTE RECORRENTE AO PAGAMENTO DAS DESPESAS DO PROCESSO E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS EM 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO.

RECURSO DA PARTE AUTORA ADUZINDO QUE O DIREITO AO REFERIDO ADICIONAL FOI RECONHECIDO ESPONTANEAMENTE PELA MUNICIPALIDADE, E QUE A AUTORA FAZ PARTE DO PROGRAMA SAÚDE DA FAMÍLIA, PORTANTO, ESTARIA IMPLICITAMENTE INCLUÍDA NO ROL PREVISTO NA LEI 1.003/2006. PEDE PELA REFORMA DA SENTENÇA PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO DE REVISÃO DE TODO O PERÍODO REFERENTE À BASE DE CÁLCULO, COM O RECONHECIMENTO DO DIREITO À PERCEPÇÃO DO REFERIDO ADICIONAL PELA AUTORA. PEDE AINDA QUE O MUNICÍPIO PASSE A ADOTAR DE FORMA DEFINITIVA A BASE DE CÁLCULO PREVISTA NA LEI 11.350/2006 (SALÁRIO BASE) PARA O CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PEDIDO ESTE QUE JÁ FOI APRECIADO E CONSTA DAS RAZÕES DE DECIDIR DA SENTENÇA DE PISO, A QUAL MANTENHO, NESTE PONTO, DESTACANDO-SE QUE O DISPOSITIVO PREVÊ O SALÁRIO BASE OU VENCIMENTO, COMO BASE DE CÁLCULO PARA O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NENHUM DOS DOIS CONCEITOS SE CONFUNDE COM O TERMO “REMUNERAÇÃO” (O QUE PARECE TER SIDO O PEDIDO DA PARTE AUTORA), POIS SÃO EMPREGADOS COMO SINÔNIMOS NA LEI, E APONTAM PARA O CÁLCULO SER REALIZADO SOBRE O VENCIMENTO/SALÁRIO BASE, NÃO SE UTILIZANDO COMO BASE DE CÁLCULO EVENTUAIS RUBRICAS OUTRAS QUE A PARTE RECEBA MENSALMENTE, A EXEMPLO DE GRATIFICAÇÕES.

PEDIDO DE CONCESSÃO DO REFLEXO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO PAGAMENTO DE SALARIAL DAS FÉRIAS E DO 13º SALÁRIO. ADICIONAL QUE INTEGRA O CONCEITO DE REMUNERAÇÃO, AINDA QUE TENHA NATUREZA PROVISÓRIA, NA FORMA DO ESTATUTO DOS SERVIDORES. RECÁLCULO DEVIDO NO PERÍODO EM QUE O MUNICÍPIO EFETUOU O PAGAMENTO ESPONTÂNEO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

A controvérsia principal é sobre se é devido adicional de insalubridade à parte autora, tanto no aspecto do seu cargo (agente comunitário de saúde) não estar listada no rol de profissionais que têm direito ao benefício, conforme previsão no artigo 1º e incisos, da lei municipal n. 1.003/2006, quanto em relação ao laudo juntado em defesa que aponta a desnecessidade de recebimento do adicional de insalubridade pelos agentes comunitários de saúde.

No ponto, argumenta a parte Autora em contrarrazões que a lei 1.003/2006 concede o adicional de insalubridade a todos os servidores integrantes do E.S.F. Vejamos a literalidade do caput do dispositivo citado:

Art. 1º Fica o Poder Executivo Municipal autorizado a fixar os vencimentos dos Profissionais de Saúde, do Programa E.S.F. - Estratégia da Saúde da Família, no Município de Marataízes - E.S., acrescido de percentual de 20 % (vinte por cento) de insalubridade, criados através da Lei Municipal nº 765/04, na forma constante dos Incisos seguintes:

I - Dentista E.S.F. - R$ 2.400,00 (Dois Mil e Quatrocentos Reais) acrescido de percentual de 20 % (vinte por cento) de insalubridade.

II - Enfermeiro (Nível Superior) - R$ 2.200,00 (Dois Mil e Duzentos Reais) acrescido de percentual de 20 % (vinte por cento) de insalubridade.

III - Médico E.S.F. - R$ 4.200,00 (Quatro Mil e Duzentos Reais) acrescido de percentual de 20 % (vinte por cento) de insalubridade.

IV - Atendente do E.S.F - R$ 350,00 (Trezentos e Cinqüenta Reais).

V - Auxiliar de Consultório Dentário do E.S.F. - R$ 350,00 (Trezentos e Cinqüenta Reais).

VI - Auxiliar de Enfermagem do E.S.F - R$ 370,00 (Trezentos e Setenta Reais).

VII - Faxineira do E.S.F - R$ 350,00 (Trezentos e Cinqüenta Reais).

Entendo incorreta a interpretação da Autora, não só pelo aspecto da literalidade da lei, mas também por observar que o legislador fez questão de listar e definir que funções perceberiam o referido adicional. Nos próprios incisos essa diferenciação é feita. Não há como interpretar que há direito da Autora em relação ao referido adicional com base nessa previsão legal.

Quanto ao fato de que a municipalidade vem pagando espontaneamente o referido adicional desde 2018, de modo tal situação deve ser consolidada, tendo em consideração que trata-se de pagamento que tem sido feito na completa ausência de previsão legal, o que deveria inclusive gerar apuração e responsabilização dos envolvidos.

Por tais razões, não há como conhecer o pedido do Município recorrente de declaração ilegalidade dos pagamentos, pois isso não é objeto do provimento jurisdicional posto na sentença objurgada. O recurso não enfrenta a sentença no que diz respeito à determinação de recálculo (da base de cálculo) dos adicionais pagos entre 2021 e 2022.

Pelo princípio da dialeticidade, cabe ao recorrente impugnar as razões lançadas na decisão atacada, buscando demonstrar a existência de erro
in procedendo ou in judicando
, a merecer a declaração de nulidade da decisão ou novo julgamento da causa.

Tendo a parte recorrente deduzido considerações não acolhidas em sentença, resta malferido o princípio da dialeticidade e, consequentemente, falece o recurso da respectiva adequação ou regularidade formal.

Isto posto, NÃO CONHEÇO DO RECURSO da Municipalidade, por ausência de dialeticidade.

Ainda,
quanto ao recurso da parte autora
, no que se refere aos
reflexos do adicional de insalubridade no pagamento do mês de férias, do terço salarial e do décimo terceiro
, lhe assiste razão.

Dispõe o 100 da LC nº 53/97 (Estatuto dos Servidores do Município de Marataízes): “
Por ocasião das férias do servidor público, ser-lhe-á devido um
adicional de um terço da remuneração
percebida no mês em que se iniciar o período de fruição
”.

Outrossim, observa-se do artigo 107 da mesma norma: “
será pago anualmente ao servidor público o
décimo terceiro vencimento com base na remuneração integral
que estiver percebendo ou no valor do provento a que o mesmo fizer jus, conforme dispuser
o
regulamento
”.

Para fins de conceito de remuneração, sabe-se que é o vencimento do cargo acrescido das vantagens pecuniárias estabelecidas em lei (Art. 66, LC nº 53/97).

Nessa toada, é tranquilo o entendimento da jurisprudência quanto ao adicional de insalubridade integrar o conceito de remuneração:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: HORAS EXTRAS E RESPECTIVO ADICIONAL, ADICIONAL NOTURNO, PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE, TRANSFERÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. Quanto às horas extras e respectivo adicional, adicionais noturno e de periculosidade, a Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.358.281/SP (Rel. Min. Herman Benjamin, Sessão Ordinária de 23.4.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre tais verbas.2.
O adicional de insalubridade integra o conceito de remuneração
e se sujeita à incidência de contribuição previdenciária. Precedentes. [...] (STJ. AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 704.169 - MA (2015/0102797-1)RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES).

Nesse contexto, considerando que restou reconhecido o direito de ser revista a base de cálculo do adicional de insalubridade (pago espontaneamente pelo ente público), no período de julho/21 a maio/22, é devido da mesma forma que a referida vantagem pecuniária (ainda que de natureza transitória) sirva de base de cálculo para o pagamento do mês de férias, do décimo terceiro e de um terço por ocasião das férias, durante aquele mesmo lapso temporal.

Ressalta-se que esse vem sendo o entendimento das Turmas Recursais do Estado em casos semelhantes e com a mesma causa de pedir, conforme se verifica em
RI 5000397-59.2023.8.08.0069
. 1ª Turma Recursal. Relator: IDELSON SANTOS RODRIGUES. Julgamento: Data: 25/Nov/2023 /
RI 5001852-93.2022.8.08.0069
. 3ª Turma Recursal. Relatora: THAITA CAMPOS TREVIZAN. Julgamento: 11/Dez/2023 /
RI 5001839-94.2022.8.08.0069
. 4ª Turma Recursal. Relator: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS. Julgamento: Data: 19/Dez/2023 /
RI 5002468-68.2022.8.08.0069
. 5ª Turma Recursal. Relator: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES. Julgamento: 31/Out/2023 /
Por todos,
ad exemplum
:
“ ...Por fim,
merece guarida o pedido relacionado ao reflexo do adicional de insalubridade incidente sobre o 13º salário, férias e adicional de 1/3 de férias, uma vez que, conforme entendimento jurisprudencial, o adicional de insalubridade constitui parcela remuneratória vinculada à função e, como tal, é paga de forma habitual, operando reflexos
, ex vi: “[...] O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcelas que tenham este valor como base de cálculo.” 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF; RE 706357/MG; Relator: Luiz Fux; Primeira Turma; julgado em 16/10/2012, publicado em 19-11-2012).
” (
RI 5001123-33.2023.8.08.0069
. 1ª Turma Recursal. Relator: PAULO ABIGUENEM ABIB. Julgamento:
01/Abril/2024).

Em face dessas considerações,
CONHEÇO do recurso de CAROLINA ANDREA DA SILVA SOUZA SANTOS e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO
para determinar que o Município de Marataízes promova o pagamento dos reflexos a título de adicional de insalubridade em relação às férias, adicional de 1/3 de férias e 13º salário, no período compreendido de
julho/2021 até maio/2022,
com abatimento de valores porventura já comprovadamente pagos, que devem ser apurados na fase de liquidação de sentença, cuja atualização monetária deverá seguir os parâmetros fixados em sentença
a quo.

Ainda,
NÃO CONHEÇO
do Recurso Inominado interposto pelo MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. Condeno a parte Recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre a condenação, na forma do artigo 55 da Lei 9.099/95.

FABIANO CUZINI SCARPINI

JUIZ LEIGO

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. SALOMÃO A. Z. SPENCER ELESBON
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO
a minuta de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)