Tribunal: TJES
Processo: 0000110-81.2022.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – RECURSO DA DEFESA – DOSIMETRIA – DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA –
CABIMENTO –
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. Inviável a redução da pena-base do crime de tráfico de drogas quando essa se encontra fundamentada em elementos concretos dos autos. Destaca-se que, nos termos do artigo 42, da Lei de Drogas, deve preponderar sobre o previsto no artigo 59, do Código Penal, a quantidade, a natureza e a variedade das substâncias entorpecentes apreendidas.
In casu
, foram apreendidos 630 (seiscentos e trinta) pinos de cocaína e 01 (uma) bucha de maconha, embalados e prontos para venda. 2. O réu possuía menos de 21 (vinte e um) anos ao tempo da prática delituosa, razão pela qual deve ser aplicada a atenuante de menoridade relativa, estabelecida no artigo 65, inciso I, do Código Penal. 3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. 4. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para o afastamento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois é capaz de indicar a dedicação do acusado a atividades ilícitas. 5. No caso, a prova oral ratifica que o acusado tinha um ponto específico de venda, o que evidencia que ele se dedica ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficante eventual ou ocasional. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000110-81.2022.8.08.0049
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: THIAGO DE OLIVEIRA BATISTA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – RECURSO DA DEFESA – DOSIMETRIA – DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA –
CABIMENTO –
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. Inviável a redução da pena-base do crime de tráfico de drogas quando essa se encontra fundamentada em elementos concretos dos autos. Destaca-se que, nos termos do artigo 42, da Lei de Drogas, deve preponderar sobre o previsto no artigo 59, do Código Penal, a quantidade, a natureza e a variedade das substâncias entorpecentes apreendidas.
In casu
, foram apreendidos 630 (seiscentos e trinta) pinos de cocaína e 01 (uma) bucha de maconha, embalados e prontos para venda. 2. O réu possuía menos de 21 (vinte e um) anos ao tempo da prática delituosa, razão pela qual deve ser aplicada a atenuante de menoridade relativa, estabelecida no artigo 65, inciso I, do Código Penal. 3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. 4. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para o afastamento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois é capaz de indicar a dedicação do acusado a atividades ilícitas. 5. No caso, a prova oral ratifica que o acusado tinha um ponto específico de venda, o que evidencia que ele se dedica ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficante eventual ou ocasional. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000110-81.2022.8.08.0049
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: THIAGO DE OLIVEIRA BATISTA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
THIAGO DE OLIVEIRA BATISTA
,
inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da Vara Única d
a Comarca d
e Venda Nova do imigrante (fls. 1
93/195-verso
dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 6499412), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, vindo a condená-lo nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão e 1.025 (mil e vinte e cinco) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas
razões recursais, a defesa requer que seja a pena-base aplicada no mínimo legal,
o
reconheci
mento d
a atenuante da menoridade relativa,
e
conce
ssão d
a benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade, e ainda conta com a sua confissão.

Dessa forma, passo à análise dos pleitos formulados referente a dosimetria da pena.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput
, do Código Penal.

Ao que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do Magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao magistrado a quo adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

Examinando a sentença ora objurgada, observo que o magistrado sentenciante fixou a pena-base no importe de 09 (nove) anos de reclusão, considerado como desfavorável ao
apelante

THIAGO DE OLIVEIRA BATISTA
, a circunstância judicial referente às circunstâncias do crime, tendo como fundamento a quantidade, variedade e nocividade de drogas apreendidas, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06.

In casu
, conforme indicado no laudo pericial de fls.
173/175

dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id
6499412)
, foram apreendidas
630 (seiscentos e trinta) pinos de cocaína,
pesando ao todo
1.027,6g (mil e vinte e sete gramas e seis decigramas), e 01 (uma) bucha de maconha,
de pesando
4,4 (quatro gramas e quatro decigramas), o que, a meu ver, compõe expressiva quantidade de entorpecente, além de natureza excessivamente nociva da cocaína.

Assim, verifico que a fundamentação trazida pelo magistrado é idônea, uma vez que aborda elemento exorbitante da conduta do réu, ao delinear que as “
[...]
circunstâncias do crime
, essas são desfavoráveis ao acusado. Primeiramente, verifico que a
natureza da droga
possuída pelo réu — a popularmente conhecida “cocaína” (cloridrato do alcaloide extraído da planta do gênero Erythroxylon coca) — é de um efeito devastador sobre a sociedade, figurando como verdadeiro problema de saúde e de segurança pública, para o qual o requerido apenas contribuiu negativamente. Adernais, o demandado encontrava-se na posse de uma pluralidade de substâncias entorpecentes, uma vez que apreendido também como a vulgar “maconha” (Cannabis sativa, contendo o princípio ativo tetraidrocanabinol). Ou seja, a comercialização de uma série de entorpecentes diversos só faz tornar mais reprovável seu comportamento [...] Com relação a
quantidade da substância
, entendo que o montante de padrão superior a 1.028,4 gramas das substâncias apreendidas em seu poder, destinada a traficância, efetivamente figura como
grande quantidade de droga, especialmente se considerada a realidade da Comarca (cidade do interior e de limitado poder aquisitivo de frações da comunidade local) e a quantidade de usos individuais que esse montante proporciona
”.

Assim, entendo que a fundamentação trazida em sentença é verossímil e suficiente, mantendo-se a decisão realizada em sentença.

Na sequência, a defesa pleiteia o reconhecimento
d
a atenuante da menoridade relativa.

Após analisar os autos, observo que assiste razão ao apelante, tendo em vista que o mesmo nasceu em 08/12/2008, e o crime ocorreu em 12/02/2022, razão pela qual, à época dos fatos tinha acabado de completar 18 (dezoito) anos de idade.

Dessa forma, reconheço a atenuante da menoridade relativa do apelante, razão pela qual a sua pena intermediária deve restar fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Prosseguindo, destaco que a defesa postula a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que se encontra assim descrita no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a mencionada regra excepcional tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida
pelo magistrado
sentenciante nos seguintes termos:

A prova oral, igualmente, ratifica que o acusado tinha u
m
ponto específico de venda, e seu comércio era tão estável que u
m
dos usuários chegou a classificar que todo mundo sabe em que ele realiza comércio de drogas na esquina do Bar da Isaura e no Posto Jaguaré.

[...]

N
o
caso concret
o
, como já dito, o local de distribuição e venda revelados pela instrução e a estabilidade desse comércio, coma indica a prova testemunhal, associado a quantidade de substância apreendida, somente revela que a acusado tem profundo envolvimento co
m

o
tráfico de drogas, a i
m
plicar na necessidade de afastament
o
da benesse.

Nessa senda, cumpre destacar o entendimento delineado encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que assevera que o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para o afastamento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Sobre o tema, importante destacar os seguintes arestos:

[...]. A causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado é aplicável quando o apenado for réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique ao crime e nem integre organização criminosa, conforme previsão do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.
As instâncias ordinárias firmaram o entendimento de que o agravante praticaria o tráfico com habitualidade, destacando as circunstâncias do flagrante
, quando houve a apreensão de petrechos usualmente empregados na prática profissional da mercancia ilícita (balança de precisão, simulacro de arma de fogo, embalagens, rolos de plástico, quantia elevada em dinheiro). Para se reformar a conclusão a que se chegou na origem, impõe-se aprofundado reexame do quadro fático-probatório, ao qual a via estreita, de cognição sumária, do writ, não se presta. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 843.536/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 6/12/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da elevada quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento e local de apreensão dos entorpecentes ("boca de fumo"), bem ainda, apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e cadernos de anotações a respeito. 2.
Esse entendimento está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que elementos tais quais
petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão,
ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas
. Precedentes. 3. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 4 Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023).

Também deve ser salientado, que o ora apelante, em seu interrogatório, relatou que havia pegado a droga, com duas outras pessoas, e deveria vender cada pino de cocaína por R$ 20,00 (vinte reais), bem como estava realizando a venda de entorpecentes por estar desempregado e precisando de dinheiro.

Assim, tenho por devidamente evidenciado que o recorrente
THIAGO DE OLIVEIRA BATISTA
não pode ser considerado um traficante eventual ou ocasional.

Portanto, ao contrário do alegado pela defesa do recorrente, tenho por incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado pretendido, tendo em vista que não restaram preenchidos os requisitos objetivos necessários para a aplicação da benesse.

Dessa forma, diante da incidência da
causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, f
ixo a pena definitiva do apelante em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Diante do exposto,

CONHEÇO
do recurso de apelação interposto, para, no mérito,
D
AR
PARCIAL
PROVIMENTO
ao mesmo, apenas para
reconhecer a atenuante da menoridade relativa
, redimensionando a pena de
THIAGO DE OLIVEIRA BATISTA
ao importe de 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, mantidos os demais fundamentos da sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)