Tribunal: TJES
Processo: 5001502-71.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-08-30

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO SOBRE A INTEGRAL REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR. EFEITOS REFLEXOS EM FÉRIAS, TERÇO DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DE VERBAS RETROATIVAS DESDE JUNHO/2022. RECURSO DO SERVIDOR CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. OBJETO DO RECURSO DISTANCIA-SE DO MÉRITO PROCESSUAL.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001502-71.2023.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: VITORINA DOS SANTOS MARTINS e outros (2)
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAÍZES e outros (2)
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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EMENTA
EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO SOBRE A INTEGRAL REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR. EFEITOS REFLEXOS EM FÉRIAS, TERÇO DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DE VERBAS RETROATIVAS DESDE JUNHO/2022. RECURSO DO SERVIDOR CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. OBJETO DO RECURSO DISTANCIA-SE DO MÉRITO PROCESSUAL.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Recurso Inominado nos autos n°.: 5001502-71.2023.8.08.0069

Recorrente: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES e VITORINA DOS SANTOS MARTINS

Recorrido: ROSANE BARRETO ANTONIO MOTTE e VITORINA DOS SANTOS MARTINS

Relator: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

VOTO

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Intimada, a parte recorrida apresentou suas contrarrazões (ID 7435000 e 7435004).

Compulsando o Recurso Inominado interposto pelo 1º Recorrente
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
verifico que o recorrente sustenta:
a)
que aos agentes temporários irregulares deve ser aplicado a Lei 11.350;
b)
que o laudo técnico considerou que os servidores exercem atividades salubres;
c)
que não deve haver o pagamento de insalubridade de épocas passadas.

Compulsando o Recurso Inominado interposto pelo 2º Recorrente
VITORINA DOS SANTOS MARTINS
verifico que o recorrente sustenta:
a)
que pugna pelo benefício da gratuidade de justiça;
b)
que a Administração Pública Pagou o 13º salário e férias e o terço de férias em valor inferior ao devido, uma vez que ele deveria ter como base a remuneração integral do servidor, incluindo o adicional de insalubridade na base de cálculo.

O cerne da presente lide prende-se a apurar quanto à possibilidade de pagamento do adicional de insalubridade no período de junho de 2022 a julho de 2023, bem como analisar sobre a possibilidade de condenação ao pagamento de efeitos reflexos da verba indenizatória.

Inicialmente, quanto ao recurso do 1º recorrente, tenho que esse não merece acolhimento, em especial porque o pedido da parte é que seja julgado improcedente ante a suposta ausência de insalubridade na atividade capaz de gerar direito ao recebimento do referido benefício.

Todavia, o objeto dos autos não é a apuração do direito ao recebimento ou não do adicional de insalubridade, mas apenas a base de cálculo do mesmo e os efeitos reflexos do adicional no 13º salário, terço de férias e férias.

Desse modo, tenho que como o objeto do recurso distancia-se do mérito processual, a improcedência dele é a medida impositiva.

O segundo recorrente pretende que sejam aplicados os efeitos reflexos da condenação no 13º salário, 1/3 de férias e férias.

Em que pese o caráter de transitoriedade das férias, é necessário destacar que as férias e o 13º salário são direitos constitucionais do trabalhador, conforme preceitua a Constituição Federal de 1988.

Assim, as férias configuram-se como mero descanso remunerado após um ano de serviço prestado e não resulta no afastamento do serviço.

Nesse sentido, já manifestou-se o Excelso STF por meio do RE 706357 MG:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI ORGÂNICA MUNICIPAL OMISSA. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO OU SALÁRIO BASE DO SERVIDOR. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE (RE Nº 565.714-RG). SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. No julgamento do RE n. 565.714, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 08.08.08, o Plenário do STF decidiu não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no valor da remuneração ou salário base percebido pelo servidor. Apesar de reconhecer a proibição constitucional da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, entendeu que o Judiciário não poderia substituir a base de cálculo do benefício, sob pena de atuar como legislador positivo. (Precedentes: RE n. 675.551, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.05.12; RE n. 674.967, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20.08.12; RE n. 672.687, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 20.08.12; RE n. 561.869-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 21.11.08; AI n. 469.332-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 09.1.09; AI n. 847.527-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 23.04.12, entre outros). 2. A Súmula Vinculante nº 4 do STF tem o seguinte teor, verbis: “salvo os casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. 3. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDORA PÚBLICA – MUNICÍPIO DE IPATINGA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LEI ORGÂNICA MUNICIPAL OMISSA – BASE DE CÁLCULO – CLT – INAPLICABILIDADE – INCIDÊNCIA SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO – REFLEXOS DAS PARCELAS QUE TENHAM POR BASE DE CÁLCULO A REMUNERAÇÃO – FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – CORREÇÃO MONETÁRIA – PAGAMENT A MENOR – JUROS – CITAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres e perigosos, fazem jus a adicional sobre o vencimento do cargo conforme estabelecido na Lei Orgânica do Município de Ipatinga. Contudo, se a norma não fixa a base de cálculo, o percentual incidirá sobre o vencimento básico do servidor, porque a relação estabelecida entre as partes não tem natureza celetista, e o artigo 37, XIV da CF veda o cômputo de acréscimos pecuniários percebidos para fins de concessão de acréscimos ulteriores.
O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcela que tenham este valor como base de cálculo.”
4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (RE 706357 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 16-11-2012 PUBLIC 19-11-2012) grifos meus

Assim, sendo reconhecido o direito ao adicional de insalubridade, em virtude da habitualidade, também são devidos seus reflexos em férias, acrescidas do terço constitucional, nos 13º salários, aviso prévio, FGTS e na multa de 40% (sendo o caso de pagamento dos mesmos).

Outrossim, quanto à possibilidade de pagamento do efeito reflexo retroativo às diferença das verbas do ano de junho/2022 a julho/2023, bem como das quantias vencidas no decorrer do processo, considerando que foi regulamentada a norma municipal sobre insalubridade por meio do Decreto Municipal nº 2.805/2021, tenho que a razão assiste o alegado pela parte.

O estatuto dos servidores de Marataízes previa o pagamento do adicional de insalubridade, todavia, a norma era de eficácia limitada, necessitando de regulamentação posterior para começar a gerar efeitos.

Assim, com a promulgação do Decreto Municipal n 2.805/2021 (Revogado pelo Decreto Municipal nº 2.977/2022), houve regulamentação da norma, gerando o direito ao recebimento da verba indenizatória pelos servidores desde o início de sua vigência em 14 de julho de 2021 (data de publicação no diário oficial).

Dessa forma, mostra-se devido o recebimento retroativo da diferença dos valores devidos a título de adicional de insalubridade.

Cabe destacar que a opção não se trata de aplicação retroativa do adicional de insalubridade, mas apenas de pagamento retroativo das diferenças existentes de um benefício que já estava sendo pago anteriormente.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
mantendo a sentença como proferida.

Sem condenação em custas. Condeno o recorrente em honorários os quais fixo em R$1.500,00.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
VITORINA DOS SANTOS MARTINS
e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar parcialmente a sentença apenas para que seja o adicional de insalubridade acrescido no cálculo das férias, terço constitucional e 13º salário, sendo as diferenças pagas desde junho/2022.

Sem condenação de custas e honorários.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)