Tribunal: TJES
Processo: 0000536-56.2019.8.08.0063
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação; Remessa Necessária
Data de julgamento: 2024-09-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇ
ÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
-
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C COBRANÇA DE FGTS
– SERVIDOR TEMPORÁRIO – ILEGALIDADE DAS CONTRATAÇÕES – FGTS DEVIDO – PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA –
CORREÇÃO MONETÁRIA - IPCA-E
–
MANUTENÇÃO -

RECURSO
DESPROVIDO
.

1.
A
Constituição
da República
firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público, sendo excepcionalmente admitida a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que seja para atender necessidade temporária

de excepcional interesse público.

2
. O
s vínculos precários firmados no período de setembro de 2003
a julho de
2019, para a função de professora,
demonstra
m
de forma clara que
a atividade desenvolvida não possui caráter excepcional ou transitório, sendo a contratação temporária uma forma de burlar a regra do concurso público, mostrando-se correta a sentença que declarou a nulidade do
s
vínculo
s
.

3
.
N
ão merece retoques a aplicação do prazo prescricional trintenário levada a efeito pelo julgador
a quo
, considerando a data de propositura da demanda (1
2
/11/2019), porquanto alinhada ao que restou decidido pelo STF no julgamento do Tema 608, nos termos da orientação firmada pelo Ministro Gilmar Mendes
.

4
- Não
obstante a recorrida tenha anuído em firmar sucessivas renovações,
caracterizando a nulidade da contratação, ainda assim não deixa de fazer jus
ao
salário
pelos serviços prestados
e ao
depósito do FGTS,
sob pena de locupletamento indevido da Administração.

5 -
Q
uanto
ao índice de correção monetária aplicável sobre as parcelas do FGTS, não prospera a pretensão para que seja aplicada a TR (Taxa Referencial), porquanto o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870.947, reconheceu que deve ser aplicado o IPCA-E na atualização monetária de dívidas não tributárias da fazenda pública.
]

6
.

Recurso desprovido
.
Sentença mantida em sede de remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000536-56.2019.8.08.0063
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE LARANJA DA TERRA
APELADO: IVANILDA GOMES DUSTERHAFET
RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA: APELAÇ
ÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
-
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C COBRANÇA DE FGTS
– SERVIDOR TEMPORÁRIO – ILEGALIDADE DAS CONTRATAÇÕES – FGTS DEVIDO – PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA –
CORREÇÃO MONETÁRIA - IPCA-E
–
MANUTENÇÃO -

RECURSO
DESPROVIDO
.

1.
A
Constituição
da República
firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público, sendo excepcionalmente admitida a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que seja para atender necessidade temporária

de excepcional interesse público.

2
. O
s vínculos precários firmados no período de setembro de 2003
a julho de
2019, para a função de professora,
demonstra
m
de forma clara que
a atividade desenvolvida não possui caráter excepcional ou transitório, sendo a contratação temporária uma forma de burlar a regra do concurso público, mostrando-se correta a sentença que declarou a nulidade do
s
vínculo
s
.

3
.
N
ão merece retoques a aplicação do prazo prescricional trintenário levada a efeito pelo julgador
a quo
, considerando a data de propositura da demanda (1
2
/11/2019), porquanto alinhada ao que restou decidido pelo STF no julgamento do Tema 608, nos termos da orientação firmada pelo Ministro Gilmar Mendes
.

4
- Não
obstante a recorrida tenha anuído em firmar sucessivas renovações,
caracterizando a nulidade da contratação, ainda assim não deixa de fazer jus
ao
salário
pelos serviços prestados
e ao
depósito do FGTS,
sob pena de locupletamento indevido da Administração.

5 -
Q
uanto
ao índice de correção monetária aplicável sobre as parcelas do FGTS, não prospera a pretensão para que seja aplicada a TR (Taxa Referencial), porquanto o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870.947, reconheceu que deve ser aplicado o IPCA-E na atualização monetária de dívidas não tributárias da fazenda pública.
]

6
.

Recurso desprovido
.
Sentença mantida em sede de remessa necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY
Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0000536-56.2019.8.08.0063

APELANTE
: MUNICÍPIO DE LARANJA DA TERRA

APELAD
A
: IVANILDA GOMES DUSTERHAFET

RELATOR: DES.
FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE LARANJA DA TERRA,

em
razão
da
sentença
proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara Única
daquela Comarca
, nos autos da
“ação declaratória de nulidade c/c cobrança de FGTS”,
ajuizada por
IVANILDA GOMES DUSTERHAFET
, que

julgou procedente
s
o
s
pedido
s

formulados na petição
inicia
l,
declarando a nulidade dos contratos temporários firmados entre as partes, no período de setembro de 2003 a julho de 2019, condenando a municipalidade ao pagamento do FGTS relativo ao período trabalhado pela parte autora, excluída a multa de 40% sobre o benefício.

Sustenta (id. 8112552), inicialmente, a incidência da prescrição quinquenal.

Na sequência, defende a legalidade das contratações por prazo determinado, porquanto amparadas na legislação.

E mais: há culpa concorrente da apelada nas sucessivas renovações, porquanto participou livre e conscientemente na formalização das avenças, beneficiando-se durante o período de vigência.

A
o final, aponta que
prevalecem os índices fixados pela legislação especial do FGTS, em especial a TR
(Taxa Referencial)
como fator de correção monetária, não se aplicando ao caso o IPCA-E.

Pois bem.

Ingressou a
apelada
com a demanda, objetivando o reconhecimento da nulidade dos contratos temporários firmados com
o

recorrente
por sucessivos períodos, com o consequente recolhimento do FGTS.

Sobre o tema,
a Constituição
da República
firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público, sendo excepcionalmente admitida a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que seja para atender necessidade temporária

de excepcional interesse público.

O
Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 596.478, declarou a constitucionalidade do artigo 19-A da Lei 8.036/90, nos seguintes termos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036⁄90. CONSTITUCIONALIDADE.

1.
É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.
036
⁄90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p⁄ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13⁄06⁄2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068).

Instado a se manifestar no incidente de uniformização de jurisprudência suscitado nos autos da apelação cível nº 0001651-95.2008.8.08.0064, este Egrégio Tribunal alinhou seu entendimento aos julgados do Supremo Tribunal Federal:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
N
ULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036⁄1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL

1. -
Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036⁄1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.
Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral. (RE 596478⁄RR).

(TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência Ap, 64080016518, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 09⁄04⁄2015, Data da Publicação no Diário: 27⁄04⁄2015).

A matéria restou, inclusive, sumulada nesta Corte, nos seguintes termos: “Súmula 22:
É devido
o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
”.

Desse modo,
os vínculos precários firmados no período de setembro de 2003
a julho de
2019, para a função de professora,
demonstra
m
de forma clara que
a atividade desenvolvida não possui caráter excepcional ou transitório, sendo a contratação temporária uma forma de burlar a regra do concurso público, mostrando-se correta a sentença que declarou a nulidade do
s
vínculo
s
.

T
ambém não merece retoques a aplicação do prazo prescricional trintenário levada a efeito pelo julgador
a quo
, considerando a data de propositura da demanda (1
2
/11/2019), porquanto alinhada ao que restou decidido pelo STF no julgamento do Tema 608, nos termos da orientação firmada pelo Ministro Gilmar Mendes:
“
A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.
Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.
”

V
eja-
se
:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. RECOLHIMENTO DO FGTS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. TEMA 608/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA.

1. Seguindo entendimento firmado pelo STF no julgamento com repercussão geral do ARE n. 709212/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, a prescrição da ação para cobrança do FGTS é de cinco anos. Contudo, houve modulação dos efeitos para que nas ações em curso seja aplicado o que acontecer primeiro, o prazo prescricional de trinta anos, contados do termo inicial, ou de cinco anos, a partir da referida decisão.

2. Desse modo, pode-se concluir que: (i) se o ajuizamento da ação objetivando o recebimento das parcelas do FGTS ocorreu até 13/11/2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 (trinta) anos antes do ajuizamento da ação
; e (ii) se o manejo da demanda se deu após 13/11/2019, aplica-se a prescrição quinquenal, isto é, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 (cinco) anos antes do ajuizamento da ação (AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022).

3. Assim, no caso dos autos, considerando-se que a ação foi proposta em 30/10/2019, cabível a aplicação da prescrição trintenária para o recebimento dos valores do FGTS, nos termos do entendimento firmado no julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema 608/STF).

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 2.055.279/GO, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023.)

Ressalto que a jurisprudência pacífica e atualizada do STJ orienta no sentido de que “
’
a aplicação do Tema 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré
’ (AgInt no RESP n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022)”.

[...]
(STJ; AgInt-REsp 1.983.027; Proc. 2022/0022436-9; MG; Primeira Turma; Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues; DJE 11/05/2023)

Ademais,
não obstante a recorrida tenha anuído em firmar sucessivas renovações,
caracterizando a nulidade da contratação, ainda assim não deixa de fazer jus
ao
salário
pelos serviços prestados
e ao
depósito do FGTS,
sob pena de locupletamento indevido da Administração.

Nesse sentido, é clara a jurisprudência do Tribunal da Cidadania
:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. NULIDADE DO CONTRATO. PAGAMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS DO FGTS. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ.
[...]
Nesse contexto, o contrato dos autos não atende a esses pressupostos indispensáveis para a contratação temporária, circunstância que faz ser reconhecida sua nulidade. Por outro lado, não se verifica documento comprobatório que rechace a pretensão autoral no que pertine ao pagamento do FGTS, a que faz jus. Com efeito, é entendimento pacificado nesta Corte de Justiça que em feitos desta natureza compete à Fazenda Pública comprovar os pagamentos solicitados, ao passo que ao autor compete demonstrar o vínculo funcional, o que restou cumprido pela promovente. Destarte,
em demandas desta natureza, reconhece-se o direito do trabalhador aos salários/diferenças salariais correspondentes aos serviços prestados, incluídos os depósitos de FGTS, sob pena de locupletamento ilícito.

[...]
(STJ; AgInt-AREsp 2.221.464; Proc. 2022/0310872-3; CE; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 19/05/2023)

Na sequência,
q
uanto
ao índice de correção monetária aplicável sobre as parcelas do FGTS, não prospera a pretensão para que seja aplicada a TR (Taxa Referencial), porquanto o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870.947, reconheceu que deve ser aplicado o IPCA-E na atualização monetária de dívidas não tributárias da fazenda pública.

Lado outro,
“nos termos do artigo 3º da EC 113/2021, a partir de 09/12/2021 se aplica a SELIC como substituto dos juros e da correção monetária nas discussões e condenações que envolvam a Fazenda Pública, independente de sua natureza”
(TJES; AI 5001149-44.2023.8.08.0000; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Débora Maria Ambos Corrêa da Silva; Publ. 19/02/2024), não comportando a sentença, portanto, qualquer retoque neste ponto, posto que adotou os referidos parâmetros.

De conseguinte
,
N
EGO

P
ROVIMENTO

ao recurso e m
antenho a sentença em sede de remessa necessária.

Via de consequência, em observância ao art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios em
1% (um por cento), o qual deverá incidir sobre o patamar a ser fixado em sede de liquidação de sentença (art. 85,
§4º, inciso II,
do mesmo dispositivo
).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)