Tribunal: TJES
Processo: 0010956-93.2017.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Improbidade Administrativa
Data de julgamento: 2024-04-01

Ementa:
EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
I
MPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
ALTERAÇÕES NA LEGISLAÇÃO.
DESCUMPRIMENTO DE CARGA HORÁRIA POR SERVIDOR PÚBLICO. NÃO VERIFICADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1.
Dentre as significativas alterações feitas na Lei de Improbidade Administrativa pela Lei nº 14.230/2021, está a criação da prescrição intercorrente a ser aplicável nas demandas desta natureza, bem como a extinção da condenação por atos administrativos praticados na modalidade culposa.

2
.
Ainda que a presente demanda tenha sido ajuizada em 2017, não há que se falar em aplicação dos marcos temporais previstos no artigo 23, § 4º, da LIA à hipótese em apreço, pois, nos termos do precedente firmado, não há retroatividade da norma de natureza processual. Incide, nessa seara, o Princípio do
Tempus Regit Actum.

3
.
O Pretório Excelso também entendeu que o afastamento da modalidade culposa não atinge os processos já transitados em julgado, em respeito ao que dispõe o artigo 5º, XXXVI, da Constituição. Não obstante, entende-se que não é mais permitida a aplicação da referida modalidade nos processos em curso, já que a lei nova já está em vigor.

4
.
No caso em apreço,

com a alteração promovida pela Lei nº 14.230/2021, houve a revogação da modalidade culposa, sendo indispensável, para fins condenatórios, a comprovação da existência de dolo na conduta do agente.

5
.
Hipótese em que não restou inequívoca a existência de conduta ímproba pelos recorridos, médicos ortopedistas, atuantes no Hospital Geral de Linhares.

6
.
Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010956-93.2017.8.08.0030

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: RAFAEL BAZILIO AGUILAR e outros (4)

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
I
MPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
ALTERAÇÕES NA LEGISLAÇÃO.
DESCUMPRIMENTO DE CARGA HORÁRIA POR SERVIDOR PÚBLICO. NÃO VERIFICADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1.
Dentre as significativas alterações feitas na Lei de Improbidade Administrativa pela Lei nº 14.230/2021, está a criação da prescrição intercorrente a ser aplicável nas demandas desta natureza, bem como a extinção da condenação por atos administrativos praticados na modalidade culposa.

2
.
Ainda que a presente demanda tenha sido ajuizada em 2017, não há que se falar em aplicação dos marcos temporais previstos no artigo 23, § 4º, da LIA à hipótese em apreço, pois, nos termos do precedente firmado, não há retroatividade da norma de natureza processual. Incide, nessa seara, o Princípio do
Tempus Regit Actum.

3
.
O Pretório Excelso também entendeu que o afastamento da modalidade culposa não atinge os processos já transitados em julgado, em respeito ao que dispõe o artigo 5º, XXXVI, da Constituição. Não obstante, entende-se que não é mais permitida a aplicação da referida modalidade nos processos em curso, já que a lei nova já está em vigor.

4
.
No caso em apreço,

com a alteração promovida pela Lei nº 14.230/2021, houve a revogação da modalidade culposa, sendo indispensável, para fins condenatórios, a comprovação da existência de dolo na conduta do agente.

5
.
Hipótese em que não restou inequívoca a existência de conduta ímproba pelos recorridos, médicos ortopedistas, atuantes no Hospital Geral de Linhares.

6
.
Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, bem como julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010956-93.8.08.0030

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADOS: RAFAEL BAZILIO AGUILAR E OUTROS (+2)

APELADO: ELIO AGUILAR DA SILVA

APELADO: FERNANDO GABURRO MARANGONHA

RELATOR: DES. CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra sentença de fls. 1.457/1.462, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Linhares, que, na
ação
de improbidade administrativa

ajuizada pelo recorrente em face de
RAFAEL BAZILIO AGUILAR E OUTROS (+2),
de
ÉLIO AGUILAR DA SILVA
e de
FERNANDO GABURRO MARANGONHA
,

julgou improcedente a pretensão autoral.

Em suas razões recursais, o
parquet
pugnou pela reforma da r. sentença, a fim de que sejam condenados os requeridos por atos dolosos de improbidade administrativa, na medida em que ocasionaram o enriquecimento ilícito dos apelados, causaram prejuízo ao erário e violaram os princípios da Administração Pública.

Contrarrazões por
ÉLIO AGUILAR DA SILVA
às fls. 1.472/1.489,
RAFAEL BAZÍLIO AGUILAR, WENDEL MENELLI E MAXWEL SOARES
às fls. 1.526/1.540, e por
FERNANDO GABURRO MARANGONHA
no id 5626169.

Às fls. 1.490/1.494, o recorrido
ÉLIO AGUILAR DA SILVA
formulou pedido de liberação parcial dos seus bens que foram indisponibilizados, alegando que houve excesso na execução e indicando bem móvel a ser dado como garantia do juízo em substituição.

Na manifestação de id 5095426, a d. Procuradoria de Justiça Cível manifestou-se favoravelmente ao pedido de fls. 1490/1494, de modo que a
“a indisponibilidade recaia somente sobre o bem móvel supracitado”
.

Decisão, no id 5784650, deferindo o pedido de substituição do bem em penhora formulado por
ÉLIO AGUILAR DA SILVA
.

A d. Procuradoria de Justiça Cível, no parecer de id 6402041, opinou pelo
desprovimento
do recurso.

Inicialmente, para deslinde da presente controvérsia, compreendo ser necessário tratar do novo regime da Lei de Improbidade Administrativa e as alterações por ele empreendidas.

Das alterações feitas na Lei de Improbidade Administrativa

Dentre as significativas alterações feitas na Lei de Improbidade Administrativa pela Lei nº 14.230/2021, está a criação da prescrição intercorrente a ser aplicável nas demandas desta natureza, bem como a extinção da condenação por atos administrativos praticados na
modalidade culposa
.

Em virtude das mudanças empreendidas, discutiu-se acerca da aplicação retroativa destas às ações de improbidade em curso e, também, àquelas com trânsito em julgado.

A referida matéria foi apreciada pelo Pretório Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário nº 843.989/PR, tendo sido fixadas as seguintes teses de repercussão geral (Tema 1199):

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4)
O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei
.

(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022)
(grifei)

Sobre a questão da prescrição intercorrente, o Ministro Relator compreendeu que
“a inércia nunca poderá ser caracterizada por uma lei futura que, diminuindo os prazos prescricionais, passe a exigir o impossível, ou seja, que, retroativamente o poder público – que foi diligente e atuou dentro dos prazos à época existentes – cumpra algo até então inexistente”.

Deste modo, ainda que a presente demanda tenha sido ajuizada em 2017, não há que se falar em aplicação dos marcos temporais previstos no artigo 23, § 4º, da LIA à hipótese em apreço, pois, nos termos do precedente firmado, não há retroatividade da norma de natureza processual. Incide, nessa seara, o Princípio do
Tempus Regit Actum.

Ressalto, por oportuno, que esse entendimento já vem sendo aplicado por este Sodalício, vejamos:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEGITIMIDADE ATIVA. (...)
Prescrição intercorrente. Inaplicabilidade
. Recurso conhecido e provido. (...) 4.
Inaplicável ao caso as novas regras atinentes à prescrição estabelecidas pela Lei nº 14.230/2021. Tal aplicação atenta contra a regra de segurança jurídica e permitiria que fosse reconhecida a prescrição por ato ocorrido antes mesmo da edição da Lei nº 14.230/2021
, de modo que a nova Lei já entraria em vigor extinguindo ações de improbidade administrativa em razão de prescrição, sem que se possa imputar ao ministério público do estado do Espírito Santo ou mesmo ao poder judiciário qualquer desídia com relação ao julgamento do presente processo. (TJES, classe: Embargos de declaração cível AP, 024130414808, relator: Fabio clem de oliveira, órgão julgador: Primeira Câmara Cível, data de julgamento: 03/05/2022, data da publicação no diário: 24/05/2022) 5. Recurso conhecido e provido. Ação julgada improcedente.
(TJES; AC 0009319-96.2015.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 28/06/2022; DJES 14/07/2022)
(grifei)

__________________

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NOVA DISCIPLINA LEGAL. INAPLICABILIDADE RETROATIVA. (...) 1.
Não há que se cogitar da aplicação retroativa das novas regras que disciplinam a prescrição intercorrente na ação de improbidade, devendo ser preservados os efeitos jurídicos dos atos praticados segundo a ordem normativa vigente (
tempus regit actum
), haja vista que, segundo preconiza o inciso XXXVI, do art. 5º, da Constituição Federal, a Lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada
. (...)
(TJES; APL-RN 0011616-79.2012.8.08.0057; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 15/03/2022; DJES 13/05/2022)
(grifei)

Por sua vez, no que concerne às consequências decorrentes da extinção da modalidade culposa, o Colendo Supremo Tribunal Federal, no bojo do referido julgamento, firmou a seguinte compreensão:

“A norma mais benéfica prevista pela Lei nº 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa – portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; uma vez que, nos termos do artigo 5º, XXXVI, ‘
a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada’
.

Ressalta-se, entretanto, que apesar a irretroatividade, em relação à redação anterior da LIA, mais severa por estabelecer a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa em seu artigo 10, vige o princípio da não-ultratividade, uma vez que não retroagirá para aplicar-se a fatos pretéritos com a respectiva condenação transitada em julgado, mas
tampouco será permitida sua aplicação a fatos praticados durante sua vigência, mas cuja responsabilização judicial ainda não foi finalizada
.

Isso ocorre pelo mesmo princípio do
tempus regit actum,
ou seja, tendo sido revogado o ato de improbidade administrativa culposo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória; não é possível a continuidade de uma investigação, de uma ação de improbidade ou mesmo de uma sentença condenatória com base em uma conduta não mais tipificada legalmente, por ter sido revogada”.

Deste modo, considerando a presente ação em curso, não há que se falar em possibilidade de condenação do requerido por eventuais atos praticados de forma culposa, na medida em que, como indicado no precedente supratranscrito, as alterações perpetradas nessa seara devem ser aplicadas. Portanto
, para fins condenatórios, a análise a ser feita dos fatos narrados deve pautar-se na existência, ou não, de dolo na conduta
do agente.

Tecidos estes esclarecimentos, passo, agora, a apreciar as razões do recurso.

Do mérito

No caso em apreço, verifica-se que o
Ministério Público do Estado do Espírito Santo
ajuizou a demanda de origem em face de
ÉLIO AGUILAR DA SILVA
, RAFAEL BAZÍLIO AGUILAR, WENDEL MENELLI, MAXWEL SOARES
e
FERNANDO GABURRO MARANGONHA
, sustentando, em síntese, que os requeridos são médicos ortopedistas atuantes no Hospital Geral de Linhares, e que, por meio de inquérito civil nº 2014.0009.3002-84, fora apurado o flagrante descumprimento da carga horária por parte dos requeridos.

Segue narrando que as condutas perpetradas pelos requeridos podem ser enquadradas no art. 9ª, art. 10 e art. 11,
caput,
da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), gerando a aplicação, por interpretação art. 37, § 4º, Constituição Federal, das sanções previstas no art. 12, I, II e III da mesma legislação.

Firmadas tais premissas, sabe-se que a configuração de improbidade administrativa deve resultar do enriquecimento ilícito próprio ou alheio, do prejuízo ao erário ou infringência aos princípios nucleares da Administração Pública, conforme os arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92.

Ademais, com a alteração promovida pela Lei nº 14.230/2021, houve a revogação da modalidade culposa, sendo indispensável, para fins condenatórios, a comprovação da existência de dolo na conduta do agente.

Nesse cenário, entendo como acertado a conclusão adotada pelo Magistrado primevo, ao pontuar que
“não é o mero descumprimento de carga horária que configura ato de improbidade administrativa, notadamente por existir o poder disciplinar da Administração de sancionar o servidor relapso. (...) O descumprimento de carga horária deve vir acompanhado de má-fé, presente, por exemplo, quando são feitas simulações, ou seja, quando existe a tentativa inequívoca de maquiar a prestação de serviço público e auferir remuneração indevida”.

Em outras palavras, os fatos narrados e o contexto permitem a fácil configuração do dolo, na medida em que há facilidade na percepção do intento dos servidores públicos.

Analisando de forma individualizada, no entanto, o acervo probatório permite identificar que,
ÉLIO AGUILAR DA SILVA
,
“
no dia 13 de junho de 2016, realizou 33 atendimentos, entre 6h45 à 22h15. Igualmente, no mês de junho de 206, efetuou 22 atendimentos no dia 06, 28 atendimentos no dia 20 e 29 atendimentos no dia 27, todos eles entre 7h à 18h”.

Apesar de, aparentemente, existir um conflito de escalas de trabalho no Hospital Geral de Linhares e na Unimed, não é possível comprovar a conduta dolosa, na medida em que a documentação demonstra que o requerido cumpria com sua carga horária.

Já
FERNANDO GABURRO MARANGONHA
, depreende-se dos autos que o monitoramento da cumprimento de sua carga horária ocorreu apenas em um dia, não sendo suficiente para atestar o descumprimento da jornada de trabalho de forma contumaz. Assim, chega-se a mesma conclusão que a do juízo
a quo: “não há outros elementos os quais certificam que Fernando reiteradamente ausenta-se de seu trabalho. Outrossim, não há conflito de escalas entre os hospitais que Fernando trabalha”.

MAXWEL SOARES
, por sua vez, o livro de cirurgias permite verificar que efetuou 7 (sete) cirurgias entre 8h30 à 11h30, bem como que
“não havia cirurgias agendadas para Maxwel realizar no dia 15 de junho, todavia, é possível vislumbrar que ele esteve escalado para trabalhar em dez cirurgias no dia 22, tanto como cirurgião quanto auxiliar”.

Somado a isso, os boletins de atendimento indicam o requerido realizou diversos atendimentos entre 7h às 18h em 07 de junho, e, no dia 14 de junho, efetuou atendimentos nos turnos matutino e noturno. Dessa forma, não resta caracterizada conduta dolosa por parte do
MAXWEL SOARES
.

No tocante ao
RAFAEL BAZÍLIO AGUILHAR
, foi colacionado nos autos Ofício informando que não haveria conflito de escalas entre o Hospital Geral de Linhares e o Hospital Unimed, informação que é corroborada pelo registro de atendimentos.

No Relatório de Missão, disponibilizado pela GAECO
,
de outro turno, menciona que
“no dia 13 de junho de 2016 (segunda-feira), estacionou seu veículo nas proximidades do hospital às 7h05, porém saiu do hospital às 7h18 e não foi mais visualizado o seu retorno ao HGL naquela data”
. Ocorre que, novamente, está se falando de um dia de sua carga horária, não sendo suficiente para demonstrar que havia o descumprimento reiterado da jornada de trabalho.

Assim, ratifico a conclusão externada pelo Magistrado primevo, no sentido de que
“não há elementos suficientes para caracterizar a conduta ímproba do requerido, visto que não há conflito de escalas entre os hospitais, bem como a GAECO apenas averiguou o descumprimento de jornada de trabalho de um único dia”
.

Por derradeiro,
WENDEL MENELLI
, também apenas fora observada a sua conduta no Hospital Geral de Linhares no dia 07 de junho, ocasião em que chegou às 8h17 e saiu às 11h45. Todavia, repisa-se, o relatório limitou-se a um dia, enquanto que os demais documentos disponíveis no caderno processual permitem verificar que o requerido realizou atendimentos e cirurgias nos dias 07 e 08 de junho.

Diante de tais pontos destacados, não restou inequívoca a existência de conduta ímproba pelos recorridos, médicos ortopedistas, atuantes no Hospital Geral de Linhares.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença vergastada.

Ademais,
julgo prejudicada
a remessa necessária.

Não houve condenação em honorários sucumbenciais, pois incabíveis na espécie.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA.

Acompanho o voto de relatoria.