Tribunal: TJES
Processo: 5005361-37.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2024-11-22

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO
CÍVEL
–
AÇÃO DE
RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA
–
IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA – REJEITADA – MÉRITO – TRATAMENTO DENTÁRIO – DESISTÊNCIA DO CONSUMIDOR
–
MANUTENÇÃO DA
RESTITUIÇÃO PARCIAL DA QUANTIA ADIANTADA – EXECUÇÃO DE PARTE DO TRATAMENTO –
RECURSO

CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
Impugnação à gratuidade de justiça: O fato de a apelante litigar amparada por advogado particular, por si só, não é aspecto apto a demonstrar sua capacidade econômica. Na hipótese dos autos, a clínica apelada não apresentou elementos de provas ou outras argumentações aptas a contestar as provas de insuficiência apresentadas na inicial, que conferiu a gratuidade da ora apelante. Impugnação rejeitada.

2.
Mérito: Do conjunto probatório, em especial o orçamento e ficha médica apresentada, é possível observar que a apelante de fato realizou alguns procedimentos antes da desistência da cirurgia, que por serem etapas pré-operatórias – obrigatórias para execução da cirurgia – foram integradas em um único valor.

3
.
A ficha médica apresentada, que conta, inclusive, com a assinatura da apelante, ostenta a idoneidade necessária para clarificar que foram realizados procedimentos pela clínica odontológica apelada, mormente quando sopesado que a apelante não se desincumbiu do ônus de demonstrar que as etapas pré-operatórias foram realizadas por terceiro.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5005361-37.2021.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GERALDA MAURI COSTA

APELADO: CLINICA COORE RENOVARE LTDA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO
CÍVEL
–
AÇÃO DE
RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA
–
IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA – REJEITADA – MÉRITO – TRATAMENTO DENTÁRIO – DESISTÊNCIA DO CONSUMIDOR
–
MANUTENÇÃO DA
RESTITUIÇÃO PARCIAL DA QUANTIA ADIANTADA – EXECUÇÃO DE PARTE DO TRATAMENTO –
RECURSO

CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
Impugnação à gratuidade de justiça: O fato de a apelante litigar amparada por advogado particular, por si só, não é aspecto apto a demonstrar sua capacidade econômica. Na hipótese dos autos, a clínica apelada não apresentou elementos de provas ou outras argumentações aptas a contestar as provas de insuficiência apresentadas na inicial, que conferiu a gratuidade da ora apelante. Impugnação rejeitada.

2.
Mérito: Do conjunto probatório, em especial o orçamento e ficha médica apresentada, é possível observar que a apelante de fato realizou alguns procedimentos antes da desistência da cirurgia, que por serem etapas pré-operatórias – obrigatórias para execução da cirurgia – foram integradas em um único valor.

3
.
A ficha médica apresentada, que conta, inclusive, com a assinatura da apelante, ostenta a idoneidade necessária para clarificar que foram realizados procedimentos pela clínica odontológica apelada, mormente quando sopesado que a apelante não se desincumbiu do ônus de demonstrar que as etapas pré-operatórias foram realizadas por terceiro.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 3ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, por maioria de votos, CONHECER do recurso de apelação cível e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto divergente.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR: IMPUGNAÇÃO A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Consoante relatado, em sede de contrarrazões, a apelada impugna, preliminarmente, a concessão da assistência judiciária gratuita concedida para a apelante na origem, pois defende que a recorrente “
agora apresenta recurso patrocinado por advogado particular
”.

Em que pese a tese da recorrida, o art. 99, §4° do CPC dispõe que “
A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça
”.

In casu
, não obstante o colendo Superior Tribunal de Justiça possua entendimento no sentido de que a assistência por advogado particular em conjunto com outras peculiaridades que atestem a capacidade econômica da parte constituem razão para indeferimento de gratuidade de justiça, observo que a apelante não ostenta capacidade econômica incompatível com a gratuidade concedida, ao passo que a clínica apelada não apresentou elementos de provas ou outras argumentações aptas a contestar as provas de insuficiência apresentadas na inicial.

O entendimento ora adotado encontra-se na jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça,
in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE JUDICIÁRIA REJEITADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1 – A simples alegação de que a Apelante está assistida por advogado particular, desacompanhada de qualquer elemento de prova, não é suficiente para justificar a revogação da assistência judiciária
. 2 - A Apelante expôs os motivos pelos quais entende que a sentença deveria ser anulada e especificou as razões de seu inconformismo, não havendo razão para o não conhecimento do recurso. 3 - Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, sem a produção das provas tidas por desnecessárias pelo juízo, uma vez que cabe ao Magistrado dirigir a instrução e deferir a produção probatória que considerar necessária à formação do seu convencimento. 4 - Recurso desprovido. Honorários recursais. (TJES, Classe: Apelação Cível, 5006608-95.2022.8.08.0021, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível, Data: 27/11/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. IMPUGNAÇÃO A GRATUIDADE DA JUSTIÇA REJEITADA. MÉRITO. REVISÃO CONTRATUAL. CRÉDITO PESSOAL NÃO CONSIGNADO. JUROS REMUNERATÓRIOS. AUSÊNCIA DE EXORBITÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1 - IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA.
A assistência da parte por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça, bem como, se deferido o beneplácito antes de angularizada a relação processual, sua impugnação, salvo comprovado fato superveniente, deve ser aviada na contestação, sob pena de preclusão. Inteligência dos arts.99, §4º e 100, do Código de Processo Civil. Impugnação rejeitada.
2 - MÉRITO. É permitida a revisão dos contratos de mútuo bancário apenas quando demonstrado, no caso concreto, manifesto excesso da taxa praticada ante a média de mercado aplicada a contratos da mesma espécie. Precedentes do STJ. 2.1 - Hipótese dos autos em que foram estipulados juros remuneratórios nos contratos celebrados entre as partes no percentual de 6.8% a.m., quando no período das pactuações (07/01/2021 e 07/04/201) a taxa média praticada no mercado para crédito pessoal não consignado era, respectivamente, de 5,25% a.m. e 5,32% a.m., a não revelar, assim, abusividade a colocar o consumidor em desvantagem exagerada. 3. Recurso desprovido. Honorários advocatícios recursais de 2%. incidência do art.98, §3º do Código de Processo Civil. (TJES, Classe: Apelação Cível, 5004919-37.2022.8.08.0014, Relator: Robson Luiz Albanez, Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível, Data, 30/11/2023).

Assim,
REJEITO
a impugnação ofertada pela apelada.

É como voto.

VOTO

MÉRITO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
GERALDA MAURI COSTA

contra a r. sentença do evento 8129916, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível do Juízo de Colatina que, nos autos da “
ação
de rescisão contratual c/c devolução de quantia paga
”, movida pela apelante em desfavor de
CLINICA COORE RENOVARE LTDA
, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para declarar rescindido o contrato de serviços odontológicos formalizado pelas partes e condenar a apelada ao pagamento de restituição na monta de R$1.800,00 (mil e oitocentos reais), nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais, acostadas no ID 8129921, a apelante

sustenta, em suma, que:
(I)
“
Conforme demonstrado nos documentos anexos aos autos, a parte Recorrente teve um gasto de R$ 2.300,00 a título de adiantamento, e ANTES DA PRIMEIRA ETAPA DO PROCEDIMENTO foi rescindido o contrato por conta de crise financeira.
”;
(II)
“
a parte Recorrida não teve nenhum encargo com relação a Recorrente, tanto que os serviços prévios elencados na sentença se tratam de procedimentos realizados pela Recorrente em outros consultórios, como realização de exames radiográficos e tomográficos, e não perante a parte Recorrida propriamente dito - se tratando de parte documental
”;
(III)
“
Nesse sentido, não há o que se falar em restituição parcial dos valores; independente das circunstâncias que desmotivaram o início do procedimento
”.

Em breve escorço fático,
GERALDA MAURI COSTA

ajuizou “
ação
de rescisão contratual c/c ressarcimento de quantia paga
” em face de

CLINICA COORE RENOVARE LTDA

narrando que as partes pactuaram contrato de prestação de serviços odontológicos, procedendo ao pagamento de R$2.300,00 (dois mil e trezentos reais) a título de adiantamento pelo serviço que seria executado.

Todavia, alega a autora, na exordial, que antes de realizado qualquer procedimento, precisou rescindir o contrato em razão de uma crise financeira, motivo pelo qual entrou em contato com a requerida que informou que o valor não poderia ser restituído mesmo sem a prestação do serviço. Assim, a autora, ora apelante, ajuizou a presente ação pugnando pela condenação da requerida ao pagamento, em dobro, da restituição da monta paga a título de adiantamento.

Após a regular instrução do feito, o magistrado de origem deu parcial provimento aos pedidos autorais sob os seguintes fundamentos:

[...] Em que pese a paciente não tenha sido submetida ao procedimento cirúrgico agendado para o dia 07/10/2020, porquanto o desmarcou, fato é que a parte requerida executou serviços prévios, conforme abaixo transcrito.

02/09/20 - hiamento realizado

09/09/20 - Paciente veio fechar orçamento, fez entrega de documentação radiográfica e tomográfica. Fazer pedido do material de cirurgia.

23/09/2020 - Revisão, retirados de medida tomo para confecção da guia cirúrgica, planejamento. Entrega de receita e informativo para paciente. Agendamento para 07/10/20.

07/10/20 - Paciente desmarcou cirurgia por motivos de saúde, não deixou reagendado

Levando em conta que foi apresentado um orçamento (ID 23796759, p. 1) à autora, por consequência lógica, resta evidenciado que ela foi submetida a avaliação por um dentista especializado, o qual identificou o procedimento indicado para o seu quadro clínico, e as medidas a serem adotadas antes da operação.

Com efeito, a devolução integral da importância paga pela requerente não se revela cabível, ante a comprovada execução de parte do trabalho pela empresa demandada, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito.

Tendo em conta que a cirurgia não ocorreu, entendo que a restituição deve corresponder ao valor definido para a sua realização, qual seja, R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais).

Sem razão à autora ao pleitear a devolução em dobro, vez que a importância era efetivamente devida. [...].

Inicialmente, cumpre ressaltar que resta incontroverso aos autos que foi realizado entre as partes um orçamento de cirurgia odontológica, procedendo a autora ao pagamento de adiantamento no valor de R$2.300,00 (dois mil e trezentos reais) e que posteriormente rescindiu o negócio jurídico sem realizar o procedimento cirúrgico.

Assim, em observância ao princípio do
tantum devolutum quantum appellatum
, cinge-se a controvérsia recursal unicamente na análise quanto à possibilidade, ou não, da restituição integral do valor pago pela autora a título de adiantamento, tendo em vista que o magistrado primevo entendeu que não seria devida a restituição integral em razão de terem sido realizadas algumas etapas pré-operatórias.

É cediço que, conforme regra disposta no art. 373, do CPC
1
, incumbe ao autor provar fato constitutivo de seu direito e ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Nesse contexto, compulsando o conjunto probatório, observo que a apelante de fato realizou alguns procedimentos antes da desistência da cirurgia, que por serem etapas pré-operatórias – obrigatórias para a execução da cirurgia – foram integradas em um único valor, de R$3.800,00 (três mil e oitocentos reais) - divididos em R$1.800,00 (mil e oitocentos reais) de cirurgia e R$2.000,00 (dois mil reais) de enxerto, conforme orçamento apresentado à fl. 01 do ID 8129906.

Nota-se em ficha médica da apelante, acostada à fl. 02 do ID 8129906, que foram realizadas consultas na clínica odontológica apelada e, embora os exames tenham sido realizados por terceiro - o que, ressalto, não haver prova nesse sentido -, há de se considerar que os mesmos demandaram a análise dos profissionais contratados, pois houve a retirada de medidas para guia da cirurgia, bem como a entrega de receita e informativos para a apelante, o que denota ter sido executada parte do serviço.

Desse modo, entendo que a ficha médica apresentada, que conta, inclusive, com a assinatura da apelante, ostenta a idoneidade necessária para clarificar que foram realizados procedimentos pela clínica odontológica apelada, mormente quando sopesado que a apelante não se desincumbiu do ônus de demonstrar que as etapas pré-operatórias foram realizadas por terceiro.

Oportuno citar que o presente entendimento encontra respaldo na jurisprudência pátria, vide os seguintes julgados:

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DEMORA EXCESSIVA NA REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO ODONTOLÓGICO. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA COMPLEXA. COMPROVADA A FALTA DOS IMPLANTES DENTÁRIOS DURANTE A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. PROCEDIMENTO DE IMPLANTE QUE SE ESTENDEU POR MAIS DE UM ANO.
DESISTÊNCIA DO PACIENTE. DEVOLUÇÃO PARCIAL DOS VALORES.
SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS (LJE, ART. 46). Recurso conhecido e desprovido. (TJPR - 3ª Turma Recursal - 0000244-55.2021.8.16.0200 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO JOSÉ DANIEL TOALDO - J. 21.10.2022).

RECURSO INOMINADO. CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE PREENCHIDAS. DIREITO DO CONSUMIDOR. DECISÃO MONOCRÁTICA (ART. 15, XI, DA RESOLUÇÃO Nº 02 DE 10 DE FEVEREIRO DE 2021 - REGIMENTO INTERNO DAS TURMAS RECURSAIS E ART. 932 DO CPC).
CONSUMIDOR. TRATAMENTO ODONTOLÓGICO. PAGAMENTO ANTECIPADO COM POSTERIOR DESISTÊNCIA POR PARTE DO CONSUMIDOR. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO PROPORCIONALMENTE AO EXECUTADO.
MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NÃO SUFICIENTEMENTE COMPROVADA. LESÃO A DIREITO DE PERSONALIDADE NÃO DEMONSTRADO. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA [...] (Classe: Recurso Inominado, Número do Processo: 0028497-31.2021.8.05.0080,Relator(a): MARIA VIRGINIA ANDRADE DE FREITAS CRUZ, Publicado em: 20/03/2023).

RECURSO INOMINADO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TRATAMENTOS ESTÉTICOS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SOLICITAÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. RECLAMADA QUE SE RECUSOU A DEVOLVER O VALOR CORRESPONDENTE AOS SERVIÇOS NÃO REALIZADOS. ART. 744 DO CÓDIGO CIVIL.
CONSUMIDORA QUE SOLICITOU A RESCISÃO APÓS A REALIZAÇÃO DO PRIMEIRO PROCEDIMENTOS
. CAUSA DO PEDIDO QUE NÃO SE MOSTRA RELEVANTES. DECLARAÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL QUE SE IMPÕE.
DANO MATERIAL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES CORRESPONDENTES AOS TRATAMENTOS NÃO REALIZADOS
QUE É DEVIDA. R$6.000,00. RECLAMADA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS PROBATÓRIO. NÃO COMPROVAÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS SUPOSTAMENTE ADQUIRIDOS PARA OS PROCEDIMENTOS NÃO REALIZADOS. SITUAÇÃO QUE APESAR DE TER GERADO DESCONTENTAMENTO NÃO CAUSOU QUALQUER ABALO AOS DIREITOS DE PERSONALIDADE DA RECORRENTE. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPR - 3ª Turma Recursal - 0004446-94.2021.8.16.0129 - Paranaguá - Rel.: JUÍZA DE DIREITO DA TURMA RECURSAL DOS JUÍZAADOS ESPECIAIS ADRIANA DE LOURDES SIMETTE - J. 28.11.2022).

Assim, tenho que corretamente entendeu o magistrado de origem que a apelante deve ter restituída a quantia de R$1.800,00 (mil e oitocentos reais), correspondente ao valor da cirurgia, mormente porque o restante do valor adiantado se refere a compensação pelos serviços pré cirúrgicos, que foram devidamente realizados pela apelada.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação

e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença objurgada.

Na sequência, com fulcro no enunciado administrativo n. 7 do STJ
2
e no enunciado nº 241 do FPPC
3
, a recorrente deverá suportar os honorários de sucumbência recursal, em razão do desprovimento de seu recurso.

A título de honorários recursais, majoro a condenação da apelante ao pagamento de honorários advocatícios em mais 05% (cinco por cento), totalizando 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil.

No entanto, mantenho a suspensão da exigibilidade das verbas sucumbenciais, ante o deferimento da gratuidade de justiça pelo órgão
a quo
(art. 98, §3º, do CPC).

É como voto.

1
Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

2
Enunciado administrativo número 7 – Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais, na forma do artigo 85, §11, do novo CPC.

3
Enunciado 241 FPPC (art. 85, caput e §11). Os honorários de sucumbência recursal serão somados aos honorários pela sucumbência em primeiro grau, observados os limites legais.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

VOTO DIVERGENTE

(PARCIAL)

Conforme já relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por GERALDA MAURI COSTA contra a r. sentença do evento 8129916, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível do Juízo de Colatina que, nos autos da “ação de rescisão contratual c/c devolução de quantia paga”, movida pela apelante em desfavor de CLINICA COORE RENOVARE LTDA, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para declarar rescindido o contrato de serviços odontológicos formalizado pelas partes e condenar a apelada ao pagamento de restituição na monta de R$1.800,00 (mil e oitocentos reais), nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais, acostadas no ID 8129921, a parte apelante sustenta, em síntese, que: (I) “Conforme demonstrado nos documentos anexos aos autos, a parte Recorrente teve um gasto de R$ 2.300,00 a título de adiantamento, e ANTES DA PRIMEIRA ETAPA DO PROCEDIMENTO foi rescindido o contrato por conta de crise financeira.”; (II) “a parte Recorrida não teve nenhum encargo com relação à Recorrente, tanto que os serviços prévios elencados na sentença se tratam de procedimentos realizados pela Recorrente em outros consultórios, como realização de exames radiográficos e tomográficos, e não perante a parte Recorrida propriamente dito - se tratando de parte documental”; (III) “Nesse sentido, não há o que se falar em restituição parcial dos valores; independente das circunstâncias que desmotivaram o início do procedimento”.

O eminente Relator, Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, negou provimento ao recurso interposto, mantendo a r. sentença recorrida. Outrossim, ante o desprovimento do recurso interposto pela parte autora, majorou os honorários advocatícios devidos ao patrono da parte adversa em 5% (cinco por cento), nos termos do art. 85, §11, do CPC.

Pois bem.

Em que pese alcançar o mesmo entendimento quanto à rejeição da impugnação à assistência judiciária gratuita e quanto ao mérito recursal, entendo que existe incorreção na sentença recorrida que deve ser corrigida de ofício, por tratar-se de questão de ordem pública.

Isso porque, analisando os autos, vislumbro a necessidade de alterar, ex officio, a base de cálculo das verbas sucumbenciais já fixadas na origem, uma vez que o MM. Juiz de Direito fixou tais verbas sobre o valor da causa, ao passo que, considerando a existência de condenação, deveria ter fixado o percentual sobre o valor da condenação em relação à parte requerida e o percentual sobre o valor do proveito econômico obtido pela parte requerida em relação à parte autora.

Isso porque, nos termos do artigo 85, § 2o, do Código de Processo Civil, a fixação dos honorários advocatícios deverá observar o limite mínimo de 10% e máximo de 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou, não sendo possível mensurá-lo, do valor atualizado da causa, restrita a sua fixação equitativa, sem a observância dos referidos limites, às hipóteses previstas no § 8º do referido dispositivo.

Colaciono, por oportuno, os dispositivos legais sob comento:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos. § 4o Em qualquer das hipóteses do § 3o :

I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;

IV - será considerado o salário-mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que estiver

em vigor na data da decisão de liquidação.

§ 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

§ 6º Os limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito.

§ 7º Não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada.

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2o.

(...)

Resta claro que o referido § 2º estabeleceu uma
ordem de preferência
para a fixação da base de cálculo dos honorários, na qual ao se aplicar uma delas ao caso concreto, impede se avance para a hipótese posterior.

Nesse sentido, destaco a orientação da Corte Superior:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. NOVAS REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2º E 8º. REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2º). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8º). PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O novo Código de Processo Civil - CPC/2015 promoveu expressivas mudanças na disciplina da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais na sentença de condenação do vencido. 2. Dentre as alterações, reduziu, visivelmente, a subjetividade do julgador, restringindo as hipóteses nas quais cabe a fixação dos honorários de sucumbência por equidade, pois: a) enquanto, no CPC/1973, a atribuição equitativa era possível: (a.I) nas causas de pequeno valor; (a.II) nas de valor inestimável; (a.III) naquelas em que não houvesse condenação ou fosse vencida a Fazenda Pública; e (a.IV) nas execuções, embargadas ou não (art. 20, § 4º); b) no CPC/2015 tais hipóteses são restritas às causas: (b.I) em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando (b.II) o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8º). 3. Com isso, o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria.
4. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º).
5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2º do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo. 6. Primeiro recurso especial provido para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido. Segundo recurso especial desprovido. (STJ - REsp: 1746072 PR 2018/0136220-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/02/2019, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 29/03/2019)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus (STJ, AgInt no Resp 1.722.311/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 28.06.2018.).

Dessa forma, destaco a necessidade de alterar a base de cálculo dos honorários sucumbenciais de ofício, uma vez que o juízo de origem condenou tanto a parte requerente como a parte requerida ao pagamento dos honorários sucumbenciais sobre o valor da causa.

Contudo, é imprescindível que a base de cálculo referente à condenação da parte requerida ao pagamento dos honorários advocatícios devidos ao patrono da parte requerente seja em relação ao valor da condenação e que a base de cálculo referente à condenação da parte requerente ao pagamento da verba honorária devida ao patrono da parte requerida considere o proveito econômico obtido, de modo a contemplar o entendimento da Corte Superior sobre o tema:

“Na vigência do CPC/2015,
havendo sucumbência recíproca envolvendo valores mensuráveis, os honorários advocatícios devidos ao advogado do autor devem ser calculados sobre a importância imposta a título de condenação e ao do réu sobre o proveito econômico por este auferido
, decorrente da diferença entre a importância postulada na inicial e a que foi efetivamente reconhecida como devida” (STJ - AgInt no AREsp: 1500280 PR 2019/0132448-8, Data de Julgamento: 13/02/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/02/2023)

CONCLUSÃO

Assim, acompanho, em parte, o voto proferido pelo eminente relator no sentido de CONHECER do recurso de apelação cível interposto por GERALDA MAURI COSTA e, no tocante ao mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO.

Todavia, pedido vênias ao nobre Relator,
abro divergência parcial
para que, de ofício, seja alterado o capítulo da sentença atinente aos honorários sucumbenciais, de forma a
(1)
condenar a parte requerente, ora apelante, ao pagamento dos honorários de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pela parte adversa, mantendo o pagamento de 25% (vinte e cinco por cento) das custas processuais. No mesmo sentido,
(2)
condenar a parte requerida, ora apelada, ao pagamento dos honorários de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, mantendo o pagamento de 75% (setenta e cinco por cento) das custas processuais.

Por conseguinte, ante a necessidade de alteração da base de cálculo, ex officio,
abro divergência
ainda quanto à base de cálculo a ser considerada na majoração dos honorários advocatícios, de modo a majorar a verba honorária advocatícia devida pela parte autora/apelante ao patrono da parte requerida/apelada para 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pela parte adversa.

É como voto.

Respeitosamente, acompanho a divergência parcial inaugurada pela e. Desª. Debora Maria Ambos Correa da Silva.

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a divergência inaugurada pela em. Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva.

Respeitosamente, acompanho a divergência inaugurada pela e. Desª. Debora Maria Ambos Corrêa da Silva.