Tribunal: TJES
Processo: 0005297-20.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento em Consignação
Data de julgamento: 2024-11-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL COM GARANTIA POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – TRÊS TENTATIVAS INFRUTÍFERAS DE INTIMAÇÃO PESSOAL EM DATAS E HORÁRIOS DIVERSOS – INTIMAÇÃO POR EDITAL – VALIDADE – IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA QUE NÃO SE APLICA QUANDO O PRÓPRIO BEM É DADO EM GARANTIA – RECURSO IMPROVIDO.

1. Iniciados, pelo banco, os procedimentos previstos em contrato e na Lei nº9.514/97 para intimação do devedor e sua constituição em mora, tem-se por incontroversas as 3 (três) tentativas de intimação pessoal do apelante em seu endereço residencial, por meio de Oficial do Cartório de Registro de Imóveis.

2. As reiteradas tentativas ocorreram em dias e horários diversos, mas, ainda assim, restaram todas infrutíferas, sendo então considerado que o apelante se encontrava em local incerto e não sabido, o que ensejou a sua intimação por edital.

3. Na hipótese de restarem infrutíferas 2 (duas) tentativas de intimação pessoal, a Lei nº9.514/97 estabelece duas possibilidades, a depender da situação fática: a) havendo suspeita motivada de ocultação do devedor, deverá o Oficial realizar a intimação por hora certa; b) encontrando-se em local ignorado, incerto ou inacessível, deverá ser realizada a intimação por edital.

4.
In casu
, tem-se que, ante a ausência de maiores indícios de ocultação intencional, o devedor foi considerado como estando “
em local incerto nestes dias e horários”
, conforme certidão do Oficial acostada dos autos. Desse modo, procedeu-se, com razão, a intimação editalícia, nos termos do supracitado art.26, §4º, não sendo obrigatória a prévia realização de intimação por hora certa, posto que tal procedimento somente se impõe na hipótese de suspeita motivada de ocultação.

5. A obrigação do envio de comunicação prévia por via eletrônica (e-mail) somente passou a ser exigida após o acréscimo do §4º-B, pela Lei nº14.711, de 2023, ou seja, após a ocorrência dos fatos sob análise, que se deram no ano de 2018.

6. Com relação, ao argumento de que imóvel seria impenhorável por tratar-se de bem de família, tem-se que o c. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que
“não se reconhece a impenhorabilidade do bem de família quando o devedor fiduciante aliena fiduciariamente o bem, que sabidamente era de residência familiar, por caracterizar comportamento contraditório e que fere a ética e a boa-fé das relações negociais”
(STJ. AgInt no REsp 1949053/TO. 2021/0218611-9. Terceira Turma. Rel.: Ministro Humberto Martins. Julgamento: 25/09/23. DJe: 27/09/23).

7. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005297-20.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MAURICIO ALVES MONJARDIM

APELADO: BANCO INTER S.A.

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL COM GARANTIA POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – TRÊS TENTATIVAS INFRUTÍFERAS DE INTIMAÇÃO PESSOAL EM DATAS E HORÁRIOS DIVERSOS – INTIMAÇÃO POR EDITAL – VALIDADE – IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA QUE NÃO SE APLICA QUANDO O PRÓPRIO BEM É DADO EM GARANTIA – RECURSO IMPROVIDO.

1. Iniciados, pelo banco, os procedimentos previstos em contrato e na Lei nº9.514/97 para intimação do devedor e sua constituição em mora, tem-se por incontroversas as 3 (três) tentativas de intimação pessoal do apelante em seu endereço residencial, por meio de Oficial do Cartório de Registro de Imóveis.

2. As reiteradas tentativas ocorreram em dias e horários diversos, mas, ainda assim, restaram todas infrutíferas, sendo então considerado que o apelante se encontrava em local incerto e não sabido, o que ensejou a sua intimação por edital.

3. Na hipótese de restarem infrutíferas 2 (duas) tentativas de intimação pessoal, a Lei nº9.514/97 estabelece duas possibilidades, a depender da situação fática: a) havendo suspeita motivada de ocultação do devedor, deverá o Oficial realizar a intimação por hora certa; b) encontrando-se em local ignorado, incerto ou inacessível, deverá ser realizada a intimação por edital.

4.
In casu
, tem-se que, ante a ausência de maiores indícios de ocultação intencional, o devedor foi considerado como estando “
em local incerto nestes dias e horários”
, conforme certidão do Oficial acostada dos autos. Desse modo, procedeu-se, com razão, a intimação editalícia, nos termos do supracitado art.26, §4º, não sendo obrigatória a prévia realização de intimação por hora certa, posto que tal procedimento somente se impõe na hipótese de suspeita motivada de ocultação.

5. A obrigação do envio de comunicação prévia por via eletrônica (e-mail) somente passou a ser exigida após o acréscimo do §4º-B, pela Lei nº14.711, de 2023, ou seja, após a ocorrência dos fatos sob análise, que se deram no ano de 2018.

6. Com relação, ao argumento de que imóvel seria impenhorável por tratar-se de bem de família, tem-se que o c. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que
“não se reconhece a impenhorabilidade do bem de família quando o devedor fiduciante aliena fiduciariamente o bem, que sabidamente era de residência familiar, por caracterizar comportamento contraditório e que fere a ética e a boa-fé das relações negociais”
(STJ. AgInt no REsp 1949053/TO. 2021/0218611-9. Terceira Turma. Rel.: Ministro Humberto Martins. Julgamento: 25/09/23. DJe: 27/09/23).

7. Recurso improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÕES CÍVEIS Nº 0005297-20.2019.8.08.0035

APELANTE:
MAURICIO ALVES MONJARDIM

APELADO:
BANCO INTER S/A

RELATORA:
DESª. SUBSTITUTA FERNANDA CORRÊA MARTINS

V O T O

Trata-se, na origem, de Ação de Consignação em Pagamento ajuizada por
MAURICIO ALVES MONJARDIM
em face de
BANCO INTER S/A

colimando a autorização de depósito judicial do valor das prestações mensais referentes ao imóvel por ele adquirido, a nulidade dos eventuais atos expropriatórios sobre o bem e a condenação do requerido ao pagamento de indenização por danos morais e multa por litigância de má-fé.

Narra a exordial que, na data de 31/07/17, o autor, ora apelante, celebrou junto ao banco apelado Contrato de Compra e Venda com Pacto de Alienação Fiduciária nº201717903, cujo objeto é o imóvel situado à Rua Dr. Jairo de Matos Pereira, nº15, casa 07, Praia da Costa, Vila Velha.

Ocorre que, após o inadimplemento da terceira prestação consecutiva, o banco requerido acionou o Cartório a fim de que fosse realizada a intimação extrajudicial do apelante para sua constituição em mora nos termos da Lei nº9.514/97.

Frustradas três tentativas de intimação pessoal, foi promovida a intimação por edital e, ante a manutenção do inadimplemento, foi designado data para realização de leilão do bem. Entende o apelante, contudo, que o procedimento adotado pelo banco não respeitou as exigências legais, de modo que não se poderia falar em válida constituição em mora e de consolidação da propriedade.

Após a regular tramitação, o juízo
a quo
proferiu a sentença de fls.277/278-v, julgando improcedentes os pedidos iniciais.

Irresignado,
MAURICIO ALVES MONJARDIM
interpôs esta Apelação de fls. 286/298 sustentando, em síntese, que:
I)
o banco apelado buscou a sua intimação para constituição em mora;
II)
não foram observadas, contudo, as exigências legais, visto que após as tentativas frustradas de intimação pessoal pelo Cartório de Registro de Imóveis, foi realizada diretamente a intimação por edital, quando antes deveriam ter sido esgotados todos os meios de contato;
III)
deveria ter ocorrido a intimação por hora certa, ou por meio de funcionários da portaria do condomínio ou outro meio de contato, como o e-mail;
I
V
)
sendo nula a intimação por edital, não há que se falar em constituição em mora do devedor;
V)
o imóvel em questão goza da impenhorabilidade do bem de família.

Pois bem. Compulsando detidamente estes autos, tem-se por incontroverso que as partes celebraram contrato de “
Compra e Venda de Imóvel com Força de Escritura Pública, Pagamento Parcelado de Parte do Preço, com Pacto Adjeto de Alienação Fiduciária em Garantia e da Emissão de Cédula de Crédito Imobiliário (CCI) e Outras Avenças
” (fls.40/54-v) e que, em dado momento, o autor deixou de adimplir com as prestações devidas.

Desse modo, em outubro de 2018, o banco deu início aos procedimentos previstos em contrato e na Lei nº9.514/97 para intimação do devedor e sua constituição em mora. Nesse sentido, tem-se por incontroversas também as
3 (três) tentativas
de intimação pessoal do apelante em seu endereço residencial, por meio de Oficial do Cartório de Registro de Imóveis, nas seguintes datas e horários:

Data

Horário

Folha dos autos

18/10/18

10h40

82

19/10/18

16h15

82

22/10/18

09h55

82

Como se depreende,
as reiteradas tentativas ocorreram em dias e horários diversos
, mas, ainda assim, restaram todas infrutíferas, sendo então considerado que o apelante se encontrava em local incerto e não sabido, o que ensejou a sua intimação por edital, em novembro de 2018, conforme documentos de fls.83/88.

Isso posto, tem-se que, nos termos da Lei nº9.514/97,
com a redação vigente à época dos fatos
, necessária se faz a constituição em mora do devedor a fim de que possa ser consolidada a propriedade em nome do fiduciário (art.26, caput).

Outrossim, para que seja constituído em mora, deve o fiduciante ser intimado pessoalmente, por meio de Oficial do Cartório de Registro de Imóveis
ou
pelos Correios, por carta com aviso de recebimento (art.26, §3º).

Na hipótese de restarem infrutíferas 2 (duas) tentativas de intimação pessoal, a Lei nº9.514/97
estabelece duas possibilidades
, a depender da situação fática:
a)
havendo suspeita motivada de ocultação do devedor, deverá o Oficial realizar a intimação por hora certa;
b)
encontrando-se em local ignorado, incerto ou inacessível, deverá ser realizada a intimação por edital.

Observe-se:

Art.26 - Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.

§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.

[...]

§ 3º A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante
, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constituído,
podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la,
ou
pelo correio, com aviso de recebimento.

§ 3
o
-A. Quando,
por duas vezes
, o oficial de registro de imóveis ou de registro de títulos e documentos ou o serventuário por eles credenciado houver procurado o intimando em seu domicílio ou residência sem o encontra
r,
deverá,
havendo suspeita motivada de ocultação
, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, retornará ao imóvel, a fim de efetuar a intimação, na hora que designar
, aplicando-se subsidiariamente o disposto nos arts. 252, 253 e 254 da Lei n
o
13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

§ 3
o
-B. Nos condomínios edilícios ou outras espécies de conjuntos imobiliários com controle de acesso, a intimação de que trata o § 3
o
-A poderá ser feita ao funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência.

§ 4
o
Quando o fiduciante, ou seu cessionário, ou seu representante legal ou procurador
encontrar-se em local ignorado, incerto ou inacessível
, o fato será certificado pelo serventuário encarregado da diligência e informado ao oficial de Registro de Imóveis, que, à vista da certidão,
promoverá a intimação por edital
publicado durante 3 (três) dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária, contado o prazo para purgação da mora da data da última publicação do edital.

I
n casu
, tem-se que, ante a ausência de maiores indícios de ocultação intencional, o devedor foi considerado como estando “
em local incerto nestes dias e horários”
, conforme certidão do Oficial acostada à fl.82 dos autos. Desse modo, procedeu-se, com razão, a intimação editalícia, nos termos do supracitado art.26, §4º, não sendo obrigatória, como tenta fazer crer o apelante, a prévia realização de intimação por hora certa, posto que tal procedimento somente se impõe na hipótese de suspeita motivada de ocultação, consoante o também já mencionado §3º-A da Lei nº9.514/1997.

Outrossim, faz-se imperioso ressaltar que a obrigação do envio de comunicação prévia por via eletrônica (e-mail)
somente passou a ser exigida após o acréscimo do §4º-B, pela Lei nº14.711, de 2023
, ou seja, após a ocorrência dos fatos sob análise, que se deram no ano de 2018.

Isso posto, tem-se que, tal como consignado pelo juízo de piso, foram devidamente respeitados os procedimentos necessários a constituição em mora do devedor na forma como legalmente previsto e também como disposto no contrato celebrado, que estabelece regramento semelhante ao previsto na legislação (cláusula 5.5, fls.47-v/48), não havendo que se falar, pois, em nulidade.

Por fim, com relação, ao argumento de que o imóvel seria impenhorável por tratar-se de bem de família, tem-se que o c. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que
“não se reconhece a impenhorabilidade do bem de família quando o devedor fiduciante aliena fiduciariamente o bem, que sabidamente era de residência familiar, por caracterizar comportamento contraditório e que fere a ética e a boa-fé das relações negociais”
(STJ. AgInt no REsp 1949053/TO. 2021/0218611-9. Terceira Turma. Rel.: Ministro Humberto Martins. Julgamento: 25/09/23. DJe: 27/09/23).

No mesmo sentido este e. TJ/ES,
mutatis mutandis
:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – PREJUDICIALIDADE – AGRAVO DE INSTRUMENTO PRONTO PARA JULGAMENTO – CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE EM FAVOR DO CREDOR FIDUCIÁRIO – POSSIBILIDADE – AUTONOMIA DA VONTADE DO DEVEDOR FIDUCIÁRIO – DISTINÇÃO ENTRE IMPENHORABILIDADE E ALIENABILIDADE – ARGUMENTO DE IMPENHORABILIDADE QUE NÃO SE APLICA AO CASO – DISTINÇÃO DO TEMA 961 DO E. STF – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Os devedores do contrato não purgaram a mora no prazo previsto em lei, de forma que não houve impedimento, a princípio, para que a Agravada procedesse com o registro da consolidação da propriedade na matrícula do imóvel, conforme dispõe a Lei nº 9.514/97.

2. A impenhorabilidade é instituto de direito processual, que confere proteção ao indivíduo a fim de lhe assegurar um patrimônio mínimo, regido tanto pela Lei nº 8.009/90, quanto pelas disposições gerais do Código de Processo Civil e do Código Civil.
Lado outro, na garantia firmada em alienação fiduciária há a transmissão da propriedade resolúvel pelos devedores aos credores, por vontade própria do Recorrente, de forma que se mostra incabível discussão sobre impenhorabilidade do bem.

3. Imperiosa a realização de distinção do caso em exame em relação ao Tema 961 julgado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal (CPC, art. 489, § 1º, VI), eis que este versa sobre a impenhorabilidade da pequena propriedade rural familiar, o que e distingue da alienabilidade inerente ao contrato de alienação fiduciária.

4. A garantia foi firmada no exercício da autonomia da vontade do Agravante, o qual ofereceu livremente o bem para tomada do empréstimo da pessoa jurídica, ensejando, inclusive, comportamento contraditório a oferta do bem à garantia contratual e a posterior alegação de impenhorabilidade, afrontando a boa-fé nas relações contratuais.

5. Recurso conhecido e improvido. Embargos de declaração prejudicados. (TJ/ES. Embargos de Declaração nº5010643-30.2023.8.08.0000. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relatora: Marianne Júdice de Mattos. Data de Publicação: 09/11/23). (grifo nosso)

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Em atenção ao disposto no art.85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais de 10% (dez por cento) para 11% (onze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

DESª. SUBSTITUTA FERNANDA CORRÊA MARTINS

RELATORA

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)