Tribunal: TJES
Processo: 0025912-69.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Infração Administrativa; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-02-02

Ementa:
EMENTA:
A
PELAÇÃO CÍVEL
.
MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL
.
ALEGAÇÃO DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. COMPROVADO O VÍCIO FORMAL NO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. EQUÍVOCO NA NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. INDEVIDA INTIMAÇÃO POR EDITAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA.

APLICAÇÃO DO ART. 173, II, DO CTN.
RECURSO
CONHECIDO
S
E
DES
PROVIDO
S
.

1
)
Na hipótese em apreço, a notificação do contribuinte acerca do lançamento tributário realmente foi remetida a endereço equivocado, motivo pelo qual o AR foi devolvido sem cumprimento, sendo que o Fisco já possuía o endereço correto do impetrante.

2
)
O conjunto probatório carreado aos autos é suficiente para demonstrar o equívoco cometido pela Fazenda Pública, constituindo prova pré-constituída apta a justificar o processamento do mandado de segurança, não havendo que se cogitar em extinção do feito sem resolução do mérito por inadequação da via eleita, como pretende o Estado em seu apelo.

3)
A jurisprudência desta Corte é pacífica quanto à necessidade de esgotamento das demais modalidades de intimação previstas em lei previamente à editalícia, sob pena de nulidade por cerceamento de defesa no processo administrativo. Destarte, não tendo havido sequer a expedição da correspondência notificatória para o endereço correto, agiu com acerto a Instância Primeva ao anular o ato administrativo impugnado.

4)
A

hipótese, portanto, é de anulação de lançamento tributário por vício formal, constituindo marco interruptivo do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, o qual volta a fluir após o trânsito em julgado da sentença, conforme preconiza o art. 173, inciso II, do Código Tributário Nacional. Com efeito, de acordo com entendimento pacífico do STJ, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Precedentes.

5
)
Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025912-69.2016.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MARTINHO GRIGIO RONCETTI e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
A
PELAÇÃO CÍVEL
.
MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL
.
ALEGAÇÃO DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. COMPROVADO O VÍCIO FORMAL NO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. EQUÍVOCO NA NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. INDEVIDA INTIMAÇÃO POR EDITAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA.

APLICAÇÃO DO ART. 173, II, DO CTN.
RECURSO
CONHECIDO
S
E
DES
PROVIDO
S
.

1
)
Na hipótese em apreço, a notificação do contribuinte acerca do lançamento tributário realmente foi remetida a endereço equivocado, motivo pelo qual o AR foi devolvido sem cumprimento, sendo que o Fisco já possuía o endereço correto do impetrante.

2
)
O conjunto probatório carreado aos autos é suficiente para demonstrar o equívoco cometido pela Fazenda Pública, constituindo prova pré-constituída apta a justificar o processamento do mandado de segurança, não havendo que se cogitar em extinção do feito sem resolução do mérito por inadequação da via eleita, como pretende o Estado em seu apelo.

3)
A jurisprudência desta Corte é pacífica quanto à necessidade de esgotamento das demais modalidades de intimação previstas em lei previamente à editalícia, sob pena de nulidade por cerceamento de defesa no processo administrativo. Destarte, não tendo havido sequer a expedição da correspondência notificatória para o endereço correto, agiu com acerto a Instância Primeva ao anular o ato administrativo impugnado.

4)
A

hipótese, portanto, é de anulação de lançamento tributário por vício formal, constituindo marco interruptivo do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, o qual volta a fluir após o trânsito em julgado da sentença, conforme preconiza o art. 173, inciso II, do Código Tributário Nacional. Com efeito, de acordo com entendimento pacífico do STJ, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Precedentes.

5
)
Recursos conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, examina-se
apelaç
ões
cíve
is

interpostas por
Martinho Grigio Roncetti
e pelo
Estado do Espírito Santo

contra sentença proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (fls. 90/91-v.) que, em
mandado de segurança
impetrado pelo primeiro apelante, acolheu parcialmente os pedidos formulados na inicial, tão somente para anular a CDA nº 03111/2016 e os atos administrativos posteriores ao Auto de Infração nº 5.014.901-1, no bojo do Processo Administrativo nº 72306815.

Em suas razões recursais (fls. 106/109), o impetrante sustenta que o reconhecimento da nulidade da notificação do contribuinte implica a conclusão de que o crédito tributário de fato gerador de 2010 não foi até hoje constituído definitivamente, razão pela qual está alcançado pela decadência.

Já o ente federado, em seu apelo (fls. 122/128), aduz que
(i)
não há suficiente comprovação do direito líquido e certo, de modo que a ausência de prova pré-constituída impõe a extinção do feito sem resolução do mérito;
(ii)
no momento da expedição da CDA, o endereço que o impetrante declarou à Receita Federal do Brasil já era outro, mais atualizado, razão pela qual a notificação foi para lá remetida;
(iii)
o contribuinte tem o dever de manter atualizado os seus dados cadastrais, o que não foi observado.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço da
s
apelaç
ões
interposta
s
. Opto pelo enfrentamento em conjunto dos apelos, pois excludentes, entre si, as razões recursais. Vejamos.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por
Martinho Grigio Roncetti
contra suposto ato coator praticado pelo
Subsecretário de Estado da Receita do Estado do Espírito Santo.
De acordo com a narrativa autoral, foi surpreendido com a inscrição do seu nome em dívida ativa em razão de débito de ITCMD no valor de R$ 13.239,03 (treze mil, duzentos e trinta e nove reais e nove centavos), em relação ao qual jamais foi intimado da lavratura do respectivo auto de infração.

Nesse contexto, alega que, ao obter a cópia do processo administrativo (nº 72306815, fls. 12/36), constatou que a notificação foi enviada para endereço equivocado, resultando na posterior intimação por edital. Por isso, pleiteia o reconhecimento da nulidade do ato de intimação e, consequentemente, da decadência do direito de lançar o crédito tributário, considerando que não houve a sua constituição definitiva até o momento, cujo fato gerador ocorreu em 2010.

A Instância Primeva, ao sentenciar o feito, considerou que realmente houve equívoco na notificação do contribuinte, mas que tal circunstância não resulta na decadência do direito de constituir o crédito tributário, o que continua sendo possível, desde que sejam novamente praticados todos os atos posteriores ao Auto de Infração nº 5.014.901-1, os quais foram anulados pelo édito sentencial.

É em face deste pronunciamento judicial que aqui se insurgem as partes. Já adianto, porém, que a sentença não merece reparos, visto que se encontra em perfeita consonância com a jurisprudência pátria e com o ordenamento jurídico vigente.

Isso porque, do compulsar dos autos, sobretudo da cópia integral do Processo Administrativo nº 72306815 (fls. 12/36), é possível notar que a notificação do contribuinte acerca do lançamento tributário realmente foi remetida a endereço equivocado (“Rua Construtor Camilo Gianordoli, nº 97, Consolação” – fl. 21), motivo pelo qual o AR foi devolvido sem cumprimento, sendo que
o Fisco já possuía o endereço correto do impetrante
, conforme consta na própria CDA nº 03111/2016 (“Rua Thereza Zanoni Cazer nº 1, Jardim da Penha” – fl. 34).

Nesse ponto, o Estado limita-se a afirmar que tais informações foram extraídas do banco de dados da Receita Federal do Brasil e que, por isso, o impetrante deveria ter juntado ao processo as declarações de imposto de renda “
provando os endereços declarados
” (fl. 115). Acontece que essa alegação constitui fato extintivo do direito do autor, cujo ônus probatório recai sobre a parte requerida, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC/15, o qual não foi desincumbido pelo ente federado.

É dizer, o conjunto probatório carreado aos autos é suficiente para demonstrar o equívoco cometido pela Fazenda Pública, constituindo prova pré-constituída apta a justificar o processamento do mandado de segurança, não havendo que se cogitar em extinção do feito sem resolução do mérito por inadequação da via eleita, como pretende o Estado em seu apelo.

Estando suficientemente comprovado o equívoco cometido pelo Fisco, convém ressaltar que a jurisprudência desta Corte é pacífica quanto à necessidade de esgotamento das demais modalidades de intimação previstas em lei previamente à editalícia, sob pena de nulidade por cerceamento de defesa no processo administrativo (TJES, Classe: Apelação Cível, 100190055655, Relator: Manoel Alves Rabelo, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 19/02/2020)
1
.

Deveras, de modo a prestigiar o princípio do contraditório, a intimação por edital somente deve ser admitida em hipóteses excepcionalíssimas, quando efetivamente demonstrado que não havia como localizar o contribuinte, o que não ocorreu no presente caso, em que sequer houve a expedição da correspondência notificatória para o endereço correto.

Logo, considerando que, no âmbito do processo administrativo fiscal, a jurisprudência pátria somente admite a intimação por edital nos casos em que realizada anteriormente tentativa frustrada por carta – o que, por óbvio, pressupõe o envio ao endereço correto –, deve ser reconhecido o cerceamento de defesa e, com isso, declarada a nulidade do ato administrativo, conforme efetuado na sentença.

A hipótese, portanto, é anulação de lançamento tributário por vício formal, constituindo marco interruptivo do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, que volta a fluir após o trânsito em julgado da sentença, conforme preconiza o art. 173, inciso II, do Código Tributário Nacional,
ipsis litteris
:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

E, interpretando o supratranscrito dispositivo, o c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que “
o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado
” (AgInt no AREsp n. 1.473.090/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 26/10/2020, DJe de 29/10/2020).

Em sendo assim, não merece prosperar a tese do impetrante no sentido de que o reconhecimento de vício na notificação do contribuinte implica a conclusão de que não houve constituição do crédito tributário até o momento e que, por isso, teria transcorrido o prazo decadencial.

Acontece que, em verdade,
houve
o
lançamento tributário dentro do prazo decadencial de 05 (cinco) anos –
o auto de infração foi lavrado em 06/11/2015 e os créditos mais antigos são da competência de 12/2010 (fl. 14) –, uma vez que
o
vício formal
não induz à compreensão de inexistência do ato jurídico
, mas tão somente de sua invalidade. Destarte, a mácula identificada no ato administrativo, consistente no cerceamento de defesa decorrente da inadequada intimação por edital, impõe a sua anulação e, com isso, a renovação do prazo para Fazenda Pública novamente constituir o crédito tributário, na forma do multicitado art. 173, II, do CTN.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
das apelações cíveis para, no mérito,
negar-lhes
provimento
.

Deixo de arbitrar honorários advocatícios recursais, porquanto não arbitrados na sentença objurgada
2
, haja vista cuidar-se de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/2009
3
).

É como voto
.

1
Também neste mesmo sentido, cito: (TJES, Classe: Apelação, 100170036824, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/04/2018, Data da Publicação no Diário: 11/05/2018); (TJES, Classe: Apelação, 060120007533, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

2
“Os honorários recursais não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo ao ônus estabelecido previamente, motivo pelo qual, na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior, não há que se falar em honorários recursais.” (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.004.107/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/12/2022, DJe de 19/12/2022).

3
Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pela eminente Relatora.

Acompanho a Eminente Relatora