Tribunal: TJES
Processo: 5015657-54.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Competência Tributária
Data de julgamento: 2024-06-19

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, CPC. HIPÓTESES DE CABIMENTO.
AUSÊNCIA
DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE.

RECURSO
REJEITADO
.
1.
Acerca do recurso de Embargos de Declaração, sua função é de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios de omissão, obscuridade ou contradição.
2.
Embora em algumas situações possa haver sensível modificação do conteúdo da decisão recorrida, referido recurso não tem por função precípua a modificação ou anulação do provimento jurisdicional, mas, repita-se, esclarecer ou afastar eventuais contradições ou omissões existentes.
3.
Fixadas tais premissas, tenho que o presente recurso não merece provimento, posto que as alegações do

embargante não se enquadra em nenhuma das hipóteses de cabimento.
4.
RECURSO REJEITADO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015657-54.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ORVEL - ORLETTI CAMINHOES E ONIBUS LTDA e outros (3)

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, CPC. HIPÓTESES DE CABIMENTO.
AUSÊNCIA
DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE.

RECURSO
REJEITADO
.
1.
Acerca do recurso de Embargos de Declaração, sua função é de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios de omissão, obscuridade ou contradição.
2.
Embora em algumas situações possa haver sensível modificação do conteúdo da decisão recorrida, referido recurso não tem por função precípua a modificação ou anulação do provimento jurisdicional, mas, repita-se, esclarecer ou afastar eventuais contradições ou omissões existentes.
3.
Fixadas tais premissas, tenho que o presente recurso não merece provimento, posto que as alegações do

embargante não se enquadra em nenhuma das hipóteses de cabimento.
4.
RECURSO REJEITADO
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5015657-54.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ORVEL - ORLETTI CAMINHOES E ONIBUS LTDA, ATLANTICA AUTOMOTOR LTDA, DNAUTOS DISTRIBUIDORA NACIONAL DE AUTOPECAS LTDA, BELLE AUTOMOTOR LTDA

Advogados do(a) APELADO: MARCELO SENA SANTOS - BA30007-A, LEANDRO HENRIQUE MOSELLO LIMA - MG103952-A, IGOR BASTOS DE ALMEIDA DIAS - BA47755, GABRIEL ALVES ELIAS - RJ173267
Advogados do(a) APELADO: MARCELO SENA SANTOS - BA30007-A, LEANDRO HENRIQUE MOSELLO LIMA - MG103952-A, IGOR BASTOS DE ALMEIDA DIAS - BA47755, GABRIEL ALVES ELIAS - RJ173267
Advogados do(a) APELADO: MARCELO SENA SANTOS - BA30007-A, LEANDRO HENRIQUE MOSELLO LIMA - MG103952-A, IGOR BASTOS DE ALMEIDA DIAS - BA47755, GABRIEL ALVES ELIAS - RJ173267
Advogados do(a) APELADO: MARCELO SENA SANTOS - BA30007-A, LEANDRO HENRIQUE MOSELLO LIMA - MG103952-A, IGOR BASTOS DE ALMEIDA DIAS - BA47755, GABRIEL ALVES ELIAS - RJ173267

VOTO

Conforme relatoriado, trata-se de
embargos de declaração opostos contra acórdão emanado desta e. 1ª Câmara Cível que, por maioria de votos, conheceu da apelação cível e a ele deu parcial provimento para conceder a segurança, a fim de declarar a inexigibilidade do recolhimento do DIFAL-ICMS nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS realizados no ano-calendário de 2022, observada a anterioridade nonagesimal, sendo garantido o direito de compensação pelas vias administrativas. Além de julgar prejudicada a remessa necessária.

Acerca do recurso de embargos de declaração, sua função é de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios de omissão, obscuridade ou contradição.

Embora em algumas situações possa haver sensível modificação do conteúdo da decisão recorrida, referido recurso não tem por função precípua a modificação ou anulação do provimento jurisdicional, mas, repita-se, esclarecer ou afastar eventuais contradições ou omissões existentes.

Tal conclusão é facilmente alcançada com a simples leitura da norma que previa as suas hipóteses de cabimento à época em que a decisão se tornou recorrível e na qual o presente recurso fora interposto, art. 1.022, do CPC,
in verbis
:

“
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.
”

Neste sentido ensinam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero:

“
Nada obstante o recurso de embargos de declaração vise apenas ao aperfeiçoamento da decisão judicial, patrocinando aclareamento de obscuridade, desfazimento de contradição e supressão de omissão, não se prestando, como regra, à obtenção de modificação do julgado, pode ocorrer de o acolhimento dos embargos declaratórios provocar uma alteração na substância da decisão embargada. (...) Observe-se que o embargante não pretende diretamente a rediscussão da causa e conseguinte modificação no entendimento exposto pelo órgão jurisdicional na decisão com a interposição de embargos declaratórios com efeitos infringentes. O que pretende é o aclareamento da obscuridade, o desfazimento da contradição e a supressão da omissão, que, indiretamente, acabam por modificar o julgado.” (MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil: comentado artigo por artigo. 4. ed. rev. Atual. e ampl. - São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2012.)

Na mesma esteira de raciocínio se apresenta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“
Não pode ser aberto espaço em sede de embargos de declaração para que o julgamento do acórdão tenha seus fundamentos e conclusões revisitados, a fim de se adotar o desejado pelo embargante. Se assim for procedido, o que não se admite, estar-se-ia rejulgando a causa ou o recurso. 2. A função dos embargos declaratórios é, apenas, integrativa. Excepcionalmente, pode ter efeitos modificativos quando situação peculiar de erro na aplicação do direito for constatada. 3. Razões de decidir não podem ser alteradas por embargos de declaração. 4. Se o acórdão, na visão da parte, violou a Constituição, deve ser atacado pelo recurso específico. 5. Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no MS: 10379 DF 2005/0015913-3, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento: 11/10/2006, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 06.11.2006 p. 290)”

Fixadas tais premissas, tenho
que
as alegações do embargante não se enquadram em nenhuma das hipóteses de cabimento,
tendo em vista

que o acórdão foi expresso quanto
aos fundamentos que levaram à conclusão pela possibilidade de compensação pelas vias administrativas, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 1287019/DF. TEMA Nº 1093. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. DIREITO À COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. De início, destaco não haver se falar em falta de interesse de agir em razão do não cabimento de mandado de segurança contra lei em tese, tendo em vista que esta e. 1ª Câmara Cível firme entendimento no sentido de que é cabível a impetração de mandado de segurança objetivando o reconhecimento de ilegalidade ou inconstitucionalidade de lei de forma incidental com objetivo de afastar a cobrança de tributo exigido pelo Fisco. (Data: 23/Jan/2024. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5003906-79.2021.8.08.0000. Magistrado: FABIO CLEM DE OLIVEIRA. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Assunto: Anulação de Débito Fiscal). 2. De igual modo, não merece acolhida a tese de necessidade de dilação probatória, sobretudo porque a questão dos autos, especialmente quanto à constitucionalidade da cobrança do DIFAL, é meramente de direito. 3. A Constituição Federal prevê em seu art. 145, inciso I, que a União, os Estados, O Distrito Federal e os Municípios poderão instituir, dentre outros tributos, impostos. Em seu art. 146, inciso III, alínea a, a Constituição dispõe que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos gerados, bases de cálculo e contribuintes. No que diz respeito ao ICMS, a Constituição Federal previu em seu art. 155, inciso XII, alíneas a, b, c, d e i, que cabe à lei complementar definir seus contribuintes, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços e fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. 4. A Emenda Constitucional nº 87/2015 previu a possibilidade de nova relação jurídico-tributária, com cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, especialmente quanto ao estado de destino. 5. Dessa maneira, resta evidente que a cobrança do tributo, no caso a diferença de alíquota do ICMS-DIFAL, somente poderia ser exigida após a edição de lei complementar de caráter nacional definidora, dentre outras regras, de fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, na forma do art. 146, inciso III, alínea a, da CF, tem em vista que a Constituição não institui o tributo em si, mas apenas prevê as suas hipóteses de criação. 6. Com o objetivo de afastar dúvida quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE nº 1287019 fora fixada pelo STF a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 7. Acerca da modulação dos respectivos efeitos, o STF determinou a sua incidência a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), ressalvando apenas duas hipóteses: i) microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional (Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015) e ii) contribuintes com ações judiciais em curso, consideradas aquelas propostas até 24/02/2021 (conforme teor do julgamento de embargos declaratórios). Com a referida modulação dos efeitos, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1966 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto e, com isso, permitir que os Estados de fato possam exigir o seu recolhimento. 8. A Lei Complementar nº 190/2022, que de fato regulamentou a cobrança do DIFAL em nova relação jurídico-tributária, previu em seu art. 3º que entraria em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, entretanto, somente no exercício financeiro seguinte, ou seja, em 2023. 9. À respeito do tema, esta e. Primeira Câmara Cível vem reconhecendo a necessária observância à anterioridade nonagesimal, sendo prescindível o respeito à anual, com fundamento no seguintes motivos: a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários. 10. Com isso, em respeito ao princípio da colegialidade e ao da anterioridade nonagesimal, sobretudo com fundamento no entendimento adotado por esta e. Primeira Câmara Cível, no sentido de que não houve majoração ou instituição de novo tributa, e tendo que a exação deve respeitar o referido princípio tributário. 11. Acerca da possibilidade de compensação tributária dos créditos ora reconhecidos, o c. STJ sumulou entendimento no sentido de que o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. 12. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. (Data: 27/Mar/2024. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5015657-54.2022.8.08.0024. Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR. Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA. Assunto: Competência Tributária)

Nesse sentido o
c
. STJ é claro ao reafirmar que
os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte.
(EDcl nos EDcl no AREsp 1036564/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 26/09/2018)

O embargante desconsidera que, à luz da orientação do C. STJ,
“[...] entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem”
e que o
“juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. [...]”
(Edcl no AgRg no MS 22/DF, rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 28.05.2014).

Ficam as partes advertidas que, embora até o momento não tenha verificado o abuso do direito de recorrer, a multa do art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil,
será
aplicada no caso de oposição de novos embargos de declaração, se manifestamente protelatórios.

Do exposto,
REJEITO

os embargos de declaração.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual de Julgamento do dia 10.06.2024 a 14.06.2024:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.

Sessão Virtual 10.06.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.