Tribunal: TJES
Processo: 0002293-37.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
MENTA.: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. INAPLICABILIDADE DA TESE Nº 1.093 DO STF. PREVISÃO ANTERIOR NA LEI KANDIR. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA. TESE Nº 517 DO STF. SENTENÇA REFORMADA. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
A mudança advinda com a EC nº 87/2015 atingiu tão somente os destinatários não-contribuintes, inaugurando, quanto a estes, uma nova relação jurídico-tributária, razão pela qual o c. STF, no Tema 1.093 entendeu pela necessidade de edição de Lei Complementar veiculando normas gerais.
2.
Em relação aos consumidores finais contribuintes do imposto, hipótese da Requerente, não houve inauguração de relação jurídica tributária, razão pela qual inaplicável a “ratio decidendi” do Tema nº 1.093, já que não haveria exigência de nova Lei Complementar.
3.
Tem-se por suficientes as disposições do artigo 155 da Constituição da República e da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), o que torna exigível a exação no caso.
4.
Quanto ao fato de ser optante pelo SIMPLES NACIONAL, também já decidiu o Supremo Tribunal Federal, no Tema nº 517, sobre a incidência do DIFAL mesmo nestes casos.
5.
Merece, portanto, reforma a sentença recorrida para julgar improcedentes os pedidos autorais.
6.
Recurso conhecido e provido. Improcedência dos pedidos. Prejudicada a remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0002293-37.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: VILA PINDO BUFFET INFANTIL LTDA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

MENTA.: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. INAPLICABILIDADE DA TESE Nº 1.093 DO STF. PREVISÃO ANTERIOR NA LEI KANDIR. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA. TESE Nº 517 DO STF. SENTENÇA REFORMADA. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
A mudança advinda com a EC nº 87/2015 atingiu tão somente os destinatários não-contribuintes, inaugurando, quanto a estes, uma nova relação jurídico-tributária, razão pela qual o c. STF, no Tema 1.093 entendeu pela necessidade de edição de Lei Complementar veiculando normas gerais.
2.
Em relação aos consumidores finais contribuintes do imposto, hipótese da Requerente, não houve inauguração de relação jurídica tributária, razão pela qual inaplicável a “ratio decidendi” do Tema nº 1.093, já que não haveria exigência de nova Lei Complementar.
3.
Tem-se por suficientes as disposições do artigo 155 da Constituição da República e da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), o que torna exigível a exação no caso.
4.
Quanto ao fato de ser optante pelo SIMPLES NACIONAL, também já decidiu o Supremo Tribunal Federal, no Tema nº 517, sobre a incidência do DIFAL mesmo nestes casos.
5.
Merece, portanto, reforma a sentença recorrida para julgar improcedentes os pedidos autorais.
6.
Recurso conhecido e provido. Improcedência dos pedidos. Prejudicada a remessa necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso do Estado do Espírito Santo e julgar prejudicada a Remessa Necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 12/12/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que concedeu a segurança, para (i) desobrigar a parte requerente do recolhimento do DIFAL; (ii) reconhecer o direito à restituição dos valores pagos após a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Irresignado, o Estado interpôs o presente recurso aduzindo basicamente:
a)
necessidade de observância da distinção do presente caso do caso apreciado pelo STF no Tema nº 1.093;
b)
que o STF já se manifestou pela aplicação do diferencial de alíquota às empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.
Peço dia para julgamento.

*

O SR. ADVOGADO RICARDO CARNEIRO NEVES JÚNIOR:-

Excelentíssima Senhora Presidente, agradeço a sua oportunidade, em nome de quem eu cumprimento todos os membros dessa Primeira Câmara Cível, douto Procurador de Justiça, colegas advogados e demais presentes.

Cuida-se de uma Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo quanto à sentença que julgou procedentes dos pedidos autorais para declarar a inexistência de relação jurídica, aplicando ao caso o Tema de Repercussão Geral 1.093 do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que a presente Ação foi proposta antes de concluído o julgamento do Tema 1.093.

Nessa oportunidade, então, demonstraremos os motivos para desprovimento do Recurso; primeiro, porque se defendeu, e aqui é importante se dizer, caso rejeitada a aplicação do Tema 1.093, existem teses subsidiárias que não foram analisadas em 1º Grau.

Mas, aqui o que se defendeu seria a inconstitucionalidade incidental do inciso IV do § 1º do art. 2º da Lei Estadual nº 7.000 de 2001, a inconstitucionalidade do lançamento por violação ao princípio da vedação do confisco, em inconstitucionalidade da cobrança a título de DIFAL, diferencial de alíquota do ICMS, para empresas optantes do Simples Nacional, que é o caso da apelada, em razão da não cumulatividade do ICMS.

E, por fim, a inconstitucionalidade em virtude da ausência de lei complementar federal que regulamentasse a cobrança do DIFAL porque o único instrumento que existia à época eram normas infralegais com base no art. 143.3 da Constituição Federal, alínea D, não seria possível a cobrança do ICMS, DIFAL.

Portanto, não vou me alongar, o caso é de uma matéria fática praticamente inexistente, exclusivamente de direito. O ponto que aqui se discute é, o Supremo Tribunal Federal concluiu que, no tema 1.093, que a cobrança do diferencial de alíquota, alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87 de 2015, pressupõe a edição de Lei Complementar veiculando normas gerais.

As normas estaduais que existem e existiam à época da propositura da Ação não são suficientes para justificar a cobrança do ICMS, DIFAL, porque violaria alínea D, inciso III, do art. 146 da Constituição Federal, conforme pode-se ver do Tema 1.093.

Por essas razões, nobres desembargadores, a Apelação do Estado do Espírito Santo deve ser desprovida, até porque após o julgamento do Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal, reforçando esse entendimento, concluiu que mesmo que a empresa seja optante do Simples, para que ela seja cobrada a título diferencial de alíquota, será necessária a edição de lei complementar específica para regular a matéria, afinal de contas as empresas constantes do Simples, a relação jurídica tributária é regulada pela Lei Complementar 123, de 2006.

Por essa razão, não poderá, e não pode, por lei estadual ordinária, quiçá a complementar estadual, regulamentar essa cobrança. Essa cobrança precisa estar regulamentada.

E, ainda, que se pudesse falar que a nova lei editada para regulamentar o diferencial de alíquota seria aplicada, essa lei é posterior à propositura da ação. Portanto, nem a nova lei que regulamenta a questão do diferencial de alíquota do DIFAL seria motivo suficiente para justificar a cobrança do ICMS no presente caso.

E concluo dizendo porque todas as mercadorias que foram adquiridas eram bens para o consumo de uso próprio da empresa; afinal de contas, a empresa é um
buffet
e ela presta serviços. Ela não é contribuinte regular do ICMS. Ela é contribuinte regular do ISS.

Razão pela qual, não existiria causa legal, ou até mesmo condicional, para justificar a cobrança da exação em comento.

Por essas razões, nobres desembargadores, pugnamos para que o presente Recurso seja desprovido, mantendo, na íntegra, a respeitável sentença recorrida.

Obrigado.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Conforme consta do relatório, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que julgou procedentes os pedidos autorais para (i) desobrigar a parte requerente do recolhimento do DIFAL; (ii) reconhecer o direito à restituição dos valores pagos após a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Irresignado, o Estado interpôs o presente recurso aduzindo basicamente:
a)
necessidade de observância da distinção do presente caso do caso apreciado pelo STF no Tema nº 1.093;
b)
que o STF já se manifestou pela aplicação do diferencial de alíquota às empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL.

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciar-lhe o mérito, ressaltando que a análise se debruça sobre toda a questão, em remessa necessária.

Trata-se na origem de intitulada “ação de repetição de indébito” na qual a Requerente, ora apelante, questiona a exigência de recolhimento de ICMS/DIFAL, aduzindo violação ao princípio do não confisco, da não cumulatividade e ausência de regulamentação por Lei Complementar, pretendendo a repetição dos valores recolhidos.

Pois bem. Acerca do tema, convém lembrar que a Constituição Federal prevê em seu art. 145, inciso I, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir, dentre outros tributos, impostos.

Em seu art. 146, inciso III, alínea
a
, a Constituição dispõe que
cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

No que diz respeito ao ICMS, a Constituição Federal previu em seu art. 155, inciso XII, alíneas
a
,
b
,
c,

d
e
i
, que
cabe à lei complementar definir seus contribuintes, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços e fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 previu a possibilidade de nova relação jurídico-tributária, com cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, especialmente quanto ao estado de destino, vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

Dessa maneira, resta evidente que a cobrança do tributo, no caso a diferença de alíquota do ICMS-DIFAL, somente poderia ser exigida após a edição de lei complementar de caráter nacional definidora, dentre outras regras, de fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, na forma do art. 146, inciso III, alínea
a
, da CF, tendo em vista que a Constituição não institui o tributo em si, mas apenas prevê as suas hipóteses de criação.

Com o objetivo de afastar dúvida quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE nº 1.287.019 fora fixada pelo STF a seguinte tese sob
Tema nº 1.093
:
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais,
vejamos
:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Ocorre que a questão trazida à apreciação no presente feito se refere a hipótese diversa, referindo-se ao
consumidor final contribuinte
.

Não obstante o respeitável entendimento do magistrado sentenciante que concedeu a segurança, reputo merecer em, reexame necessário, reforma da sentença. Explico.

A “
ratio decidendi”
do Tema nº 1.093 do STF apoia-se no fato de que a Emenda Constitucional nº 87/2015 acabou com a distinção entre o consumidor contribuinte e não-contribuinte, passando a prever a possibilidade de cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais para os consumidores não-contribuintes.

Ocorre que a mudança advinda com a EC nº 87/2015 atingiu tão somente os destinatários não-contribuintes, inaugurando, quanto a estes, uma nova relação jurídico-tributária, razão pela qual o c. STF, no Tema nº 1.093 entendeu pela necessidade de edição de Lei Complementar veiculando normas gerais.

Entretanto, em relação aos consumidores finais contribuintes do imposto, hipótese da Requerente, não houve inauguração de relação jurídica tributária, razão pela qual inaplicável a “
ratio decidendi
” do Tema nº 1.093, já que não haveria exigência de nova Lei Complementar. Tem-se por suficientes as disposições do artigo 155 da Constituição da República e da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), o que torna exigível a exação no caso.

Em igual sentido tem sido decidido nas demais cortes do país:

APELAÇÃO – Mandado de Segurança – Tributário – Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL - ICMS) em operações envolvendo aquisições de bens de uso ou consumo, ou destinados a ativo permanente de empresa contribuinte do imposto – Pretensão de afastar a exação – Sentença denegatória da segurança – Insurgência – Descabimento – Inaplicabilidade à espécie do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal, que versa sobre operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS – Precedentes –
Para o caso de consumidor final contribuinte do imposto, hipótese dos autos, suficientes as disposições do artigo 155 da Constituição da República, e da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) – Desnecessidade de edição de lei complementar – Cobrança de diferencial de alíquota admitida no caso dos autos
– Utilização de base dupla para o cálculo do imposto que não se revela inconstitucional – Pacífica jurisprudência dessa Corte de Justiça, desfavorável à tese do contribuinte – Sentença denegatória da segurança mantida – Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1063928-74.2022.8.26.0053; Relator (a): Marcos Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 28/05/2023; Data de Registro: 28/05/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO USO E CONSUMO POR CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. PRETENDIDA EXTENSÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA N. 1093 DO STF. INVIABILIDADE. TESE VOLTADA EXCLUSIVAMENTE A OPERAÇÕES DESTINADAS A NÃO CONTRIBUINTES. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA INDEFERIDO. MANUTENÇÃO. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. "1.
Não se aplica às operações interestaduais de aquisições de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado, uso e consumo pelo consumidor final contribuinte do ICMS a tese assentada no Tema 1093 do STF
("a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"). Com efeito, o referido Tema tratou apenas do diferencial de alíquotas referentes às operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte instituída pela EC 87/205.2.
O diferencial de alíquota relativo às operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS já era previsto na redação original do art. 155, §2°, inciso VIII, alínea "a", da CR. A Lei Complementar n.° 87/1996 atende às imposições previstas no art. 146 da Constituição da República
. [...]" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5018603-27.2022.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 23-06-2022).

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS POR CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO ICMS, SITUADO NO ESTADO DO CEARÁ.[...] DISTINGUISHING EM RELAÇÃO AO TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE, PARA DENEGAR A SEGURANÇA PLEITEADA. [...] . 4. No mérito, é de se reconhecer a inaplicabilidade da tese jurídica firmada pelo STF, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1093), pois o referido entendimento não abrange a hipótese do consumidor final contribuinte do ICMS, sendo prescindível, nestes casos, a regulamentação por meio de lei complementar. Precedente do TJCE. 5.
O diferencial de alíquota para o consumidor final contribuinte já tinha previsão constitucional antes mesmo da promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015, consoante se extrai da redação original do art. 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal. Outrossim, a Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir) cuidou de estabelecer a regulamentação da cobrança do DIFAL nos casos de consumidor final contribuinte de ICMS.
6. Logo, não assiste razão à impetrante, tendo em vista que, a despeito de integrar a cadeia de consumo na qualidade de consumidora final dos produtos, trata-se de empresa contribuinte de ICMS, o que afasta a tese jurídica firmada no bojo do Tema 1093 da repercussão geral do STF e, por conseguinte, a necessidade de edição de lei complementar regulamentadora. [...] (TJCE - Apelação / Remessa Necessária - 0262625-46.2020.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 09/05/2022, data da publicação: 10/05/2022)

Quanto ao fato de tratar-se de empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, também já se debruçou sobre o tema o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 970.821, sob Repercussão Geral, quando fixada a seguinte tese no
Tema nº 517
:

“
É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”

Desta feita, merece reforma a sentença recorrida por não assistir razão à parte autora em sua pretensão de reconhecimento de inconstitucionalidade na cobrança do diferencial de alíquota e repetição dos valores recolhidos.

Do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso do Estado do Espírito Santo para reformar a sentença e
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos autorais.

PREJUDICADA a remessa necessária.

Condeno o Requerente ao pagamento das custas e honorários advocatícios sucumbenciais que fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

mmv

DATA DA SESSÃO: 23/01/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Rememoro que se trata de recurso de

APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a respeitável sentença proferida pelo douto Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que julgou procedente o pedido formulado por
VILA PINDO BUFFET INFANTIL LTDA.
, para desobrigá-la do recolhimento do DIFAL/ICMS, sem ficar sujeita a qualquer penalidade ou restrição direito, bem como declarar o seu direito à repetição de indébito pelos valores indevidamente recolhidos.

O eminente relator,
Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR,
proferiu voto no sentido de dar provimento ao apelado, e julgar improcedente o pedido autoral.

Então, pedi vista dos autos.

Pois bem.

Após analisar detidamente os autos, não tem dúvidas em acompanhar integralmente o voto apresentado pelo eminente relator, Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, pois como muito bem exposto por ele, a este caso não se aplica o Tema de Repercussão Geral 1.093, qual seja: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Ao julgar o aludido tema, o Supremo Tribunal Federal examinou a necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.

Todavia, no caso ora em exame, a apelada é contribuinte do ICMS, de forma que a relação jurídica tributária em questão não foi afetada pela superveniência da Emenda Constitucional nº 87/2015, razão pela qual não lhe é aplicável Tema de Repercussão Geral 1.093, como bem exposto pelo culto relator.

Nas suas próprias palavras, “
em relação aos consumidores finais contribuintes do imposto, hipótese da Requerente, não houve inauguração de relação jurídica tributária, razão pela qual inaplicável a ‘ratio decidendi’ do Tema nº 1.093, já que não haveria exigência de nova Lei Complementar. Tem-se por suficientes as disposições do artigo 155 da Constituição da República e da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), o que torna exigível a exação no caso
”.

Sendo assim, a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS revela-se legítima, já que, “
para a remessa de mercadorias para consumidor final contribuinte do imposto, já havia previsão de cobrança do DIFAL na Constituição Federal no art. 155, II, § 2º, incisos VII, a, e VIII, antes mesmo da EC nº 87/15, sendo possível a conclusão de que, a despeito da tese fixada no Tema 1.093/STF, afigura-se legítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações envolvendo mercadorias destinadas ao ativo fixo e/ou ao uso e consumo de estabelecimento de consumidor final contribuinte do ICMS, já que, em tal caso, descabe cogitar da ausência de Lei Complementar regulamentadora a amparar o recolhimento da exação”

(TJRS; AC 5180667-62.2022.8.21.0001; Vigésima Segunda Câmara Cível; Rel.ª Des.ª Marilene Bonzanini; Julg. 21/09/2023; DJERS 28/09/2023).

Por fim, também como pontuado pelo nobre relator, ao julgar o Tema de Repercussão Geral n. 517, o Supremo Tribunal Federal editou a seguinte tese: “
É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos
”.

Com essas considerações, acompanhando integralmente o eminente relator, Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO, a fim de reformar a sentença e passar a julgar improcedente o pedido inicial, julgando prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

*

V O T O

A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

mmv

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0002293-37.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: VILA PINDO BUFFET INFANTIL LTDA

Advogado do(a) APELADO: RICARDO CARNEIRO NEVES JUNIOR - ES16201-A

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que julgou procedentes os pedidos autorais para (i) desobrigar a parte requerente do recolhimento do DIFAL; (ii) reconhecer o direito à restituição dos valores pagos após a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Irresignado, o Estado interpôs o presente recurso aduzindo basicamente:
a)
necessidade de observância da distinção do presente caso do caso apreciado pelo STF no Tema nº 1.093;
b)
que o STF já se manifestou pela aplicação do diferencial de alíquota às empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL.

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciar-lhe o mérito, ressaltando que a análise se debruça sobre toda a questão, em remessa necessária.

Trata-se na origem de intitulada “ação de repetição de indébito” na qual a Requerente, ora apelante, questiona a exigência de recolhimento de ICMS/DIFAL, aduzindo violação ao princípio do não confisco, da não cumulatividade e ausência de regulamentação por Lei Complementar, pretendendo a repetição dos valores recolhidos.

Pois bem. Acerca do tema, convém lembrar que a Constituição Federal prevê em seu art. 145, inciso I, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir, dentre outros tributos, impostos.

Em seu art. 146, inciso III, alínea
a
, a Constituição dispõe que
cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

No que diz respeito ao ICMS, a Constituição Federal previu em seu art. 155, inciso XII, alíneas
a
,
b
,
c,

d
e
i
, que
cabe à lei complementar definir seus contribuintes, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços e fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 previu a possibilidade de nova relação jurídico-tributária, com cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, especialmente quanto ao estado de destino, vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

Dessa maneira, resta evidente que a cobrança do tributo, no caso a diferença de alíquota do ICMS-DIFAL, somente poderia ser exigida após a edição de lei complementar de caráter nacional definidora, dentre outras regras, de fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, na forma do art. 146, inciso III, alínea
a
, da CF, tendo em vista que a Constituição não institui o tributo em si, mas apenas prevê as suas hipóteses de criação.

Com o objetivo de afastar dúvida quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE nº 1.287.019 fora fixada pelo STF a seguinte tese sob
Tema nº 1.093
:
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais,
vejamos
:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Ocorre que a questão trazida à apreciação no presente feito se refere a hipótese diversa, referindo-se ao
consumidor final contribuinte
.

Não obstante o respeitável entendimento do magistrado sentenciante que concedeu a segurança, reputo merecer em, reexame necessário, reforma da sentença. Explico.

A “
ratio decidendi”
do Tema nº 1.093 do STF apoia-se no fato de que a Emenda Constitucional nº 87/2015 acabou com a distinção entre o consumidor contribuinte e não-contribuinte, passando a prever a possibilidade de cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais para os consumidores não-contribuintes.

Ocorre que a mudança advinda com a EC nº 87/2015 atingiu tão somente os destinatários não-contribuintes, inaugurando, quanto a estes, uma nova relação jurídico-tributária, razão pela qual o c. STF, no Tema nº 1.093 entendeu pela necessidade de edição de Lei Complementar veiculando normas gerais.

Entretanto, em relação aos consumidores finais contribuintes do imposto, hipótese da Requerente, não houve inauguração de relação jurídica tributária, razão pela qual inaplicável a
“ratio decidendi
” do Tema nº 1.093, já que não haveria exigência de nova Lei Complementar. Tem-se por suficientes as disposições do artigo 155 da Constituição da República e da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), o que torna exigível a exação no caso.

Em igual sentido tem sido decidido nas demais cortes do país:

APELAÇÃO – Mandado de Segurança – Tributário – Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL - ICMS) em operações envolvendo aquisições de bens de uso ou consumo, ou destinados a ativo permanente de empresa contribuinte do imposto – Pretensão de afastar a exação – Sentença denegatória da segurança – Insurgência – Descabimento – Inaplicabilidade à espécie do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal, que versa sobre operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS – Precedentes –
Para o caso de consumidor final contribuinte do imposto, hipótese dos autos, suficientes as disposições do artigo 155 da Constituição da República, e da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) – Desnecessidade de edição de lei complementar – Cobrança de diferencial de alíquota admitida no caso dos autos
– Utilização de base dupla para o cálculo do imposto que não se revela inconstitucional – Pacífica jurisprudência dessa Corte de Justiça, desfavorável à tese do contribuinte – Sentença denegatória da segurança mantida – Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1063928-74.2022.8.26.0053; Relator (a): Marcos Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 28/05/2023; Data de Registro: 28/05/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO USO E CONSUMO POR CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. PRETENDIDA EXTENSÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA N. 1093 DO STF. INVIABILIDADE. TESE VOLTADA EXCLUSIVAMENTE A OPERAÇÕES DESTINADAS A NÃO CONTRIBUINTES. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA INDEFERIDO. MANUTENÇÃO. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. "1.
Não se aplica às operações interestaduais de aquisições de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado, uso e consumo pelo consumidor final contribuinte do ICMS a tese assentada no Tema 1093 do STF
("a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"). Com efeito, o referido Tema tratou apenas do diferencial de alíquotas referentes às operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte instituída pela EC 87/205.2.
O diferencial de alíquota relativo às operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS já era previsto na redação original do art. 155, §2°, inciso VIII, alínea "a", da CR. A Lei Complementar n.° 87/1996 atende às imposições previstas no art. 146 da Constituição da República
. [...]" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5018603-27.2022.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 23-06-2022).

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS POR CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO ICMS, SITUADO NO ESTADO DO CEARÁ.[...] DISTINGUISHING EM RELAÇÃO AO TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE, PARA DENEGAR A SEGURANÇA PLEITEADA. [...] . 4. No mérito, é de se reconhecer a inaplicabilidade da tese jurídica firmada pelo STF, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1093), pois o referido entendimento não abrange a hipótese do consumidor final contribuinte do ICMS, sendo prescindível, nestes casos, a regulamentação por meio de lei complementar. Precedente do TJCE. 5.
O diferencial de alíquota para o consumidor final contribuinte já tinha previsão constitucional antes mesmo da promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015, consoante se extrai da redação original do art. 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal. Outrossim, a Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir) cuidou de estabelecer a regulamentação da cobrança do DIFAL nos casos de consumidor final contribuinte de ICMS.
6. Logo, não assiste razão à impetrante, tendo em vista que, a despeito de integrar a cadeia de consumo na qualidade de consumidora final dos produtos, trata-se de empresa contribuinte de ICMS, o que afasta a tese jurídica firmada no bojo do Tema 1093 da repercussão geral do STF e, por conseguinte, a necessidade de edição de lei complementar regulamentadora. [...] (TJCE - Apelação / Remessa Necessária - 0262625-46.2020.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 09/05/2022, data da publicação: 10/05/2022)

Quanto ao fato de tratar-se de empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, também já se debruçou sobre o tema o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 970.821, sob Repercussão Geral, quando fixada a seguinte tese no
Tema nº 517
:

“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”

Desta feita, merece reforma a sentença recorrida por não assistir razão à parte autora em sua pretensão de reconhecimento de inconstitucionalidade na cobrança do diferencial de alíquota e repetição dos valores recolhidos.

Do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso do Estado do Espírito Santo para reformar a sentença e
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos autorais.

PREJUDICADA a remessa necessária.

Condeno o Requerente ao pagamento das custas e honorários advocatícios sucumbenciais que fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos (Vogal) - 12.12.2023:

Acompanho o voto do Em. Relator.

APELAÇÃO CÍVEL N. 0002293-37.2021.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: VILA PINDO BUFFET INFANTIL LTDA

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

V
OTO – VISTA

Rememoro que se trata de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a respeitável sentença proferida pelo douto Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que julgou procedente o pedido formulado por
VILA PINDO BUFFET INFANTIL LTDA.
, para desobrigá-la do recolhimento do DIFAL/ICMS, sem ficar sujeita a qualquer penalidade ou restrição direito, bem como declarar o seu direito à repetição de indébito pelos valores indevidamente recolhidos.

O eminente relator,
Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR
,
proferiu voto no sentido de dar provimento ao apelado, e julgar improcedente o pedido autoral.

Então, pedi vista dos autos.

Pois bem.

Após analisar detidamente os autos, não tem dúvidas em acompanhar integralmente o voto apresentado pelo eminente relator, Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, pois como muito bem exposto por ele, a este caso não se aplica o Tema de Repercussão Geral 1.093, qual seja: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Ao julgar o aludido tema, o Supremo Tribunal Federal examinou a necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.

Todavia, no caso ora em exame, a apelada é contribuinte do ICMS, de forma que a relação jurídica tributária em questão não foi afetada pela superveniência da Emenda Constitucional nº 87/2015, razão pela qual não lhe é aplicável Tema de Repercussão Geral 1.093, como bem exposto pelo culto relator.

Nas suas próprias palavras, “
em relação aos consumidores finais contribuintes do imposto, hipótese da Requerente, não houve inauguração de relação jurídica tributária, razão pela qual inaplicável a ‘ratio decidendi’ do Tema nº 1.093, já que não haveria exigência de nova Lei Complementar. Tem-se por suficientes as disposições do artigo 155 da Constituição da República e da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), o que torna exigível a exação no caso
”.

Sendo assim, a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS revela-se legítima, já que, “
para a remessa de mercadorias para consumidor final contribuinte do imposto, já havia previsão de cobrança do DIFAL na Constituição Federal no art. 155, II, § 2º, incisos VII, a, e VIII, antes mesmo da EC nº 87/15, sendo possível a conclusão de que, a despeito da tese fixada no Tema 1.093/STF, afigura-se legítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações envolvendo mercadorias destinadas ao ativo fixo e/ou ao uso e consumo de estabelecimento de consumidor final contribuinte do ICMS, já que, em tal caso, descabe cogitar da ausência de Lei Complementar regulamentadora a amparar o recolhimento da exação”

(TJRS; AC 5180667-62.2022.8.21.0001; Vigésima Segunda Câmara Cível; Rel.ª Des.ª Marilene Bonzanini; Julg. 21/09/2023; DJERS 28/09/2023).

Por fim, também como pontuado pelo nobre relator, ao julgar o Tema de Repercussão Geral n. 517, o Supremo Tribunal Federal editou a seguinte tese: “
É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos
”.

Com essas considerações, acompanhando integralmente o eminente relator, Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO, a fim de reformar a sentença e passar a julgar improcedente o pedido inicial, julgando prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador