Tribunal: TJES
Processo: 0000966-89.2019.8.08.0036
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Violência Doméstica Contra a Mulher; Contra a Mulher
Data de julgamento: 2024-02-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. LESÕES CORPORAIS NA FORMA DA LEI MARIA DA PENHA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DE OFÍCIO. VIAS DE FATO. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS. DEFENSOR DATIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O delito do art. 129, § 9º, do Código Penal exige, por sua natureza, a devida comprovação da existência de ofensa à integridade física da vítima, o que não ocorreu no caso em comento ante a ausência de elaboração de laudo pericial.

2.

"
O exame de corpo de delito poderá, em determinadas situações, ser dispensado para a configuração de lesão corporal ocorrida em âmbito domé
stico, na hipótese de subsistirem outras provas idôneas da materialidade do crime acostadas aos autos"
(AgRg no AREsp n. 2.078.054/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 30/5/2023.). Entretanto,
não houve a juntada de outra prova que fosse suficiente para comprovar a existência do crime de lesões corporais.

3. A conduta perpetrada pelo réu se amolda à contravenção penal de vias de fato, eis que esta, muitas vezes, não deixa vestígios, de maneira que a ausência do laudo pericial não afasta a sua incidência, principalmente quando a comprovação dos fatos foi amparada pelos demais meios de prova.

4. Esta egrégia Câmara Criminal também possui entendimento no sentido de que a tabela da OAB e o Decreto Estadual nº 2821-R/2011, com as atualizações conferidas pelo Decreto nº 4.987/2021, não vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba honorária, a qual deverá ser arbitrada consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como, também os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000966-89.2019.8.08.0036

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JEFERSON COSTA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. LESÕES CORPORAIS NA FORMA DA LEI MARIA DA PENHA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DE OFÍCIO. VIAS DE FATO. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS. DEFENSOR DATIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O delito do art. 129, § 9º, do Código Penal exige, por sua natureza, a devida comprovação da existência de ofensa à integridade física da vítima, o que não ocorreu no caso em comento ante a ausência de elaboração de laudo pericial.

2.
"
O exame de corpo de delito poderá, em determinadas situações, ser dispensado para a configuração de lesão corporal ocorrida em âmbito domé
stico, na hipótese de subsistirem outras provas idôneas da materialidade do crime acostadas aos autos"
(AgRg no AREsp n. 2.078.054/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 30/5/2023.). Entretanto, não houve a juntada de outra prova que fosse suficiente para comprovar a existência do crime de lesões corporais.

3. A conduta perpetrada pelo réu se amolda à contravenção penal de vias de fato, eis que esta, muitas vezes, não deixa vestígios, de maneira que a ausência do laudo pericial não afasta a sua incidência, principalmente quando a comprovação dos fatos foi amparada pelos demais meios de prova.

4. Esta egrégia Câmara Criminal também possui entendimento no sentido de que a tabela da OAB e o Decreto Estadual nº 2821-R/2011, com as atualizações conferidas pelo Decreto nº 4.987/2021, não vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba honorária, a qual deverá ser arbitrada consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como, também os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JEFERSON COSTA DE SOUZA

em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Muqui/ES, nos autos da ação penal ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado
a

pena de 03 (três) meses de reclusão,

pela prática do crime do art. 129, § 9º do Código Penal, na forma da Lei nº. 11.340/06.

Razões recursais do apelante requerendo a absolvição ante a insuficiência de provas para a condenação e a fixação de honorários advocatícios pela atuação do defensor dativo em grau recursal.

Contrarrazões

pugnando pelo desprovimento do recurso. Parecer da d. Procuradoria de Justiça no mesmo sentido.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JEFERSON COSTA DE SOUZA

em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Muqui/ES, nos autos da ação penal ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado

pela prática do crime do art. 129, § 9º do Código Penal, na forma da Lei nº. 11.340/06.

Razões recursais do apelante requerendo a absolvição ante a insuficiência de provas para a condenação e a fixação de honorários advocatícios pela atuação do defensor dativo em grau recursal.

P
resentes os pressupostos de admissibilidade recursais,
conheço do recurso e passo à análise da irresignação recursal
.

Infere-se da denúncia que, no dia 01/10/2019, o réu Jefferson Costa de Souza causou lesões corporais na vítima Elaine Cristina Felipe Macedo, sua ex-companheira.

Em audiência de instrução e julgamento, a vítima afirmou que na data dos fatos havia se desentendido com o réu e que, em um dado momento, enquanto ela tentava fechar a porta de casa, o réu empurrou a mesma porta. Tal fato fez com que a vítima caísse e colidisse com uma parede, causando-lhe lesões.

Ademais, a vítima afirmou que não foi até o Instituto Médico Legal para realizar a perícia nas lesões, embora o Delegado tenha lhe orientado a fazê-lo.

O réu, por sua vez, negou ter praticado qualquer agressão contra a vítima.

O art. 129, § 9º, do Código Penal dispõe que pratica este delito o indivíduo que ofende a integridade corporal ou a saúde de outra pessoa em um contexto de violência doméstica ou familiar contra a mulher.

Portanto, tal delito, por sua natureza, exige a devida comprovação da existência de ofensa à integridade física da vítima, o que não ocorreu no caso em comento.

Ressalta-se que a exigência de realização de corpo de delito direto pode ser flexibilizada nos casos de violência doméstica, hipótese dos autos, nos termos do art. 12, § 3º da Lei Maria da Penha, eis que são “
admitidos como meios de prova os laudos ou prontuários médicos fornecidos por hospitais e postos de saúde
”.

Entretanto, na situação em análise, não houve a juntada de prova que fosse suficiente para comprovar a existência do crime de lesões corporais, para fins de demonstrar a materialidade do delito.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL. CONTEXO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. EXAME DE CORPO DE DELITO. AUSÊNCIA. FOTOGRAFIA NÃO PERICIADA. INSUFICIÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA A NÃO REALIZAÇÃO DE PROVA TÉCNICA. SÚMULA 83 AFASTADA. ABSOLVIÇÃO. I - Segundo a jurisprudência deste Tribunal, a palavra da vítima detém especial importância nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica, devido ao contexto de clandestinidade em que normalmente ocorrem. Todavia, a aludida tese não deve ser vulgarizada a ponto de esvaziar o conteúdo normativo do art. 158 do Código de Processo Penal. II - Por um lado, incumbe ao Poder Judiciário responder adequadamente aos que perpetram atos de violência doméstica, a fim de assegurar a proteção de pessoas vulneráveis, conforme preconiza a Constituição. Por outro, é um consectário do Estado de Direito preservar os direitos e garantias que visam a mitigar a assimetria entre os cidadãos e o Estado no âmbito do processo penal. III -
O exame de corpo de delito poderá, em determinadas situações, ser dispensado para a configuração de lesão corporal ocorrida em âmbito doméstico, na hipótese de subsistirem outras provas idôneas da materialidade do crime acostadas aos autos. Precedentes.
IV - Todavia, especificamente no caso em análise, o exame de corpo de delito de deixou de ser realizado e os elementos de prova restantes - fotografia não periciada, depoimento da vítima e relato de informante que não presenciou os fatos - se mostraram insuficientes para a manutenção do édito condenatório. Súmula 83 afastada. V - A absolvição é medida que se impõe diante da falta de prova técnica exigida por lei, e cuja ausência não foi adequadamente suprida, nem devidamente justificada. Agravo regimental provido. (AgRg no AREsp n. 2.078.054/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 30/5/2023.)

Por outro lado, a despeito da ausência de materialidade do crime de lesões corporais, não se pode ignorar que existem provas suficientes para comprovar que houve a prática de agressões por parte do acusado contra a vítima. Isso porque a palavra da vítima no contexto dos crimes praticados no âmbito da violência doméstica e familiar possui especial relevância na elucidação dos fatos, carregando relevante valor probatório, principalmente quando apoiada nos demais elementos comprobatórios dos autos, como in casu.

Dessa forma, pela análise dos autos, a conduta perpetrada pelo réu se amolda à contravenção penal de vias de fato prevista no art. 21 do Decreto Lei 3.688/41 no âmbito da Lei Maria da Penha, sendo que, pela própria natureza da infração penal, esta muitas vezes não deixa vestígios, de maneira que a ausência do laudo pericial, ou mesmo laudo médico/prontuário, não afasta a sua incidência, principalmente quando a comprovação dos fatos foi amparada pelos demais meios de prova.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL VIAS DE FATO POR MOTIVAÇÃO DE GÊNERO ARTIGO 21 DO DECRETO LEI Nº 3.688/41 NA FORMA DE LEI Nº 11.340/06 ABSOLVIÇÃO IMPOSSIBILIDADE PRESCINDIBILIDADE DE LAUDO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 -
Só existirá a infração de vias de fato, se o ato praticado pelo agente não configurar o crime de lesões corporais, exatamente em virtude da ausência de lesões, sendo portanto, prescindível o laudo, bastando apenas, a comprovação do ato pelo agente.
2 - Provadas materialidade e autoria do crime a recair sobre o apelante, impossível falar em absolvição por falta de provas. A palavra da vítima reveste-se de especial relevância na elucidação de casos de violência doméstica ou familiar, sobretudo porque praticados, de ordinário, na intimidade do lar, longe da presença de terceiros. 3 - O agente foi condenado ao pagamento das custas processuais, na forma do artigo 804, do Código de Processo Penal. Assim, a isenção do pagamento é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita. 4 - Recurso conhecido e improvido. (TJ-ES - APL: 00018228520178080048, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Data de Julgamento: 15/05/2019, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 20/05/2019).

APELAÇÃO CRIMINAL CONTRAVENÇÃO PENAL VIAS DE FATO (ART. 21 DO DECRETO-LEI Nº 3.688/41) AUSÊNCIA DE LESÕES DIAGNOSTICADAS NA VÍTIMA INDIFERENÇA DEPOIMENTOS QUE RATIFICAM A PRÁTICA DE AGRESSÕES DISTINÇÃO ENTRE O CRIME DE LESÃO CORPORAL E A CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO RECURSO DESPROVIDO. 1.
A ausência de lesão diagnosticada em Laudo Pericial não torna a conduta do recorrente necessariamente atípica, pois a distinção entre o crime de lesão corporal e a contravenção de vias de fato é, justamente, a existência de ofensa à integridade corporal da vítima. Existindo diagnóstico de lesão, caracteriza-se o crime de lesões corporais. Não existindo o diagnóstico de lesão, como no caso, afasta-se a possibilidade de configuração do crime de lesão corporal, mas não mostra-se impossibilitada a tipificação da contravenção de vias de fato, pois esta se caracteriza por atos violentos que não provoquem, justamente, lesões
. 2. No caso, a despeito da negativa de lesão apresentada no laudo pericial, existem relatos que confirmam a agressão perpetrada pelo recorrente em face da vítima. 3. Recurso desprovido. (TJ-ES - APL: 00153191120168080014, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 05/12/2018, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 11/12/2018).

Assim, realizo a
DESCLASSIFICAÇÃO
do crime do art. 129, § 9º, do Código Penal, para a contravenção penal do art. 21 do Decreto-Lei nº. 3.688/41 c/c Lei 11.340/06.

Dosimetria

O art. 21 do Decreto-Lei nº. 3.688/41 dispõe como pena em abstrato o intervalo de 15 (quinze) dias a 03 (três) meses de prisão simples.

Analisando-se as circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do Código Penal, têm-se que a
culpabilidade
, aqui entendida como o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta, não é desfavorável. Os
antecedentes
são imaculados. Não há elementos nos autos para atestar a
conduta social

e a
personalidade
do agente.
Motivos,
consequências e circunstâncias do crime

são

inerentes ao tipo. O
comportamento da vítima
em nada contribuiu para a prática do crime.

Dessa forma, fixa-se a pena-base em 15 (quinze) dias de prisão simples.

Na segunda fase da dosimetria, presente a agravante do art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, estabelecendo a pena intermediária em 17 (dezessete) dias de prisão simples.

Ante a inexistência de causas de aumento e de diminuição de pena, torno definitiva a pena de 17 (dezessete) dias de prisão simples.

Considerando o quantum de pena estabelecido, fixa-se como regime inicial de cumprimento de pena o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal e art. 6º do Decreto-Lei nº. 3.688/41.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do Enunciado de Súmula nº 588 do STJ.

Quanto ao arbitramento de honorários, em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, c/c art. 3º do Código de Processo Penal, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Ademais, há que se ressaltar que esta egrégia Câmara Criminal também possui entendimento no sentido de que a tabela da OAB e o Decreto Estadual nº 2821-R/2011, com as atualizações conferidas pelo Decreto nº 4.987/2021, não vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba honorária, a qual deverá ser arbitrada consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como, também os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RÉU APREENDIDO COM MOTOCICLETA FURTADA. ÔNUS DA DEFESA DE PROVAR A ORIGEM LÍCITA DO BEM OU O DESCONHECIMENTO DA ILICITUDE. INOBSERVÂNCIA. ART. 156 DO CPP. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO. PROPORCIONALIDADE DA VERBA ESTIPULADA PELA ATUAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. NOVOS HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do réu, cabe à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, sem que possa falar em inversão do ônus da prova. Precedentes. 2.
Com relação ao arbitramento de honorários devidos pela atuação do advogado dativo, quando não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente, diante da omissão do CPP, esta Corte orienta que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba, servindo apenas como orientadores para os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, a serem sopesadas também com arrimo nas diretrizes fixadas pela norma processual civil.
3. Sabe-se que atuando na fase recursal, faz jus o defensor dativo à nova fixação de honorários (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048180010430, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/05/2021, Data da Publicação no Diário: 31/05/2021). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022).

Assim, faz jus a advogada do recorrente (Dra. Michelle Santos de Holanda Estevao – OAB-ES nº. 12.418) ao arbitramento de honorários advocatícios pela sua atuação em grau recursal, motivo pelo qual entendo razoável e proporcional a fixação do valor de R$ 600,00 (seiscentos reais). Isso em razão de se tratar de uma causa com baixa complexidade, com a presença de apenas um assistido, e, nada obstante o alto grau de zelo da Advogada, com apenas um único ato praticado, qual seja a apresentação das razões de apelação.

Ante o exposto,

CONHEÇO

do recurso e

DOU
-LHE
PARCIAL
P
ROVIMENTO
,
desclassificando
DE OFÍCIO

o crime de lesões corporais para a contravenção penal de vias de fato, estabelecendo a pena em 17 (dezessete) dias de prisão simples, em regime inicial aberto, e fixando honorários advocatícios de

R$ 600,00 (seiscentos reais) pela atuação do defensor dativo em grau recursal.

É como voto.