Tribunal: TJES
Processo: 5001038-85.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2024-04-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. ALTERAÇÃO BASE DE CÁLCULO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVIDO. VALOR DOS DANOS MORAIS ACRESCIDO DO CONTEÚDO ECONÔMICO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. INDEVIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1)
O CPC/15 introduziu, no regramento relativo à fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, uma ordem de critérios para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para a categoria seguinte
.

2)

Nas hipóteses em que a sentença possui natureza dúplice, como no caso das ações de obrigação de fazer cumulada com o pleito de indenização por danos morais, para a fixação dos honorários de sucumbência deve o julgador considerar não só a quantia fixada a título de danos morais, como também o valor do proveito econômico obtido. Então, se há cumulação de pedidos, o cálculo da verba sucumbencial deve abranger a sua totalidade, em respeito lógico ao direito do advogado. Afinal, há dupla sucumbência em uma única demanda.

3)
O Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que “
nas sentenças que reconheçam o direito à cobertura de tratamento médico e ao recebimento de indenização por danos morais, os honorários advocatícios sucumbenciais incidem sobre as condenações ao pagamento de quantia certa e à obrigação de fazer
” (STJ - EAREsp: 198124 RS 2012/0136891-6, Data de Julgamento: 27/04/2022, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 11/05/2022).

4)
Mantido a porcentagem de 10% (dez por cento), referente a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, considerando a alteração na base de cálculo dos honorários para incidir sobre a obrigação de fazer (custeio do tratamento) e de pagar (danos morais), em que torna-se razoável a porcentagem fixada.

5)
Recurso conhecido e provido parcialmente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001038-85.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SERVIO BASTO DOS SANTOS

APELADO: BRADESCO SAUDE S/A

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível (ID. 6808392) interposto por
SERVIO BASTO DOS SANTOS
contra a r. sentença (ID. 6808385) proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara Cível de Vitória/ES, que, nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência c/c danos morais, ajuizada em face do
BANCO BRADESCO S.A.
, julgou parcialmente procedente o pleito autoral para
(i)
confirmar a liminar deferida, tornando-se definitivos seus efeitos jurídicos;
(ii)
condenar a empresa requerida ao custeio do tratamento endovascular aneurisma de aorta infrarrenal e os materiais necessários utilizados;
(iii)
condenar a empresa requerida a indenizar o requerente, a título de danos morais, no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que será acrescido de juros moratórios a partir do evento danoso (art. 398 do CC e S. 54 STJ), isto é data da negativa, e correção monetária a partir do arbitramento (S. 362 do STJ).

Outrossim, por entender que o requerente sucumbiu em parte mínima, em observância à súmula 326 do c. Superior Tribunal de Justiça (“
na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca
”), condenou a requerida em custas e honorários advocatícios, os quais fixou em 10% do valor da condenação, com fulcro no art. 85, §2º do CPC.

Em suas razões recursais, o apelante sustenta que deve ser reformada a r. sentença, de modo que haja a fixação de honorários sucumbenciais em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação em danos morais (R$ 5.000,00) e do proveito econômico (cirurgia - R$ 210.363,16), considerando que a Apelada sucumbiu em ambos os pedidos, e não apenas no pedido de compensação anímica.

Contrarrazões apresentadas (ID. 6808399), pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO VENCEDOR

Consoante ao relatado, trata-se de recurso de apelação cível (ID. 6808392) interposto por
SERVIO BASTO DOS SANTOS
contra a r. sentença (ID. 6808385) proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara Cível de Vitória/ES, que, nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência c/c danos morais, ajuizada em face do
BANCO BRADESCO S.A.
, julgou parcialmente procedente o pleito autoral para
(i)
confirmar a liminar deferida, tornando-se definitivos seus efeitos jurídicos;
(ii)
condenar a empresa requerida ao custeio do tratamento endovascular aneurisma de aorta infrarrenal e os materiais necessários utilizados;
(iii)
condenar a empresa requerida a indenizar o requerente, a título de danos morais, no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que será acrescido de juros moratórios a partir do evento danoso (art. 398 do CC e S. 54 STJ), isto é data da negativa, e correção monetária a partir do arbitramento (S. 362 do STJ).

Outrossim, por entender que o requerente sucumbiu em parte mínima, em observância à súmula 326 do c. Superior Tribunal de Justiça (“
na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca
”), condenou a requerida em custas e honorários advocatícios, os quais fixou em 10% do valor da condenação, com fulcro no art. 85, §2º do CPC.

Em suas razões recursais, o apelante sustenta que deve ser reformada a r. sentença, de modo que haja a fixação de honorários sucumbenciais em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação em danos morais (R$ 5.000,00) e do proveito econômico (cirurgia - R$ 210.363,16), considerando que a Apelada sucumbiu em ambos os pedidos, e não apenas no pedido de compensação anímica.

Contrarrazões apresentadas (ID. 6808399), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito, adiantando que entendo pelo seu provimento parcial.

Rememorando o trâmite processual, Sérvio Basto dos Santos ajuizou ação de obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela de urgência c/c danos morais em face do Bradesco Saúde S/A. Em sua exordial, o requerente aduz que foi internado em caráter de urgência no Hospital Santa Rita de Cássia em 04/01/2022, oportunidade em que foi constatado um “aneurisma de aorta abdominal infrarrenal com 100 mm no maior diâmetro”, cujo tratamento é uma cirurgia de “correção endovascular”, conforme solicitação de procedimento e proposta de serviços enviados à Parte Requerida em 09/01/2023. Ato contínuo, alega que a requerida não autorizou a cirurgia médica alegando que somente pagará pelas despesas do tratamento de saúde após a cirurgia.

Deste modo, a demanda decorreu sobre a questão atinente à recusa injustificada da requerida em prestar serviços médicos contratados em favor do requerente, onde requer que a requerida seja compelida a autorizar a realização da cirurgia, assim como ao pagamento da compensação moral no valor mínimo de R$10.000,00 (dez mil reais).

Em fase sentencial, o magistrado
a quo

julgou pela parcial procedência dos pedidos autorais, para:
1)
condenar a empresa requerida ao custeio do tratamento endovascular aneurisma de aorta infrarrenal e os materiais necessários utilizados;
2)
condenar a requerida a pagar ao requerente, a título de danos morais, o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescido de juros moratórios a partir do evento danoso (art. 398 do CC e S. 54 STJ), isto é data da negativa, e correção monetária a partir do arbitramento (S. 362 do STJ), e;
3)
condenar a requerida ao pagamento das custas e honorários advocatícios, os quais fixou em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Em suas razões recursais, o apelante sustenta que deve ser reformada a r. sentença, de modo que haja a fixação de honorários sucumbenciais em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação em danos morais (R$ 5.000,00) e do proveito econômico (cirurgia - R$ 210.363,16), considerando que a Apelada sucumbiu em ambos os pedidos, e não apenas no pedido de compensação anímica.

Deste modo, cinge-se a controvérsia recursal sobre a base de cálculo utilizada para os honorários advocatícios sucumbenciais.

Pois bem.

Observo que o Juízo
a quo
adotou o valor da condenação como base de cálculo para a verba honorária sucumbencial. Todavia, entendo que restou equivocada a adoção da aludida base de cálculo. Explico.

O CPC/15 introduziu, no regramento relativo à fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, uma ordem de critérios para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para a categoria seguinte.

No caso vertente, porém, a ação de obrigação de fazer cumulada com o pleito de indenização por danos morais fora julgada procedente para “
1)
condenar a empresa requerida ao custeio do tratamento endovascular aneurisma de aorta infrarrenal e os materiais necessários utilizados;
2)
condenar a requerida a pagar ao requerente, a título de danos morais, o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescido de juros moratórios a partir do evento danoso (art. 398 do CC e S. 54 STJ), isto é data da negativa, e correção monetária a partir do arbitramento (S. 362 do STJ)”.

Portanto, na presente demanda, existem duas pretensões bem distintas, sendo a primeira relacionada ao pedido de obrigação de fazer, tendo em vista a realização da cirurgia pleiteada e, por outro lado, a segunda delas concernente ao ressarcimento por dano moral.

Da interpretação sistemática da norma processual, nas hipóteses em que a sentença possui
natureza dúplice
, como no caso das ações de obrigação de fazer cumulada com o pleito de indenização por danos morais,
para a fixação dos honorários de sucumbência deve o julgador considerar não só a quantia fixada a título de danos morais, como também o valor do proveito econômico obtido
. Então, se há cumulação de pedidos, o cálculo da verba sucumbencial deve abranger a sua totalidade, em respeito lógico ao direito do advogado. Afinal, há dupla sucumbência em uma única demanda.

Inclusive, especificamente para os casos onde a obrigação de fazer determina o custeio de tratamento médico por parte do plano de saúde, assim como a condenação em pagamento de danos morais, como na hipótese em tela, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

A jurisprudência da Corte Superior firmou-se no sentido de que “
nas sentenças que reconheçam o direito à cobertura de tratamento médico e ao recebimento de indenização por danos morais, os honorários advocatícios sucumbenciais incidem sobre as condenações ao pagamento de quantia certa e à obrigação de fazer
” (STJ - EAREsp: 198124 RS 2012/0136891-6, Data de Julgamento: 27/04/2022, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 11/05/2022), vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA A TRATAMENTO MÉDICO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR DA CONDENAÇÃO CORRESPONDENTE AO CUSTEIO DO TRATAMENTO MÉDICO INDEVIDAMENTE NEGADO. ART. 85, § 2º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados, em regra, com observância dos percentuais e da ordem de gradação da base de cálculo estabelecida pelo art. 85, § 2º, do CPC/2015, nos seguintes termos: 1º) com base no valor da condenação; 2º) não havendo condenação ou não sendo possível valer-se da condenação, por exemplo, porque irrisória, com base no proveito econômico obtido pelo vencedor; ou 3º) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa ( REsp 1.746.072/PR, Rel. p/ acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe de 29/03/2019). 2. "
De acordo com a jurisprudência desta Corte, a obrigação de fazer que determina o custeio de tratamento médico por parte do plano de saúde pode ser economicamente aferida, por meio do valor da cobertura indevidamente negada. Nesse sentido, tal montante deve repercutir no cálculo da verba sucumbencial, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC/2015.
Incidência da Súmula 83/STJ" (AgInt no AgInt no AREsp 1666807/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/09/2021, DJe de 1º/10/2021). 3. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no REsp: 1967226 SP 2021/0324282-7, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 21/03/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. FIXAÇÃO COM BASE NO VALOR DA CONDENAÇÃO. ORDEM DE PREFERÊNCIA DA BASE DE CÁLCULO OBEDECIDA PELA DECISÃO AGRAVADA, CONFORME ART. 85, § 2º DO CPC/2015, E, RESP 1.746.072/PR. PROVEITO ECONÔMICO QUE ENGLOBA A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E OS CUSTOS DO PROCEDIMENTO MÉDICO. ADEQUAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. 1. Nos termos da jurisprudência firmada na Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, os honorários devem ser fixados segundo a "seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)". ( REsp 1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/2/2019, DJe 29/3/2019)
2. Esta Corte de Justiça tem entendimento no sentido de que "O título judicial que transita em julgado com a procedência dos pedidos de natureza cominatória (fornecer a cobertura pleiteada) e de pagar quantia certa (valor arbitrado na compensação dos danos morais) deve ter a sucumbência calculada sobre ambas condenações. Nessas hipóteses, o montante econômico da obrigação de fazer se expressa pelo valor da cobertura indevidamente negada"
(REsp 1738737/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 11/10/2019) 2. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1891571 SP 2019/0361525-1, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 29/03/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/04/2021)

No mesmo sentido é os arestos de outros Tribunais Pátrios:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. IMPUGNAÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MEDICAMENTOSO. SENTENÇA CONDENATÓRIA E MANDAMENTAL. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. DANOS MORAIS. OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE NO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PROVEITO ECONÔMICO E CONDENAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. VALOR INTEGRAL DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTE. STJ. OBRIGAÇÕES DE FAZER E DE PAGAR. RECURSO PROVIDO. 1. Apelação interposta contra sentença, nos autos da impugnação ao cumprimento de sentença, que acolheu a impugnação para homologar o cálculo e reconhecer o excesso de execução de R$ 68.243,40. 1.1. Nesta via recursal, a patrona da exequente requer a reforma da sentença. Narra que a incidência dos honorários, ora pleiteados se dá sobre ambas as condenações: da obrigação de fazer (entregar medicamentos - prestação continuada) e dano moral. Assim, tem-se que a incidência da sucumbência recai sobre a totalidade de ambas as condenações. Sustenta que a base de cálculo para a fixação dos honorários leva em conta o valor de cada remédio para o tratamento, por uma anualidade, bem como a condenação por danos morais. 2. O art. 85, § 2º, do CPC, dispõe que: ?Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...) § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.? 2.1. De fato, a disposição normativa definiu uma ordem de preferência para a fixação da base de cálculo dos honorários de sucumbência, iniciando-se com o valor da condenação, seguido do proveito econômico obtido ou, por fim, o valor atualizado da causa, conformando a opção de acordo com o caso concreto. 2.2. A despeito da norma, não há como ignorar a possibilidade de existirem sentenças de dupla natureza, a exemplo, condenatórias e mandamentais, em que se tem o valor da condenação e o valor do proveito econômico. É exatamente o caso dos autos. 2.3. No presente caso, é perfeitamente possível se aferir a obtenção do proveito econômico com base no valor dos medicamentos, em face da determinação da obrigação de fazer na sentença. 2.4. Mostra-se ser aferível o valor correspondente ao proveito econômico da obrigação de fazer, considerando que, nos autos, foi juntado um orçamento do medicamento Keytruda com prescrição de 200mg, a indicar o valor médio de mercado de R$ 21.000,00. 2.5. Além disso, houve condenação ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$5.000,00 que deve, em conjunto, integrar a base de cálculo dos honorários sucumbenciais devidos ao patrono da autora/exequente. 3. Precedente do Superior Tribunal de Justiça: ?(...) 2. A obrigação de fazer que determina o custeio de tratamento médico por parte das operadoras de planos de saúde pode ser economicamente aferida, utilizando-se como parâmetro o valor da cobertura indevidamente negada. Precedentes. 3. Nas sentenças que reconheçam o direito à cobertura de tratamento médico e ao recebimento de indenização por danos morais, os honorários advocatícios sucumbenciais incidem sobre as condenações ao pagamento de quantia certa e à obrigação de fazer. (...)? ( AgInt no REsp n. 1.945.334/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 15/8/2022.) 4. Jurisprudência: ?(...) 3. Conquanto a condenação indenizatória por danos morais tenha conteúdo econômico expresso e de aferição imediata, o cálculo da verba honorária sucumbencial deve também computar a obrigação de fazer determinada em sentença, posto possuir conteúdo patrimonial aferível, com expressão econômica retratada pelo valor da cobertura do procedimento cirúrgico cuja cobertura foi indevidamente negada. (...)? ( 07482869820208070000, Relator: Cesar Loyola, 2ª Turma Cível, DJE: 29/3/2021). 5.
Assim, a fixação dos honorários de sucumbência deve levar em consideração não apenas o valor da indenização por danos morais, mas também o valor do medicamento a ser fornecido ao assistido do apelante, diante do benefício econômico que a parte obteve ao deixar de custear o devido tratamento. 6. Apelo provido
. (TJ-DF 07100487020218070001 1703546, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 17/05/2023, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 05/06/2023)

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. OMISSÃO CONFIGURADA. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. VALOR DA CONDENAÇÃO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 2º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
PROVEITO ECONÔMICO QUE ENGLOBA O MONTANTE FIXADO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E O VALOR DA COBERTURA INDEVIDAMENTE NEGADA.
ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS. (TJ-RN - AC: 08078881120208205124, Relator: EXPEDITO FERREIRA DE SOUZA, Data de Julgamento: 04/03/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 07/03/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. MAJORAÇÃO DO DANO MORAL. HONORÁRIOS SUCUMBÊNCIA. PROVEITO ECONÔMICO. Reconhecida a recusa indevida de cobertura do procedimento cirúrgica pelo plano de saúde. Dano moral configurado. Valor da verba indenizatória aquém da extensão do dano sofrido, devendo ser majorado para R$ 10.000,00 (dez mil reais), o que atende tanto ao caráter ressarcitório, como também o aspecto punitivo, considerando-se a capacidade econômica da ré, tudo dentro dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade. Quanto à pretensão de que os honorários advocatícios recaiam sobre o proveito econômico obtido, englobando a obrigação de fazer, sabe-se que o tema não é pacífico na jurisprudência, havendo entendimentos divergentes na 3ª e 4ª Turmas do E. STJ. No âmbito desta Terceira Câmara Cível, há precedente entendendo que por fazer parte da condenação, a obrigação de fazer deve integrar a base de cálculo dos honorários advocatícios. Na hipótese, sendo a obrigação de fazer correspondente ao valor do procedimento cirúrgico, é plenamente aferível o proveito econômico.
Assim, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela autora, incluído não só a condenação pecuniária (dano moral), como também a obrigação de fazer (custo do procedimento cirúrgico)
, a depender de apresentação, pela ré, da planilha de gastos, a ser apurada em liquidação de sentença. Sentença que se reforma para majorar o dano moral, afastar a sucumbência recíproca e condenar o réu ao pagamento de honorários sobre o proveito econômico obtido pelo autor. PROVIMENTO DO RECURSO (TJ-RJ - APL: 03196161620198190001, Relator: Des(a). PETERSON BARROSO SIMÃO, Data de Julgamento: 01/02/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/02/2021)

Colaciono ainda jurisprudências em mesmo sentido no âmbito deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA DE COBERTURA. DANOS MORAIS. MAJORAÇÃO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. BASE DE CÁLCULO. OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE PAGAR.
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. I. A determinação do montante indenizatório destinado à reparação do dano moral deverá sopesar as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, atendendo às peculiaridades do caso concreto, como a culpa do agente, a capacidade financeira das partes envolvidas na lide, o caráter repressivo e preventivo da indenização, além da vedação do enriquecimento ilícito e da extensão do prejuízo causado à vítima. II. Na hipótese, são inegáveis os fortes reflexos psicológicos decorrentes da súbita e inesperada negativa de atendimento por parte da Operadora do Plano de Saúde, atingindo a dignidade da usuária e intensificando severamente o sofrimento psíquico desta, já combalida por suas condições precárias de saúde. III. Montante indenizatório a título de danos morais majorado para R$ 10.000,00 (dez mil reais), a fim de atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, com amparo no caráter educativo, sancionatório e da justa compensação, sem representar enriquecimento indevido da parte.
IV. Verba honorária sucumbencial majorada para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, a incidir sobre a obrigação de fazer e de pagar, nos termos dos artigos 85, §§ 1º, 2º e 11, do CPC/15
. V. Recurso parcialmente conhecido e provido. (TJ-ES, Apelação Cível nº 0032744-51.2017.8.08.0035, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Data do Julgamento: 24/05/2023)

EMENTA: DOIS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – PLANO DE SAÚDE – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – RECURSO DA PRIMEIRA EMBARGANTE PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DO SEGUNDO EMBARGANTE PROVIDO. 1. Cabem embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade ou contradição, for omisso sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de erro material. 2. No caso vertente, por estarmos diante de uma relação contratual, o termo a quo dos juros de mora se dá a partir da citação, ainda que relacionada à indenização por dano moral. Em relação à correção monetária, esta deverá ser fixada a partir do arbitramento. Já no que se refere ao índice a ser aplicado, embora seja assente o entendimento que deve ser adotada a taxa SELIC, há que se observar que referido índice engloba os juros e correção monetária, contudo, o termo inicial de ambos não é idêntico. Desse modo, os juros de mora deverão incidir no percentual de 1% (um por cento) ao mês desde a citação até a data do arbitramento da indenização pelo dano moral. Após o arbitramento, será aplicada a taxa SELIC. 3.
É evidente que, pelo critério do art. 85, § 2o do CPC, os honorários serão fixados, prioritariamente, sobre o valor da condenação, sendo observados os demais parâmetros (proveito econômico obtido ou valor atualizado da causa) quando não houver condenação ou não for possível mensurar o proveito econômico obtido. O Superior Tribunal de Justiça entendeu, recentemente, que “a obrigação de fazer que determina o custeio de tratamento médico por parte das operadoras de planos de saúde pode ser economicamente aferida, utilizando-se como parâmetro o valor da cobertura indevidamente negada, repercutindo, assim, no cálculo da verba sucumbência”
(STJ, EAREsp 198.124/RS, Segunda Seção, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 27/04/2022, DJe 11/05/2022).
Esta Terceira Câmara também já entendeu ser mensurável a condenação de operadoras de saúde à prestação de serviços médico-hospitalares, valor este que deve integrar a base de cálculo da verba honorária sucumbencial.
4. No caso sob exame, por se tratar de condenação à obrigação de fazer por tempo indeterminado, o valor dos medicamentos fornecidos mensalmente deve ser considerado em sua anualidade, nos termos do § 2º do art. 292 do CPC, que dispõe que “o valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado ou por tempo superior a 1 (um) ano, e, se por tempo inferior, será igual à soma das prestações”. 5. Recurso da primeira embargante parcialmente provido e recurso do segundo embargante provido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0000605-50.2020.8.08.0032, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Câmaras Cíveis Reunidas)

Sendo assim, assiste razão ao apelante no que se refere à base de cálculo do valor de honorários advocatícios sucumbenciais, de modo que deve ser reformada a sentença objurgada para que se considere o valor da obrigação de fazer (custeio do da cirurgia), somado ao valor da indenização por dano moral.

Por sua vez, quanto à majoração da porcentagem fixada pelo juízo primevo, a título de honorários advocatícios, entendo que deve ser mantido o valor de 10% (dez por cento).

De acordo com o disposto nos incisos do §2° do artigo 85 do CPC, o valor arbitrado a título de honorários advocatícios deve estar de acordo com o trabalho desempenhado pelo patrono, respeitando o grau de zelo do profissional; o lugar da prestação do serviço; a natureza e importância da causa; o trabalho realizado pelo advogado, bem como o tempo exigido para o seu serviço.

In casu
, observando os autos, deve ser mantido o valor fixado na r. sentença. Isso porque, considerando a alteração na base de cálculo dos honorários advocatícios para incidir sobre a obrigação de fazer (custeio do tratamento) e de pagar (danos morais), torna-se razoável a porcentagem fixada.

CONCLUSÃO

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto por
SERVIO BASTO DOS SANTOS
,

e, no tocante ao mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para alterar a base de cálculo dos honorários advocatícios, a fim de utilizar o
proveito econômico obtido
pela parte requerente para a incidência do respectivo percentual,
incluído não só a condenação pecuniária (dano moral), como também a obrigação de fazer (custo do procedimento cirúrgico)
.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. ALTERAÇÃO BASE DE CÁLCULO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVIDO. VALOR DOS DANOS MORAIS ACRESCIDO DO CONTEÚDO ECONÔMICO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. INDEVIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1)
O CPC/15 introduziu, no regramento relativo à fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, uma ordem de critérios para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para a categoria seguinte
.

2)

Nas hipóteses em que a sentença possui natureza dúplice, como no caso das ações de obrigação de fazer cumulada com o pleito de indenização por danos morais, para a fixação dos honorários de sucumbência deve o julgador considerar não só a quantia fixada a título de danos morais, como também o valor do proveito econômico obtido. Então, se há cumulação de pedidos, o cálculo da verba sucumbencial deve abranger a sua totalidade, em respeito lógico ao direito do advogado. Afinal, há dupla sucumbência em uma única demanda.

3)
O Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que “
nas sentenças que reconheçam o direito à cobertura de tratamento médico e ao recebimento de indenização por danos morais, os honorários advocatícios sucumbenciais incidem sobre as condenações ao pagamento de quantia certa e à obrigação de fazer
” (STJ - EAREsp: 198124 RS 2012/0136891-6, Data de Julgamento: 27/04/2022, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 11/05/2022).

4)
Mantido a porcentagem de 10% (dez por cento), referente a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, considerando a alteração na base de cálculo dos honorários para incidir sobre a obrigação de fazer (custeio do tratamento) e de pagar (danos morais), em que torna-se razoável a porcentagem fixada.

5)
Recurso conhecido e provido parcialmente.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 3ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da Relatora.