Tribunal: TJES
Processo: 5011512-56.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Depósito Judicial
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGITIMIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto por Accumed Produtos Médicos e Hospitalares Ltda contra decisão que indeferiu pedido liminar em Mandado de Segurança, em face de ato do Gerente Fiscal da Secretaria de Estado da Fazenda do Espírito Santo. A agravante sustenta a ilegalidade da inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS e pleiteia a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com depósito judicial do valor do tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima; (ii) estabelecer se é cabível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de depósito judicial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que reconhece a natureza de mero repasse econômico dos tributos, compondo o valor da operação.

A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da Repercussão Geral ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS") não se aplica ao presente caso, pois a controvérsia diz respeito à inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, questão já resolvida pelo STJ.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJES) confirma o entendimento do STJ, admitindo a inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, afastando, assim, a pretensão da agravante de exclusão desses tributos da base de cálculo do ICMS.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; LC nº 87/1996, art. 13; CTN, art. 151, V.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 15.06.2021; STF, RE 574.706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 15.03.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011512-56.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ACCUMED PRODUTOS MEDICO HOSPITALARES LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGITIMIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto por Accumed Produtos Médicos e Hospitalares Ltda contra decisão que indeferiu pedido liminar em Mandado de Segurança, em face de ato do Gerente Fiscal da Secretaria de Estado da Fazenda do Espírito Santo. A agravante sustenta a ilegalidade da inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS e pleiteia a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com depósito judicial do valor do tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima; (ii) estabelecer se é cabível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de depósito judicial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que reconhece a natureza de mero repasse econômico dos tributos, compondo o valor da operação.

A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da Repercussão Geral ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS") não se aplica ao presente caso, pois a controvérsia diz respeito à inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, questão já resolvida pelo STJ.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJES) confirma o entendimento do STJ, admitindo a inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, afastando, assim, a pretensão da agravante de exclusão desses tributos da base de cálculo do ICMS.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; LC nº 87/1996, art. 13; CTN, art. 151, V.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 15.06.2021; STF, RE 574.706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 15.03.2017.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011512-56.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: ACCUMED PRODUTOS MÉDICOS HOSPITALARES LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento em razão de decisão que indeferiu os pedidos liminares aduzidos nos autos do Mandado de Segurança nº 525549-16.2024.8.08.0024, impetrado por Accumed Produtos Médicos e Hospitalares Ltda contra ato do Gerente Fiscal da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado do Espírito Santo.

Em suas razões recursais (ID 9450695) a Agravante requer a reforma da decisão alegando, em síntese:
(i)
que a Autoridade Coatora exige o recolhimento do ICMS com a inclusão dos valores referentes ao PIS e COFINS em sua base de cálculo, em clara violação ao artigo 155, II, da Constituição Federal, e ao artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996;
(ii)
que e a exigência de que as contribuições ao PIS e COFINS sejam mantidas na base de cálculo do ICMS se revela ato ilegal e inconstitucional, já que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação; e
(iii)
que possui direito subjetivo de realizar o depósito judicial do valor do tributo para garantir a suspensão de sua exigibilidade até o julgamento final da ação.

Pois bem. Sem maiores delongas, destaco que, relativamente ao tema, esse Egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. Confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – POSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA DO C. STJ – REPASSE ECONÔMICO – RECURSO DESPROVIDO.
1. A controvérsia recursal paira sobre a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos pela impetrante, ora agravante, a título de PIS/COFINS. O inverso – inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS – já foi objeto de deliberação pelo Pretório Excelso, no bojo do Tema 69 em repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), com a seguinte tese fixada: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. Acerca da controvérsia versada neste recuso, como bem delineado pela Magistrada prolatora da decisão recorrida, o c. STJ possui entendimento de que é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Nesse sentido: “[...] É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. [...]”(AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021). 3. Recurso desprovido. (TJES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5002913-36.2021.8.08.0000, Relator: CARLOS SIMOES FONSECA, 2ª Câmara Cível, DJ: 30/03/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DOS DÉBITOS DE PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO ICMS. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TESE VINCULANTE Nº 69 DO STF. INAPLICABILIDADE. PREVISÃO LEGAL PARA INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. BASE CÁLCULO DO ICMS. OPERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Na origem fora impetrado mandado de segurança pelo agravante, objetivando a exclusão dos débitos de PIS e COFINS de sua apuração da base de cálculo do ICMS, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, CTN, garantindo-se a imediata restituição e/ou compensação do indébito tributário. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574706, entendeu pela exclusão do ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e COFINS, fixando a seguinte tese vinculante: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (Tese 69, STF). 3. O raciocínio adotado nas razões e decidir do STF parte da premissa de que o ICMS não é valor que se incorpora ao patrimônio do contribuinte, que, portanto, não constitui faturamento da empresa sendo, apenas, elemento transitório, não podendo compor a base de incidência do PIS e da COFINS. 4. Ocorre que não se mostra viável a aplicação deste raciocínio para a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, de forma extensiva, especialmente considerando o princípio da legalidade e da jurisprudência pátria, bem como porque a base de cálculo do ICMS é o valor da operação. 5. Desse modo, de forma geral, a legislação nacional e estadual permite a inclusão, na base de cálculo do ICMS, de impostos, havendo ressalva exclusivamente quanto ao IPI, nas hipóteses do art. 63, § 2º do Decreto nº 1.090-R/2002. 6. Quanto ao tema, o C. STJ se manifestou no sentido de ser legitima a inclusão de PIS e da COFINS na base de Cálculo do ICMS. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5008399-65.2022.8.08.0000, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, 1ª Câmara Cível, DJ: 13/12/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SENTENÇA ANULADA. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Conforme orientação do c. STJ, é “legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação” (AgInt no REsp 1805599/SP). 2. Inaplicabilidade da tese fixada no Tema 69 da Repercussão Geral Reconhecida pelo e. STF (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”), que trata de hipótese diversa. Enquanto a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, a base de cálculo do PIS e COFINS leva em conta valores que se incorporam ao patrimônio do contribuinte (faturamento da empresa). 3. Sentença anulada, por não se configurar impetração de mandado de segurança contra lei em tese. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Segurança denegada. (TJES - APELAÇÃO CÍVEL: 50204912820228080048, Relator: ALDARY NUNES JUNIOR, 1ª Câmara Cível, DJ: 31/07/2024)

Assim, a pretensão recursal não encontra respaldo na jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, razão pela qual deve ser rechaçada.

Face o exposto,

CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

Este é o voto.

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao agravo de instrumento.