Tribunal: TJES
Processo: 0002956-11.2019.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PEDIDO DE BAIXA DE GRAVAME HIPOTECÁRIO. PRELIMINAR. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. AGENTE FINANCEIRO. SENTENÇA ANULADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. PRELIMINAR ACOLHIDA. SENTENÇA ANULADA

1.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgInt nos EDcl no REsp nº 1.975.215/BA, estabeleceu que o agente financeiro deve integrar a lide como litisconsorte passivo necessário em ações que busquem o cancelamento de gravame hipotecário, sob pena de tornar inexequível a sentença.

2.
O cancelamento da hipoteca não é ato unilateral da construtora, mas depende da quitação da dívida junto ao credor hipotecário, o qual deve ser citado para que a sentença possa produzir seus efeitos.

3.
A jurisprudência reforça que, sem a participação do credor hipotecário, não se pode impor à construtora a responsabilidade exclusiva pela baixa da hipoteca.

4
.
Preliminar acolhida. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002956-11.2019.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VILLAGGIO ARACRUZ SPE 126 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA

APELADO: FABIO DE OLIVEIRA SOARES GUALTIERI

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PEDIDO DE BAIXA DE GRAVAME HIPOTECÁRIO. PRELIMINAR. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. AGENTE FINANCEIRO. SENTENÇA ANULADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. PRELIMINAR ACOLHIDA. SENTENÇA ANULADA

1.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgInt nos EDcl no REsp nº 1.975.215/BA, estabeleceu que o agente financeiro deve integrar a lide como litisconsorte passivo necessário em ações que busquem o cancelamento de gravame hipotecário, sob pena de tornar inexequível a sentença.

2.
O cancelamento da hipoteca não é ato unilateral da construtora, mas depende da quitação da dívida junto ao credor hipotecário, o qual deve ser citado para que a sentença possa produzir seus efeitos.

3.
A jurisprudência reforça que, sem a participação do credor hipotecário, não se pode impor à construtora a responsabilidade exclusiva pela baixa da hipoteca.

4
.
Preliminar acolhida. Sentença anulada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002956-11.2019.8.08.0006

APELANTE
: FÁBIO DE OLIVEIRA SOARES GUALTIERI

APELADOS:
VILLAGIO ARACRUZ SPE 126 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo à sua análise.

Na origem,
FÁBIO DE OLIVEIRA SOARES GUALTIERI
ajuizou esta “Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Pedido de Urgência” em desfavor de
VILLAGIO ARACRUZ

SPE 126 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA
com fundamento, em suma, na ausência de baixa na hipoteca do imóvel adquirido junto à construtora, no valor de R$ 191.000,00 (cento e noventa e um mil reais), mesmo este tendo sido integralmente quitado.

Assim, por considerar que não pode ser impedido de realizar a venda do imóvel, em razão de restrição hipotecária, sobretudo pelo fato de já ter quitado o imóvel, ajuizou a presente demanda requerendo, liminarmente, que a parte demandada seja obrigada a proceder à baixa hipotecária do imóvel junto ao Banco do Brasil S/A.

Após o trâmite regular do feito, o juízo da 2ª Vara Cível, Família de Órfãos e Sucessões de Aracruz/ES, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, na forma do art. 487, inciso I, do CPC/2015, nos seguintes termos:

[...]

Ante o exposto, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pleito autoral, para confirmar a liminar a seu tempo deferida e condenar a requerida a obrigação de fazer, qual seja, a retirada da hipoteca do bem, o que já fora cumprido durante a demanda.

Condeno, ainda, ao pagamento de danos morais, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), com incidência de juros e correção monetária a partir do arbitramento.

[...]

Irresignada, o apelante postula a reforma integral da sentença, arguindo, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva
ad causam,
pois, para a liberação do gravame hipotecário, é imprescindível que a instituição financeira, no caso o Banco do Brasil, emita o documento de quitação correspondente para o Cartório do RGI e, então, este proceda à baixa, tratando, assim, de litisconsórcio passivo necessário. No mérito, sustenta, em síntese, que:
a)
o apelante cumpriu com a determinação que lhe competia dentro do prazo fixado pelo Juízo, não havendo que se falar na incidência de multa;
b)
estando o imóvel devidamente quitado, é dever da instituição financeira proceder à liberação da hipoteca;
c)
restando impossível o cumprimento da obrigação geradora das astreintes, não há que se falar em manutenção destas, haja vista a perda de sua finalidade coercitiva; e
d)
mesmo à míngua de qualquer comprovação do abalo moral alegado, não há como imputar à recorrente qualquer conduta antijurídica, seja culposa ou dolosa, já que não competia a esta exclusivamente a baixa do gravame.

Da preliminar de litisconsórcio passivo necessário:

Após compulsar os autos, entendo que a sentença recorrida deve ser anulada e explico minhas razões.

Por meio do julgamento do AgInt nos EDcl no REsp nº 1.975.215/BA pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, restou definido que
“o agente financeiro deve integrar a lide, na condição de litisconsorte passivo necessário, na ação que objetiva o levantamento do gravame para fins de outorga da escritura de compra e venda do imóvel”
(rel. Min Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 10/10/2022, DJe de 17/10/2022).

Ademais, no julgamento anteriormente citado (AgInt nos EDcl no REsp nº 1.975.215/BA), constou do voto proferido pelo eminente Relator que “
Em outras palavras, o agente financeiro deve integrar a lide, visto que possui a obrigação de levantar o gravame. Além disso, não é possível impor essa determinação à instituição financiadora sem permitir sua participação no processo”
, bem como que
“a necessidade tão somente da citação do credor hipotecário para integrar a lide como litisconsorte necessário a fim de tornar-se exequível a sentença que determinou a outorga definitiva da escritura do imóvel aos adquirentes do imóvel objeto do litígio
”,
ou seja, aquele que não poderia estar ausente no polo passivo da lide é o agente financeiro, e não a construtora.

Nesse mesmo sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PAGAMENTO INTEGRAL DO PREÇO. OUTORGA DE ESCRITURA. CANCELAMENTO DE HIPOTECA. CREDOR HIPOTECÁRIO QUE NÃO INTEGROU A LIDE. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E DAR

PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Não obstante o enunciado da Súmula 308/STJ estabeleça que "a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel", deve o agente financeiro, que detém a hipoteca, figurar no polo passivo da ação que objetiva o levantamento do gravame para fins de outorga da escritura definitiva de compra e venda do imóvel litigioso, sob pena de tornar-se inexequível o julgado.

2. "Na hipótese em exame, considerando que o cancelamento da hipoteca não é ato unilateral da devedora, pois depende da quitação da dívida ou de manifestação de vontade do credor hipotecário, deveria este ter integrado a lide, na condição de litisconsorte necessário, a fim de que contra ele pudesse ser imposto o comando condenatório inserto na sentença transitada em julgado"
(REsp 440.783/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/2012, DJe de 5/3/2013).

3. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de determinar a citação do credor hipotecário.

(AgInt no AREsp n. 1.452.256/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 21/10/2019.)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – PEDIDO DE BAIXA DE GRAVAME HIPOTECÁRIO – LEGITIMIDADE PASSIVA DO CREDOR HIPOTECÁRIO – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – NÃO OBRIGATORIEDADE – PRESENÇA DO CREDOR HIPOTECÁRIO NO POLO PASSIVO – CANCELAMENTO DA HIPOTECA – ENUNCIADO N. 308/STJ – APLICABILIDADE AOS IMÓVEIS COMERCIAIS – DANO MORAL – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE INADIMPLEMENTO CONTRATUAL POR PARTE DO CREDOR HIPOTECÁRIO – PEDIDO A SER DIRECIONADO À CONSTRUTORA – ÔNUS SUCUMBENCIAIS – RESISTÊNCIA DO BANCO REQUERIDO – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CARACTERIZADA – NECESSIDADE DE REDIMENSIONAMENTO DA VERBA HONORÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.
1) É do agente financeiro a obrigação de proceder o levantamento do gravame, de modo que tornar-se-ia inexequível eventual determinação nesse sentido, sem a sua participação no processo. Em suma: se excluído da demanda o credor hipotecário, não seria possível impor, exclusivamente à construtora, a obrigação de proceder a baixa da hipoteca em favor dele constituída.
2) A determinação contida na sentença é dirigida ao agente financeiro – que já se encontra no polo passivo – o que torna facultativa a presença da construtora. Dessa forma, eventual pendência financeira entre este e a construtora deve ser solucionada em ação própria, uma vez que o negócio jurídico que os vincula, do qual resultou a constituição de hipoteca, não afeta a parte autora e o objeto desta ação. 3) O Enunciado nº 308 é também aplicável aos contratos que têm por objeto imóvel com destinação comercial, haja vista que a sua finalidade precípua é a proteção do terceiro que adquire o imóvel de boa-fé e cumpre o contrato de compra e venda. 4) Tendo os adquirentes efetuado o pagamento integral do preço do imóvel e havendo cláusula no contrato de compra e venda pela qual a construtora se compromete a promover a baixa do gravame hipotecário, deve prevalecer o contrato firmado entre as partes, a fim de assegurar aos adquirentes o direito de recebê-lo o bem livre de qualquer embaraço para que possa dele usufruir da maneira que lhe convier. 5) Descabe falar em descumprimento contratual por parte de credor hipotecário que veio a sofrer, via reflexa, os efeitos do descumprimento, pela construtora, de sua obrigação de desconstituir a hipoteca constituída em favor de outrem. Diante disso, mais adequado teria sido direcionar o pedido de indenização por dano moral à pessoa jurídica Lorenge SPE 137 Empreendimentos Imobiliários que, por opção dos autores, não foi incluída no polo passivo da presente ação. 6) Ainda que não tenha havido solicitação dos autores, na via administrativa, em prol do cancelamento da hipoteca constituída em seu favor, sua insurgência contra o pleito caracterizou-se na esfera judicial, ao apresentar contestação manifestando a sua contrariedade ao pedido e ao interpor recurso objetivando a reforma da sentença de procedência. Diante disso, é aplicável o princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à propositura da ação ou à instauração de incidente processual deve responder pelas despesas daí decorrentes. 7) Não mais havendo condenação do banco requerido, impõe-se o arbitramento de verba honorária, em favor de seu advogado, no percentual de 10% sobre o proveito econômico obtido com o parcial êxito alcançado na seara recursal, qual seja, de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), que corresponde ao valor da indenização que havia sido fixado em primeiro grau de jurisdição. Por sua vez, faz jus o advogado dos apelados a verba honorária, fixada em 10%, sobre o valor atribuído à causa (R$ 25.000,00), máxime por considerar que o pedido de maior relevância (rectius: baixa do gravame hipotecário) restou acolhido no Juízo de 1º grau, com a sua confirmação nesta Instância recursal, não obstante a sua natureza. 8) Apelação cível conhecida e parcialmente provida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 5009767-71.2021.8.08.0024, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/04/2024, Data da Publicação no Diário: 11/05/2024)

Dessa forma, o agente financeiro, credor hipotecário, sofre os efeitos do cancelamento da hipoteca, que atinge sua esfera patrimonial e jurídica, sendo legítimo para figurar no polo passivo da ação por meio da qual se requer tal cancelamento.

Trata-se de medida necessária a fim de assegurar que o detentor da hipoteca cujo cancelamento é postulado tenha efetiva participação na demanda, garantindo assim, que a eventual apuração de responsabilidade pelo atraso no cumprimento da obrigação de fazer pleiteada pelo autor tenha seu procedimento pautado nos princípios processuais de contraditório e ampla defesa, garantidos pelo Código de Processo Civil.

Pelo exposto,
ACOLHO A PRELIMINAR
suscitada e
ANULO
a sentença recorrida, determinando o retorno dos autos a origem para seu regular prosseguimento, com a respectiva citação do Banco do Brasil.

É como voto.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Acompanhar voto de relatoria.