Tribunal: TJES
Processo: 0001608-35.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-07-26

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. REDISCUSSÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
O artigo 1.022, do Código de Processo Civil, preconiza o cabimento de Embargos de Declaração quando a Sentença ou Acordão, restarem eivados dos vícios de omissão, contradição ou obscuridade.

II.
A
insurgência do Recorrente visa rediscutir questões apreciadas no Acórdão supracitado - concernentes aos fundamentos da anulação da Certidão de Dívida Ativa e também relativa aos ônus sucumbenciais -, cujos temas, entretanto, restaram devidamente analisados, inclusive, à luz de precedentes jurisprudenciais do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de inadmitir a emenda à CDA, quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição, outrossim, porque a condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios de sucumbência deve observar o artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil.

III.
É inviável a utilização dos Embargos de Declaração para reapreciar o julgado, com a alteração do conteúdo enfrentado na decisão objurgada.

IV.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
00

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001608-35.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DISTRIBUIDORA BARATELA EIRELI

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. REDISCUSSÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
O artigo 1.022, do Código de Processo Civil, preconiza o cabimento de Embargos de Declaração quando a Sentença ou Acordão, restarem eivados dos vícios de omissão, contradição ou obscuridade.

II.
A
insurgência do Recorrente visa rediscutir questões apreciadas no Acórdão supracitado - concernentes aos fundamentos da anulação da Certidão de Dívida Ativa e também relativa aos ônus sucumbenciais -, cujos temas, entretanto, restaram devidamente analisados, inclusive, à luz de precedentes jurisprudenciais do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de inadmitir a emenda à CDA, quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição, outrossim, porque a condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios de sucumbência deve observar o artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil.

III.
É inviável a utilização dos Embargos de Declaração para reapreciar o julgado, com a alteração do conteúdo enfrentado na decisão objurgada.

IV.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade de Votos, conhecer dos presentes Embargos de Declaração e, no mérito, negar provimento, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
opôs
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
(Id. 6610231) em face do
ACÓRDÃO
(Id. 6312803) lavrado por esta Egrégia Terceira Câmara Cível, nos autos do
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
(Id. 4977626, fls. 377) interposto pelo Recorrente, em razão da
SENTENÇA
(Id. 4977626, fls. 368/373), proferida pelo
JUÍZO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA - ES
, nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
ajuizada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Irresignado, o Recorrente alega, em síntese, que:
(I)
“
Resta evidente

a contradição do acórdão recorrido, uma vez que se apoia no argumento de que, “A emenda ou substituição da CDA é admitida diante da existência de erro material ou formal, não sendo cabível, entretanto, quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição”, sendo que a análise da realidade da presente autuação revela apenas a existência de vício formal que beneficiou o contribuinte.
”
(II)
o Acórdão “
foi omisso ao reconhecer a fixação dos honorários sucumbenciais conforme o art. 85, §3º do CPC, uma vez que não analisou em sua inteireza o argumento a respeito do valor exorbitante do processo em questão (7.500.000,00 sete milhões e quinhentos mil reais), bem como o argumento acerca da discussão no Supremo Tribunal Federal em relação ao tema da fixação de verba honorária contra a Fazenda Pública.
”

Registra-se, inicialmente, que os Embargos de Declaração, nos termos preconizados pelo artigo 1.022 do Código de Processo Civil, constituem recurso de fundamentação vinculada às hipóteses legalmente previstas, destinando-se, pois, a sanar obscuridade, contradição ou suprir omissão, cabendo, ainda, a sua oposição para correção de erros materiais.

Nesse sentido:

“
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS.

1.
Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração representam recurso de fundamentação vinculada ao saneamento de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não se prestando, contudo, ao mero reexame da causa. (...)
4.
Embargos de declaração rejeitados.”

(
STJ
; EDcl no AgInt no REsp 1640072/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 14/12/2018)

A Ementa do Acórdão objeto de questionamento ostenta o seguinte teor,
in litteris:

“EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA
. REJEIÇÃO.
MÉRITO.
ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PROVA PERICIAL. COMPROVAÇÃO DE VÍCIOS NO LANÇAMENTO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I -

Preliminar de Nulidade da Sentença.

I.I.
A Recorrente suscita a nulidade da Sentença, alegando que “
julgou procedente o pedido por fundamento não suscitado pela parte
”, enfatizando que “
em nenhum momento a suposta violação do art. 732, § 2º, do RICMS/ES, nem as alegações de erros apontados como vícios na apuração da base de cálculo constituíram a causa de pedir da presente ação, pelo que tal argumento não foi submetido às necessárias vias do contraditório, em claro malferimento aos ditames do devido processo legal.
”.

I.II.
A procedência do pleito autoral não decorreu apenas da suposta violação ao artigo 732, § 2º, do RICMS/ES, na medida em que a Sentença restou fundamentada em diversas outras matérias que figuravam na Exordial, valendo citar, a título de exemplo, o capítulo da Exordial em que a Recorrida menciona que “
a construção do levantamento fiscal que tome por base PMC, também deve, necessariamente, apropriar as alterações das listagens veiculadas pelas Resoluções CMED, pois estas são, por escolha do Fisco, o seu fundamento de validade. Assim, por decorrência dessa opção (PMC como base de cálculo do ICMS-ST), a construção do levantamento fiscal está jungida a apropriar as sucessivas alterações do valor do PMC, na forma das Resoluções, sob pena de ilegalidade material na base de cálculo da substituição tributária, como é o caso dos autos (...) Contudo, ao se cotejar o levantamento fiscal que é a base do Auto de Infração questionado, verifica-se que esse não contém os elementos necessários para a sua conferência, não indicando (a) a Lista de Preços que foi base do levantamento e as suas alterações; (b) o laboratório fabricante e (c) a base legal e matemática do desconto aplicado (...)
“
o Auditor Fiscal que realizou a diligência reconheceu, a não mais poder, que o Agente do Fisco autuante utilizou a tabela desatualizada do PMC-CMED, justificando-se, não na legislação que lhe obriga e vincula a sua atividade, mas na ausência de prejuízo monetário para a Autora
”.

I.III.
O sobredito tema foi abordado na Sentença objurgada e conduziu à procedência do pedido vestibular, consoante se infere dos seguintes excertos: “(...)
não houve, por parte do Fisco Estadual, a indicação do mês da planilha de PMC utilizada para determinar a base de cálculo das mercadorias por ele tributadas, bem como, que foram utilizados preços que sequer constava na referida lista,
circunstâncias que, a meu ver, ferem o princípio da segurança jurídica e da legalidade”
.
(grifo original)
Isso pois, não é possível precisar se houve a correta indicação da base de cálculo pela autoridade administrativa, visto que os preços máximos variaram de acordo com o mês, e nem qual foi a origem das bases de cálculos indicadas. (...) vê-se que o Auto de Infração nº 5.001.950-0 possui diversos vícios no que tange a forma de apuração do valor devido pela Autora, especialmente quanto a base de cálculo utilizada, sendo a sua anulação medida que se impõe”.
(Págs. 733/743).

I.IV. Preliminar de nulidade da Sentença rejeitada.

II. Mérito

II.I.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que “
A emenda ou substituição da CDA é admitida diante da existência de erro material ou formal, não sendo cabível, entretanto, quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição. Precedentes
” (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1959303 SP 2021/0289098-1, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 21/02/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/02/2022).

II.II.
Na hipótese, a prova pericial realizada nos autos comprovou que:
a)
“
o levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica a base legal e matemática do desconto aplicado;
b)
“
O levantamento que embasa a auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica de qual laboratório a preço máximo ao consumidor (PMC) foi considerado”;
c)
“
o levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica qual a mês da planilha utilizada para extração dos preços máximos ao consumidor (PMC) considerados para nenhuma das 1.415 descrições de medicamentos”;
d)
no que se refere aos medicamentos provenientes de laboratórios de São Paulo, “
O Estado Requerido, em contestação (fls. 116) sustenta não haver comprovação de que o tributo teria sido recolhido pelo fornecedor, o que faria o adquirente da mercadoria se tornar automaticamente responsável solidário pelo recolhimento do imposto, evocando o art. 188 do RICMS. A prova pericial identificou 66 (sessenta a seis) produtos atrelados a sigla SP no levantamento elaborado pelo auditor fiscal, que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0”,
razão pela qual não é possível validar a base de cálculo adotada pelo auditor fiscal por ocasião da lavratura do auto de infração;
e)
“
O levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 no especifica de qual laboratório a preço máximo ao consumidor (PMC) foi considerado; e
f)
“não é possível validar a base de cálculo adotada pelo auditor fiscal por ocasião da lavratura do auto de infração
”.

II.III.
A Sentença objurgada não merece reparo ao concluir que “
não houve, por parte do Fisco Estadual, a indicação do mês da planilha de PMC utilizada para determinar a base de cálculo das mercadorias por ele tributadas, bern como, que foram utilizados preços que sequer constava na referida lista,
circunstâncias que, a meu ver, ferem o princípio da segurança jurídica e da legalidade”
.
(grifo original)
Isso pois, não é possível precisar se houve a correta indicação da base de cálculo pela autoridade administrativa, visto que os preços máximos variaram de acordo com o mês, e nem qual foi a origem das bases de cálculos indicadas (...) a laudo apresentado, ao contrário do alegado pela parte ré, além de ter sido feito por profissional capacitado, é claro quanto às observações e respondeu satisfatoriamente a todos os quesitos apresentados pelas partes, razão pela qual não vislumbro motivos para afastar as conclusões exaradas pelo expert (...) vê-se que o Auto de Infração nº 5.001.950-0 possui diversos vícios no que tange a forma de apuração do valor devido pela Autora, especialmente quanto a base de cálculo utilizada, sendo a sua anulação medida que se impõe”.

II.IV.
No tocante à pretensão de fixação de honorários advocatícios de sucumbência, equitativamente, em razão do alto valor da causa, a matéria encontra-se pacificada no sentido de que são devidos observados os percentuais estabelecidos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

II.V.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Honorários advocatícios de sucumbência majorados para 12% (doze por cento), sobre o proveito econômico atribuído à causa.

Com efeito, analisando o contexto do julgamento levado a efeito no âmbito desta Egrégia Terceira Câmara Cível, denota-se que
o Recorrente pretende se valer dos Embargos de Declaração para alterar a conclusão alcançada pelo Órgão Julgador
.

Isto porque, a insurgência do Recorrente visa rediscutir questões apreciadas no Acórdão supracitado - concernentes aos fundamentos da anulação da Certidão de Dívida Ativa e também relativa aos ônus sucumbenciais -, cujos temas, entretanto, restaram devidamente analisados, inclusive, à luz de precedentes jurisprudenciais do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que inadmitir a emenda à CDA, quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição, outrossim, que a condenação da Fazenda Pública aos ônus sucumbenciais deve observar o artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil, senão vejamos:

“
EMENTA:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA CDA PARA NANAR VÍCIO NA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II -
A emenda ou substituição da CDA é admitida diante da existência de erro material ou formal,
não sendo cabível, entretanto, quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição
. Precedentes.

III - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

IV - Agravo Interno improvido.”

(
STJ
- AgInt nos EDcl no REsp n. 1.959.303/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 23/2/2022.)

“
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA. INCIDÊNCIA DO ART. 85, § 3º, DO CPC/2015. VALOR ELEVADO. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. ART. 85, § 8º, DO CPC/2015. IMPOSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA CORTE ESPECIAL DO STJ EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO (RESPS 1.850.512/SP, 1.877.883/SP, 1.906.623/SP E 1.906.618/SP). TEMA 1.076. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO PARANÁ A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
Esta Corte consolidou a orientação de que, nas causas em que sucumbente a Fazenda Pública, a verba honorária deve ser fixada nos termos do art. 85, § 2º, caput, e incisos I a IV, do CPC/2015, com percentuais delimitados no § 3º do dispositivo.

2.
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos autos dos REsps 1.850.512/SP, 1.877.883/SP, 1.906.623/SP e 1.906.618/SP, da relatoria do Ministro OG FERNANDES, julgados sob o rito dos recursos repetitivos - Tema 1.076/STJ, firmou o entendimento segundo o qual:
(i)

a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico, forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC/2015 - a depender da presença da Fazenda Pública na lide
-, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor
(a)
da condenação,
(b)
do proveito econômico obtido ou
(c)
do valor atualizado da causa;
(ii)
apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação,
(a)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório ou
(b)
o valor da causa for muito baixo (DJe de 31/05/2022).

3.
Agravo interno do Estado do Paraná a que se nega provimento.”

(
STJ
- AgInt no AREsp: 1536205 PR 2019/0192438-5, Data de Julgamento: 13/02/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/02/2023)

Oportuno registrar, nesse viés, que
a via recursal dos Embargos de Declaração
- especialmente quando inocorrentes os pressupostos que justificam a sua adequada utilização -
não pode conduzir
, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso,
à renovação de um julgamento que se efetivou de maneira regular
e cujo
decisum
não se ressente de qualquer dos vícios de obscuridade, de omissão ou de contradição.

Em sendo assim, malgrado os apontamentos levados a efeito pelo Recorrente, tenho que os presentes Aclaratórios demonstram apenas o inconformismo com os termos do Acórdão, sendo vedado a reapreciação do julgado, a teor da orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os
“embargos de declaração não se prestam ao reexame de questões já analisadas, com o nítido intuito de promover efeitos modificativos ao recurso, quando a decisão apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão”
(
STJ
; AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp 1702120/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021).

Isto posto, conheço e nego provimento aos Embargos de Declaração.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a relatoria.

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
dos aclaratórios e
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, mantendo intacto o acórdão guerreado.