Tribunal: TJES
Processo: 0009046-24.2018.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL
. PROCESSO CIVIL.
DIREITO CIVIL
E
DO CONSUMIDOR.
AÇÃO
ORDINÁRIA
.
PLANO DE SAÚDE REGULAMENTADO.
TÉCNICA DE CARÁTER EXPERIMENTAL NÃO PREVISTA NO ROL DA ANS.
NEGATIVA DE COBERTURA
.
RECURSO CONHECIDO E
DES
P
ROVIDO.

I.
Embora seja
possível à
Operadora
consignar, no Contrato de Plano de Saúde, quais patologias estariam incluídas na apólice, não lhe compete delimitar as opções terapêuticas compreendidas no risco contratado, sob pena de, caso contrário, agir em substituição aos profissionais médicos eleitos pelo paciente como responsáveis pelo seu acompanhamento clínico. Precedentes
.

II.
Na hipótese,
em consulta ao Anexo I, da Resolução Normativa 428/17, da ANS, vigente à época da negativa, nota-se que inexistia a previsão de cobertura obrigatória para o procedimento cirúrgico vindicado, sendo de mencionar, outrossim, a expressa exclusão, na cobertura assistencial do plano de referência, de “tratamento clínico ou cirúrgico experimental”, vide artigo 20, da RN 428/17, e artigo 10, inciso I, da Lei 9656/98, cumulada à compreensão pela taxatividade como regra do Rol da ANS firmada pelo e. STJ (EREsp n. 1.886.929/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022),
conclusão que vai ao encontro da
ratio
do Tema 990, do e. STJ.

III.
Recurso conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009046-24.2018.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GERALDO LUIZ MAI

APELADO: UNIMED VITORIA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL
. PROCESSO CIVIL.
DIREITO CIVIL
E
DO CONSUMIDOR.
AÇÃO
ORDINÁRIA
.
PLANO DE SAÚDE REGULAMENTADO.
TÉCNICA DE CARÁTER EXPERIMENTAL NÃO PREVISTA NO ROL DA ANS.
NEGATIVA DE COBERTURA
.
RECURSO CONHECIDO E
DES
P
ROVIDO.

I.
Embora seja
possível à
Operadora
consignar, no Contrato de Plano de Saúde, quais patologias estariam incluídas na apólice, não lhe compete delimitar as opções terapêuticas compreendidas no risco contratado, sob pena de, caso contrário, agir em substituição aos profissionais médicos eleitos pelo paciente como responsáveis pelo seu acompanhamento clínico. Precedentes
.

II.
Na hipótese,
em consulta ao Anexo I, da Resolução Normativa 428/17, da ANS, vigente à época da negativa, nota-se que inexistia a previsão de cobertura obrigatória para o procedimento cirúrgico vindicado, sendo de mencionar, outrossim, a expressa exclusão, na cobertura assistencial do plano de referência, de “tratamento clínico ou cirúrgico experimental”, vide artigo 20, da RN 428/17, e artigo 10, inciso I, da Lei 9656/98, cumulada à compreensão pela taxatividade como regra do Rol da ANS firmada pelo e. STJ (EREsp n. 1.886.929/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022),
conclusão que vai ao encontro da
ratio
do Tema 990, do e. STJ.

III.
Recurso conhecido e
des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N.º
0009046-24.2018.8.08.0021

APELANTE
:
GERALDO LUIZ MAI

APELAD
O
:
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

J
UIZ: DR. GIL VELLOZO TADDEI

RELATOR:
DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se
de recurso de
apelação cível interposto por GERALDO LUIZ MAI
em face de sentença proferida pelo Juízo de Guarapari - Comarca da Capital - 3ª Vara Cível,
em AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
ajuizada
contra UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
,
cujo
decisum

julgou
im
procedente
o pleito autoral, nos termos do art
igo
487,
inciso I
, do
CPC/15,

condenando
o
demandante/apelante
ao pagamento das custas/despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios,
fixados em
10%
(dez por cento)
sobre o valor atualizado da causa, na forma do art
igo
85, §2º, do
CPC/15
.

Em suas razões recursais, sustentou que "
a negativa de material indispensável para cirurgia indicada por profissional médico que acompanha o quadro de saúde do segurado/beneficiário, quando indispensável à manutenção de sua saúde e vida, vulnera a finalidade do pacto estabelecido entre as partes, ofendendo, assim, a boa-fé contratual e sua função social, previstas nos arts. 421 e 422, do Código Civil. (...) Sendo assim, uma vez que o procedimento prescrito no caso dos autos possui previsão no rol de procedimentos da ANS, não haveria que se falar em qualquer recusa de custeio/cobertura dos materiais prescritos para realização da cirurgia indicada ao paciente beneficiário do plano de saúde
".

Pontuou que "
o laudo pericial em nada contribuiu para esclarecer a quaestio estampada nos autos, concluindo apenas que não haveria elementos suficientes à comprovar o benefício/ vantagem de uma técnica em detrimento de outra.
"

Neste viés, pleiteou a reforma da sentença para julgar procedente a pretensão exordial.

Co
mo
é cediço
,
eventual abusividade contratua
l
deverá ser analisada à luz do Código de Defesa do Consumidor, nos lindes da Súmula
608
, do STJ, segundo a qual, “
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.
”
(
DJe 17.04.2018
)

Note-se,
por oportuno e relevante,
que referida compreensão
ganhou
especial destaque após as alterações promovidas
no artigo 1º,
caput
, da Lei 9656/98,
pela Lei 14454/22,
passando a estabelecer,
expressamente
, a aplicação simultânea, aos contratos de planos de assistência à saúde, tanto da legislação específica, quanto das disposições da Lei 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

Fixadas estas premissas, impõe-se ressaltar que, em atenção ao princípio da força obrigatória dos contratos, as partes signatárias, observados os limites legais e os princípios gerais do direito, encontram-se vinculadas às obrigações assumidas à época da pactuação da avença, razão pela qual as Seguradoras de Saúde não são obrigadas a garantir uma cobertura universal aos seus Segurados, até mesmo porque esta varia de acordo com o Plano, e, necessariamente, o valor contratado pelo consumidor.

Por outro lado, em atenção à legislação consumerista, as cláusulas que limitam a cobertura contratada deverão ser redigidas em destaque, de forma expressa e objetiva, de fácil e imediata compreensão, a fim de evitar o surpresamento do consumidor pela negativa de atendimento, a teor do estabelecido no artigo 54, §4º, do Código de Defesa do Consumidor, sendo de notar que, justamente pelo objeto eminentemente social dos contratos de seguro de saúde,
tais restrições somente serão aceitas com relação às patologias em si mesmas consideradas, e não perante a forma de tratamento a ser utilizada, sob pena de inequívoca afronta ao dever de lealdade contratual e inegável frustração à própria finalidade do Contrato.

Em outras palavras, a despeito de ser possível à Operadora consignar, no Contrato de Plano de Saúde, quais patologias estariam incluídas na apólice,
não lhe compete delimitar as opções terapêuticas compreendidas no risco contratado
, sob pena de, caso contrário, agir em substituição aos profissionais médicos eleitos pelo paciente como responsáveis pelo seu acompanhamento clínico.

Nesse sentido, “
é assente no STJ o entendimento segundo o qual
o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário.
” (
STJ
; AgInt no REsp n. 2.031.174/PA, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de
15/2/2023
.)

Logo, “
Segundo a jurisprudência do STJ, é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental, especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário.
” (
STJ
; AgInt no REsp n. 2.016.007/MG, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

Na hipótese, a demanda foi ajuizada pelo apelante, nascido em 1º.05.1955, diagnosticado com “
l
esão parcial quase completa do tendão subescapular e instabilidade do tendão da cabeça longa do bíceps (lesão da polia do bíceps) além de lesão parcial > 50% e tendinopatia do supraespinhal e impacto subacromial, ombro esquerdo
”, em virtude de negativa ocorrida no ano de 2018, pelo Plano de Saúde, do procedimento cirúrgico através da técnica denominada
Speedlix
, indicada pelo médico que o acompanhava.

Extrai-se dos autos
a comprovação do
caráter experimental d
a técnica
denominada
Speedlix
,
conforme

apontado pelo
Perito Judicial, ao consignar que o procedimento requerido consiste em “
cirurgia não convencional, (...) através de técnica inovadora, que não consta da grade de disponibilização dos cirurgiões de ombro
”,
e que, “
diante do diagnóstico e de todos os fatores,
(...)
ambas as técnicas (speedfix ou convencional) seriam indicadas e trariam o mesmo resultado final
”.

Transcrevo, por oportuno, trecho dos esclarecimentos adotados pelo
expert
, a fim de conferir maior respaldo à conclusão alcançada:

"
A aplicação da técnica cirúrgica denominada Speedfix, como devidamente apontado, não encontra suporte científico na literatura médica atual que verse em vantagem sobre a técnica convencional,
sendo concluído que sua principal diferenciação parte do pressuposto de que fora desenvolvida pelo médico assistente escolhido pelo Autor, que, obviamente, iria se posicionar a favor de executá-la. Tal técnica ‘inovadora’ se junta a dezenas de outras (..).

Ademais, em momento algum a perícia se posicionou contra a aplicação da técnica inovadora, mas deixou evidente que
sua escolha em nada diferenciaria o resultado final, quando comparado ao método cirúrgico tradicional,
amplamente utilizado em todo o mundo, sendo ainda que o ponto principal trazido a baila pelo médico assistente seria de que a técnica é menos invasiva e, por isso, reduz o tempo de cicatrização, mas não informa de maneira objetiva o quão menor é esse tempo." (Id. 9780938)

Destarte, em consulta ao Anexo I, da Resolução Normativa 428/17, da ANS, vigente à época da negativa, nota-se que
inexistia a previsão
de cobertura obrigatória para
o procedimento cirúrgico vindicado,
sendo de mencionar, outrossim, a expressa exclusão, na cobertura assistencial do plano de referência, de “
tratamento clínico ou cirúrgico experimental
”, vide artigo 20, da RN 428/17, e artigo 10, inciso I, da Lei 9656/98, cumulada à compreensão pela taxatividade como regra do Rol da ANS firmada pelo e. STJ (EREsp n. 1.886.929/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022).

Referida conclusão vai ao encontro da
ratio
do Tema 990, do e. STJ, para o qual “
É lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado,
bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental
” (
STJ
; REsp n. 1.712.163/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 26/11/2018), o que deverá ser observado por este órgão colegiado por força do artigo 927, inciso III, do CPC/15.

Também não há que se falar na subsunção da hipótese às exceções previstas no EREsp 1.886.929/SP, na medida em que subsistia, conforme já dito, no Rol da ANS, opções de tratamento eficazes, efetivas e seguras para a cura e preservação da saúde do paciente, inexistindo, ademais, comprovação científica da técnica denominada
Speedlix
, assim como não foram colacionadas recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) ou estrangeiros.

Pontue-se, outrossim, que, pelas mesmas razões supramencionadas, o pleito autoral sequer seria contemplado pela superveniente inovação legislativa promovida pela Lei 14454/22, ante as exigências para a cobertura previstas no §13, do artigo 10, da Lei 9656/98, inadimplidas no caso.

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço
e
nego
provimento ao
recurso,
oportunidade em que majoro a verba honorária sucumbencial para 11% (onze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 11, do CPC/15.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador relator para negar provimento ao recurso.