Tribunal: TJES
Processo: 0001932-71.2018.8.08.0041
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-08-16

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001932-71.2018.8.08.0041
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE PRESIDENTE KENNEDY
RECORRIDO: EDILCIA DAS NEVES SANT ANA SEDANO NEVES
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 0001932-71.2018.8.08.0041

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY

RECORRIDO: EDILCIA DAS NEVES SANTANA SEDANO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: WALMEA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

JUÍZA SENTENCIANTE: PRISCILLA BAZZARELLA DE OLIVEIRA

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. FGTS. RE 596478, TEMA 191/STF. NULIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DO ARTIGO 37, IX, DA CF. FGTS DEVIDO. NECESSIDADE DO RECOLHIMENTO DE FGTS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

PROJETO DE DECISÃO (ART. 98 DA CF DE 1988)

RELATÓRIO

Trato, aqui, de “Ação de Cobrança” ajuizada por EDILCIA DAS NEVES SANTANA SEDANO, ora requerente, em face do MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY, na qual a parte autora narra, brevemente, que ocupou cargo sob o regime de designação temporária (DT), isto é , mediante vínculo empregatício sem a devida prestação de concurso público, o que revela a inexistência de caráter excepcional da referida contratação. Aduz que as sucessivas renovações do contrato de trabalho e a excessiva duração, não configuram a hipótese justificadora da contratação sem concurso público, prevista no art. 37, IX, da CF, pois a sua função não atendia a necessidade temporária de excepcional interesse público. Requer, ao final, a declaração de nulidade dos contratos firmados com a Municipalidade e, via de consequência, o pagamento do FGTS.

Em contestação, a Fazenda Pública, preliminarmente, alegou prescrição quinquenal. No mérito, alega que o contrato temporário celebrado em obediência às regras constitucionais.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença (fls. 48 - pág. 96 do drive), que resolveu a lide nos seguintes termos:

ANte o exposto, resolvendo o meritum causae, nos termos do art. 487, I do CPC/2015, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido autoral, para DECLARAR A NULIDADE dos contratos com vigência entre 07/12/2013 (anteriores a esta data, foram atingidas pela prescrição quinquenal) a 17/05/2018, CONDENANDO o MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY ao pagamento do FGTS correspondente, com juros desde a citação e correção monetária a partir de cada parcela do FGTS não paga devidamente (fixando-o no último dia de cada mês de vencimento/salário).

Irresignado, o MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY interpôs Recurso Inominado (FLS. 70, PÁG. 140). Preliminarmente, alegou cerceamento de defesa. No mérito, visa a reforma da r. Sentença, por entender que os contratos firmados entre as partes são de caráter jurídico-administrativo e, portanto, não seriam nulos. Dessa forma, resta indevida qualquer condenação em recolhimento de FGTS. Afirma que há divergência com relação aos títulos da autora. Requer, subsidiariamente, o recolhimento de imposto de renda e contribuição previdenciária.

Uma vez interposto o recurso, a autora apresentou contrarrazões (ID. 8433928), ocasião em que pleiteou pela manutenção da sentença.

É o relatório. Passo a decidir.

VOTO

Conheço
do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95.

Recebo-o
em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/95.

Passando ao exame do recurso, de início,
afasto
a preliminar de cerceamento de defesa levantada pela parte recorrente.

Isso porque, não há necessidade de produção de prova oral. Os documentos colacionados aos autos são suficientes para o julgamento da demanda, estando a presente lide sujeita à análise por este Juizado mediante prova documental.

Ademais, diferente do que tenta fazer crer a parte recorrente, não é imperativo para a devida realização do contraditório e da ampla defesa o deferimento de todos os meios de prova requeridos pela parte. Com efeito, mostra-se suficiente a realização das diligências necessárias à resolução do caso proposto, oportunizando-se às partes suas respectivas manifestações.

Oportuno salientar que cabe ao magistrado determinar as provas pertinentes ao julgamento do feito, podendo indeferir aquelas que considerar inúteis ou meramente protelatórias, nos termos do art. 370, parágrafo único, do Código de Processo Civil (aplicado subsidiariamente).

Na hipótese dos autos, a matéria trazida à apreciação do Poder Judiciário indica que a comprovação deveria ter sido realizada mediante prova documental, a ser apresentada junto à inicial/contestação ou, se fosse o caso, justificada a impossibilidade de apresentar naquele momento processual, o que não vislumbrei nos autos.

Assim, por todos os fundamentos ora aduzidos, entendo não haver nenhuma mácula de nulidade na sentença proferida pela instância ordinária, motivo pelo qual
rejeito
a preliminar aventada.

Passando ao exame do mérito recursal, de plano, verifico que os argumentos do recorrente não merecem prosperar. Explico.

Em síntese, a parte autora alega que foi contratada por designação temporária para exercer a função de cuidadora por longo período, compreendido entre os anos de 2013 a 2018.

Pois bem, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal é facultada à Administração Pública a contratação de pessoal por tempo determinado para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público na forma estabelecida em lei.

Fica claro que, revelada a impossibilidade de realização de concurso para suprimento da vaga, reconhece-se como excepcional e de interesse público a contratação temporária, uma vez que necessária para cobrir acasos inesperados, tais como substituições de servidores efetivos afastados, seja por licenças médicas, licença maternidade ou paternidade, dentre outros.

Portanto, o que eiva a contratação temporária de nulidade são as prorrogações exageradas ou as sucessivas contratações, em desconformidade com a natureza temporária e excepcional, com burla ao princípio constitucional do preenchimento de cargos de natureza e necessidade permanente mediante aprovação em concurso público.

In casu
, constata-se que todos os contratos em questão foram firmados para o exercício do mesmo cargo, qual seja Cuidadora. Dessa forma, é perceptível a continuidade do contrato por tempo determinado, configurando-se, então, como nulos, em vista das sucessivas renovações (2013 a 2018), ultrapassando-se, inclusive, os 03 (três) anos considerados como razoáveis pela jurisprudência do TJES.

Ainda que eventualmente tenha sido interrompida entre um vínculo e outro (por curtos lapsos temporais), não afasta a natureza desvirtuada da contratação sucessiva.

Embora o município justifique as sucessivas contratações temporárias, tais justificativas não sustentam as contratações temporárias anuais sucessivas. A necessidade de contratação de Cuidador Escolar durante todo ano letivo demonstra de forma clara a deficiência no quadro de funcionários das escolas municipais e transparece a necessidade de abertura de concurso para o preenchimento dos cargos de professores vagos.

Dessa forma, a insistência da municipalidade em abrir processos seletivos para contratação por determinação temporária, ao invés de organizar a abertura de concurso público para o preenchimento do quadro de cuidadores de forma efetiva, configura violação do art. 37, II e IX, da Constituição Federal, o que enseja o reconhecimento da nulidade dos contratos firmados entre a recorrente e o recorrido.

Isto posto, diante da nulidade dos contratos, o pagamento do FGTS é devido à autora.

Oportuno destacar que o reconhecimento do direito ao depósito do FGTS, quando declarada a nulidade do contrato temporário, está pacificado nas Cortes retro mencionadas e, a título de exemplo, cito o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência do eg. TJES n. 0001651-95.2008.8.08.0064, in verbis:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036/1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL.1. - Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036/1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral.(Incidente de Uniformização de Jurisprudência na Ap. n. 64.08.001651-8, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, Órgão julgador: Tribunal Pleno, j. 09-04-2015, p. 27-04-2015).

Além disso, acresço a edição da Súmula n. 22 do eg. TJES que desmistificou a controvérsia sobre o tema:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Em atenção aos princípios norteadores deste microssistema, cabível o pagamento dos valores a título de FGTS, observada a prescrição quinquenal, já reconhecida na sentença de origem, devendo a sentença ser mantida por seus próprios fundamentos.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter a sentença por seus próprios fundamentos, consoante art. 46 da Lei 9.099/95. Condeno o Estado em honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da condenação. Sem custas conforme determina a Lei.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, §1º da Resolução 018/2021 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão ao Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

KARLA ALVES SILVA

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMEA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Juíza de Direito

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)