Tribunal: TJES
Processo: 0000029-67.2022.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000029-67.2022.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PAULO CESAR DOS SANTOS, MATEUS OLIVEIRA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ART. 33,
“
CAPUT”,

DA LEI Nº 11.343/06
–

ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ART. 28 DA LEI 11.343/06 – NÃO CABIMENTO –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
-
APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)
–
INVIABILIDADE

–
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA –

FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO – IMPOSSIBILIDADE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
–
NÃO CABIMENTO -

RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
IM
PROVIDO
S
.
1 -
Encontram-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico, não havendo que se falar em absolvição ou na desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei de Tóxicos.
2
–
Não há espaço para a incidência da causa especial de diminuição de pena inserta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, ante a verificação de que o recorrente se dedica à atividade criminosa.
3
- Considerando a pena aplicada, o seu cumprimento deve ser iniciado no regime semiaberto, nos exatos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.
4
– Na hipótese, não há cabimento a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão do “quantum” da pena fixada, consoante o disposto no art. 44, do Código Penal.
5
- Recursos conhecidos e improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000029-67.2022.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PAULO CESAR DOS SANTOS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000029-67.2022.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PAULO CESAR DOS SANTOS, MATEUS OLIVEIRA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ART. 33,
“
CAPUT”,

DA LEI Nº 11.343/06
–

ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ART. 28 DA LEI 11.343/06 – NÃO CABIMENTO –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
-
APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)
–
INVIABILIDADE

–
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA –

FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO – IMPOSSIBILIDADE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
–
NÃO CABIMENTO -

RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
IM
PROVIDO
S
.
1 -
Encontram-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico, não havendo que se falar em absolvição ou na desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei de Tóxicos.
2
–
Não há espaço para a incidência da causa especial de diminuição de pena inserta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, ante a verificação de que o recorrente se dedica à atividade criminosa.
3
- Considerando a pena aplicada, o seu cumprimento deve ser iniciado no regime semiaberto, nos exatos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.
4
– Na hipótese, não há cabimento a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão do “quantum” da pena fixada, consoante o disposto no art. 44, do Código Penal.
5
- Recursos conhecidos e improvidos.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000029-67.2022.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PAULO CESAR DOS SANTOS, MATEUS OLIVEIRA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
PAULO CESAR DOS SANTOS e MATEUS OLIVEIRA SILVA,
irresignados com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus nas sanções do art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, a uma pena respectiva de, 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, e, 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, ambos para cumprimento no regime inicial semiaberto.

Em suas razões de recurso, o recorrente
PAULO
pugna pela aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, na fração máxima. Requer, bem como, a fixação do regime aberto; a substituição da pena privativa de liberdade por restitivas de direitos; e, por fim, a isenção das custas judiciais.

O apelante
MATEUS
busca a sua absolvição, ou a desclassificação para a conduta prevista no art. 28, da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, postula pela substituição da pena privativa de liberdade por restitivas de direitos; e, por fim, a isenção das custas judiciais.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento dos recursos interpostos.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Marcello Souza Queiroz, opinou pelo improvimento do apelo.

Narra, em síntese, a denúncia, que no dia a 07 de janeiro de 2022, os Denunciados, em comunhão de ações e desígnios, transportaram 27 (vinte e sete) pedras de "crack", 10 (dez) pinos de cocaína e 15 (quinze) buchas de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio.

Pois bem.

O apelante Mateus, pugna pela sua absolvição, ou pela desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28, da Lei de Tóxicos.

Compulsando os autos, observa-se que a materialidade do crime se encontra comprovada por meio do B.U., do Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, e, pelo Laudo de Exame Químico.

No que se refere à autoria delitiva, merecem destaque as declarações prestadas pelos Policiais Militares, na esfera policial e em juízo, que participaram da diligência que culminou na prisão dos réus, tendo consignado que no dia dos fatos estavam em patrulhamento, quando avistaram três indivíduos, um em uma moto e dois a pé. Relataram ainda que a polícia encontrou dentro da sacola que estava com Paulo, grande quantidade de maconha, crack, cocaína e dinheiro.

Afirmaram que o rapaz da motocicleta disse que estava comprando drogas, e que Mateus afirmou que a droga pertencia a Paulo, que seu plantão havia acabado e o plantão era de Paulo. Destacaram que Paulo, por sua vez, não assumiu a propriedade dos entorpecentes.

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (Apelação 0002278-74.2018.8.08.0056, Relator o Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, Publicação 11/11/2019), sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Os testemunhos dos policiais não podem ser tidos por inidôneos ou suspeitos, simplesmente em virtude de se dedicarem ao combate ao crime, já que, nessa condição, presume-se que estão a agir no cumprimento do dever a eles imposto pelo ordenamento jurídico e com respeito aos limites da legalidade.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade dos depoimentos por eles prestados. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar os depoimentos, valendo novamente lembrar que em momento algum os recorrentes apontam, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho por este realizado, de modo que possuem plena eficácia probatória.

Noutro giro, observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a forma com que se encontravam as drogas a quantidade e sua variedade, além das declarações das testemunhas policiais, que visualizaram o momento em que o rapaz da moto estava comprando o material ilícito, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do denunciado no crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar em absolvição, tampouco na pretendida desclassificação da conduta para o delito tipificado no artigo 28, da Lei 11.343/06.

Adiante, o recorrente Paulo busca a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima.

É sabido que, para a incidência da referida benesse, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso dos autos, o MM. Juiz,
procede
ndo

correta
mente
conforme determinação legal,
deixou de aplicar a referida causa de diminuição, ante a verificação da dedicação do acusado à atividade criminosa, evidenciada pelas circunstâncias fáticas, tais como a variedade de drogas apreendidas, bem como a sua quantidade.

Destarte, restou suficientemente demonstrada a dedicação do recorrente ao crime de tráfico de drogas.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE. FUNDAMENTO IDÔNEO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. 1. A jurisprudência desta Corte Superior entende não haver ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na dedicação à atividade criminosa evidenciada por outros meios idôneos. 2. Na hipótese, as instâncias ordinárias, de forma fundamentada, afastaram a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, não apenas considerando a quantidade de drogas, mas destacando "que os envolvidos se valiam de 'delivery' para realizar a entrega das drogas". 3.
Apesar de se tratar de paciente primário e sem antecedentes, não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na dedicação à atividade criminosa evidenciada por outros meios idôneos e concretos, como no caso. Precedentes.
4. Ademais, para se entender de forma diversa, necessário seria o revolvimento do acervo fático-probatório acostado aos autos, providência vedada na via estreita do habeas corpus. 5. Inviável o exame do pedido subsidiário de revogação da prisão preventiva, suscitada apenas no agravo regimental, por configurar indevida inovação recursal. 6. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 695763 SC 2021/0306597- 3, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 15/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022".
(Grifo nosso)

Desta forma, o acusado não preenche os requisitos legais, sendo inviável o reconhecimento da benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei n º11.343/06.

O recorrente Paulo Cesar pleiteia a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena.

No entanto, considerando a pena aplicada em 05 (cinco) anos de reclusão, o seu cumprimento deve ser iniciado no regime semiaberto, nos exatos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Em seguida, ambos os recorrentes buscam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Consoante o disposto no art. 44, do Código Penal, as penas privativas de liberdade só podem ser substituídas quando a pena for fixada em até 04 (quatro) anos, não sendo cabível na presente hipótese.

No que tange ao pleito pela concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, requerido por ambos os acusados, observo da sentença condenatória que o magistrado concedeu-lhes o benefício da assistência judiciária gratuita.

Por fim, no que tange aos honorários a serem fixados ao defensor dativo, conforme o entendimento firmado nesta 2ª Câmara Criminal, deve o Magistrado se valer das disposições dos §§ 2º e 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, que estabelece a fixação da remuneração por apreciação equitativa, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como, o trabalho realizado e o tempo exigido para o seu serviço.

Cobra relevo pontuar, de outra banda, que está a se tratar de advogado nomeado pelo juízo (cuja verba será arcada pelo Estado), e não de profissional escolhido livremente pela parte, razão pela qual deve ser afastada a incidência da Tabela de Honorários e Diligências da Ordem dos Advogados do Brasil, haja vista a desproporcionalidade dos valores ali fixados.

Ressalta-se, ainda, que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios por ter caráter meramente orientador.

Assim, levando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do atual Código de Processo Civil (zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e, mormente o tempo exigido para o seu serviço), condeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R
$

5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor da advogada Rosivane Gomes dos Santos de Amorim, OAB/ES nº 30.229, e,
o
mesmo
valor de R
$

5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor da advogada Jocelma Loureiro Vergnia, OAB/ES nº 32.806.

Sobre este ponto,
intime-se a Procuradoria-Geral do Estado e expeça-se certidão de atuação individualizada, na forma do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021
.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO
S

RECURSO
S

INTERPOSTO
S
,
MAS

NEGO
-LHE
S
PROVIMENTO,
para manter a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Adiro à revisão e acompanho o voto de relatoria.