Tribunal: TJES
Processo: 0005765-96.2019.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-03-05

Ementa:
EMENTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL –SUSPENSÃO DO FEITO EM RAZÃO DA AFETAÇÃO DA MATÉRIA AO TEMA 1.116/STJ. DESCABIMENTO. CONTRADIÇÕES INEXISTENTES. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO O JULGAMENTO – MERO INCONFORMISMO - ACLARATÓRIOS REJEITADOS.

1. Em novembro de 2021 foi submetida à sistemática de Recursos Repetitivos do c.STJ a seguinte matéria: “Validade (ou não) da contratação de empréstimo consignado por pessoa analfabeta, mediante instrumento particular assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas” (Tema 1.116), mas ao contrário do que alega ou tenta fazer crer a embargante, não há nenhuma determinação de suspensão de processamento de ações ou recursos nesta instância revisora que versem acerca da questão delimitada (somente determinação de suspensão de recursos especiais e agravos em recurso especial).

2. Ao cotejar as razões recursais com os termos do acórdão embargado, verifica-se o nítido intento da parte recorrente de rediscutir o mérito da conclusão adotada pela Câmara julgadora, o que não é permitido pela estreita via dos aclaratórios.

3. Quanto ao prequestionamento dos dispositivos mencionados nos aclaratórios, faz-se prescindível o prequestionamento explícito de todos os dispositivos legais, não se justificando o manejo dos embargos declaratórios para tal finalidade. (AgInt no REsp 1878642/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 18/12/2020). Ademais, os embargos de declaração, mesmo com a finalidade de prequestionamento, pressupõe a existência de vício no ato judicial objurgado, não verificado no caso em análise.

4. Aclaratórios rejeitados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005765-96.2019.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CREFISA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS

APELADO: ANANCY RANGEL DE SOUZA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

EMENTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL –SUSPENSÃO DO FEITO EM RAZÃO DA AFETAÇÃO DA MATÉRIA AO TEMA 1.116/STJ. DESCABIMENTO. CONTRADIÇÕES INEXISTENTES. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO O JULGAMENTO – MERO INCONFORMISMO - ACLARATÓRIOS REJEITADOS.

1. Em novembro de 2021 foi submetida à sistemática de Recursos Repetitivos do c.STJ a seguinte matéria: “Validade (ou não) da contratação de empréstimo consignado por pessoa analfabeta, mediante instrumento particular assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas” (Tema 1.116), mas ao contrário do que alega ou tenta fazer crer a embargante, não há nenhuma determinação de suspensão de processamento de ações ou recursos nesta instância revisora que versem acerca da questão delimitada (somente determinação de suspensão de recursos especiais e agravos em recurso especial).

2. Ao cotejar as razões recursais com os termos do acórdão embargado, verifica-se o nítido intento da parte recorrente de rediscutir o mérito da conclusão adotada pela Câmara julgadora, o que não é permitido pela estreita via dos aclaratórios.

3. Quanto ao prequestionamento dos dispositivos mencionados nos aclaratórios, faz-se prescindível o prequestionamento explícito de todos os dispositivos legais, não se justificando o manejo dos embargos declaratórios para tal finalidade. (AgInt no REsp 1878642/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 18/12/2020). Ademais, os embargos de declaração, mesmo com a finalidade de prequestionamento, pressupõe a existência de vício no ato judicial objurgado, não verificado no caso em análise.

4. Aclaratórios rejeitados.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

opostos por
CREFISA SA
contra acórdão proferido por esta Quarta Câmara Cível que deu parcial provimento ao recurso de apelação pela Instituição interposto.

O Acórdão está ementado da seguinte forma:

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL. IDOSO E ANALFABETO. VULNERABILIDADE. REQUISITO DE FORMA. ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL A ROGO POR TERCEIRO. DESCUMPRIMENTO. NULIDADE. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DANO MORAL CONFIGURADO.
Q
UANTUM

REDUZIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Os analfabetos podem contratar, porquanto plenamente capazes para exercer os atos da vida civil, mas expressam sua vontade de forma distinta, e a validade do contrato, mormente de empréstimo bancário, firmado por pessoa que não saiba ler ou escrever deve observar a formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, além da firma de duas testemunhas.. O Contrato não foi assinado a rogo por terceiro, devendo ser declarado nulo.

2.
Não há se falar na repetição de indébito em relação ao contrato reconhecido e liquidado pela requerente, mantendo-se apenas comando de repetição dos valores indevidamente descontados, referente ao contrato declarado nulo, desde o seu nascedouro, deduzido o valor creditado em favor da parte autora, e mantendo a liquidação do contrato anteriormente avençado, desde 16.11.2016.

3.
Quanto ao pedido de indenização por dano moral, houve reconhecimento de violações ao consumidor, como a nulidade absoluta da avença em decorrência da falta de informações claras àquele que tem maior dificuldade de compreensão, assim como a tentativa de resolver o problema narrado mediante auxílio do Procon local, e ainda, a existência de descontos na conta bancária da apelada, onde a mesma recebe seus parcos proventos, restando configurados os elementos da responsabilidade civil e do dano moral, cujo montante deve ser reduzido para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), de acordo com as circunstâncias fáticas do caso, sem proporcionar enriquecimento ilícito da parte.

4.
Recurso parcialmente provido.

Sustenta a embargante, em breve síntese, que: 1) foram afetados os Recursos Especiais 1943178/CE e 1938173/MT, Tema Repetitivo 1.116, cujo tema de discussão refere-se à definição da validade (ou não) da contratação de empréstimo consignado por pessoa analfabeta, mediante instrumento particular assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas, mesma matéria tratada na presente ação, e portanto, o processo deveria permanecer suspenso; 2) o acórdão ora embargado, com a devida vênia, foi contraditório ao disposto no artigo 421, caput e parágrafo único do Código Civil e as provas constantes nos autos que comprovam a regularidade das contratações em discussão; 3) foi contraditório ao contido nos artigos 186, 187, 188, inciso I e 927 do Código Civil ao condenar a Embargante ao pagamento de uma indenização por danos morais em um caso como o discutido nos presentes autos.

A par de intimada, a embargada deixou de apresentar contrarrazões.

Primeiramente, em novembro de 2021 foi submetida à sistemática de Recursos Repetitivos do c.STJ a seguinte matéria: “Validade (ou não) da contratação de empréstimo consignado por pessoa analfabeta, mediante instrumento particular assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas” (Tema 1.116), mas ao contrário do que alega ou tenta fazer crer a embargante, não há nenhuma determinação de suspensão de processamento de ações ou recursos nesta segunda instância revisora que versem acerca da questão delimitada (somente determinação de suspensão de recursos especiais e agravos em recurso especial).

Portanto, não há se falar em suspensão do presente feito.

Como se sabe, além das hipóteses expressamente previstas no diploma processual civil (CPC, artigo 1.022), quais sejam, esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inciso I), suprir omissão (inciso II), corrigir erro material (inciso III), os embargos de declaração são também admitidos, em caráter excepcional, nos casos em que o julgado embargado se der com base em premissa fática ou jurídica equivocada mas relevante para a solução da lide.

O vício da contradição far-se-á presente quando o
decisum
trouxer em seu bojo posições inconciliáveis entre si, autofágicas. Na precisa lição de Araken de Assis
1
, "
a contradição decorre da existência de proposições inconciliáveis entre si nos elementos do provimento e de um elemento em relação ao(s) outro(s)".

Em que pese tenha apontado que o acórdão seria contraditório, não indica o embargante quais fundamentos, ao seu ver, seriam inconciliáveis. Na verdade, é nítido o propósito de rediscussão do julgamento, haja vista pretensão de alteração do julgado quanto o reconhecimento da ilegalidade da contratação de empréstimo firmada e em relação à indenização por danos morais mantida.

No voto condutor do julgamento, registrou-se o seguinte:

“Inicialmente, informo que foi afetado pelo c.STJ, como precedente qualificado, o RESp 1943178/CE, que gerou o Tema nº 1116, o qual vai analisar a Validade (ou não) da contratação de empréstimo consignado por pessoa analfabeta, mediante instrumento particular assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. Porém, inexistindo determinação de suspensão, nesta instância revisora, dos processos que versem questão idêntica, não há impedimentos ao julgamento do apelo.

Até o momento, a posição que prevalece na Corte de Justiça e jurisprudência nacional é a de que, para que seja considerado válido o contrato escrito e firmado pela pessoa analfabeta, deve-se observar as formalidades previstas no art. 595 do CC/02, o qual prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a firma de duas testemunhas, sem necessidade de instrumento público. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. IDOSO E ANALFABETO. VULNERABILIDADE. REQUISITO DE FORMA. ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL A ROGO POR TERCEIRO. PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS. ART. 595 DO CC/02. ESCRITURA PÚBLICA. NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. Os analfabetos podem contratar, porquanto plenamente capazes para exercer os atos da vida civil, mas expressam sua vontade de forma distinta.

3. A validade do contrato firmado por pessoa que não saiba ler ou escrever não depende de instrumento público, salvo previsão legal nesse sentido. 4. O contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta observa a formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a firma de duas testemunhas
. 5. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.954.424/PE, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 14/12/2021.)

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO DE VALORES E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO POR IDOSO INDÍGENA ANALFABETO. VALIDADE. REQUISITO DE FORMA. ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL A ROGO POR TERCEIRO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS. ART. 595 DO CC/02. PROCURADOR PÚBLICO. DESNECESSIDADE. 1. Ação ajuizada em 20/07/2018. Recurso especial interposto em 22/05/2020 e concluso ao gabinete em 12/11/2020.
2. O propósito recursal consiste em dizer acerca da forma a ser observada na contratação de empréstimo consignado por idoso indígena que não sabe ler e escrever (analfabeto).
3.
Os analfabetos, assim como os índios, detêm plena capacidade civil, podendo, por sua própria manifestação de vontade, contrair direitos e obrigações, independentemente da interveniência de terceiro
.
4. Como regra, à luz dos princípios da liberdade das formas e do consensualismo, a exteriorização da vontade dos contratantes pode ocorrer sem forma especial ou solene, salvo quando exigido por lei, consoante o disposto no art. 107 do CC/02. 5. (...)6. Noutra toada, na hipótese de se tratar de contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta, é imperiosa a observância da formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a subscrição de duas testemunhas.
7. Embora o referido dispositivo legal se refira ao contrato de prestação de serviços, deve ser dada à norma nele contida o máximo alcance e amplitude, de modo a abranger todos os contratos escritos firmados com quem não saiba ler ou escrever, a fim de compensar, em algum grau, a hipervulnerabilidade desse grupo social. 8. Com efeito, a formalização de negócios jurídicos em contratos escritos - em especial, os contratos de consumo - põe as pessoas analfabetas em evidente desequilíbrio, haja vista sua dificuldade de compreender as disposições contratuais expostas em vernáculo. Daí porque, intervindo no negócio jurídico terceiro de confiança do analfabeto, capaz de lhe certificar acerca do conteúdo do contrato escrito e de assinar em seu nome, tudo isso testificado por duas testemunhas, equaciona-se, ao menos em parte, a sua vulnerabilidade informacional.
9. O art. 595 do CC/02 se refere a uma formalidade a ser acrescida à celebração de negócio jurídico por escrito por pessoa analfabeta, que não se confunde com o exercício de mandato. O contratante que não sabe ler ou escrever declara, por si próprio, sua vontade, celebrando assim o negócio, recorrendo ao terceiro apenas para um auxílio pontual quanto aos termos do instrumento escrito.

10. O terceiro, destarte, não celebra o negócio em representação dos interesses da pessoa analfabeta, como se mandatário fosse. Por isso, não é necessário que tenha sido anteriormente constituído como procurador.
11. Se assim o quiser, o analfabeto pode se fazer representar por procurador, necessariamente constituído mediante instrumento público, à luz do disposto no art. 654, caput, do CC/02. Nessa hipótese, típica do exercício de mandato, não incide o disposto no art. 595 do Código e, portanto, dispensa-se a participação das duas testemunhas. 12. Recurso especial conhecido e provido" (REsp 1907394/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021). ão saiba ler ou escrever não depende de instrumento público.

“(...)

3. A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever.
4. Em regra, a forma de contratação, no direito brasileiro, é livre, não se exigindo a forma escrita para contratos de alienação de bens móveis, salvo quando expressamente exigido por lei.
5. O contrato de mútuo, do qual o contrato de empréstimo consignado é espécie, se perfaz mediante a efetiva transmissão da propriedade da coisa emprestada
.6. Ainda que se configure, em regra, contrato de fornecimento de produto, a instrumentação do empréstimo consignado na forma escrita faz prova das condições e obrigações impostas ao consumidor para o adimplemento contratual, em especial porque, nessa modalidade de crédito, a restituição da coisa emprestada se faz mediante o débito de parcelas diretamente do salário ou benefício previdenciário devido ao consumidor contratante pela entidade pagadora, a qual é responsável pelo repasse à instituição credora (art. 3º, III, da Lei n. 10.820/2003). 7. A adoção da forma escrita, com redação clara, objetiva e adequada, é fundamental para demonstração da efetiva observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos clientes e usuários (art. 1º da Resolução CMN n. 3.694/2009).
8. Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento.
9. A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. 10. A aposição de digital não se confunde, tampouco substitui a assinatura a rogo, de modo que sua inclusão em contrato escrito somente faz prova da identidade do contratante e da sua reconhecida impossibilidade de assinar.11. Reconhecida pelas instâncias ordinárias a existência de assinatura a rogo no caso concreto, a alteração do acórdão recorrido dependeria de reexame de fatos e provas, inadmissível nesta estreita via recursal. 12. Recurso especial conhecido em parte, e, nessa extensão, não provido" (REsp 1868103/CE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020 - grifou-se).

Sendo assim, nítido que, nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, e como bem pontuou o Magistrado de piso, mormente
diante de um contrato de empréstimo com cláusulas de juros elevados como o presente, a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser essencial para manifestação inequívoca do seu consentimento, e in casu, no questionado Contrato n. 051790011464 (fls. 233/236-v) somente consta a digital da apelada e assinatura de duas testemunhas,
sem assinatura a rogo de terceiro de sua confiança
, não suprindo a assinatura das testemunhas que a parte apelada, inclusive, afirmou desconhecer.

Portanto, deve-se manter a nulidade do contrato em questão, todavia, o retorno ao status quo ante determinado no édito tem implicações”.

O entendimento supracitado não viola o art. 421, caput e parágrafo único do CC, o qual assegura a liberdade contratual e o princípio da mínima intervenção, em razão do que prescreve o art. 595 do mesmo Codex Civil. Tampouco houve contradição às provas juntadas, eis que o “print” de assinatura que consta das razões dos embargos deixa nítido que não houve assinatura a rogo por terceiro no contrato examinado, apenas assinatura de testemunhas e a digital de alguém na parte “contratante”.

Para que não pairem dúvidas:
“
10. A aposição de digital não se confunde, tampouco substitui a assinatura a rogo, de modo que sua inclusão em contrato escrito somente faz prova da identidade do contratante e da sua reconhecida impossibilidade de assinar”.

(REsp n. 1.868.099/CE, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.)

Em relação ao dano moral, a embargante repristina discussão de que inexistiu violação de direito e/ou ato ilícito perpetrados que justifique a condenação em danos morais, não obstante a manutenção da verba indenizatória resta fundamentada sem vícios, in verbis:
“
Quanto ao pedido de
indenização por dano moral
, conquanto ciente do entendimento, segundo o qual o mero descumprimento contratual não justifica, por si só, o reconhecimento de dano extrapatrimonial,
in casu
, houve reconhecimento de violações ao consumidor, como a nulidade absoluta da avença em decorrência da falta de informações claras àquele que tem maior dificuldade de compreensão, assim como a tentativa de resolver o problema narrado mediante auxílio do Procon local, e ainda, a existência de descontos na conta bancária da apelada, onde a mesma recebe seus parcos proventos, não escapando aos olhos desta julgadora a situação de quase superendividamento desta. A propósito, cito:
(...)”.
Grifado
.

Esclarece-se que, os aclaratórios não se prestam a sanar o inconformismo da parte com o julgamento ou a pretensão de rediscussão da matéria já decidida, tampouco à reiteração de teses já rechaçadas. (STJ. AgRg no ARESp 681.659/SP, Relatora Ministra Isabel Gallotti, 4ª Turma, julgado em 12/05/2015, publicado em 19/05/2015).

Quanto ao prequestionamento dos dispositivos mencionados nos aclaratórios, faz-se prescindível o prequestionamento explícito de todos os dispositivos legais
2
, não se justificando o manejo dos embargos declaratórios para tal finalidade. (AgInt no REsp 1878642/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 18/12/2020). Ademais, os embargos de declaração, mesmo com a finalidade de prequestionamento, pressupõe a existência de vício no ato judicial objurgado, não verificado no caso em análise.

Adverte-se que a oposição de embargos manifestamente protelatórios poderá importar em condenação ao pagamento de multa, nos termos do art. 1.026, §2º do CPC.

Pelo exposto,
rejeito
os embargos de declaração.

É como voto.

1
ASSIS, Araken de.
Manual dos Recursos
. 3ª Edição, editora RT, pág. 623.

2
Destaco a disposição do art. 1.025 do CPC, segundo a qual: “
Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.