Tribunal: TJES
Processo: 0008158-85.2018.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: 1/3 de férias; IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0008158-85.2018.8.08.0011

APELANTE:
VANDERLEY NÓE

APELADO:
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. NATUREZA RELATIVA. LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EMISSÃO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. FALTA DE PROVAS MÍNIMAS. PROVA DE FATO NEGATIVO. INVIABILIDADE. PRELIMINAR ACOLHIDA.

1. A dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez, somente podendo ser relativizada tal presunção na hipótese de existir prova inequívoca, ou seja, trata-se de uma presunção de natureza relativa.

2. O município apelado, ao proceder ao lançamento do crédito tributário e à emissão da Certidão de Dívida Ativa, não se embasou nem sequer num início de prova apto a demonstrar a existência de um liame entre o recorrente e o imóvel em questão, capaz de indicar ser ele o verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária.

3. Exigir que o apelante produza provas de que não é o proprietário, o possuidor ou mesmo o detentor do domínio útil sobre o imóvel seria submetê-lo à produção de prova excessivamente difícil ou mesmo impossível, eis que inegavelmente importaria na apresentação de prova acerca de um fato negativo (prova diabólica), categoria probatória vedada pelo ordenamento jurídico pátrio, a exemplo do que estatui o art. 373, § 2º, do CPC..

4. Preliminar acolhida.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade,
ACOLHER
a preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
.

Vitória/ES, 06 de maio de 2024

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008158-85.2018.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VANDERLEY NOE

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR: DES. SUBST. LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. NATUREZA RELATIVA. LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EMISSÃO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. FALTA DE PROVAS MÍNIMAS. PROVA DE FATO NEGATIVO. INVIABILIDADE. PRELIMINAR ACOLHIDA.

1. A dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez, somente podendo ser relativizada tal presunção na hipótese de existir prova inequívoca, ou seja, trata-se de uma presunção de natureza relativa.

2. O município apelado, ao proceder ao lançamento do crédito tributário e à emissão da Certidão de Dívida Ativa, não se embasou nem sequer num início de prova apto a demonstrar a existência de um liame entre o recorrente e o imóvel em questão, capaz de indicar ser ele o verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária.

3. Exigir que o apelante produza provas de que não é o proprietário, o possuidor ou mesmo o detentor do domínio útil sobre o imóvel seria submetê-lo à produção de prova excessivamente difícil ou mesmo impossível, eis que inegavelmente importaria na apresentação de prova acerca de um fato negativo (prova diabólica), categoria probatória vedada pelo ordenamento jurídico pátrio, a exemplo do que estatui o art. 373, § 2º, do CPC..

4. Preliminar acolhida.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade,
ACOLHER
a preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
.

Vitória/ES, 06 de maio de 2024

RELATOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, ACOLHER a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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VOTO VENCEDOR

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0008158-85.2018.8.08.0011

APELANTE:
VANDERLEY NÓE

APELADO:
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES

RELATORA: DES. substituto LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA

VOTO

Adiro o relatório.

Como relatado, trata-se de apelação cível interposta por
VANDERLEY NÓE
contra a sentença (fls. 49/51) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim/ES que julgou improcedentes os embargos à execução opostos em desfavor do
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES
.

Em suas razões (fls. 53/60), o apelante aduz, preliminarmente, ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da execução fiscal em curso no primeiro grau de jurisdição, uma vez que não é proprietário do imóvel que deu ensejo à cobrança do tributo e nem exerce a posse direta sobre ele, daí porque entende ser a hipótese de reconhecimento da nulidade da sentença para que lhe seja oportunizada a produção de prova de tais fatos ou reconhecida a sua ilegitimidade passiva
ad causam
, questão que passo a enfrentar.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Inicialmente, calha frisar que, segundo disposição expressa constante da Lei de Execuções Fiscais (art. 3º, da Lei nº 6.830/80), a dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez, somente podendo ser relativizada tal presunção na hipótese de existir prova inequívoca.

Assim, não ignoro a presunção de certeza e liquidez de que goza a Certidão de Dívida Ativa objeto da execução fiscal em curso no primeiro grau.

Ocorre que esta presunção possui natureza relativa, de modo a admitir prova em sentido contrário capaz de desconstituí-la.

No caso, examinando com acuidade o feito, constato que o município apelado, ao constituir o crédito tributário, não se embasou nem sequer num início de prova apto a demonstrar a existência de um liame entre o recorrente e o imóvel em questão, capaz de indicar ser ele o verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária.

Friso que o município recorrido é assente ao afirmar, acerca do recorrente, que “
o fato de não haver registro de imóvel em seu nome não significa que ele não tenha a posse e/ou responsabilidade, ainda que solidária, do imóvel do qual recai a cobrança, carecendo o processo de provas consistentes
” e mesmo que ele, como ente da administração pública direta, “
procede aos lançamentos com base nas informações e documentos a ele apresentados, em regra, por aquele que tem o domínio e/ou a posse do imóvel. Não tendo o Município conhecimento da existência de documentação que comprove outra titularidade, não há como promover ação contra outro senão aquele que figura como proprietário no cadastro imobiliário, sendo ele o sujeito passivo da obrigação tributária
”.

Contudo, como dito, tais afirmações são completamente desprovidas de elementos que demonstrem, ainda que inicialmente, que o apelante tem ou já teve, em algum momento, a propriedade, o domínio útil ou ao menos a posse do imóvel em questão, o que inegavelmente fulmina de ilegalidade do ato praticado pela Administração Pública.

De mais a mais, segundo prevê a parte final do parágrafo único, do art. 3º, da Lei nº 6.830/80, a prova apta a ilidir a presunção relativa de certeza e liquidez da CDA fica “
a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite
”.

Apesar disso, exigir que o apelante produza provas de que não é o proprietário, o possuidor ou mesmo o detentor do domínio útil sobre o imóvel seria submetê-lo à produção de prova excessivamente difícil ou mesmo impossível, eis que inegavelmente importaria na apresentação de prova acerca de um fato negativo (prova diabólica), categoria probatória vedada pelo ordenamento jurídico pátrio, a exemplo do que estatui o art. 373, § 2º, do CPC.

Além disso, como argumento de reforço, registro que este Eg. Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que a simples existência de cadastro junto à municipalidade não é capaz, por si só, de conduzir à certeza absoluta da ocorrência do fato gerador apta a vincular aquele que é indicado pela Administração como sendo o sujeito passivo da obrigação tributária, de modo que, exigir deste último prova em sentido contrário seria impor a comprovação de um fato negativo. Vejamos:

[...] 1. O entendimento adotado neste Egrégio Sodalício caminha no sentido de que a simples existência de cadastro junto à Secretaria da Fazenda Municipal não constitui fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN. [...] 3. Deveria a Municipalidade comprovar a ocorrência do fato gerador, não sendo razoável exigir da parte a comprovação de fato negativo, isto é, de algo que não aconteceu (“prova diabólica”). 4. Recurso provido. (Agravo de Instrumento nº 5001949-77.2020.8.08.0000, Rel. Des.
Manoel Alves Rabelo
, Quarta Câmara Cível, J. 10/11/2020).

[...] 3) A inscrição no cadastro de atividades econômicas do Município perante a Secretaria da Fazenda do Município, por si só, não conduz à obrigação de recolher o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), isto é, não constitui fato gerador da obrigação tributária alusiva ao referido imposto. O fato gerador do ISSQN não é a inscrição em si, mas, sim, o efetivo exercício da atividade, a prestação do serviço. [...] (Apelação Cível nº 5002891-76.2016.8.08.0024, Rel. Des.
Raphael Americano Câmara
, Câmaras Cíveis Reunidas, J. 7/10/2022).

Dessa forma, está bem claro que baseado exclusivamente em ilações completamente destituídas de elementos probatórios o município recorrido procedeu ao lançamento do crédito tributário e à emissão da Certidão de Dívida Ativa, dando início, de forma ilegal, ao processo satisfativo da dívida, daí porque se mostra evidente a ausência de pertinência subjetiva do apelante para a demanda (art. 17, do CPC).

Mediante tais fundamentos,
ACOLHO
a preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
do recorrente, nos termos do art. 17, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 06-10/05/2024

Voto: Acompanhar o eminente Relator

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

ACOMPANHO O VOTO EXARADO PELA DOUTA RELATORA.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanho o(a) eminente Relator(a)
.