Tribunal: TJES
Processo: 0012172-73.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093. MODULAÇÃO NÃO INCIDENTE. VALIDADE DA LEI ESTADUAL 11.181/20. DIREITO À NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO DE 04/2018 A 05/01/2022. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO A PARTIR DE 2022. REMESSA CONHECIDA
EX OFFICIO
. SENTENÇA CONFIRMADA EM PARTE. APELO VOLUNTÁRIO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO.

I.
O

Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015 para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do RE 1.287.019 (24.02.2021).

I
I
.

O caso presente figura entre as exceções da modulação dos efeitos imposta pelo STJ no TEMA 1.093, enquanto trata-se de ação em curso no momento da modulação, ou seja, a hipótese dos autos sujeita-se ao disposto no TEMA 1.093.

III
.
Destarte, ante a declaração de validade da Lei Estadual nº 11.181/2020 (D.O. 30.09.2020) e a publicação da Lei Complementar nº 190 (DOU 05.01.2022), não há que se falar em instituição ou majoração de tributo e, por conseguinte, violação, ao princípio da anterioridade tributária consagrado no artigo 150, inciso III, da CF/88, face a ausência de surpresamento do contribuinte acerca da incidência do ICMS/DIFAL.

I
V.

Há para a Autora o direito a não ver-se sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 04/2018 a 05/04/2022 (eficácia da LC Estadual 190),
a teor do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078 pelo STF.

V.

O Valor do ressarcimento das custas adiantadas pelo Autor (50%), deve ser atualizada pela Selic, na forma do art. 3º, da EC 113/2021.

VI.
Remessa conhecida
ex officio
. Sentença confirmada em parte. Recurso voluntário em parte prejudicado e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0012172-73.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: BELEZA.COM COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A.

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093. MODULAÇÃO NÃO INCIDENTE. VALIDADE DA LEI ESTADUAL 11.181/20. DIREITO À NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO DE 04/2018 A 05/01/2022. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO A PARTIR DE 2022. REMESSA CONHECIDA
EX OFFICIO
. SENTENÇA CONFIRMADA EM PARTE. APELO VOLUNTÁRIO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO.

I.
O

Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015 para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do RE 1.287.019 (24.02.2021).

I
I
.

O caso presente figura entre as exceções da modulação dos efeitos imposta pelo STJ no TEMA 1.093, enquanto trata-se de ação em curso no momento da modulação, ou seja, a hipótese dos autos sujeita-se ao disposto no TEMA 1.093.

III
.
Destarte, ante a declaração de validade da Lei Estadual nº 11.181/2020 (D.O. 30.09.2020) e a publicação da Lei Complementar nº 190 (DOU 05.01.2022), não há que se falar em instituição ou majoração de tributo e, por conseguinte, violação, ao princípio da anterioridade tributária consagrado no artigo 150, inciso III, da CF/88, face a ausência de surpresamento do contribuinte acerca da incidência do ICMS/DIFAL.

I
V.

Há para a Autora o direito a não ver-se sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 04/2018 a 05/04/2022 (eficácia da LC Estadual 190),
a teor do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078 pelo STF.

V.

O Valor do ressarcimento das custas adiantadas pelo Autor (50%), deve ser atualizada pela Selic, na forma do art. 3º, da EC 113/2021.

VI.
Remessa conhecida
ex officio
. Sentença confirmada em parte. Recurso voluntário em parte prejudicado e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Acordam os Desembargadores, por unanimidade, conhecer de ofício da remessa necessária para confirmar em parte a sentença e conhecer em parte o recurso voluntário e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 30/01/2024

R

E

L

A

T

Ó

R

I

O

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

(RELATOR):-

Trata-se de remessa necessária e apelo voluntário manejado pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO,
com o fito de alcançar a reforma de sentença que JULGOU procedente o pedido inicial de
BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS
“(...) a fim de reconhecer o direito da Autora e sua filial a não se submeterem
ao recolhimento do ICMS-DIFAL (e do adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza) em favor do Estado do Espírito Santo em razão de vendas não presenciais interestaduais para consumidores finais não contribuintes do imposto desde Janeiro de 2016, quando o valor do tributo passou a ser cobrado e respeitando o prazo prescricional quinquenal, até a data de início de vigência da Lei Complementar Federal nº 190/2022.”

Aduz, em síntese, o
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
(i) que a sentença revela-se ultra petita, afirmando a necessidade de exclusão do período não compreendido na exordial, qual seja, antes de 2018; (ii) alteração do parâmetro dos honorários sucumbenciais, por se tratar de ação meramente declaratória, impondo-se a apreciação equitativa em conformidade com o art. 85,§ 8º do CPC e (iii) a necessidade de atualização das custas a serem ressarcidas pela taxa SELIC, de acordo com a Emenda Constitucional 113/2021.

Em contrarrazões
BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS
afirma (i) que a sentença não se revela
ultra petita
, uma vez que o pedido de afastamento a partir de abril de 2018 ocorreu apenas no pedido liminar, enquanto no mérito os pedidos voltam-se ao afastamento desde o início das cobranças, ou seja, a partir de janeiro de 2016; (ii) impossibilidade de fixação dos honorários por meio de arbitramento, por não se tratar de ação meramente declaratória, havendo pedido de devolução corrigida dos valores pagos de forma indevida ao Estado do Espírito Santo.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

(RELATOR):-

Trata-se de remessa necessária e apelo voluntário manejado pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO,
com o fito de alcançar a reforma de sentença que JULGOU procedente o pedido inicial de
BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS
“(...) a fim de reconhecer o direito da Autora e sua filial a não se submeterem
ao recolhimento do ICMS-DIFAL (e do adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza) em favor do Estado do Espírito Santo em razão de vendas não presenciais interestaduais para consumidores finais não contribuintes do imposto desde Janeiro de 2016, quando o valor do tributo passou a ser cobrado e respeitando o prazo prescricional quinquenal, até a data de início de vigência da Lei Complementar Federal nº 190/2022.”

Aduz, em síntese, o
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
(i) que a sentença revela-se ultra petita, afirmando a necessidade de exclusão do período não compreendido na exordial, qual seja, antes de 2018; (ii) alteração do parâmetro dos honorários sucumbenciais, por se tratar de ação meramente declaratória, impondo-se a apreciação equitativa em conformidade com o art. 85,§ 8º do CPC e (iii) a necessidade de atualização das custas a serem ressarcidas pela taxa SELIC, de acordo com a Emenda Constitucional 113/2021.

Em contrarrazões
BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS
afirma (i) que a sentença não se revela
ultra petita
, uma vez que o pedido de afastamento a partir de abril de 2018 ocorreu apenas no pedido liminar, enquanto no mérito os pedidos voltam-se ao afastamento desde o início das cobranças, ou seja, a partir de janeiro de 2016; (ii) impossibilidade de fixação dos honorários por meio de arbitramento, por não se tratar de ação meramente declaratória, havendo pedido de devolução corrigida dos valores pagos de forma indevida ao Estado do Espírito Santo.

Pois bem.

De início, não obstante os termos da sentença recorrida, que deixa de remeter o caso para reexame necessário, fazendo mera alusão à dispensa prevista no inciso II, do §4º, do art. 496, do CPC, impera consignar que às sentenças ilíquidas não se aplica a dispensa de reexame necessário.

Nesse sentido, a Corte Especial do STJ, no julgamento do REsp 1.101.727/PR, representativo de controvérsia, fixou a orientação de que, tratando-se de sentença ilíquida, deverá ser ela submetida ao reexame necessário, uma vez que não possui valor certo, estabelecendo que a dispensabilidade da remessa necessária pressupunha a certeza de que o valor da condenação não superaria o limite legalmente estabelecido.

No caso concreto a sentença reconhece o direito da Autora a não ver-se submetida ao ICMS-DIFAL, impondo efeito retroativo a abril de 2018, a revelar, portanto, a sua submissão ao reexame necessário.

Conheço, assim, do presente processo em reexame necessário.

O tema não é novo nesta Corte.

Com efeito, após o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o artigo 155
[1]
da Constituição Federal e incluiu o artigo 99
[2]
no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, previu-se, quanto ao ICMS, que, “
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto,
localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
”.

Interessa
a tal ponto recordar caber
à
lei complementar, consoante artigo 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”, da CF, dispor sobre conflitos de competência entre os entes federativos em matéria tributária, além de estabelecer normas gerais sobre obrigação tributária, também o fazendo quanto a fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na Constituição.

Do já mencionado artigo 155, por sua vez, colhe-se reservar à lei complementar disciplinar,
e
specificamente
quanto
ao ICMS, temas como substituição tributária, defini
ção de
contribuintes, compensação, base de cálculo, fixação do local das operações para fins de cobrança do
referido tributo
e de definição do estabelecimento responsável p
elo
recolhimento.

A partir de tais balizas foi concebida a Lei Complementar nº 87/96, que, inobstante trat
e
da espécie tributária em questão, não esgotou toda a sua regulamentação, carecendo, por exemplo, de abordar o ICMS relativo ao diferencial de alíquotas em comento.

Seguindo esta linha de raciocínio,
verifico que o Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o
Tema 1093
, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio do Convênio ICMS nº 93/15, consoante ementa a seguir t
ranscrita
:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.
1.
A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3.
A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(
STF
; RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Desta forma, apesar de assentada a vedação de cobrança do ICMS-DIFAL sem a correspondente edição em Lei Complementar,
o STF modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015 para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, (exercício de 2022),
ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do
RE 1.287.019

(24.02.2021)
.

Nesse passo, com bem pontou o Juízo a quo, o caso presente figura entre as exceções da modulação dos efeitos imposta pelo STJ no TEMA 1.093, enquanto trata-se de ação em curso no momento da modulação, ou seja, a hipótese dos autos sujeita-se ao disposto no TEMA 1.093.

Assim, no período em que não edita a Lei Complementar Estadual, ilegal se revela a exação elo Estado do ICMS-DIFAL.

Nesse contexto, imperioso registrar para o deslinde da
quaestio

haver a Suprema Corte, conforme se extrai do inteiro teor do RE n.º 1.287.019, declarado “
válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto
, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015,
não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto
”.

Assim, no âmbito do Estado do Espirito Santo as Leis destinadas a regular a cobrança do ICMS-DIFAL - Lei Estadual nº 11.181/2020 (D.O. 30.09.2020), bem como, a Lei Complementar nº 190 (DOU 05.01.2022), são posteriores à pretensão vertida na exordial que volta-se a abril de 2018 e meses subsequentes.

Portanto, no período compreendido entre 04/2018 a 05/01/2022 (edição da LC Estadual 190), pertinente se revela a pretensão Autoral, revelando, por outro lado, legal a cobrança a partir de 05/01/2022.

Isso porque, com a declaração de validade da Lei Estadual nº 11.181/2020 (D.O. 30.09.2020) e a publicação da Lei Complementar nº 190 (DOU 05.01.2022), não há que se falar em instituição ou majoração de tributo e, por conseguinte, na sujeição, quiçá violação, ao princípio da anterioridade tributária consagrado no artigo 150, inciso III, da CF/88, face a ausência de surpresamento do contribuinte acerca da incidência do ICMS/DIFAL.

Registre-se, aliás, idêntico posicionamento adotado pel
o Eminente Desembargador Presidente na SUSPENSÃO DE LIMINAR Nº 0001127-08.2022.8.08.0000, ao destacar que “
o c. STF, quando do julgamento do RE 1.221.330 (Tema 1094), expressamente mencionado no inteiro teor do aludido Tema 1093, cuja repercussão geral versou sobre a ‘incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002’, firmou entendimento segundo o qual ‘[...] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002’. Portanto,
a mesma técnica decisória foi empregada quando do julgamento dos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO) pelo c. Supremo Tribunal Federal,
mormente para que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da lei complementar que regulamenta normas gerais.
”

Ainda em relação ao tema, manifestou-se o Excelentíssimo Ministro ALEXANDRE DE MORAES nas ADI ́s 7066, 7070 e 7078:

“O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar –
mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

(...)

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado,
o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).
”

Com a devida vênia a Juízo
a quo
, esse é o entendimento que vem sendo adotado, também, no âmbito desta Corte de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PROCESSO CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. EC 87/15. ARTIGO 155, §2º, INCISOS VII E VIII, E ARTIGO 99, ADCT, CF/88. ARTIGO 146, INCISOS I E III, ALÍNEAS “A” E “B”, DA CF/88. RE 1.287.019. TEMA 1093. MODULAÇÃO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. VALIDADE DA LEI ESTADUAL 11.181/20. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Com efeito, após o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o artigo 155 da Constituição Federal e incluiu o artigo 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, previu-se, quanto ao ICMS, que, “
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
”.

II.
Nos termos do
artigo 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”, da CF/88, cabe à lei complementar dispor sobre conflitos de competência entre os entes federativos em matéria tributária, além de estabelecer normas gerais sobre obrigação tributária, também o fazendo quanto a fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na Constituição.

III.
O
Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015 para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do RE 1.287.019 (24.02.2021).

IV.
Conforme extrai-se do inteiro teor do RE n.º 1.287.019, foram declaradas “
válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto
”.

V.
Destarte, ante a declaração de validade da Lei Estadual nº 11.181/2020 (D.O. 30.09.2020) e a publicação da Lei Complementar nº 190 (DOU 05.01.2022), não há que se falar em instituição ou majoração de tributo e, por conseguinte, violação, ao princípio da anterioridade tributária consagrado no artigo 150, inciso III, da CF/88, face a ausência de surpresamento do contribuinte acerca da incidência do ICMS/DIFAL.

VI.
Recurso conhecido e desprovido.

(TJES – Apelação Cível nº 0010175-50.2021.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, julgado em 31/01/2023)

APELAÇÃO CÍVEL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015) - INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF) – MODULAÇÃO DE EFEITOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que
“a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. O Excelso Pretório reputou, no entanto,
“válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”
, ressalvando, apenas, a ineficácia

de suas disposições
“enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2.
Naquela mesma oportunidade, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso.

3.
Assim, o específico marco temporal a ser considerando foi abordado pelo E. Min Dias Toffoli no bojo do seu voto proferido em sede de Embargos de Declaração da ADI nº 5469, que também tratava do mesmo tema, oportunidade na qual adotou-se, para tal desiderato, a data do julgamento realizado pelo E. Pretório, ocorrido em 24/02/2021.

4.
Destarte, uma vez que a presente ação (nº 0007927-14.2021.8.08.0024) foi ajuizada após o julgamento, a saber, 23/04/2021, não está a apelante dispensada do recolhimento do DIFAL.

5.
Recurso desprovido.

(TJES – Apelação Cível nº 0007927-14.2021.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, julgado em 06/12/2022)

Assim, à luz do julgamento da Suprema Corte, uma vez reconhecida a validade da Lei Estadual, a ausência de violação à anterioridade tributária, bem como, a modulação dos efeitos operada,
há para a Autora o direito a
não ver-se sujeita à exigência do DIFAL
relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre
04/2018 a 05/01/2022
(edição da LC Estadual 190),
revelando legal a cobrança a partir de 05/01/2022.

Válido, consignar, por fim, que inexiste na exordial, ao contrário do que tenta fazer crer a Autora-Apelada, menção a pedido retroativo ao ano de 2016, sendo taxativa a peça de ingresso, tanto no pedido de antecipação de tutela, quanto no pedido meritório, a referir-se às operações havidas a partir de
abril/2018.

Definidos os termos das legalidades e ilegalidades das cobranças impostas, impera consignar que não há na peça de origem da presente ação, pedido de condenação do Estado a restituição de valores, voltando-se os pedidos iniciais, clara e expressamente, apenas ao reconhecimento da inexistência de relação jurídica tributária.

Logo, razão não há a se remeter os autos à liquidação, como disposto na sentença, que, frise-se, não impõe ao Estado condenação de restituição de valores, mas remete o feito a liquidação sem motivo aparente.

Nessa perspectiva, à luz do Tema 1.076, do STJ, “i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC
- a depender da presença da Fazenda Pública na lide -,
os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor:

(a) da condenação; ou

(b) do proveito econômico obtido; ou

(c) do valor atualizado da causa.
ii)
Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação:
(a)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou

(b)
o valor da causa for muito baixo.” (REsp n. 1.906.623/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022.)

A Lei Processual Civil restou recentemente alterada, a consagrar o entendimento:

Art. 85

(...)

§ 6º-A. Quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for
líquido ou liquidável,
para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º,
é proibida a apreciação equitativa,
salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

Portanto, a exegese da Corte Superior de Justiça há de ser observada, a teor do artigo 927, inciso III, do CPC/15, segundo o qual os juízes e os tribunais observarão os acórdãos proferidos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos.

Desta forma, impõe-se a fixação da verba honorária sucumbencial segundo a ordem sucessiva de bases de cálculo previamente definida pelo CPC, conforme a viabilidade do caso concreto, ou seja, (i) da condenação; (ii) do proveito econômico obtido; ou (iii) do valor atualizado da causa.

Nesse contexto, inexistindo condenação e não se viabilizando apurar o proveito econômico, porque inestimável,
impõe-se a fixação dos honorários sobre o valor atualizado da causa.

Assim, considerada a sucumbência recíproca e em igual medida havida no caso presente, condeno ambos os litigantes ao pagamento das custas (pro rata) e
honorários advocatícios que fixo sobre o valor atualizado da causa, nos percentuais mínimos das faixas vertidas nos incisos do §3º, do artigo 85, do CPC, conforme seu §5º, cotejados a tanto, os parâmetros do §2º, do meso artigo 85, em especial, a moderada complexidade da causa, o tempo decorrido desde o ajuizamento da demanda (2018), o razoável zelo profissional empregado e o trabalho efetivamente exigido e desenvolvido.

Finalizando, sobre o
apelo do Estado do Espírito Santo,
impõe-se consignar que restam
prejudicados
os temas do julgamento
ultra petita
e dos termos de fixação dos honorários, ante a reforma imposta em reexame necessário.

Todavia, merece acolhida o recuso voluntário sobre a condenação do Estado ao ressarcimento das custas adiantadas pelo Autor (50%), porquanto impõe-se sua atualização pela Selic, na forma do art. 3º, da EC 113/2021.

Nestes temos,
CONHEÇO
ex officio
,
do reexame necessário, para

CONFIRMA EM PARTE A SENTENÇA DEVOLVIDA
, julgando parcialmente procedentes o pedido inicial, reconhecendo que
há para a Autora o direito a não ver-se sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 04/2018 a 05/01/2022 (edição da LC Estadual 190), revelando legal a cobrança a partir de 05/01/2022.

No mais, CONHEÇO EM PARTE do apelo do Estado do Espírito Santo, DANDO-LHE PROVIMENTO na parte conhecida, a determinar que o valor das custas adiantadas pelo Autor, sobre as quais paira condenação de devolução pelo Ente Público, seja atualizado pela SELIC.

Alterados os termos da sucumbência em reexame necessário, condeno ambos os litigantes ao pagamento das custas (pro rata) e honorários advocatícios que fixo sobre o valor atualizado da causa, nos percentuais mínimos das faixas vertidas nos incisos do §3º, do artigo 85, do CPC, conforme seu §5º, cotejados a tanto, os parâmetros do §2º, do mesmo artigo 85, em especial, a moderada complexidade da causa, o tempo decorrido desde o ajuizamento da demanda (2018), o razoável zelo profissional empregado e o trabalho efetivamente exigido e desenvolvido, deixando de fixar honorários recursais, posto que não devidos na hipótese.

É como voto
.

*

VOTO DIVERGENTE

A SRª DESEMBARGADORA
DEBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA
:-
.

Eminentes pares, conforme brevemente relatado pelo ínclito Desembargador JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, cuidam-se os autos de remessa necessária e recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença que, nos autos da Ação Declaratória, julgou procedente o pedido inicial de
BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS
“(...) a fim de reconhecer o direito da Autora e sua filial a não se submeterem
ao recolhimento do ICMS-DIFAL (e do adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza) em favor do Estado do Espírito Santo em razão de vendas não presenciais interestaduais para consumidores finais não contribuintes do imposto desde Janeiro de 2016, quando o valor do tributo passou a ser cobrado e respeitando o prazo prescricional quinquenal, até a data de início de vigência da Lei Complementar Federal nº 190/2022.”

Em seu voto, o nobre Desembargador Relator conheceu
ex officio
, do reexame necessário, para confirmar em parte a sentença vergastada, julgando parcialmente procedentes o pedido inicial, reconhecendo que há para a Autora o direito a não ver-se sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre
04/2018 a 05/01/2022 (edição da LC 190),
revelando legal a cobrança a partir de 05/01/2022
.

Ainda, conheceu em parte do apelo do Estado do Espírito Santo, dando-lhe provimento na parte conhecida, para determinar que o valor das custas adiantadas pelo Autor, sobre as quais paira condenação de devolução pelo Ente Público, seja atualizado pela SELIC.

Pois bem.

Após a devida análise da questão, entendo por acompanhar o entendimento alcançado quanto ao conhecimento
ex officio
da remessa necessária para confirmar em parte a sentença vergastada, julgando parcialmente procedentes o pedido inicial, porém,
peço vênia ao Relator para divergir de seu voto condutor tão somente em relação ao
termo final para se iniciar a cobrança do ICMS-DIFAL
.

Isso porque, em recente julgamento datado de 29/11/2023, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas
Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078
, ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto
a partir de 5 de abril de 2022
.

Isto é, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos
noventa dias da data de sua publicação
.

Assim, prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso,
o princípio da anterioridade nonagesimal
, expressamente mencionado na parte final do art. 3º da LC 190/2022, que estipula que a lei deve produzir efeito após 90 (noventa) dias da data de sua publicação. Vejamos:

Decisão
: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.

Ante ao exposto, sem mais delongas e com a devida vênia do Ilustre Relator, entendo por divergir parcialmente de seu voto, tão somente para estabelecer a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL
a partir de 05/04/2022
, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, em cumprimento à decisão majoritária proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.

É como voto.

*

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (RELATOR):-

Estou reformulando o meu voto para acompanhar o entendimento manifestado pela Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
:-

Senhor Presidente, estou votando com a relatoria em face da reformulação.

*

lsl*

[1]

Art. 155, CF/88.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...)
§ 2º
O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...)
VII -
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

(Produção de efeito)
VIII -
a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)
a)
ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
b)
ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

[2]

Art. 99, ADCT, CF/88.
Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
I -
para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
II -
para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
III -
para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
IV -
para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
V -
a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 0012172-73.2018.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAD
O:
BELEZA.COM COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS

JUIZ DE DIREITO: DR. FELIPPE MONTEIRO MORGADO HORTA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Trata-se de remessa necessária e apelo voluntário manejado pelo

ESTADO DO ESPIRITO SANTO,
com o fito de alcançar a reforma de sentença que JULGOU procedente o pedido inicial de

BELEZA.COM COM
É
RCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS
“(...) a fim de reconhecer o direito da Autora e sua filial a não se submeterem
ao recolhimento do
ICMS-
DIFAL
(e do adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza) em favor do Estado do Espírito Santo em razão de vendas não presenciais interestaduais para consumidores finais não contribuintes do imposto desde Janeiro de 2016, quando o valor do tributo passou a ser cobrado e respeitando o prazo prescricional quinquenal, até a data de início de vigência da Lei Complementar Federal nº 190/2022.”

Aduz, em síntese, o
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
(i) que a sentença revela-se ultra petita, afirmando a necessidade de exclusão do período não compreendido na exordial, qual seja, antes de 2018; (ii) alteração do parâmetro dos honorários sucumbenciais, por se tratar de ação meramente declaratória, impondo-se a apreciação equitativa em conformidade com o art. 85,§ 8º do CPC e (iii) a necessidade de atualização das custas a serem ressarcidas pela taxa SELIC, de acordo com a Emenda Constitucional 113/2021.

Em contrarrazões
BELEZA.COM COM
É
RCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS

afirma (i) que a sentença não se revela
ultra petita
, uma vez que o pedido de afastamento a partir de abril de 2018 ocorreu apenas no pedido liminar, enquanto no mérito os pedidos voltam-se ao afastamento desde o início das cobranças, ou seja, a partir de janeiro de 2016; (ii) impossibilidade de fixação dos honorários por meio de arbitramento, por não se tratar de ação meramente declaratória, havendo pedido de devolução corrigida dos valores pagos de forma indevida ao Estado do Espírito Santo.

Pois bem.

De início, não obstante os termos da sentença recorrida, que deixa de remeter o caso para reexame necessário, fazendo mera alusão à dispensa prevista no inciso II, do §4º, do art. 496, do CPC, impera consignar que às sentenças ilíquidas não se aplica a dispensa de reexame necessário.

Nesse sentido, a Corte Especial do STJ, no julgamento do REsp 1.101.727/PR, representativo de controvérsia, fixou a orientação de que, tratando-se de sentença ilíquida, deverá ser ela submetida ao reexame necessário, uma vez que não possui valor certo, estabelecendo que a dispensabilidade da remessa necessária pressupunha a certeza de que o valor da condenação não superaria o limite legalmente estabelecido.

No caso concreto a sentença reconhece o direito da Autora a não ver-se submetida ao ICMS-DIFAL, impondo efeito retroativo a abril de 2018, a revelar, portanto, a sua submissão ao reexame necessário.

Conheço, assim, do presente processo em reexame necessário.

O tema não é novo nesta Corte.

Com efeito, após o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o artigo 155
1
da Constituição Federal e incluiu o artigo 99
2
no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, previu-se, quanto ao ICMS, que, “
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto,
localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
”.

Interessa a tal ponto recordar caber à lei complementar, consoante artigo 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”, da CF, dispor sobre conflitos de competência entre os entes federativos em matéria tributária, além de estabelecer normas gerais sobre obrigação tributária, também o fazendo quanto a fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na Constituição.

Do já mencionado artigo 155, por sua vez, colhe-se reservar à lei complementar disciplinar, especificamente quanto ao ICMS, temas como substituição tributária, definição de contribuintes, compensação, base de cálculo, fixação do local das operações para fins de cobrança do referido tributo e de definição do estabelecimento responsável pelo recolhimento.

A partir de tais balizas foi concebida a Lei Complementar nº 87/96, que, inobstante trate da espécie tributária em questão, não esgotou toda a sua regulamentação, carecendo, por exemplo, de abordar o ICMS relativo ao diferencial de alíquotas em comento.

Seguindo esta linha de raciocínio, verifico que o Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o
Tema 1093
, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio do Convênio ICMS nº 93/15, consoante ementa a seguir transcrita:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.
1.
A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3.
A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(
STF
; RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Desta forma, apesar de assentada a vedação de cobrança do ICMS-DIFAL sem a correspondente edição em Lei Complementar,
o STF modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015
para
somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento,
(exercício de
2022
)
,
ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do
RE 1.287.019

(24.02.2021)
.

Nesse passo, com bem pontou o Juízo a quo, o caso presente figura entre as exceções da modulação dos efeitos imposta pelo STJ no TEMA 1.093, enquanto trata-se de ação em curso no momento da modulação, ou seja, a hipótese dos autos sujeita-se ao disposto no TEMA 1.093.

Assim, no período em que não edita a Lei Complementar Estadual, ilegal se revela a exação elo Estado do ICMS-DIFAL.

Nesse contexto, imperioso registrar para o deslinde da
quaestio
haver a Suprema Corte, conforme se extrai do inteiro teor do RE n.º 1.287.019, declarado “
válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto
, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015,
não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto
”.

Assim, no âmbito do Estado do Espirito Santo as Leis destinadas a regular a cobrança do ICMS-DIFAL - Lei Estadual nº 11.181/2020 (D.O. 30.09.2020) e Lei Complementar nº 190 (DOU 05.01.2022), são posteriores à pretensão vertida na exordial que volta-se a abril de 2018 e meses subsequentes.

Portanto, no período compreendido entre 04/2018 a 05/01/2022 (edição da LC Estadual 190), pertinente se revela a pretensão Autoral, revelando, por outro lado, legal a cobrança a partir de 05/01/2022.

Isso porque, com a declaração de validade da Lei Estadual nº 11.181/2020 (D.O. 30.09.2020) e a publicação da Lei Complementar nº 190 (DOU 05.01.2022), não há que se falar em instituição ou majoração de tributo e, por conseguinte, na sujeição, quiçá violação, ao princípio da anterioridade tributária consagrado no artigo 150, inciso III, da CF/88, face a ausência de surpresamento do contribuinte acerca da incidência do ICMS/DIFAL.

Registre-se, aliás, idêntico posicionamento adotado pelo Eminente Desembargador Presidente na SUSPENSÃO DE LIMINAR Nº 0001127-08.2022.8.08.0000, ao destacar que “
o c. STF, quando do julgamento do RE 1.221.330 (Tema 1094), expressamente mencionado no inteiro teor do aludido Tema 1093, cuja repercussão geral versou sobre a ‘
incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002’
, firmou entendimento segundo o qual ‘
[...] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002’. Portanto,
a mesma técnica decisória foi empregada quando do julgamento dos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO) pelo c. Supremo Tribunal Federal,
mormente para que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da lei complementar que regulamenta normas gerais.
”

Ainda em relação ao tema, manifestou-se o Excelentíssimo Ministro ALEXANDRE DE MORAES nas ADI ́s 7066, 7070 e 7078:

“O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar –
mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

(...)

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado,
o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).
”

Com a devida vênia a Juízo
a quo
, esse é o entendimento que vem sendo adotado, também, no âmbito desta Corte de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PROCESSO CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. EC 87/15. ARTIGO 155, §2º, INCISOS VII E VIII, E ARTIGO 99, ADCT, CF/88. ARTIGO 146, INCISOS I E III, ALÍNEAS “A” E “B”, DA CF/88. RE 1.287.019. TEMA 1093. MODULAÇÃO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. VALIDADE DA LEI ESTADUAL 11.181/20. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Com efeito, após o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o artigo 155 da Constituição Federal e incluiu o artigo 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, previu-se, quanto ao ICMS, que, “
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
”.

II.
Nos termos do artigo 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”, da CF/88, cabe à lei complementar dispor sobre conflitos de competência entre os entes federativos em matéria tributária, além de estabelecer normas gerais sobre obrigação tributária, também o fazendo quanto a fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na Constituição.

III.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015 para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do RE 1.287.019 (24.02.2021).

IV.
Conforme extrai-se do inteiro teor do RE n.º 1.287.019, foram declaradas “
válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015,
não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto
”.

V.
Destarte, ante a declaração de validade da Lei Estadual nº 11.181/2020 (D.O. 30.09.2020) e a publicação da Lei Complementar nº 190 (DOU 05.01.2022), não há que se falar em instituição ou majoração de tributo e, por conseguinte, violação, ao princípio da anterioridade tributária consagrado no artigo 150, inciso III, da CF/88, face a ausência de surpresamento do contribuinte acerca da incidência do ICMS/DIFAL.

VI.
Recurso conhecido e desprovido.

(TJES – Apelação Cível nº 0010175-50.2021.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, julgado em 31/01/2023)

APELAÇÃO CÍVEL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015) - INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF) – MODULAÇÃO DE EFEITOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que
“a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. O Excelso Pretório reputou, no entanto,
“válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”
, ressalvando, apenas, a ineficácia

de suas disposições
“enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2.
Naquela mesma oportunidade, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso.

3.
Assim, o específico marco temporal a ser considerando foi abordado pelo E. Min Dias Toffoli no bojo do seu voto proferido em sede de Embargos de Declaração da ADI nº 5469, que também tratava do mesmo tema, oportunidade na qual adotou-se, para tal desiderato, a data do julgamento realizado pelo E. Pretório, ocorrido em 24/02/2021.

4.
Destarte, uma vez que a presente ação (nº 0007927-14.2021.8.08.0024) foi ajuizada após o julgamento, a saber, 23/04/2021, não está a apelante dispensada do recolhimento do DIFAL.

5.
Recurso desprovido.

(TJES – Apelação Cível nº 0007927-14.2021.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, julgado em 06/12/2022)

Assim, à luz do julgamento da Suprema Corte, uma vez reconhecida a validade da Lei Estadual, a ausência de violação à anterioridade tributária, bem como, a modulação dos efeitos operada,

há
para a Autora o direito a
não
ver-se
sujeit
a
à exigência do DIFAL

relativo às
operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS
realizadas

no período compreendido entre
04/2018 a 05/01/2022
(edição da LC Estadual 190),
revelando legal a
cobrança a partir de 05/01/2022.

Válido, consignar, por fim, que inexiste na exordial, ao contrário do que tenta fazer crer a Autora-Apelada, menção a pedido retroativo ao ano de 2016, sendo taxativa a peça de ingresso, tanto no pedido de antecipação de tutela, quanto no pedido meritório, a referir-se às operações havidas a partir de
abril/2018.

Definidos os termos das legalidades e ilegalidades das cobranças impostas, impera consignar que não há na peça de origem da presente ação, pedido de condenação do Estado a restituição de valores, voltando-se os pedidos iniciais, clara e expressamente, apenas ao reconhecimento da inexistência de relação jurídica tributária.

Logo, razão não há a se remeter os autos à liquidação, como disposto na sentença, que, frise-se, não impõe ao Estado condenação de restituição de valores, mas remete o feito a liquidação sem motivo aparente.

Nessa perspectiva, à luz do Tema 1.076, do STJ, “i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC
- a depender da presença da Fazenda Pública na lide -,
os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor:

(a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii)
Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação:
(a)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(b)
o valor da causa for muito baixo.” (REsp n. 1.906.623/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022.)

A Lei Processual Civil restou alterada a consagrar o entendimento:

Art. 85

(...)

§ 6º-A. Quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for
líquido ou liquidável,
para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º,
é proibida a apreciação equitativa,
salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

Portanto, a exegese da Corte Superior de Justiça há de ser observada, a teor do artigo 927, inciso III, do CPC/15, segundo o qual os juízes e os tribunais observarão os acórdãos proferidos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos.

Desta forma, impõe-se a fixação da verba honorária sucumbencial segundo a ordem sucessiva de bases de cálculo previamente definida pelo CPC, conforme a viabilidade do caso concreto, ou seja, (i) da condenação; (ii) do proveito econômico obtido; ou (iii) do valor atualizado da causa.

Nesse contexto, inexistindo condenação e não se viabilizando apurar o proveito econômico, porque inestimável,
impõe-se a fixação dos honorários sobre o valor atualizado da causa.

Assim, considerada a sucumbência recíproca e em igual medida havida no caso presente, condeno ambos os litigantes ao pagamento das custas (pro rata) e
honorários advocatícios que fixo sobre o valor atualizado da causa, nos
percentuais mínimos das faixas vertidas nos incisos do §3º, do artigo 85, do CPC, conforme seu §5º,
cotejados a tanto,
os parâmetros do
§2º, do
meso artigo 85
,
em especial, a

moderada
complexidade da causa, o tempo decorrido desde o ajuizamento da demanda
(201
8
), o razoável zelo profissional empregado e o trabalho efetivamente exigido e desenvolvido
.

Finalizando, sobre o
apelo do Estado do Espírito Santo,
impõe-se consignar que restam
prejudicados
os temas do julgamento
ultra petita
e dos termos de fixação dos honorários, ante a reforma imposta em reexame necessário.

Todavia, merece acolhida o recuso voluntário sobre a condenação do Estado ao ressarcimento das custas adiantadas pelo Autor (50%), porquanto impõe-se sua atualização pela Selic, na forma do art. 3º, da EC 113/2021.

Nestes temos,
CONHEÇO
ex officio
,
do reexame necessário, para

CONFIRMA EM PARTE A SENTENÇA DEVOLVIDA
, julgando parcialmente procedentes o pedido inicial, reconhecendo que
há
para a Autora o direito a
não
ver-se
sujeit
a
à exigência do DIFAL
relativo às
operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS
realizadas

no período compreendido entre 04/2018 a 05/01/2022 (edição da LC Estadual 190),
revelando legal a
cobrança a partir de 05/01/2022.

No mais, CONHEÇO
EM PARTE do
apelo do Estado do Espírito Santo,
DANDO-LHE
PROVIMENTO
na parte conhecida
, a determinar que o valor das custas adiantadas pelo Autor, sobre as quais paira condenação de devolução pelo Ente Públic
o
, seja atualizado
p
ela SELIC.

Alterados os termos da sucumbência em reexame necessário, condeno ambos os litigantes ao pagamento das custas (pro rata) e honorários advocatícios que fixo sobre o valor atualizado da causa, nos percentuais mínimos das faixas vertidas nos incisos do §3º, do artigo 85, do CPC, conforme seu §5º, cotejados a tanto, os parâmetros do §2º, do meso artigo 85, em especial, a moderada complexidade da causa, o tempo decorrido desde o ajuizamento da demanda (2018), o razoável zelo profissional empregado e o trabalho efetivamente exigido e desenvolvido, deixando de fixar honorários recursais, posto que não devidos na hipótese.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1

Art. 155, CF/88. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...)
§ 2º
O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...)
VII -
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)
VIII -
a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)
a)
ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
b)
ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015).

2

Art. 99, ADCT, CF/88
.
Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
I -
para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
II -
para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
III -
para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
IV -
para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
V -
a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015).

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

VOTO DE PARCIAL DIVERGÊNCIA

Eminentes pares, conforme brevemente relatado pelo ínclito Desembargador JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, cuidam-se os autos de remessa necessária e recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença que, nos autos da Ação Declaratória, julgou procedente o pedido inicial de
BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS
“(...) a fim de reconhecer o direito da Autora e sua filial a não se submeterem
ao recolhimento do ICMS-DIFAL (e do adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza) em favor do Estado do Espírito Santo em razão de vendas não presenciais interestaduais para consumidores finais não contribuintes do imposto desde Janeiro de 2016, quando o valor do tributo passou a ser cobrado e respeitando o prazo prescricional quinquenal, até a data de início de vigência da Lei Complementar Federal nº 190/2022.”

Em seu voto, o nobre Desembargador Relator conheceu
ex officio
, do reexame necessário, para confirmar em parte a sentença vergastada, julgando parcialmente procedentes o pedido inicial, reconhecendo que há para a Autora o direito a não ver-se sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre
04/2018 a 05/01/2022 (edição da LC 190),
revelando legal a cobrança a partir de 05/01/2022
.

Ainda, conheceu em parte do apelo do Estado do Espírito Santo, dando-lhe provimento na parte conhecida, para determinar que o valor das custas adiantadas pelo Autor, sobre as quais paira condenação de devolução pelo Ente Público, seja atualizado pela SELIC.

Pois bem.

Após a devida análise da questão, entendo por acompanhar o entendimento alcançado quanto ao conhecimento ex officio da remessa necessária para confirmar em parte a sentença vergastada, julgando parcialmente procedentes o pedido inicial, porém,
peço vênia ao Relator para divergir de seu voto condutor tão somente em relação ao
termo final para se iniciar a cobrança do ICMS-DIFAL
.

Isso porque, em recente julgamento datado de 29/11/2023, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas
Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078
, ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto
a partir de 5 de abril de 2022
.

Isto é, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos
noventa dias da data de sua publicação
.

Assim, prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso,
o princípio da anterioridade nonagesimal
, expressamente mencionado na parte final do art. 3º da LC 190/2022, que estipula que a lei deve produzir efeito após 90 (noventa) dias da data de sua publicação. Vejamos:

Decisão
: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.
Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.

Ante ao exposto, sem mais delongas e com a devida vênia do Ilustre Relator, entendo por divergir parcialmente de seu voto, somente para estabelecer a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL
a partir de 05/04/2022
, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, em cumprimento à decisão majoritária proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.

É como voto Sr. Presidente.