Tribunal: TJES
Processo: 0000609-82.2023.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO INDEVIDA DE DOMICÍLIO. REJEITADA
. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO AFASTADA. MANTIDA A PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICADA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1- O ingresso dos agentes estatais no domícilio ocorreu
mediante consentimento válido do morador, confirmado na declaração prestada perante à autoridade policial.
Rejeitada a preliminar de nulidade da prova por suposta violação indevida de domicílio.

2-

O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

3- Diante do contexto fático da apreensão, da quantidade e variedade de droga apreendida, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não há que se falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06). Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).
Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

4-
Na primeira fase, a magistrada fixou a pena-base em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, considerando de forma escorreita a natureza e quantidade de droga apreendida, na forma do art. 42 da Lei 11.343/06, sendo ainda proporcional o aumento empregado.

5- Na terceira fase, foi reconhecido o redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, porém na fração de 1/6 em razão da variedade das substâncias ilícitas apreendidas. Ocorre que a quantidade e natureza das drogas já foram utilizadas na primeira fase para exasperar a pena-base, não podendo ser utilizado tal fundamento para modular a fração da terceira fase pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, sob pena de caracterizar bis in idem. Aplicada a fração máxima.

6-
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000609-82.2023.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RYAN DOS SANTOS SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO INDEVIDA DE DOMICÍLIO. REJEITADA
. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO AFASTADA. MANTIDA A PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICADA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1- O ingresso dos agentes estatais no domícilio ocorreu
mediante consentimento válido do morador, confirmado na declaração prestada perante à autoridade policial.
Rejeitada a preliminar de nulidade da prova por suposta violação indevida de domicílio.

2-

O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

3- Diante do contexto fático da apreensão, da quantidade e variedade de droga apreendida, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não há que se falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06). Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).
Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

4-
Na primeira fase, a magistrada fixou a pena-base em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, considerando de forma escorreita a natureza e quantidade de droga apreendida, na forma do art. 42 da Lei 11.343/06, sendo ainda proporcional o aumento empregado.

5- Na terceira fase, foi reconhecido o redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, porém na fração de 1/6 em razão da variedade das substâncias ilícitas apreendidas. Ocorre que a quantidade e natureza das drogas já foram utilizadas na primeira fase para exasperar a pena-base, não podendo ser utilizado tal fundamento para modular a fração da terceira fase pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, sob pena de caracterizar bis in idem. Aplicada a fração máxima.

6-
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, determinando a expedição de alvará de soltura, salvo se por outro motivo se encontrar encarcerado.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
RYAN DOS SANTOS SILVA
em face da sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara de Mimoso do Sul que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de
05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 01 (um) dia de reclusão e ao pagamento de 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o apelante alega a nulidade da prova por violação de domicílio, bem como pleiteia a absolvição por ausência de provas, a desclassificação para uso, a redução da pena em pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, a redução da pena-base e a aplicação da fração máxima para o redutor de pena do art. 33, §4º da Lei 11.343/06 (id. 10330042).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 10330045). No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 10513458).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
RYAN DOS SANTOS SILVA
em face da sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara de Mimoso do Sul que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de
05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 01 (um) dia de reclusão e ao pagamento de 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o apelante alega a nulidade da prova por violação de domicílio, bem como pleiteia a absolvição por ausência de provas, a desclassificação para uso, a redução da pena em pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, a redução da pena-base e a aplicação da fração máxima para o redutor de pena do art. 33, §4º da Lei 11.343/06 (id. 10330042).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 10330045). No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 10513458).

Pois bem.

De acordo com a denúncia:

“ no dia 08 de dezembro de 2021, nesta cidade comarca, na rua Dr. José Monteiro da Silva, dentro do quarto do denunciado RYAN DOS SANTOS SILVA, foi encontrado pelos militares 72 (setenta dois) pinos eppendorf contendo cocaína, 09 (nove) porções maiores de maconha, 02 (dois) buchas de maconha 08 (oito) pedras de crack”.

Primeiramente, não há que se falar em prova ilícita por violação de domicílio.

Como se sabe,
a Constituição da República, no art. 5º, inciso XI, estabelece que
"a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".
As hipóteses de inviolabilidade do domicílio serão excepcionadas quando: (i) houver autorização judicial; (ii) flagrante delito ou (iii) haja consentimento do morador.

No caso, os policiais receberam informações no sentido de que o denunciado e os indivíduos de nomes Tadeu e Tales estariam realizando o tráfico de drogas, razão pela qual se dirigiram até a residência do réu e receberam a informação de vizinhos de que naquele local havia drogas. Segundo consta dos autos, a residência estava aberta sem moradores e a entrada dos policiais foi autorizada pelo Sr. Vanderlei, proprietário do imóvel e casado com a avó de Ryan. Vale destacar que o Sr. Vanderlei foi ouvido na esfera policial confirmando
“que deixou que a polícia entrasse em sua casa para averiguação”.

Assim, o ingresso dos agentes estatais no domicílio ocorreu
mediante consentimento válido do morador, confirmado na declaração prestada perante à autoridade policial.

Forte em tais premissas, rejeito a alegação de nulidade da prova por suposta violação indevida de domicílio.

Prosseguindo, sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão e do Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmando em Juízo a apreensão dos entorpecentes dentro de um capacete no quarto do apelante.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

É importante destacar também que diante do contexto fático da apreensão, da quantidade e variedade de droga apreendida (72 pinos de cocaína, 09 porções maiores de maconha, 02 buchas de maconha e 08 pedras de crack), não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não há que se falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

Dessa forma, considerando que a materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Assim, passo à análise da dosimetria da pena.

Na primeira fase, a magistrada fixou a pena-base em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, considerando de forma escorreita a natureza e quantidade de droga apreendida, na forma do art. 42 da Lei 11.343/06, sendo ainda proporcional o aumento empregado.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, foi reconhecido o redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, porém na fração de 1/6 em razão da variedade das substâncias ilícitas apreendidas.

Ocorre que a quantidade e natureza das drogas já foram utilizadas na primeira fase para exasperar a pena-base, não podendo ser utilizado tal fundamento para modular a fração da terceira fase pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, sob pena de caracterizar bis in idem.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. PLEITO DE UTILIZAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS PARA ELEVAR A PENA BASE E MODULAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO SIMULTÂNEAMENTE. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE NESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É possível a "[...]valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 1º/6/2022).

2. No caso em análise, as instâncias ordinárias utilizaram a quantidade e natureza das drogas apreendidas para elevar a pena-base. A utilização de tal vetor para também modular a fração de diminuição decorrente do reconhecimento do tráfico privilegiado caracteriza bis in idem. Precedentes.

3. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 808.841/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) GRIFEI.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE JÁ AVALIADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese dos autos, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do réu em atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, tendo em vista que a grande quantidade de entorpecente apreendido já fora valorada na primeira fase da dosimetria.

2.
A propósito, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para modular a minorante, sob pena de indevido bis in idem.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.056.007/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.) GRIFEI.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS CONSIDERADAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A existência de ações penais em curso, por si só, não se mostra fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, tendo ressaltado o Juízo de origem a primariedade e bons antecedentes do réu.

2. Constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos pela natureza e quantidade de drogas, na primeira etapa, para elevar a pena-base e, na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 2.139.803/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 2/5/2023.)GRIFEI.

Ora, na hipótese dos autos trata de réu que é primário, sendo que não consta dos autos, nenhum elemento que comprovasse a dedicação do denunciado às atividades criminosas.

Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena em 2/3, na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, fixando-a em
02 (dois) anos, 03 (três) meses e 07 (sete) dias de reclusão e 227 (duzentos e vinte e sete) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Considerando que ao réu é primário, que

as circunstâncias são favoráveis, que

o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para redimensionar a pena para 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 07 (sete) dias de reclusão e 227 (duzentos e vinte e sete) dias-multa, fixando o regime inicial aberto e a substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

É como voto.

Encerrado o julgamento, expeça-se o competente alvará de soltura, salvo se por outro motivo se encontrar encarcerado.