Tribunal: TJES
Processo: 5001926-54.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-09-18

Ementa:
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. FACULDADE DE MÚSICA DO ESPÍRITO SANTO (FAMES). RESERVA DE VAGAS PARA COTISTAS NEGROS. EDITAL. NOMEAÇÃO. SUBDIVISÃO DE VAGAS POR ÁREA DE ESPECIALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por EDUARDO LUCAS DA SILVA contra sentença que julgou improcedente ação proposta em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e da FACULDADE DE MÚSICA DO ESPÍRITO SANTO (FAMES), que visa sua nomeação no concurso público para o cargo de Professor Adjunto, com alegação de preterição no sistema de cotas raciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve preterição de EDUARDO LUCAS DA SILVA, candidato cotista, no concurso público da FAMES, em função da subdivisão de vagas por áreas de especialização; (ii) estabelecer se o recorrente tem direito à nomeação imediata para o cargo de Professor Adjunto, mesmo sem previsão de vagas reservadas para cotistas na subárea.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A subdivisão de vagas por áreas de especialização no concurso público para Professor Adjunto, embora prevista no edital, não pode restringir o direito de cotistas à reserva de vagas, conforme o percentual de 17% estabelecido na Lei Estadual nº 11.094/2020. A subdivisão impediu a concorrência de cotistas para determinadas áreas, o que configura burla à política de ação afirmativa.

4. O candidato EDUARDO LUCAS DA SILVA, cotista aprovado em primeiro lugar para o cargo de Professor Adjunto na subárea "Musicologia da Música Popular", foi preterido na nomeação, embora tenha sido respeitada a ordem de nomeação para candidatos não cotistas. Essa preterição viola o princípio da confiança legítima e desvirtua o objetivo das políticas de cotas raciais.

5. A subdivisão das vagas para cotistas por subáreas sem justificativa clara contraria o entendimento do Supremo Tribunal Federal (ADC 41), que estabelece que a reserva de vagas para negros deve observar a totalidade das vagas oferecidas para o cargo, sem fracionamento por especialização.

6. A expectativa de nomeação de EDUARDO LUCAS DA SILVA, decorrente de sua classificação em primeiro lugar entre os cotistas, gera direito à nomeação, condicionado ao trânsito em julgado da decisão judicial.

7. Quanto ao pedido de ressarcimento de danos materiais, tal pleito é rejeitado, uma vez que a remuneração de servidor público exige o efetivo exercício do cargo, o que não ocorreu.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A subdivisão de vagas por áreas de especialização em concurso público não pode restringir a aplicação da política de cotas raciais, devendo o percentual de reserva de vagas observar o número total de vagas para o cargo.

2. Candidato cotista aprovado dentro do número de vagas reservadas tem direito à nomeação, independentemente da subárea para a qual concorreu, respeitada a política de cotas raciais e as normas editalícias.

Dispositivos relevantes citados: Lei Estadual nº 11.094/2020, art. 1º; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 08.06.2017; STF, RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5001926-54.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDUARDO LUCAS DA SILVA

APELADO: FACULDADE DE MUSICA DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. FACULDADE DE MÚSICA DO ESPÍRITO SANTO (FAMES). RESERVA DE VAGAS PARA COTISTAS NEGROS. EDITAL. NOMEAÇÃO. SUBDIVISÃO DE VAGAS POR ÁREA DE ESPECIALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por EDUARDO LUCAS DA SILVA contra sentença que julgou improcedente ação proposta em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e da FACULDADE DE MÚSICA DO ESPÍRITO SANTO (FAMES), que visa sua nomeação no concurso público para o cargo de Professor Adjunto, com alegação de preterição no sistema de cotas raciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve preterição de EDUARDO LUCAS DA SILVA, candidato cotista, no concurso público da FAMES, em função da subdivisão de vagas por áreas de especialização; (ii) estabelecer se o recorrente tem direito à nomeação imediata para o cargo de Professor Adjunto, mesmo sem previsão de vagas reservadas para cotistas na subárea.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A subdivisão de vagas por áreas de especialização no concurso público para Professor Adjunto, embora prevista no edital, não pode restringir o direito de cotistas à reserva de vagas, conforme o percentual de 17% estabelecido na Lei Estadual nº 11.094/2020. A subdivisão impediu a concorrência de cotistas para determinadas áreas, o que configura burla à política de ação afirmativa.

4. O candidato EDUARDO LUCAS DA SILVA, cotista aprovado em primeiro lugar para o cargo de Professor Adjunto na subárea "Musicologia da Música Popular", foi preterido na nomeação, embora tenha sido respeitada a ordem de nomeação para candidatos não cotistas. Essa preterição viola o princípio da confiança legítima e desvirtua o objetivo das políticas de cotas raciais.

5. A subdivisão das vagas para cotistas por subáreas sem justificativa clara contraria o entendimento do Supremo Tribunal Federal (ADC 41), que estabelece que a reserva de vagas para negros deve observar a totalidade das vagas oferecidas para o cargo, sem fracionamento por especialização.

6. A expectativa de nomeação de EDUARDO LUCAS DA SILVA, decorrente de sua classificação em primeiro lugar entre os cotistas, gera direito à nomeação, condicionado ao trânsito em julgado da decisão judicial.

7. Quanto ao pedido de ressarcimento de danos materiais, tal pleito é rejeitado, uma vez que a remuneração de servidor público exige o efetivo exercício do cargo, o que não ocorreu.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A subdivisão de vagas por áreas de especialização em concurso público não pode restringir a aplicação da política de cotas raciais, devendo o percentual de reserva de vagas observar o número total de vagas para o cargo.

2. Candidato cotista aprovado dentro do número de vagas reservadas tem direito à nomeação, independentemente da subárea para a qual concorreu, respeitada a política de cotas raciais e as normas editalícias.

Dispositivos relevantes citados: Lei Estadual nº 11.094/2020, art. 1º; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 08.06.2017; STF, RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001926-54.2023.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 13/08/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA(RELATOR):-

Trata-se de apelação cível interposta por EDUARDO LUCAS DA SILVA em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, a qual julgou improcedente o pedido de formulado na ação proposta em face da FACULDADE DE MÚSICA DO ESPÍRITO SANTO.

Em suas razões recursais (ID 8097306), o apelante argumenta (i) foi aberto concurso da Faculdade de Música do Espírito Santo – Fames (Edital 001/2022), para o cargo de Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente; (ii) foram ofertadas 10 (dez) vagas para o cargo de Professor Titular, 17 (dezessete) para Professor Adjunto e 26 (vinte e seis) para Professor Assistente; (iii) das 53 (cinquenta e três) vagas totais, 09 (nove) foram reservadas pessoas pretas e pardas, sendo 02 (duas) para Professor Titular, 03 (três) para Professor Adjunto, 04 (quatro) para Professor Assistente, obedecendo o critério de reserva de vagas com número igual ou superior a 03 (três) estabelecido no Edital; (iv) foi aprovado para o cargo de Professor Adjunto, na subárea Musicologia da Música Popular, com a maior pontuação da listagem reservadas aos candidados negros; (v) após 42 (quarenta e duas) nomeações realizadas, apenas um cotista negro foi nomeado, quando deveriam ter sido 07 (sete), considerando o percentual de 17% (dezessete por cento) previsto na Lei 11.094/2020 e no Edital 01/2022; (vi) restam 03 (três) listas de classificados - ampla concorrência, reserva para pessoas com deficiência e reservada para negros ou pardos; (vii) não basta a previsão de reserva de vagas no edital de abertura do concurso, sendo necessário nomear os candidatos conforme a previsão; (viii) é vedado o fracionamento dessas vagas de acordo com a especialização exigida; (ix) diante da conduta da apelada, vem sofrendo grave dano material.

Assim, pretende a nomeação imediata ao cargo de Professor Adjunto, na subárea Musicologia da Música Popular (código C.c.2) e provimento do recurso para que sejam julgados totalmente procedentes os pedidos formulados na peça de ingresso.

Contrarrazões da FAMES - FACULDADE DE MÚSICA DO ESPÍRITO SANTO (ID 8097308) pelo desprovimento do apelo.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

*

A SRA. ADVOGADA MILA VALLADO FRAGA:-

Excelentíssimos desembargadores, demais autoridades, todos e todas presentes, boa tarde.

A apelação em julgamento advém de ação ordinária originária da quarta Vara da Fazenda Pública Municipal Estadual de Vitória, onde se discute o descumprimento, por parte da apelada, da regra de alternância e proporcionalidade nas nomeações do último concurso público, por ela realizada para provimento do seu cargo docente, que acarretou, não apenas prejuízo ao apelante, que foi preterido, mas o esvaziamento da política de cotas raciais implementada pelo Estado do Espírito Santo.

Em fevereiro de 2022, a apelada Faculdade de Música do Espírito Santo, Maurício de Oliveira, FAMES, publicou o edital nº 1, de 2022, tornando público o concurso para aprovimento de cargos efetivos de professor titular, professora adjunto e professor assistente, que compõe o quadro do magistério da Autarquia.

Das 53 vagas totais ofertadas, 9 foram reservadas aos candidatos negros, sendo 2 para o cargo de professor titular, 3 para o cargo de professora adjunto e 4 para o cargo de professor assistente, por força da Lei nº 11.094, de 2020, que garantia às pessoas pretas e pardas 17% das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos da administração estadual. Eu disse garantia porque essa lei de 2020 foi revogada pela lei 12.010 de dezembro de 2023, que aumentou esse percentual para 20% e promoveu outras alterações, inclusive, para dizer expressa e objetivamente como devem ocorrer as nomeações nos certames para afastar interpretações errôneas, tais quais, as adotadas pela apelada, que desnaturam a política afirmativa e causam prejuízos aos candidatos, como ocorreu no caso intela.

O apelante, atendendo aos requisitos do edital e sendo negro, se candidatou e foi aprovado para o cargo de professor de junto na sub-área musicologia da música popular, se classificando na segunda posição dessa disciplina e na primeira colocação, dada sua maior pontuação, na listagem dos candidatos cotistas.

O fato é que, ao publicar o ato de nomeação dos candidatos através da Instrução de Serviço 32 de 2022, a FAMES nomeou 42 aprovados, dos quais apenas um figurava na listagem reservada às pessoas negras. Isso representa 2,38% das vagas do concurso, ou seja, percentual muito aquém dos 17% previsto no edital e imposto pela legislação estadual à época vigente.

Vejam, a FAMES estabeleceu corretamente no edital os percentuais previstos em lei, 17% para negros, 1% para indígenas e 10% para pessoas com deficiência. Porém, na hora de nomear, ou seja, de tornar efetiva a política de cotas, passou longe de respeitar esses limites. No caso das cotas raciais, foram seis candidatos da ampla concorrência nomeados na ordem de chamamento da listagem dos candidatos cotistas, o que escancara, o entendimento do apelante, a ilegalidade na condução das nomeações já na reta final do certano.

A administração, ao que parece, não entendeu que a reserva de vagas não se limita, mera previsão, no instrumento convocatório do concurso. Ela deve ser implementada nas nomeações para que a lei seja efetivamente cumprida e alcance a sua finalidade de equilibrar a igualdade de oportunidades para a população negra, historicamente subrepresentada também no espaço da administração pública.

E como a FAMES chegou a esse resultado? Ignorando a regra de alternância e proporcionalidade no ato de nomeação, ou seja, ela não intercalou as duas listagens, ampla concorrência e cota racial, chamando a quantidade de aprovados de acordo com o percentual de cada vaga reservada. Na prática, caberia a FAMES nomear? Para a 1ª, 2ª e 3ª vagas, candidatos da ampla concorrência para a 4ª vaga, pessoa prevista na listagem de cota racial. Para a 5ª vaga, pessoa com deficiência. 6ª, 7ª, 8ª e 9ª vagas, ampla concorrência. 10ª vaga, candidato cotista. 11ª vaga a 15ª vaga, ampla concorrência. 16ª vaga, candidato cotista. E assim sucessivamente, intercalando as listas de aprovados de acordo com o percentual de cada reserva de vaga até se alcançar os 17%. A FAMES, no entanto, fez o quê? Nomeou 42 candidatos de uma vez só, sendo 41 da ampla concorrência e um único cotista. Isso não corresponde a 17%, corresponde a menos de 3%. Isso não cumpre a lei de cotas.

A adoção da alternância e proporcionalidade na nomeação de candidatos não é uma opção, é procedimento obrigatório, previsto tanto na Lei nº 11.094, de 2020, no artigo 4, quanto no edital, item 2.3.7.

Então, por que apelada não adotou esse procedimento? Porque, na verdade, ela considerou, para fim de nomeação, não a quantidade de vagas reservada por cargo de professor, professor titular, professor assistente, professor adjunto. Ela considerou a quantidade de vagas previstas em cada especialidade dos três cargos, que não contavam com um número igual ou superior a três. Vejam, a cota racial é prevista por cargo e totalidade das vagas, e não por sub-área, como fez a FAMES. O artigo 1º, parágrafo 1º da Lei nº 11.094, não deixa dúvidas quando diz que:

“A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecido no concurso público e no processo seletivo, for igual ou superior a 3".

No mesmo sentido, o edital prevê no item 2.3.1.1:

“A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público por cargo ( professor titular, professor adjunto, professor assistente e totalidade de edital), for igual ou superior a três”

Ou seja, não se fala em reserva de vagas a cada três vagas por sub-área, por especialidade. Não se pode admitir a nomeação de cotistas de acordo com o quantitativo de vagas em cada especialidade de forma fracionada, pois, sob essa ótica, só seria possível a nomeação de candidatos negros aprovados em sub-áreas com um número igual ou superior a três vagas, o que impede o uso da regra geral de reserva de vagas por cargo e por totalidade de vagas no concurso. E foi exatamente o que aconteceu no caso intela. Não se levou em conta o número de vagas por cargo e totalidade do concurso, mas sim por especialidade, culminando na nomeação, repita-se, de 41 candidatos da ampla concorrência e um candidato cotista. Burlando, ainda que não intencionalmente, a política de cota racial do certame.

O STF e o STJ, importa ressaltar, já há muito firmaram o entendimento, segundo o qual o percentual aplicável no sistema de reserva de vagas para negros em concursos públicos, observa a totalidade das vagas oferecidas, sendo vedado o fracionamento dessas vagas, de acordo com a especialização exigida, por representar burla à política de ação afirmativa. Agravo Recurso Especial 142561 Rio Grande do Sul, Diário de Justiça 22/03/2019.

O fundamento da sentença, meritíssimos julgadores passaram ao longe desse debate, tendo adulta juíza prolatora, se limitado a defender que, para especialidade de musicologia da música popular, a opção do apelante, havia vaga destinada apenas à ampla concorrência, sendo provida pelo primeiro candidato dessa lista. Mas não era esse o candidato da ampla concorrência a ser nomeado nessa especialidade, porque se, de acordo com o critério da alternância e proporcionalidade, era o momento de nomeação do apelante primeiro colocado na listagem reservada aos candidatos negros, ainda que a sua pontuação fosse menor do que a pontuação do candidato da ampla concorrência aprovada em primeiro lugar.

Afinal, a política de cotas tem essa natureza, tratar com desigualdade de condições em situações específicas para se alcançar a igualdade material almejada.

Com o devido respeito, a sentença não compreendeu o alcance da norma, legitimando a nomeação efetuada pela apelada de acordo com a especialização exigida e não de acordo com o número de vagas de cargo e de totalidade do concurso, cerceando, no fim das contas, o ingresso dos cotistas e o exercício do direito a eles garantido.

Cabe registrar, já encaminhando para o fim, que a nova legislação estadual que dispõe sobre a reserva de vagas, a Lei 12.010 de 2023, fez constar expressamente em seu artigo 4º, parágrafo único: Que na hipótese de concurso público estruturado por especialidade, o percentual mínimo de reserva será aplicado ao total das vagas do edital, ressalvado os casos em que seja demonstrado que a aplicação por especialidade não implicará redução do número de vagas destinada as vagas reservadas.” Além disso, ela dispõe expressamente em qual posição o candidato cotista deverá ser nomeado. Quando ela diz que: A reserva de vagas de 20% para negros será aplicada imediatamente quando a ordem de convocação dos candidatos aprovados na ampla concorrência do concurso alcançar a terceira vaga para candidatos negros”, justamente para afastar ilegalidades como as praticadas pela FAMES. Aliás, parece que a nova lei foi inspirada justamente nos erros cometidos pela Faculdade de Música do Espírito Santo, porque ela veio resolver todas essas questões que não foram observadas no certame de 2022.

Por tudo isso, eminentes desembargadores entende o apelante que a apelada violou os princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório, ao contrariar normas expressas na lei estadual e no edital, relativas ao percentual de cotas e à regra de alternância e proporcionalidade, ferindo ainda os princípios da razoabilidade e da confiança legítima, culminando na preterição arbitrária do apelante e no desvirtuamento da política de cotas raciais do certame em questão.

Afinal, se a lei e o edital reservam 17% das vagas do concurso aos candidatos predos e pardos, mas a administração nomeia 2,38, há ilegalidade. O edital e a lei não foram cumpridos. A finalidade da norma que implementa a política afirmativa não foi alcançada. A lei não cumpriu sua finalidade. Nós não temos 17% de negros nomeados no concurso público da FAMES. Temos menos de 3%. Em que pese a existência de candidatos aprovados e aguardando na listagem cotista.

Então, por todas essas razões, o apelante comparece presencialmente à presença de vossas excelências, esperando e requerendo sinceramente que seja feita justiça nesse caso, mediante o provimento do seu recurso de apelação, para que seja determinada sua nomeação no cargo de professora adjunto da FAMES.

Agradeço a atenção.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA(RELATOR):-

Trata-se de apelação cível interposta por EDUARDO LUCAS DA SILVA em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, a qual julgou improcedente o pedido de formulado na ação proposta em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e da FACULDADE DE MÚSICA DO ESPÍRITO SANTO.

Em suas razões recursais (ID 8097306), o apelante argumenta (i) foi aberto concurso da Faculdade de Música do Espírito Santo – Fames (Edital 001/2022), para o cargo de Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente; (ii) foram ofertadas 10 (dez) vagas para o cargo de Professor Titular, 17 (dezessete) para Professor Adjunto e 26 (vinte e seis) para Professor Assistente; (iii) das 53 (cinquenta e três) vagas totais, 09 (nove) foram reservadas pessoas pretas e pardas, sendo 02 (duas) para Professor Titular, 03 (três) para Professor Adjunto, 04 (quatro) para Professor Assistente, obedecendo o critério de reserva de vagas com número igual ou superior a 03 (três) estabelecido no Edital; (iv) foi aprovado para o cargo de Professor Adjunto, na subárea Musicologia da Música Popular, com a maior pontuação da listagem reservada aos candidados negros; (v) após 42 (quarenta e duas) nomeações realizadas, apenas um cotista negro foi nomeado, quando deveriam ter sido 07 (sete), considerando o percentual de 17% (dezessete por cento) previsto na Lei 11.094/2020 e no Edital 01/2022; (vi) restam 03 (três) listas de classificados - ampla concorrência, reserva para pessoas com deficiência e reserva para negros ou pardos; (vii) não basta a previsão de reserva de vagas no edital de abertura do concurso, sendo necessário nomear os candidatos conforme a previsão; (viii) é vedado o fracionamento dessas vagas de acordo com a especialização exigida; (ix) diante da conduta da apelada, vem sofrendo grave dano material.

Assim, pretende a nomeação imediata ao cargo de Professor Adjunto, na subárea Musicologia da Música Popular (código C.c.2) e provimento do recurso para que sejam julgados totalmente procedentes os pedidos formulados na peça de ingresso.

Contrarrazões da FAMES - FACULDADE DE MÚSICA DO ESPÍRITO SANTO (ID 8097308) pelo desprovimento do apelo.

Pois bem. Rememoro que EDUARDO LUCAS DA SILVA ajuizou a presente demanda em face da FACULDADE DE MÚSICA DO ESPÍRITO SANTO - FAMES, sob fundamento de que foi preterido no concurso público para provimento dos cargos efetivos de Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente, que compõem o quadro da referida autarquia (Edital 001/2022).

Assim, primeiramente, reputo relevante examinar o mencionado edital e a lei aplicável à espécie, como forma de solucionar a controvérsia que cerca a ordem de nomeação dos aprovados no concurso público realizado pela FAMES.

De acordo com o edital, a FAMES pretendeu o provimento de vagas para profissionais de nível superior, especificamente de Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente. No anexo I, é possível verificar que foram ofertadas 10 (dez) vagas para o cargo de Professor Titular, 17 (dezessete) vagas para o cargo de Professor Adjunto e 26 (vinte e seis) vagas para o cargo de Professor Assistente.

Das 53 (cinquenta e três) vagas totais, 09 (nove) foram reservadas às pessoas pretas e pardas (17% das vagas), por determinação da Lei Estadual nº 11.094, de 07 de janeiro de 20202 , sendo 2 (duas) para o cargo de Professor Titular, 3 (três) para o cargo de Professor Adjunto e 4 (quatro) para o cargo de Professor Assistente. Senão, vejamos o que restou expressamente previsto no Edital 001/2022:

1.1. O presente concurso público destina-se à seleção e provimento de vagas para profissionais de nível superior: Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente

[...] 2.3.1. Serão reservadas aos negros 17% (dezessete por cento) das vagas oferecidas no concurso público, durante o prazo de validade do concurso, na forma da Lei nº 11.094, de 07 de janeiro de 2020.

2.3.1.1. A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público, por cargo (Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente) e totalidade do edital, for igual ou superior a 03 (três).

2.3.1.2. Para cargos (Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente) com menos de 03 (três) vagas ofertadas, o candidato classificado figurará apenas em lista de cadastro de reserva para as eventuais vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do concurso.

[...] 2.3.7. A nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e proporcionalidade, que consideram a relação entre o número de vagas total e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência, candidatos negros e candidatos indígenas.

Trata-se de previsão editalícia que está em consonância com a Lei Estadual 11.094/2020, que reserva aos negros 17% (dezessete por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos para provimento de cargos efetivos, de contratação temporária e empregos públicos no âmbito da administração pública no Estado do Espírito Santo, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pelo Estado do Espírito Santo; lei esta que estava vigente à época da publicação do edital. Vejamos:

Art. 1º Ficam reservadas aos negros 17% (dezessete por cento) e aos indígenas 3% (três por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos para provimento de cargos efetivos, de contratação temporária e empregos públicos no âmbito da administração pública no Estado do Espírito Santo, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pelo Estado do Espírito Santo, conforme, simetricamente, estabelece a Lei Federal nº 12.990, de 09 de junho de 2014, no âmbito federal, e incluem-se também os indígenas, na forma desta Lei.

§ 1º A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público e no processo seletivo for igual ou superior a 03 (três).

§ 2º Na hipótese de quantitativo fracionado para o número de vagas reservadas a candidatos negros e a indígenas, esse será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos).

§ 3º Para cargos com menos de 03 (três) vagas ofertadas, o candidato classificado figurará apenas em lista de cadastro de reserva para as eventuais vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do concurso.

§ 4º A reserva de vagas a candidatos negros e a indígenas constará expressamente dos editais dos concursos públicos, que deverão especificar o total de vagas correspondentes à reserva para cada cargo ou emprego público oferecido.

Como se depreende, não há que se falar em equívoco na previsão editalícia, no que diz respeito ao percentual de reserva de vagas para negros e regramento correlato. Contudo, apesar da correta previsão, a distribuição das vagas ofertadas se deu não apenas por cargos (Professor Titular, Adjunto e Assistente), mas também por “sub áreas” dentro de cada cargo, o que, em primeira análise, poderia parecer legal.

Ocorre que, examinando atentamente o Anexo I do Edital 001/2022, verifica-se que a subdivisão dentro dos cargos fez com que determinadas especialidades acabassem não permitindo a participação de cotistas. Ou seja, na prática, os cotistas estariam impedidos de concorrer a determinadas áreas no respectivo cargo, podendo figurar apenas na listagem de ampla concorrência.

No caso concreto, por exemplo, na qual o apelante se candidatou para o cargo de Professor Adjunto na “sub área” de “Musicologia da Música Popular" (C.c.2), não havia previsão de vaga para cotistas para a referida especialidade:

Como se extrai, com a subdivisão das vagas por áreas, o edital procedeu restrição às vagas destinadas a pessoas negras, de forma que apenas poderiam concorrer, na prática, nas “sub áreas” de “Didático-Pedagógico-Musicalizador” (A.e.2), “Teclas/Piano/Música Popular” (D.a.2.b) e “Canto/Música Erudita” (D.b.2.a)

Assim, não se afigura possível fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida, sob pena de burlar a política de ação afirmativa, de forma que as cotas devem levar em conta o número total de vagas para o cargo.

No caso concreto, levando em conta apenas as vagas para Professor Adjunto, que eram 17 (dezessete), as cotas devem incidir sobre esse número total, não sendo razoável promover subdivisão que impede o acesso dos candidatos a determinadas áreas, sob pena de desvirtuar a norma que trata das cotas.

Acerca do tema, decidiu o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 41, no sentido de que "o
s concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas" , sendo que o índice percentual aplicável no sistema de reserva de vagas para negros em concursos públicos deve observar a totalidade das vagas oferecidas
".

Nesse mesmo sentido, destaco o seguinte precedente, do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS PARA CANDIDATOS NEGROS E PARDOS. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL SOBRE O TOTAL DE VAGAS. PRESCINDIBILIDADE DE TITULAÇÃO ESPECÍFICA. VIOLAÇÃO A NORMATIVOS FEDERAIS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. RAZÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. JULGAMENTO CONTRÁRIO AOS INTERESSES DA PARTE. DESCARACTERIZAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INATACADA. SÚMULA 283/STF. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ACERVO PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ. SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS PARA CANDIDATOS NEGROS E PARDOS. PERCENTUAL INCIDENTE SOBRE O TOTAL DE VAGAS OFERECIDAS. CONTROLE DE FRAUDE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE FRACIONAMENTO DE ACORDO COM ESPECIALIDADES DO CARGO. BURLA.

1. A alegação de violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 exige do recorrente a indicação de qual o texto legal, as normas jurídicas e as teses recursais não foram objeto de análise nem de emissão de juízo de valor pelo Tribunal da origem, pena de a preliminar carecer de fundamentação pertinente. Inteligência da Súmula 284/STF.

2. O mero julgamento da causa em sentido contrário aos interesses e à pretensão de uma das partes não caracteriza a ausência de prestação jurisdicional tampouco viola os arts. 489 e 1.022 do CPC/2015. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

3. Não se conhece do recurso especial quando o acórdão tem múltiplos fundamentos autônomos e o recurso não abrange todos eles.

Inteligência da Súmula 283/STF.

4. Tampouco se admite o apelo extremo quando o exame das teses levantadas pelo recorrente não prescinde do revolvimento fático-probatório. Incidência da Súmula 07/STJ.

5. O índice percentual aplicável no sistema de reserva de vagas para negros e pardos em concursos públicos observa a totalidade das vagas oferecidas, vedado o fracionamento dessas vagas de acordo com a especialização exigida, por representar burlar à política de ação afirmativa. Inteligência da ADI 41/DF, rel. Ministro Roberto Barroso.

6. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento.

(AREsp n. 1.425.161/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/3/2019, DJe de 22/3/2019.)

In casu
, a homologação do resultado aponta que o candidato apelante, a despeito de ter sido o primeiro colocado cotista para o cargo de Professor Adjunto, se habilitou para a área de “Musicologia da Música Popular” (C.c.2), todavia, reitero, a subdivisão procedida pelo edital não inclui nenhuma vaga para negros quanto a esta “sub área”.

Na prática, ainda que o edital tenha previsto 17 (dezessete) vagas para Professor Adjunto, com 17% (dezessete por cento) destas destinadas aos cotistas negros, correspondendo a 03 (três) vagas, estas só poderiam ser preenchidas na eventualidade dos candidatos negros escolherem a “sub área” para a qual foram destinadas as respectivas vagas.

Por conseguinte, a ausência de qualquer critério ou justificativa para a escolha de quais áreas seriam abarcadas pelas cotas, faz com que a referida divisão se mostre ilegal. O efeito prático do mencionado agir administrativo é permitir até mesmo o afastamento completo da norma que obriga a reserva de vagas para negros, notadamente quando as nomeações podem ser realizadas apenas visando as áreas nas quais os cotistas não foram habilitados ou naquelas em que inexiste reserva de vagas.

Examinando atentamente o resultado homologado do concurso (ID 8097121) e o edital de nomeação dos candidatos (ID 8097122), verifica-se que já foram nomeados 17 (dezessete) candidatos para as vagas de Professor Adjunto, todavia, apenas um dos 03 (três) candidatos cotistas foi nomeado, justamente por conta da subdivisão das vagas, que permitiu que fossem preteridos levando em conta as “sub áreas”.

Com efeito, candidato que concorreu para as vagas reservadas à cota racial, com nota inferior a do Apelante, foi nomeado, tendo sido preterido o primeiro lugar dos cotistas, que foi justamente o recorrente (ID 8097121).

Ora, a
mens legis
da norma que trata das cotas, por elementar, é de garantir a maior representatividade possível de grupo etnico historicamente marginalizado, de forma que não é possível que a subdivisão das vagas de determinado cargo ou mesmo a ordem de nomeação de candidatos afaste a obrigatoriedade de abarcar os cotistas no percentual legalmente indicado.

Neste ponto, sobreleva acentuar que, ainda que a conta apontada pelo recorrente, que levava em consideração o número total de vagas (53 Vagas somando os cargos de Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente) não seja adequada, como já dito, assiste-lhe razão quando aponta que foi preterido.

Isso porque, o cálculo das vagas reservadas aos cotistas não pode levar em conta cargos diversos, tal como pretendeu fazer crer o apelante; na realidade, considerando apenas o cargo para o qual se candidatou, de Professor Adjunto, devem ser garantidas as nomeações dos cotistas aprovados dentro do número de vagas, não sendo aceitável que o edital subdivida as áreas de forma aleatória ou sem justificativa lícita, com consequente nomeação de todos os não cotistas, em detrimento do autor/Apelante, que é homem negro e foi aprovado no certame.

Se a própria Administração Pública permitiu a inscrição do candidato para o cargo de Professor Adjunto, como cotista para a especialidade “Musicologia da Música Popular” (C.c.2), não pode afastar sua nomeação sob argumento de que inexiste vaga reservada para a “sub área” supramencionada.

Até porque, com o deferimento da inscrição e posterior homologação do resultado, foi criada expectativa de direito por parte do candidato, que não supôs que deixaria de ser nomeado em concurso no qual restou classificado em primeiro lugar dentre os cotistas para o cargo de Professor Adjunto.

Neste particular, ressalto que o princípio da confiança legítima decorre da concepção de que o Estado tem a obrigação de conferir previsibilidade e estabilização às ações públicas, sem que possa submeter o cidadão ao arbítrio ou a manifestações de vontade contraditórias.

Nesse sentido, de reconhecer a aplicabilidade do princípio da confiança legítima no Estado, como forma de condicionar o agir público, destaco os seguintes julgados:

[...] 3. A distinção entre norma declarada inconstitucional é ato singular que permite que o Poder Judiciário avalie, nas circunstâncias de cada caso concreto, a viabilidade de atos legitimados pelo Estado por períodos significativos. 4. Necessidade, no caso, de mitigação dos efeitos dos atos inconstitucionais em prol da segurança jurídica. Impossibilidade de se suprimir os benefícios recebidos de boa-fé por longo período de tempo em razão da incidência do princípio da confiança legítima. 5. Procedência do pedido para cassar o ato reclamado e determinar o imediato restabelecimento do pagamento dos benefícios concedidos ao reclamantes. (STF; Rcl-AgR 44.776; PR; Segunda Turma; Relª Min. Cármen Lúcia; Julg. 03/04/2023; DJE 14/04/2023)

[...] No entanto, os seus efeitos começaram a ser produzidos quando da publicação. A anterioridade tributária visa a assegurar a previsibilidade da carga tributária, protegendo a segurança jurídica, a não surpresa e a confiança legítima. Por isso, também deve ser aplicada à revogação ou alteração de benefício fiscal, conforme já reconhecido por esta Corte. [...] (STF; Ag-RE-AgR 1.382.457; SP; Primeira Turma; Rel. Desig. Min. Roberto Barroso; DJE 29/08/2022; Pág. 45)

Conclui-se, pois, que houve indevida preterição no caso em voga, decorrente da própria efetivação da política de cotas raciais, na medida em que as vagas para cotistas que concorreram para o cargo de Professor Adjunto foram distribuídas de forma aleatória pela Administração Pública, de maneira que o cotista aprovado em primeiro lugar na listagem reservada não foi chamado, embora tenham sido esgotadas as vagas disponibilizadas no certame para o referido cargo (Professor Adjunto).

Assim, haja vista que “
o edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
” (STF - RE: 837311 PI, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/04/2016), resta evidenciada a preterição, tornando-se patente o direito à nomeação do Apelante, condicionada, todavia, ao trânsito em julgado desta demanda, já que, em meu sentir, tal medida apenas pode ser efetivada mediante a existência de título executivo judicial, sobretudo em vista das repercussões práticas da ordem judicial no caso em tela.

Nesse trilhar, este TJES tem entendido que “
A aprovação em concurso público em caráter sub judice enseja o direito à reserva da respectiva vaga, ao passo que a nomeação é condicionada ao trânsito em julgado da decisão judicial
” (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 00274577220198080024, Relator: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, 4ª Câmara Cível, Publicado em 27/01/2023)

Por outro lado, afasto a pretensão de condenação da parte requerida ao ressarcimento dos danos materiais causados ao recorrente, considerando que o pagamento de remuneração e percepção de vantagens por servidor público pressupõe o efetivo exercício do cargo, o que não ocorreu na espécie.

Trata-se do entendimento consolidado nos Tribunais Superiores, que são claros ao dispor que eventual nomeação em cargo público por decisão judicial não gera direito à indenização:

[...] Investidura tardia em cargo público por força de decisão judicial. Direito à indenização. Não cabimento. Reenquadramento na carreira. Impossibilidade. [...] 1. No julgamento do RE nº 724.347/DF, red. do ac. Min. Roberto Barroso (Tema nº 671), o Tribunal assentou que, na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização com o fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante. [...] (STF - ARE: 1406394 PR, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 27/03/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-076 DIVULG 12-04-2023 PUBLIC 13-04-2023)

[...] V. O Superior Tribunal de Justiça, revendo sua orientação a respeito da matéria, em conformidade com o entendimento da Corte Suprema, firmou a compreensão de que os candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas, não têm direito à indenização, tampouco à retroação dos efeitos funcionais. [...] (STJ, AgInt no REsp 1.503.880/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 08/03/2018). VII. Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AREsp: 1888773 RJ 2021/0131810-0, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 28/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/03/2022)

[...] 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas, não têm direito à indenização. 2. Cumpre destacar que esse entendimento foi pacificado no Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário 724.347/DF, Rel. p/ acórdão Ministro Roberto Barroso, julgado em 26/02/2015, DJe 13/05/2015, restando consolidada a tese de que, "na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante." [...] a ratio decidendi constante dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal consagra a compreensão de que o pagamento de remuneração e a percepção de demais vantagens por servidor público pressupõe o efetivo exercício no cargo (situação inocorrente na espécie), sob pena de enriquecimento sem causa. [...] (STJ - REsp: 1238344 MG 2011/0032494-0, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 30/11/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2017)

Ante o exposto, conheço do recurso interposto para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO e, reformando a sentença, julgo parcialmente procedente o pedido autoral, para determinar a nomeação do Apelante para o cargo de Professor Adjunto, ofertado no concurso da Faculdade de Música do Espírito Santo – Fames (Edital 001/2022), após o trânsito em julgado da demanda.

Inaplicável o art. 85, §11, do CPC, em face do provimento do apelo.

É como voto.

*

V I S T A

O
SR. DESEMBARGADOR FABIO BRASIL NERY:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

vfc*

DATA DA SESSÃO: 03/09/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O
SR. DESEMBARGADOR FABIO BRASIL NERY:-

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
EDUARDO LUCAS DA SILVA
em razão da sentença id 33330766, que julgou improcedentes os pedidos por ele formulados em face da
FACULDADE DE MÚSICA DO ESPÍRITO SANTO e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Alega o recorrente, em síntese, a violação da regra relativa às cotas raciais, no concurso público realizado pela aludida faculdade.

A Lei nº 11.094, de 2020, vigente à época do certame, garantia às pessoas negras a reserva de 17% das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos da administração estadual.

Para tanto, o edital do concurso previu exatamente o citado percentual, conforme item 2.3.1:

2.3.1. Serão reservadas aos negros 17% (dezessete por cento) das vagas oferecidas no concurso público, durante o prazo de validade do concurso, na forma da Lei nº 11.094, de 07 de janeiro de 2020.

As regras relativas à distribuição das vagas e nomeação foram assim disciplinadas:

2.3.1.1.
A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público, por cargo (Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente) e totalidade do edital, for igual ou superior a 03 (três)
.

2.3.1.2. Para cargos (Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente) com menos de 03 (três) vagas ofertadas, o candidato classificado figurará apenas em lista de cadastro de reserva para as eventuais vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do concurso
.

Para o cargo de professor adjunto foram abertas 17 (dezessete) vagas, impondo a reserva de 3 vagas para os candidatos negros.

Da análise dos autos denota-se que a Administração Pública reservou o número correto de vagas, porém, no caso concreto, uma particularidade deu azo à discussão afeta ao presente recurso.

É que, dentro das 17 (dezessete) vagas ofertadas houve uma subdivisão por áreas de atuação, conforme se vê da tabela que faz parte do edital do certame:

O recorrente, por seu turno, inscreveu-se para o cargo de Professor Adjunto - C.c.2 – Área: Musicologia da Música Popular, cuja
única vaga ofertada foi para ampla concorrência
.

A questão, então, é saber se a divisão das 17 (dezessete) vagas em 14 áreas viola o direito à reserva de vagas sustentado pelo apelante.

Mister ressaltar, para tanto, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC 41, assim se pronunciou:

Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.
3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura);
(iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas
; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas
. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08-06-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017)

Assim, restou claro que
“os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa”
.

Penso que, a respeito da questão, a Suprema Corte deixou assentada a necessidade de se aferir, no caso concreto, se eventual especialização teria o
propósito
de burlar a política de ação afirmativa.

Não há dúvida da importância social e histórica da política de cotas raciais, além de sua compatibilidade com a Constituição Federal.

Calcado neste fundamento (constitucionalidade da política de cotas raciais e da sua extrema relevância), a análise de eventual burla deve ocorrer, sempre, visando à proteção da política afirmativa.

Porém, em alguns casos, e aqui já adianto acreditar ser um desses, haverá divisão de vagas por especialização sem que a pretensão configure burla à política afirmativa.

E isso porque, na hipótese sob exame, a divisão dos cargos em áreas penso ter ocorrido mediante necessidade de oferta de vagas compatíveis com as necessidade da escola de Música.

Desconheço, verdadeiramente, a subdivisão de áreas dentro da escola de música do Estado. Porém, como qualquer área de conhecimento é natural que haja divisões e que o concurso público para ingresso na carreira as respeite.

Cito como exemplo, um concurso para professor escolar, em que se disponibilize vagas para as áreas de geografia, matemática, história, física, química, etc.

Na hipótese da necessidade de provimento ser de uma vaga para cada habilitação, como deverá ser feita a reserva?

Ora, não se pode imaginar um candidato habilitado em história possa ser nomeado na vaga de professor de química.

Depreendo que essa foi a situação dos autos, em que a disponibilidade em relação à área de especialização não permitiu que em cada uma delas tivesse vaga para ampla concorrência e para as cotas raciais.

Da análise da tabela que anteriormente me referi, vislumbra-se que seis cargos, ainda que objetivando atuação em área diferente, possuem a mesma habilitação técnica - Conclusão de Curso de Graduação em Música. Conclusão de Curso de Mestrado, em área correlata, sendo eles:

Professor Adjunto – A.e.2 – Área: Didático-Pedagógico-Musicalizador (02 vagas, sendo uma para ampla concorrência e uma reservada para negros e pardos);

Professor Adjunto – C.a.2.a – Área: Linguagem e Estruturação Musical/Música Erudita (01 vaga ampla concorrência);

Professor Adjunto – C.a.2.b – Área: Linguagem e Estruturação Musical/Música Popular (01 vaga reservada para PDC);

Professor Adjunto – C.c.2 – Área: Musicologia da Música Popular (01 vaga para ampla concorrência – vaga para qual o apelante se candidatou);

Professor Adjunto – D.a.2.b – Área: Teclas/Piano/Música Popular (01 vaga reservada para negro e pardos);

Professor Adjunto – D.b.2.b – Área: Canto/Música Popular (01 vaga ampla concorrêncai);

As demais vagas, além de exigirem formação diversa, também respeitam a divisão em áreas de conhecimento/atuação, como, por exemplo, o Professor Adjunto D.a.2.a relativo a Teclas/Piano/música Erudita em que a habilitação exigida é a conclusão de curso de bacharelado em Música – habilitação em Piano, além de conclusão de curso de mestrado, em área correlata.

Constata-se, portanto, que no caso em tela, as divisões das dezessete vagas foram realizadas, ao que extraio, não com o intuito de burlar a política afirmativa, mas para fazer frente à necessidade de preenchimento de vagas de acordo com a habilitação específica em cada área que a Escola de Música necessitava.

Acredito que eventual nomeação de um professor adjunto para a área de Teclas/Piano/Música Erudita não poderia ser preenchida por alguém, cuja habilitação seja em percussão, por exemplo.

Nesse ensejo, considerando que o apelante candidatou-se para uma área que não havia reserva de vagas, mas, tão somente, uma vaga para a ampla concorrência, o preenchimento dela com o candidato da ampla concorrência melhor aprovado não pode ser considerado preterição.

Do mesmo modo, o fato do candidato que optou por outra área, que tinha reserva de vaga para negros, ter sido nomeado, mesmo tendo nota inferior a do recorrente, não me parece preterição, já que as nomeações teriam respeitado as áreas para as quais ambos se candidataram.

Denota-se, inclusive, que o resultado espelhado na petição inicial da presente demanda respeita a divisão de áreas, sendo certo que o apelante ficou na segunda colocação para a área por ele escolhida com 110.78 pontos, atrás somente do candidato Humberto Junqueira que teve 122.48 pontos totais.

Ademais, como consta da própria exordial, o candidato aprovado em primeiro lugar para a área escolhida pelo apelante foi nomeado na primeira etapa de nomeações (Instrução de serviço Fames nº 32, de 01/07/2022).

Quer dizer, a vaga para a área que ele escolheu foi preenchida.

A outra situação de preterição defendida pelo recorrente teria se dado com a nomeação de Jovenildo da Cruz Lima, também concorrente da cota de negros, cuja pontuação foi de 103.02, ou seja, inferior a do apelante.

Ocorre que o candidato Jovenildo da Cruz Lima inscreveu-se para o cargo Professor Adjunto – A.e.2 – área Didático – Pedagógico – Musicalizador, em relação ao qual foram disponibilizadas duas vagas, sendo uma para candidatos negros.

Em que pese o apelante ter obtido nota maior que a do candidato Jovenildo, ele não se inscreveu para o mesmo cargo/área, sendo certo, também, que entre os candidatos negros que concorreram para o cargo Professor Adjunto – A.e.2 – área Didático – Pedagógico – Musicalizador, Jovenildo obteve a maior nota.

Assim, também não vislumbro ter ocorrido a alegada preterição. Socorro-me, novamente, do exemplo anteriormente dado. Acaso Jovenildo tivesse se inscrito para o cargo de Professor de Matemática e o apelante para o cargo de Professor de Português, se cogitaria que a nomeação de Jovenildo para o cargo de Professor de Matemática poderia, de algum modo, implicar em preterição nas nomeações de Professor de Português?

A questão controversa dos autos, volto a dizer, é saber se a divisão em áreas,
in casu,
implica ou não em afronta, verdadeira burla, à política afirmativa de cotas, o que, no meu sentir, não ocorreu.

Nesse cenário, coaduno com o entendimento do eminente Relator no sentido de que a divisão de áreas acabou por impedir a reserva de vagas para candidatos cotistas em algumas delas. Contudo, divirjo no que tange à conclusão de que tal implicou em violação das políticas afirmativas, até porque, como asseverado anteriormente, das 17 vagas disponibilizadas no concurso, três o foram para cotistas.

Ademais, como dito, entendo que a divisão se deu, exclusivamente, em razão da necessidade de atendimento às especificidades dos cargos em relação à área de conhecimento em que cada professor lecionará.

A compreensão de que a divisão de áreas é ilegal e, por isso, o apelante foi preterido, determinando-se a sua nomeação, não esclarece, por exemplo, em qual cargo se dará? Para aquele que ele concorreu, onde a vaga foi preenchida por candidato da ampla concorrência com nota superior ou para uma das vagas reservadas para cotistas não preenchidas em outras áreas? Ainda, o recorrente teria condições e habilitação técnica para lecionar em área diversa daquela que ele concorreu, como por exemplo, percussão, metais ou trompa?

Tal circunstância creio, respeitosamente, que não foi esclarecida no voto de Relatoria, porquanto no dispositivo ateve-se em determinar a nomeação do candidato no cargo de Professor Adjunto.

Por outro lado, acredito que não houve violação do princípio da confiança legítima por ter a Administração Pública permitido a inscrição do candidato como cotista no cargo que não havia previsão de reserva de vaga, pelo simples fato de que o edital estabeleceu, em casos tais, que o candidato figuraria em cadastro de reserva, senão vejamos:

2.3.1.2. Para cargos (Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente) com menos de 03 (três) vagas ofertadas, o candidato classificado figurará apenas em lista de cadastro de reserva para as eventuais vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do concurso.

E, quanto a esse específico ponto, compreendo que o candidato, antes de aguardar o término do certame para questionar violação do princípio da legítima expectativa, deveria ter, desde o início, impugnado o edital para questionar o fato de que, para aquele cargo e área específicos, não houve reserva de vagas.

Do exposto, nego provimento ao recurso.

Via de consequência, majoro os honorários para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa, mantendo a suspensão da exigibilidade determinada por força da assistência judiciária gratuita.

É, respeitosamente, como voto.

*

V O T O

A SR. DESEMBARGADORA HELOISA CARIELLO:-

Eminente Presidente.

Ouvi atentamente a sustentação feita pelo ilustre advogado em sessão pretérita, analisei também de forma exaustiva o substancioso voto do eminente Relator, mas confesso que às razões articuladas por vossa excelência na data de hoje, no voto disponibilizado, parece se ajustar mais aos propósitos e as necessidades da administração, no caso da escola de música no presente caso.

Razão pela qual, acompanho a divergência instaurada por vossa excelência.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO:-

Eminente Presidente, face a divergência, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

rpm

DATA DA SESSÃO: 10/9/2024

V O T O

PEDIDO DEVISTA

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO:-

Senhor Presidente.
Cuida-se de apelação cível interposta por Eduardo Lucas da Silva contra a sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória, que, em ação ordinária ajuizada contra Faculdade de Música do Espírito Santo - FAMES, julgou improcedente a pretensão deduzida na inicial.

Sustenta que: (1) foi preterido na nomeação para o cargo de professor adjunto na subárea de Musicologia da Música Popular, apesar de ter sido aprovado como o primeiro colocado da lista de cotistas negros; (2) ao nomear 42 candidatos, a FAMES, nomeou apenas um cotista negro, muito abaixo do percentual previsto em lei; (3) a FAMES desrespeitou a reserva de 17% (dezessete por cento) das vagas destinadas a candidatos negros, estabelecida pela Lei Estadual nº 11.094/2020.

Por divergência de entendimentos, vieram-me os autos conclusos em observância à regra do art. 942 do CPC.

Após a análise dos autos, constatei que o edital do concurso claramente estipulou que a reserva de vagas se aplicaria ao cargo de professor adjunto como um todo, e não por subárea. A redação do edital é a seguinte:

2.3.1. Serão reservadas aos negros 17% (dezessete por cento) das vagas oferecidas no concurso público, durante o prazo de validade do concurso, na forma da Lei nº 11.094, de 07 de janeiro de 2020.

2.3.1.1. A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público,
por cargo (Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente) e totalidade do edital
, for igual ou superior a 03 (três).

2.3.1.2. Para cargos (Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente) com menos de 03 (três) vagas ofertadas, o candidato classificado figurará apenas em lista de cadastro de reserva para as eventuais vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do concurso. (destaquei)

É importante ressaltar que a argumentação de que cada especialidade é considerada um cargo distinto carece de respaldo legal. A especialidade é um atributo do cargo público, que define a área de atuação do servidor. Cargo público por sua vez, é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor (Lei n. 8.112/1990).

Nesse sentido é pertinente mencionar que a Lei Complementar Estadual n. 714/2013, que regula os cargos e as respectivas carreiras da Faculdade de Música do Espírito Santo – FAMES, prevê unicamente os seguintes cargos:

Art. 2º O Quadro de Pessoal da FAMES fica estruturado da seguinte forma:

I - Parte Permanente – integrada pelas carreiras de Professor Titular, Professor Adjunto, Professor Assistente, Professor Auxiliar de Ensino, Técnico de Nível Superior e Assistente Administrativo, na forma do Anexo I desta Lei Complementar;

Assim, a lei não faz referência ao “cargo” de Professor Adjunto de Musicologia da Música Popular, a qual é mera área de especialização do cargo.

Vale lembrar que a Lei n. 12.990/2014 foi objeto da ADC 41/DF, sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, cujo julgamento estabeleceu as diretrizes interpretativas para esse diploma legal e assentou que o percentual de reserva de vagas atua sobre o total de vagas, sem fracionamento decorrente de supostas especialidades.

Colhe-se do referido voto que “a fim de garantir a efetividade da política de ação afirmativa instituída pela Lei n. 12.990/2014 também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes”. Assim, “deve-se impedir que a administração pública possa se furtar ao cumprimento da lei, mediante artifícios que limitem o seu alcance ou impeçam a incidência da reserva de vagas em determinados concursos”.

Com o acréscimo dessas razões, acompanho o voto do Eminente Relator para dar parcial provimento ao recurso, determinando que o apelante seja nomeado para o cargo de professor adjunto, observada a política de reserva de vagas, após o trânsito em julgado.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

kfm*

DATA DA SESSÃO: 1
7
/0
9
/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Eminentes Desembargadores, a sentença vergastada por recurso de apelação julgou improcedente o pleito do recorrente de nomeação imediata ao cargo de Professor Adjunto, na subárea Musicologia da Música Popular (código C.c.2), vinculado à Faculdade de Música do Espírito Santo – Fames.

O douto Relator Des. Raphael Americano Câmara entendeu por prover parcialmente o recurso manejado “para determinar a nomeação do Apelante para o cargo de Professor Adjunto, ofertado no concurso da Faculdade de Música do Espírito Santo – Fames (Edital 001/2022), após o trânsito em julgado da demanda”.

O votante seguinte, ilustre Des. Fabio Brasil Nery, posicionou-se pelo desprovimento do recurso, compreensão também externada pela
ínclita
Desª Helo
isa Cariello.

O
preclaro Des. F
a
bio Clem de Oliveira
, a seu turno, acompanhou o voto d
e
relatoria,
corrente à qual igualmente me filio.

O c
aso, em resumo, tangencia a questão da aplicação da reserva de vagas para negros em concursos públicos quando, em razão de especialização, há dispersão do número de vagas previstas, temática que reclama a observância do decidido pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 41.

O
concurso de que participara o recorrente
visava o
provimento d
os cargos
de Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente,
tendo sido respectivamente
ofertadas 10, 17 e 26 vagas.
Das 53 vagas totais, 09 foram reservadas às pessoas pretas e pardas (17% das vagas, conforme previsão na Lei Estadual nº 11.094/2020), sendo 2 para o cargo de Professor Titular, 3 para o cargo de Professor Adjunto e 4 para o cargo de Professor Assistente.

O cargo de Professor Adjunto, segundo o edital, apresentara catorze especializações, distribuindo-se entre elas as reservas aplicáveis (pessoas com deficiência, pessoas negras, pessoas indígenas).

O recorrente foi aprovado para o cargo de Professor Adjunto, logrando alcançar o primeiro lugar dentre os que concorriam pela reserva de vagas para pessoas negras. Ocorre que, como para a subárea Musicologia da Música Popular (código C.c.2) apenas constou previsão de vaga submetida à ampla concorrência, não foi efetivada a sua nomeação. Diversamente, candidato cotista aprovado em pior colocação foi nomeado para o cargo de Professor Adjunto por ter sua subárea sido contemplada com previsão editalícia de vaga reservada para pessoas negras.

Tal panorama, por certo, não guarda consonância com a orientação firmada pelo Pretório Excelso quando assentou na referida via de controle abstrato de constitucionalidade ser “necessário adotar medidas alternativas para ampliar a representação racial nesses cargos específicos, como a aglutinação das vagas”.

O Relator, nessa esteira, acertadamente concluiu: “considerando apenas o cargo para o qual se candidatou, de Professor Adjunto, devem ser garantidas as nomeações dos cotistas aprovados dentro do número de vagas, não sendo aceitável que o edital subdivida as áreas de forma aleatória ou sem justificativa lícita, com consequente nomeação de todos os não cotistas, em detrimento do autor/Apelante, que é homem negro e foi aprovado no certame”.

Pelas ponderações declinadas, as quais vislumbro conferirem concretude ao disposto nos artigos 3º, I, III e IV, 5º,
caput
e 37,
caput
e II da CF, sem qualquer delonga,
acompanho integralmente
o
Relator para conhecer e
dar

provimento
parcial
ao
recurso
.

É como voto.

*

rpm

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por
EDUARDO LUCAS DA SILVA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, a qual julgou improcedente o pedido de formulado na ação proposta em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e da
FACULDADE DE MÚSICA DO ESPÍRITO SANTO.

Em suas razões recursais (ID 8097306), o apelante argumenta (i) foi aberto concurso da Faculdade de Música do Espírito Santo – Fames (Edital 001/2022), para o cargo de Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente; (ii) foram ofertadas 10 (dez) vagas para o cargo de Professor Titular, 17 (dezessete) para Professor Adjunto e 26 (vinte e seis) para Professor Assistente; (iii) das 53 (cinquenta e três) vagas totais, 09 (nove) foram reservadas pessoas pretas e pardas, sendo 02 (duas) para Professor Titular, 03 (três) para Professor Adjunto, 04 (quatro) para Professor Assistente, obedecendo o critério de reserva de vagas com número igual ou superior a 03 (três) estabelecido no Edital; (iv) foi aprovado para o cargo de Professor Adjunto, na subárea Musicologia da Música Popular, com a maior pontuação da listagem reservada aos candidados negros; (v) após 42 (quarenta e duas) nomeações realizadas, apenas um cotista negro foi nomeado, quando deveriam ter sido 07 (sete), considerando o percentual de 17% (dezessete por cento) previsto na Lei 11.094/2020 e no Edital 01/2022; (vi) restam 03 (três) listas de classificados - ampla concorrência, reserva para pessoas com deficiência e reserva para negros ou pardos; (vii) não basta a previsão de reserva de vagas no edital de abertura do concurso, sendo necessário nomear os candidatos conforme a previsão; (viii) é vedado o fracionamento dessas vagas de acordo com a especialização exigida; (ix) diante da conduta da apelada, vem sofrendo grave dano material.

Assim, pretende a nomeação imediata ao cargo de Professor Adjunto, na subárea Musicologia da Música Popular (código C.c.2) e provimento do recurso para que sejam julgados totalmente procedentes os pedidos formulados na peça de ingresso.

Contrarrazões da
FAMES - FACULDADE DE MÚSICA DO ESPÍRITO SANTO
(ID 8097308) pelo desprovimento do apelo.

Pois bem. Rememoro que
EDUARDO LUCAS DA SILVA
ajuizou a presente demanda em face da
FACULDADE DE MÚSICA DO ESPÍRITO SANTO - FAMES
, sob fundamento de que foi preterido no concurso público para provimento dos cargos efetivos de Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente, que compõem o quadro da referida autarquia (Edital 001/2022).

Assim, primeiramente, reputo relevante examinar o mencionado edital e a lei aplicável à espécie, como forma de solucionar a controvérsia que cerca a ordem de nomeação dos aprovados no concurso público realizado pela
FAMES
.

De acordo com o edital, a
FAMES
pretendeu o provimento de vagas para profissionais de nível superior, especificamente de Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente.
No anexo I, é possível verificar que foram ofertadas 10 (dez) vagas para o cargo de Professor Titular, 17 (dezessete) vagas para o cargo de Professor Adjunto e 26 (vinte e seis) vagas para o cargo de Professor Assistente.

Das 53 (cinquenta e três) vagas totais, 09 (nove) foram reservadas às pessoas pretas e pardas (17% das vagas), por determinação da Lei Estadual nº 11.094, de 07 de janeiro de 20202 , sendo 2 (duas) para o cargo de Professor Titular, 3
(três) para o cargo de Professor Adjunto e 4 (quatro) para o cargo de Professor Assistente.
Senão, vejamos o que restou expressamente previsto no Edital 001/2022:

1.1. O presente concurso público destina-se à seleção e provimento de vagas para profissionais de nível superior: Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente

[...] 2.3.1. Serão reservadas aos negros 17% (dezessete por cento) das vagas oferecidas no concurso público, durante o prazo de validade do concurso, na forma da Lei nº 11.094, de 07 de janeiro de 2020.

2.3.1.1. A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público, por cargo (Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente) e totalidade do edital, for igual ou superior a 03 (três).

2.3.1.2. Para cargos (Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente) com menos de 03 (três) vagas ofertadas, o candidato classificado figurará apenas em lista de cadastro de reserva para as eventuais vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do concurso.

[...] 2.3.7. A nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e proporcionalidade, que consideram a relação entre o número de vagas total e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência, candidatos negros e candidatos indígenas.

Trata-se de previsão editalícia que está em consonância com a Lei Estadual 11.094/2020, que reserva aos negros 17% (dezessete por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos para provimento de cargos efetivos, de contratação temporária e empregos públicos no âmbito da administração pública no Estado do Espírito Santo, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pelo Estado do Espírito Santo; lei esta que estava vigente à época da publicação do edital. Vejamos:

Art. 1º
Ficam reservadas aos negros 17% (dezessete por cento)
e aos indígenas 3% (três por cento)
das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos
para provimento de cargos efetivos, de contratação temporária e empregos públicos no âmbito da administração pública no Estado do Espírito Santo, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pelo Estado do Espírito Santo, conforme, simetricamente, estabelece a Lei Federal nº 12.990, de 09 de junho de 2014, no âmbito federal, e incluem-se também os indígenas, na forma desta Lei.

§ 1º
A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público e no processo seletivo for igual ou superior a 03 (três)
.

§ 2º Na hipótese de quantitativo fracionado para o número de vagas reservadas a candidatos negros e a indígenas, esse será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos).

§ 3º Para cargos com menos de 03 (três) vagas ofertadas, o candidato classificado figurará apenas em lista de cadastro de reserva para as eventuais vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do concurso.

§ 4º A reserva de vagas a candidatos negros e a indígenas constará expressamente dos editais dos concursos públicos, que deverão especificar o total de vagas correspondentes à reserva para cada cargo ou emprego público oferecido.

Como se depreende, não há que se falar em equívoco na previsão editalícia, no que diz respeito ao percentual de reserva de vagas para negros e regramento correlato.
Contudo, apesar da correta previsão, a distribuição das vagas ofertadas se deu não apenas por cargos (Professor Titular, Adjunto e Assistente), mas também por “sub áreas” dentro de cada cargo, o que, em primeira análise, poderia parecer legal.

Ocorre que, examinando atentamente o Anexo I do Edital 001/2022, verifica-se que a subdivisão dentro dos cargos fez com que determinadas especialidades acabassem não permitindo a participação de cotistas. Ou seja, na prática, os cotistas estariam impedidos de concorrer a determinadas áreas no respectivo cargo, podendo figurar apenas na listagem de ampla concorrência.

No caso concreto, por exemplo, na qual o apelante se candidatou para o cargo de Professor Adjunto na “sub área” de “Musicologia da Música Popular" (C.c.2), não havia previsão de vaga para cotistas para a referida especialidade:

Como se extrai, com a subdivisão das vagas por áreas, o edital procedeu restrição às vagas destinadas a pessoas negras, de forma que apenas poderiam concorrer, na prática, nas “sub áreas” de “Didático-Pedagógico-Musicalizador” (A.e.2), “Teclas/Piano/Música Popular” (D.a.2.b) e “Canto/Música Erudita” (D.b.2.a)

Assim, não se afigura possível fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida, sob pena de burlar a política de ação afirmativa, de forma que as cotas devem levar em conta o número total de vagas para o cargo.

No caso concreto, levando em conta apenas as vagas para Professor Adjunto, que eram 17 (dezessete), as cotas devem incidir sobre esse número total, não sendo razoável promover subdivisão que impede o acesso dos candidatos a determinadas áreas, sob pena de desvirtuar a norma que trata das cotas.

Acerca do tema, decidiu o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 41, no sentido de que "o
s concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas" , sendo que o índice percentual aplicável no sistema de reserva de vagas para negros em concursos públicos deve observar a totalidade das vagas oferecidas
".

Nesse mesmo sentido, destaco o seguinte precedente, do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS PARA CANDIDATOS NEGROS E PARDOS. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL SOBRE O TOTAL DE VAGAS. PRESCINDIBILIDADE DE TITULAÇÃO ESPECÍFICA. VIOLAÇÃO A NORMATIVOS FEDERAIS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. RAZÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. JULGAMENTO CONTRÁRIO AOS INTERESSES DA PARTE. DESCARACTERIZAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INATACADA. SÚMULA 283/STF. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ACERVO PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ. SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS PARA CANDIDATOS NEGROS E PARDOS. PERCENTUAL INCIDENTE SOBRE O TOTAL DE VAGAS OFERECIDAS. CONTROLE DE FRAUDE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE FRACIONAMENTO DE ACORDO COM ESPECIALIDADES DO CARGO. BURLA.

1. A alegação de violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 exige do recorrente a indicação de qual o texto legal, as normas jurídicas e as teses recursais não foram objeto de análise nem de emissão de juízo de valor pelo Tribunal da origem, pena de a preliminar carecer de fundamentação pertinente. Inteligência da Súmula 284/STF.

2. O mero julgamento da causa em sentido contrário aos interesses e à pretensão de uma das partes não caracteriza a ausência de prestação jurisdicional tampouco viola os arts. 489 e 1.022 do CPC/2015. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

3. Não se conhece do recurso especial quando o acórdão tem múltiplos fundamentos autônomos e o recurso não abrange todos eles.

Inteligência da Súmula 283/STF.

4. Tampouco se admite o apelo extremo quando o exame das teses levantadas pelo recorrente não prescinde do revolvimento fático-probatório. Incidência da Súmula 07/STJ.

5.
O índice percentual aplicável no sistema de reserva de vagas para negros e pardos em concursos públicos observa a totalidade das vagas oferecidas, vedado o fracionamento dessas vagas de acordo com a especialização exigida
, por representar burlar à política de ação afirmativa. Inteligência da ADI 41/DF, rel. Ministro Roberto Barroso.

6. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento.

(AREsp n. 1.425.161/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/3/2019, DJe de 22/3/2019.)

In casu
, a homologação do resultado aponta que o candidato apelante, a despeito de ter sido
o primeiro colocado cotista para o cargo de Professor Adjunto
, se habilitou para a área de “Musicologia da Música Popular” (C.c.2), todavia, reitero, a subdivisão procedida pelo edital não inclui nenhuma vaga para negros quanto a esta “sub área”.

Na prática, ainda que o edital tenha previsto 17 (dezessete) vagas para Professor Adjunto, com 17% (dezessete por cento) destas destinadas aos cotistas negros, correspondendo a 03 (três) vagas, estas só poderiam ser preenchidas na eventualidade dos candidatos negros escolherem a “sub área” para a qual foram destinadas as respectivas vagas.

Por conseguinte, a ausência de qualquer critério ou justificativa para a escolha de quais áreas seriam abarcadas pelas cotas, faz com que a referida divisão se mostre ilegal.
O efeito prático do mencionado agir administrativo é permitir até mesmo o afastamento completo da norma que obriga a reserva de vagas para negros, notadamente quando as nomeações podem ser realizadas apenas visando as áreas nas quais os cotistas não foram habilitados ou naquelas em que inexiste reserva de vagas.

Examinando atentamente o resultado homologado do concurso (ID 8097121) e o edital de nomeação dos candidatos (ID 8097122), verifica-se que já foram nomeados 17 (dezessete) candidatos para as vagas de Professor Adjunto, todavia, apenas um dos 03 (três) candidatos cotistas foi nomeado, justamente por conta da subdivisão das vagas, que permitiu que fossem preteridos levando em conta as “sub áreas”.

Com efeito, candidato que concorreu para as vagas reservadas à cota racial, com nota inferior a do Apelante, foi nomeado, tendo sido preterido o primeiro lugar dos cotistas, que foi justamente o recorrente (ID 8097121).

Ora, a
mens legis
da norma que trata das cotas, por elementar, é de garantir a maior representatividade possível de grupo etnico historicamente marginalizado, de forma que não é possível que a subdivisão das vagas de determinado cargo ou mesmo a ordem de nomeação de candidatos afaste a obrigatoriedade de abarcar os cotistas no percentual legalmente indicado.

Neste ponto, sobreleva acentuar que, ainda que a conta apontada pelo recorrente, que levava em consideração o número total de vagas (53 Vagas somando os cargos de Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente) não seja adequada, como já dito, assiste-lhe razão quando aponta que foi preterido.

Isso porque, o cálculo das vagas reservadas aos cotistas não pode levar em conta cargos diversos, tal como pretendeu fazer crer o apelante; na realidade, considerando apenas o cargo para o qual se candidatou, de Professor Adjunto, devem ser garantidas as nomeações dos cotistas aprovados dentro do número de vagas, não sendo aceitável que o edital subdivida as áreas de forma aleatória ou sem justificativa lícita, com consequente nomeação de todos os não cotistas, em detrimento do autor/Apelante, que é homem negro e foi aprovado no certame.

Se a própria Administração Pública permitiu a inscrição do candidato para o cargo de Professor Adjunto, como cotista para a especialidade
“Musicologia da Música Popular” (C.c.2), não pode afastar sua nomeação sob argumento de que inexiste vaga reservada para a “sub área” supramencionada.

Até porque, com o deferimento da inscrição e posterior homologação do resultado, foi criada expectativa de direito por parte do candidato, que não supôs que deixaria de ser nomeado em concurso no qual restou classificado em primeiro lugar dentre os cotistas para o cargo de Professor Adjunto.

Neste particular, ressalto que o princípio da confiança legítima decorre da concepção de que o Estado tem a obrigação de conferir previsibilidade e estabilização às ações públicas, sem que possa submeter o cidadão ao arbítrio ou a manifestações de vontade contraditórias.

Nesse sentido, de reconhecer a aplicabilidade do princípio da confiança legítima no Estado, como forma de condicionar o agir público, destaco os seguintes julgados:

[...] 3. A distinção entre norma declarada inconstitucional é ato singular que permite que o Poder Judiciário avalie, nas circunstâncias de cada caso concreto, a viabilidade de atos legitimados pelo Estado por períodos significativos. 4.
Necessidade, no caso, de mitigação dos efeitos dos atos inconstitucionais em prol da segurança jurídica. Impossibilidade de se suprimir os benefícios recebidos de boa-fé por longo período de tempo em razão da incidência do princípio da confiança legítima
. 5. Procedência do pedido para cassar o ato reclamado e determinar o imediato restabelecimento do pagamento dos benefícios concedidos ao reclamantes. (STF; Rcl-AgR 44.776; PR; Segunda Turma; Relª Min. Cármen Lúcia; Julg. 03/04/2023; DJE 14/04/2023)

[...] No entanto, os seus efeitos começaram a ser produzidos quando da publicação.
A anterioridade tributária visa a assegurar a previsibilidade da carga tributária, protegendo a segurança jurídica, a não surpresa e a confiança legítima. Por isso, também deve ser aplicada à revogação ou alteração de benefício fiscal, conforme já reconhecido por esta Corte.
[...] (STF; Ag-RE-AgR 1.382.457; SP; Primeira Turma; Rel. Desig. Min. Roberto Barroso; DJE 29/08/2022; Pág. 45)

Conclui-se, pois, que houve indevida preterição no caso em voga, decorrente da própria efetivação da política de cotas raciais, na medida em que as vagas para cotistas que concorreram para o cargo de Professor Adjunto foram distribuídas de forma aleatória pela Administração Pública, de maneira que o cotista aprovado em primeiro lugar na listagem reservada não foi chamado, embora tenham sido esgotadas as vagas disponibilizadas no certame para o referido cargo (Professor Adjunto).

Assim, haja vista que “
o edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
” (STF - RE: 837311 PI, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/04/2016), resta evidenciada a preterição, tornando-se patente o direito à nomeação do Apelante, condicionada, todavia, ao trânsito em julgado desta demanda, já que, em meu sentir, tal medida apenas pode ser efetivada mediante a existência de título executivo judicial, sobretudo em vista das repercussões práticas da ordem judicial no caso em tela.

Nesse trilhar, este TJES tem entendido que “
A aprovação em concurso público em caráter sub judice enseja o direito à reserva da respectiva vaga, ao passo que a nomeação é condicionada ao trânsito em julgado da decisão judicial
” (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 00274577220198080024, Relator: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, 4ª Câmara Cível, Publicado em 27/01/2023)

Por outro lado, afasto a pretensão de condenação da parte requerida ao ressarcimento dos danos materiais causados ao recorrente, considerando que o pagamento de remuneração e percepção de vantagens por servidor público pressupõe o efetivo exercício do cargo, o que não ocorreu na espécie.

Trata-se do entendimento consolidado nos Tribunais Superiores, que são claros ao dispor que eventual nomeação em cargo público por decisão judicial não gera direito à indenização:

[...]
Investidura tardia em cargo público por força de decisão judicial. Direito à indenização. Não cabimento.
Reenquadramento na carreira. Impossibilidade. [...] 1.
No julgamento do RE nº 724.347/DF, red. do ac. Min. Roberto Barroso (Tema nº 671), o Tribunal assentou que, na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização com o fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior
, salvo situação de arbitrariedade flagrante. [...] (STF - ARE: 1406394 PR, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 27/03/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-076 DIVULG 12-04-2023 PUBLIC 13-04-2023)

[...] V.
O Superior Tribunal de Justiça
, revendo sua orientação a respeito da matéria,
em conformidade com o entendimento da Corte Suprema, firmou a compreensão de que os candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas, não têm direito à indenização
, tampouco à retroação dos efeitos funcionais. [...] (STJ, AgInt no REsp 1.503.880/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 08/03/2018). VII. Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AREsp: 1888773 RJ 2021/0131810-0, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 28/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/03/2022)

[...] 1.
O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas, não têm direito à indenização
. 2. Cumpre destacar que esse entendimento foi pacificado no Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário 724.347/DF, Rel. p/ acórdão Ministro Roberto Barroso, julgado em 26/02/2015, DJe 13/05/2015, restando consolidada a tese de que, "na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante." [...]
a ratio decidendi constante dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal consagra a compreensão de que o pagamento de remuneração e a percepção de demais vantagens por servidor público pressupõe o efetivo exercício no cargo (situação inocorrente na espécie), sob pena de enriquecimento sem causa
. [...] (STJ - REsp: 1238344 MG 2011/0032494-0, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 30/11/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2017)

Ante o exposto, conheço do recurso interposto para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
e, reformando a sentença, julgo parcialmente procedente o pedido autoral, para determinar a nomeação do Apelante para o cargo de Professor Adjunto, ofertado no concurso da Faculdade de Música do Espírito Santo – Fames (Edital 001/2022), após o trânsito em julgado da demanda.

Inaplicável o art. 85, §11, do CPC, em face do provimento do apelo.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 10/07/2024 às 14:11:16, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
51979410072024
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5001926-54.2023.8.08.0024

APELANTE: EDUARDO LUCAS DA SILVA

APELADO: FACULDADE DE MUSICA DO ESPIRITO SANTO, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

JUÍZA: DRª. SAYONARA COUTO BITTENCOURT

RELATOR: DES.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

Eminentes Desembargadores, a sentença vergastada por recurso de apelação julgou improcedente o pleito do recorrente de nomeação imediata ao cargo de Professor Adjunto, na subárea Musicologia da Música Popular (código C.c.2), vinculado à Faculdade de Música do Espírito Santo – Fames.

O douto Relator Des. Raphael Americano Câmara entendeu por prover parcialmente o recurso manejado “para determinar a nomeação do Apelante para o cargo de Professor Adjunto, ofertado no concurso da Faculdade de Música do Espírito Santo – Fames (Edital 001/2022), após o trânsito em julgado da demanda”.

O votante seguinte, ilustre Des. Fabio Brasil Nery, posicionou-se pelo desprovimento do recurso, compreensão também externada pela ínclita Desª Heloisa Cariello.

O preclaro Des. Fabio Clem de Oliveira, a seu turno, acompanhou o voto de relatoria, corrente à qual igualmente me filio.

O caso, em resumo, tangencia a questão da aplicação da reserva de vagas para negros em concursos públicos quando, em razão de especialização, há dispersão do número de vagas previstas, temática que reclama a observância do decidido pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 41.

O concurso de que participara o recorrente visava o provimento dos cargos de Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente, tendo sido respectivamente ofertadas 10, 17 e 26 vagas. Das 53 vagas totais, 09 foram reservadas às pessoas pretas e pardas (17% das vagas, conforme previsão na Lei Estadual nº 11.094/2020), sendo 2 para o cargo de Professor Titular, 3 para o cargo de Professor Adjunto e 4 para o cargo de Professor Assistente.

O cargo de Professor Adjunto, segundo o edital, apresentara catorze especializações, distribuindo-se entre elas as reservas aplicáveis (pessoas com deficiência, pessoas negras, pessoas indígenas).

O recorrente foi aprovado para o cargo de Professor Adjunto, logrando alcançar o primeiro lugar dentre os que concorriam pela reserva de vagas para pessoas negras. Ocorre que, como para a subárea Musicologia da Música Popular (código C.c.2) apenas constou previsão de vaga submetida à ampla concorrência, não foi efetivada a sua nomeação. Diversamente, candidato cotista aprovado em pior colocação foi nomeado para o cargo de Professor Adjunto por ter sua subárea sido contemplada com previsão editalícia de vaga reservada para pessoas negras.

Tal panorama, por certo, não guarda consonância com a orientação firmada pelo Pretório Excelso quando assentou na referida via de controle abstrato de constitucionalidade ser “necessário adotar medidas alternativas para ampliar a representação racial nesses cargos específicos, como a aglutinação das vagas”.

O Relator, nessa esteira, acertadamente concluiu: “considerando apenas o cargo para o qual se candidatou, de Professor Adjunto, devem ser garantidas as nomeações dos cotistas aprovados dentro do número de vagas, não sendo aceitável que o edital subdivida as áreas de forma aleatória ou sem justificativa lícita, com consequente nomeação de todos os não cotistas, em detrimento do autor/Apelante, que é homem negro e foi aprovado no certame”.

Pelas ponderações declinadas, as quais vislumbro conferirem concretude ao disposto nos artigos 3º, I, III e IV, 5º,
caput
e 37,
caput
e II da CF, sem qualquer delonga,
acompanho integralmente
o
Relator para conhecer e
dar

provimento
parcial
ao
recurso
.

É como voto.

DES.
JORG
E HENR
IQUE VALLE DOS SANTOS

A
PEL
AÇ
ÃO
CÍVE
L
Nº
5001926-54.2023.8.08.0024

A
PELA
NTE:
EDUARDO LUCAS DA SILVA

APELAD
O
:
FACULDADE DE MÚSICA DO ESPÍRITO SANTO E OUTRO

RELATOR: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de apelação cível interposta por Eduardo Lucas da Silva contra a sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória, que, em ação ordinária ajuizada contra Faculdade de Música do Espírito Santo - FAMES, julgou improcedente a pretensão deduzida na inicial.

Sustenta que: (1) foi preterido na nomeação para o cargo de professor adjunto na subárea de Musicologia da Música Popular, apesar de ter sido aprovado como o primeiro colocado da lista de cotistas negros; (2) ao nomear 42 candidatos, a FAMES, nomeou apenas um cotista negro, muito abaixo do percentual previsto em lei; (3) a FAMES desrespeitou a reserva de 17% (dezessete por cento) das vagas destinadas a candidatos negros, estabelecida pela Lei Estadual nº 11.094/2020.

Por divergência de entendimentos, vieram-me os autos conclusos em observância à regra do art. 942 do CPC.

Após a análise dos autos, constatei que o edital do concurso claramente estipulou que a reserva de vagas se aplicaria ao cargo de professor adjunto como um todo, e não por subárea. A redação do edital é a seguinte:

2.3.1. Serão reservadas aos negros 17% (dezessete por cento) das vagas oferecidas no concurso público, durante o prazo de validade do concurso, na forma da Lei nº 11.094, de 07 de janeiro de 2020.

2.3.1.1. A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público,
por cargo (Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente) e totalidade do edital
, for igual ou superior a 03 (três).

2.3.1.2. Para cargos (Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente) com menos de 03 (três) vagas ofertadas, o candidato classificado figurará apenas em lista de cadastro de reserva para as eventuais vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do concurso. (destaquei)

É importante ressaltar que a argumentação de que cada especialidade é considerada um cargo distinto carece de respaldo legal. A especialidade é um atributo do cargo público, que define a área de atuação do servidor. Cargo público por sua vez, é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor (Lei n. 8.112/1990).

Nesse aspecto é pertinente mencionar que a Lei Complementar Estadual n. 714/2013, que regula os cargos e as respectivas carreiras da Faculdade de Música do Espírito Santo – FAMES, prevê unicamente os seguintes cargos:

Art. 2º O Quadro de Pessoal da FAMES fica estruturado da seguinte forma:

I - Parte Permanente – integrada pelas carreiras de Professor Titular, Professor Adjunto, Professor Assistente, Professor Auxiliar de Ensino, Técnico de Nível Superior e Assistente Administrativo, na forma do Anexo I desta Lei Complementar;

Assim, a lei não faz referência ao “cargo” de Professor Adjunto de Musicologia da Música Popular, a qual é mera área de especialização do cargo.

Vale lembrar que a Lei n. 12.990/2014 foi objeto da ADC 41/DF, sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, cujo julgamento estabeleceu as diretrizes interpretativas para esse diploma legal e assentou que o percentual de reserva de vagas atua sobre o total de vagas, sem fracionamento decorrente de supostas especialidades.

Colhe-se do referido voto que “a fim de garantir a efetividade da política de ação afirmativa instituída pela Lei n. 12.990/2014 também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes”. Assim, “deve-se impedir que a administração pública possa se furtar ao cumprimento da lei, mediante artifícios que limitem o seu alcance ou impeçam a incidência da reserva de vagas em determinados concursos”.

Com o acréscimo dessas razões, acompanho o voto do Eminente Relator para dar parcial provimento ao recurso, determinando que o apelante seja nomeado para o cargo de professor adjunto, observada a política de reserva de vagas, após o trânsito em julgado.

É como voto.

Des. Subst. Luiz Guilherme Risso

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001926-54.2023.8.08.0024

APELANTE: EDUARDO LUCAS DA SILVA

APELADO: FACULDADE DE MÚSICA DO ESPÍRITO SANTO e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO DE VISTA

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
EDUARDO LUCAS DA SILVA
em razão da sentença id 33330766, que julgou improcedentes os pedidos por ele formulados em face da
FACULDADE DE MÚSICA DO ESPÍRITO SANTO e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Alega o recorrente, em síntese, a violação da regra relativa às cotas raciais, no concurso público realizado pela aludida faculdade.

A Lei nº 11.094, de 2020, vigente à época do certame, garantia às pessoas negras a reserva de 17% das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos da administração estadual.

Para tanto, o edital do concurso previu exatamente o citado percentual, conforme item 2.3.1:

2.3.1. Serão reservadas aos negros 17% (dezessete por cento) das vagas oferecidas no concurso público, durante o prazo de validade do concurso, na forma da Lei nº 11.094, de 07 de janeiro de 2020.

As regras relativas à distribuição das vagas e nomeação foram assim disciplinadas:

2.3.1.1.
A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público, por cargo (Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente) e totalidade do edital, for igual ou superior a 03 (três)
.

2.3.1.2. Para cargos (Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente) com menos de 03 (três) vagas ofertadas, o candidato classificado figurará apenas em lista de cadastro de reserva para as eventuais vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do concurso
.

Para o cargo de professor adjunto foram abertas 17 (dezessete) vagas, impondo a reserva de 3 vagas para os candidatos negros.

Da análise dos autos denota-se que a Administração Pública reservou o número correto de vagas, porém, no caso concreto, uma particularidade deu azo à discussão afeta ao presente recurso.

É que, dentro das 17 (dezessete) vagas ofertadas houve uma subdivisão por áreas de atuação, conforme se vê da tabela que faz parte do edital do certame:

O recorrente, por seu turno, inscreveu-se para o cargo de Professor Adjunto - C.c.2 – Área: Musicologia da Música Popular, cuja
única vaga ofertada foi para ampla concorrência
.

A questão, então, é saber se a divisão das 17 (dezessete) vagas em 14 áreas viola o direito à reserva de vagas sustentado pelo apelante.

Mister ressaltar, para tanto, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC 41, assim se pronunciou:

Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.
3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura);
(iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas
; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas
. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08-06-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017)

Assim, restou claro que
“
os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa
”
.

Penso que, a respeito da questão, a Suprema Corte deixou assentada a necessidade de se aferir, no caso concreto, se eventual especialização teria o
propósito
de burlar a política de ação afirmativa.

Não há dúvida da importância social e histórica da política de cotas raciais, além de sua compatibilidade com a Constituição Federal.

Calcado neste fundamento (constitucionalidade da política de cotas raciais e da sua extrema relevância), a análise de eventual burla deve ocorrer, sempre, visando à proteção da política afirmativa.

Porém, em alguns casos, e aqui já adianto acreditar ser um desses, haverá divisão de vagas por especialização sem que a pretensão configure burla à política afirmativa.

E isso porque, na hipótese sob exame, a divisão dos cargos em áreas penso ter ocorrido mediante necessidade de oferta de vagas compatíveis com as necessidade da escola de Música.

Desconheço, verdadeiramente, a subdivisão de áreas dentro da escola de música do Estado. Porém, como qualquer área de conhecimento é natural que haja divisões e que o concurso público para ingresso na carreira as respeite.

Cito como exemplo, um concurso para professor escolar, em que se disponibilize vagas para as áreas de geografia, matemática, história, física, química, etc.

Na hipótese da necessidade de provimento ser de uma vaga para cada habilitação, como deverá ser feita a reserva?

Ora, não se pode imaginar um candidato habilitado em história possa ser nomeado na vaga de professor de química.

Depreendo que essa foi a situação dos autos, em que a disponibilidade em relação à área de especialização não permitiu que em cada uma delas tivesse vaga para ampla concorrência e para as cotas raciais.

Da análise da tabela que anteriormente me referi, vislumbra-se que seis cargos, ainda que objetivando atuação em área diferente, possuem a mesma habilitação técnica - Conclusão de Curso de Graduação em Música. Conclusão de Curso de Mestrado, em área correlata, sendo eles:

Professor Adjunto – A.e.2 – Área: Didático-Pedagógico-Musicalizador (02 vagas, sendo uma para ampla concorrência e uma reservada para negros e pardos);

Professor Adjunto – C.a.2.a – Área: Linguagem e Estruturação Musical/Música Erudita (01 vaga ampla concorrência);

Professor Adjunto – C.a.2.b – Área: Linguagem e Estruturação Musical/Música Popular (01 vaga reservada para PDC);

Professor Adjunto – C.c.2 – Área: Musicologia da Música Popular (01 vaga para ampla concorrência – vaga para qual o apelante se candidatou);

Professor Adjunto – D.a.2.b – Área: Teclas/Piano/Música Popular (01 vaga reservada para negro e pardos);

Professor Adjunto – D.b.2.b – Área: Canto/Música Popular (01 vaga ampla concorrêncai);

As demais vagas, além de exigirem formação diversa, também respeitam a divisão em áreas de conhecimento/atuação, como, por exemplo, o Professor Adjunto D.a.2.a relativo a Teclas/Piano/música Erudita em que a habilitação exigida é a conclusão de curso de bacharelado em Música – habilitação em Piano, além de conclusão de curso de mestrado, em área correlata.

Constata-se, portanto, que no caso em tela, as divisões das dezessete vagas foram realizadas, ao que extraio, não com o intuito de burlar a política afirmativa, mas para fazer frente à necessidade de preenchimento de vagas de acordo com a habilitação específica em cada área que a Escola de Música necessitava.

Acredito que eventual nomeação de um professor adjunto para a área de Teclas/Piano/Música Erudita não poderia ser preenchida por alguém, cuja habilitação seja em percussão, por exemplo.

Nesse ensejo, considerando que o apelante candidatou-se para uma área que não havia reserva de vagas, mas, tão somente, uma vaga para a ampla concorrência, o preenchimento dela com o candidato da ampla concorrência melhor aprovado não pode ser considerado preterição.

Do mesmo modo, o fato do candidato que optou por outra área, que tinha reserva de vaga para negros, ter sido nomeado, mesmo tendo nota inferior a do recorrente, não me parece preterição, já que as nomeações teriam respeitado as áreas para as quais ambos se candidataram.

Denota-se, inclusive, que o resultado espelhado na petição inicial da presente demanda respeita a divisão de áreas, sendo certo que o apelante ficou na segunda colocação para a área por ele escolhida com 110.78 pontos, atrás somente do candidato Humberto Junqueira que teve 122.48 pontos totais.

Ademais, como consta da própria exordial, o candidato aprovado em primeiro lugar para a área escolhida pelo apelante foi nomeado na primeira etapa de nomeações (Instrução de serviço Fames nº 32, de 01/07/2022).

Quer dizer, a vaga para a área que ele escolheu foi preenchida.

A outra situação de preterição defendida pelo recorrente teria se dado com a nomeação de Jovenildo da Cruz Lima, também concorrente da cota de negros, cuja pontuação foi de 103.02, ou seja, inferior a do apelante.

Ocorre que o candidato Jovenildo da Cruz Lima inscreveu-se para o cargo Professor Adjunto – A.e.2 – área Didático – Pedagógico – Musicalizador, em relação ao qual foram disponibilizadas duas vagas, sendo uma para candidatos negros.

Em que pese o apelante ter obtido nota maior que a do candidato Jovenildo, ele não se inscreveu para o mesmo cargo/área, sendo certo, também, que entre os candidatos negros que concorreram para o cargo Professor Adjunto – A.e.2 – área Didático – Pedagógico – Musicalizador, Jovenildo obteve a maior nota.

Assim, também não vislumbro ter ocorrido a alegada preterição. Socorro-me, novamente, do exemplo anteriormente dado. Acaso Jovenildo tivesse se inscrito para o cargo de Professor de Matemática e o apelante para o cargo de Professor de Português, se cogitaria que a nomeação de Jovenildo para o cargo de Professor de Matemática poderia, de algum modo, implicar em preterição nas nomeações de Professor de Português?

A questão controversa dos autos, volto a dizer, é saber se a divisão em áreas,
in casu,
implica ou não em afronta, verdadeira burla, à política afirmativa de cotas, o que, no meu sentir, não ocorreu.

Nesse cenário, coaduno com o entendimento do eminente Relator no sentido de que a divisão de áreas acabou por impedir a reserva de vagas para candidatos cotistas em algumas delas. Contudo, divirjo no que tange à conclusão de que tal implicou em violação das políticas afirmativas, até porque, como asseverado anteriormente, das 17 vagas disponibilizadas no concurso, três o foram para cotistas.

Ademais, como dito, entendo que a divisão se deu, exclusivamente, em razão da necessidade de atendimento às especificidades dos cargos em relação à área de conhecimento em que cada professor lecionará.

A compreensão de que a divisão de áreas é ilegal e, por isso, o apelante foi preterido, determinando-se a sua nomeação, não esclarece, por exemplo, em qual cargo se dará? Para aquele que ele concorreu, onde a vaga foi preenchida por candidato da ampla concorrência com nota superior ou para uma das vagas reservadas para cotistas não preenchidas em outras áreas? Ainda, o recorrente teria condições e habilitação técnica para lecionar em área diversa daquela que ele concorreu, como por exemplo, percussão, metais ou trompa?

Tal circunstância creio, respeitosamente, que não foi esclarecida no voto de Relatoria, porquanto no dispositivo ateve-se em determinar a nomeação do candidato no cargo de Professor Adjunto.

Por outro lado, acredito que não houve violação do princípio da confiança legítima por ter a Administração Pública permitido a inscrição do candidato como cotista no cargo que não havia previsão de reserva de vaga, pelo simples fato de que o edital estabeleceu, em casos tais, que o candidato figuraria em cadastro de reserva, senão vejamos:

2.3.1.2. Para cargos (Professor Titular, Professor Adjunto e Professor Assistente) com menos de 03 (três) vagas ofertadas, o candidato classificado figurará apenas em lista de cadastro de reserva para as eventuais vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do concurso.

E, quanto a esse específico ponto, compreendo que o candidato, antes de aguardar o término do certame para questionar violação do princípio da legítima expectativa, deveria ter, desde o início, impugnado o edital para questionar o fato de que, para aquele cargo e área específicos, não houve reserva de vagas.

Do exposto, nego provimento ao recurso.

Via de consequência, majoro os honorários para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa, mantendo a suspensão da exigibilidade determinada por força da assistência judiciária gratuita.

É, respeitosamente, como voto.