Tribunal: TJES
Processo: 5001986-82.2018.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-01-23

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL N° 5001986-82.2018.8.08.0030

APELANTE: CENTRO DE DIAGNÓSTICO OFTALMOLÓGICO DR. ALESSANDRO DANTAS PENNELLA LTDA. - ME

APELADO: MUNICÍPIO DE LINHARES

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – NULIDADE DA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA – RECURSO PROVIDO

1. Não padece de vício de ausência de fundamentação a decisão judicial que rejeita os argumentos apresentados pelas partes mediante motivação que, embora contrária às teses alegadas ou mesmo equivocada, seja capaz de justificar as conclusões.

2. Se em sede de embargos a execução fiscal é alegado vício contido em auto de infração, ou em procedimento ou processo de constituição do crédito fiscal, ao embargante incumbe instruir a petição inicial com as cópias do auto de infração ou dos autos do processo administrativo. O embargante só se desincumbirá de seu ônus e só será justificada a requisição judicial das cópias do processo administrativo que deu origem ao crédito se for demonstrado que foi negado, ao interessado, o acesso aos autos do processo administrativo.

3. A falta de cópias do auto de infração e de outro documento que comprove os métodos utilizados para apuração da dívida impede que se verifique a suposta nulidade decorrente de equivocado arbitramento do crédito tributário.

4. O crédito tributário anulado por decisão final proferida no processo administrativo não pode ser insc
rito em dívida ativa, nem pode ser exigido por meio de ação de execução fiscal.

5. Recurso provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE,
DAR

PROVIMENTO
ao recurso
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória-ES, 14 de dezembro de 2023.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001986-82.2018.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CENTRO DE DIAGNOSTICO OFTALMOLOGICO DR ALESSANDRO DANTAS PENNELLA LTDA - ME

APELADO: MUNICIPIO DE LINHARES

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

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EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL N° 5001986-82.2018.8.08.0030

APELANTE: CENTRO DE DIAGNÓSTICO OFTALMOLÓGICO DR. ALESSANDRO DANTAS PENNELLA LTDA. - ME

APELADO: MUNICÍPIO DE LINHARES

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – NULIDADE DA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA – RECURSO PROVIDO

1. Não padece de vício de ausência de fundamentação a decisão judicial que rejeita os argumentos apresentados pelas partes mediante motivação que, embora contrária às teses alegadas ou mesmo equivocada, seja capaz de justificar as conclusões.

2. Se em sede de embargos a execução fiscal é alegado vício contido em auto de infração, ou em procedimento ou processo de constituição do crédito fiscal, ao embargante incumbe instruir a petição inicial com as cópias do auto de infração ou dos autos do processo administrativo. O embargante só se desincumbirá de seu ônus e só será justificada a requisição judicial das cópias do processo administrativo que deu origem ao crédito se for demonstrado que foi negado, ao interessado, o acesso aos autos do processo administrativo.

3. A falta de cópias do auto de infração e de outro documento que comprove os métodos utilizados para apuração da dívida impede que se verifique a suposta nulidade decorrente de equivocado arbitramento do crédito tributário.

4. O crédito tributário anulado por decisão final proferida no processo administrativo não pode ser insc
rito em dívida ativa, nem pode ser exigido por meio de ação de execução fiscal.

5. Recurso provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE,
DAR

PROVIMENTO
ao recurso
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória-ES, 14 de dezembro de 2023.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação interposto por Centro de Diagnóstico Oftalmológico Dr. Alessandro Dantas Pennella Ltda. – ME contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Linhares (id. 1592237), que em embargos opostos à execução fiscal promovida pelo Município de Linhares, julgou improcedentes os pedidos.

O apelante (id. 1592251) alega que: (1) a sentença é nula por falta de fundamentação; (2) a sentença não se pronunciou sobre a alegação de violação aos artigos 142 e 149, do Código Tributário Nacional e ao artigo 6º, do Código de Processo Civil; (3) o auto de infração que constituiu o crédito tributário inscrito em dívida ativa é nulo, porque foi lavrado com base em informações obtidas por ligação telefônica junto a pessoa que não está habilitada a fornecer dados contábeis e fiscais; (4) o lançamento não ocorreu por arbitramento, mas por declaração; (5) os dados obtidos por ligação telefônica foram os únicos que embasaram a autuação; (6) deve ser determinada a juntada dos autos do processo administrativo; (7) após a retificação administrativa do auto de infração não lhe foi assegurado o direito de apresentar nova impugnação; (8) o auto de infração contém caracteres ilegíveis; (9) foi comprovado o recolhimento do imposto devido; (10) não é possível aplicar a multa de mora cumulada com a multa por infração; (11) o artigo 11, da Lei nº 10.259/2001, determina a juntada do processo administrativo; (12) o artigo 16, § 2º, da Lei de Execuções Fiscais também fundamenta o pedido de juntada dos autos do processo administrativo; (13) no mesmo local são desenvolvidas as atividades da pessoa natural e da pessoa jurídica; (14)
a
pessoa jurídica prestava serviços para pacientes usuários de plano de saúde, enquanto os serviços para os pacientes não usuários de plano de saúde eram prestados pela pessoa natural; (15) tanto a pessoa natural, quanto a pessoa jurídica recolheram os tributos decorrentes das atividades desempenhadas; e (16) o imposto devido não deve ser calculado sobre o faturamento, mas de acordo com o regime do ISS fixo.

O apelado (id. 1592258) sustenta que: (1) o apelante não juntou aos autos a cópia do auto de infração, o que impede a comprovação dos fatos por ele alegados; (2) também não se comprovou que o atendimento de pacientes não usuários de plano de saúde não é realizado pelo apelante; (3) é ônus do embargante instruir a petição inicial com a cópia dos autos do processo administrativo; (4) a certidão de dívida ativa nº 0024692/2017 atende a todos os requisitos formais o que lhe atribui a presunção de liquidez e certeza; (5) não há provas capazes de infirmar a presunção de liquidez e certeza da CDA; (6) a coleta de informações por telefone foi supervalorizada e deturpada pelo apelante; (7) não se confundem a multa de mora e a multa por infração, que têm naturezas jurídicas distintas; (8) é possível a incidência dos juros de mora sobre o valor do tributo acrescido da multa.

É o relatório.

Peço dia de julgamento.

Vitória-ES.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N° 5001986-82.2018.8.08.0030

APELANTE: CENTRO DE DIAGNÓSTICO OFTALMOLÓGICO DR. ALESSANDRO DANTAS PENNELLA LTDA. - ME

APELADO: MUNICÍPIO DE LINHARES

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Não se considera fundamentada a decisão judicial que não enfrenta e decide todos os argumentos deduzidos no processo, capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador (CPC, art. 489, § 1º, IV).

Entretanto, não padece de vício de
ausência de
fundamentação a decisão judicial que rejeita os argumentos apresentados pelas partes mediante motivação que, embora contrária às teses alegadas ou mesmo equivocada, seja capaz de justificar as conclusões.

O apela
nte formulou pedido na petição inicial para que
fossem requisitadas as cópias d
os autos do processo administrativo de constituição do crédito tributário inscrito em dívida ativa.

Tal requerimento foi decidido na sentença, como se extrai da seguinte passagem (id. 1592237):

“
Por força do artigo 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e, ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Seguindo tais preceitos, no caso em análise, todos os meios necessários para provar as alegações contidas no pedido inicial e na contestação estavam disponíveis às partes, assumindo elas o risco em não utilizá-los.

(...)

Em segundo lugar, ressalto que o lançamento por arbitramento foi realizado com base em parâmetros objetivos, cujos esclarecimentos normalmente são declinados no auto de infração, porém, ressalto que o embargante não apresentou sequer cópia do referido documento – ônus processual que lhe competia, já que se trata de prova à sua disposição ou que não se tem notícia de que foi negada a entrega pelo Município de Linhares.”

Ainda, a sentença impugnada também veicula fundamentos para se concluir que foram aten
didas a
s normas do Código Tributário Nacional que regulam o lançamento tributário.

Transcrevo (id. 1592237):

“
Pois bem, alega a embargante que o agente de fiscalização colheu dados por telefone com uma simples secretária que nada entende de contabilidade e fiscal, daí porque houve nulidade do auto de infração.

Todavia, vejo que as informações buscadas por telefone junto à Secretária teve o condão de subsidiar o arbitramento, conforme explica o item 4, da Certidão de Julgamento do Conselho de Recursos de Fiscais (ID 1101165), portanto, trata-se de conduta perfeitamente legal.

Afirma a embargante que o Fisco presumiu uma receita sem qualquer parâmetro que leve alguém a entender como chegou
à
ueles valores e que o agente de fiscalização não considera as ausências do Dr. Alessandro no seu consultório, por participação em congressos, saídas em férias, e ainda considera que o mesmo tenha trabalhado de segunda a sexta-feira, como se todos os dias atendesse a mesma quantidade de clientes.

Sobre tais alegações, primeiro observo que se tratam de teses defensivas que não tem amparo em qualquer suporte probatório, além de que baseada em hipóteses, o que não é suficiente para descaracterizar a presunção de legitimidade e legalidade do ato administrativo.”

Sem emitir juízo sobre a correção dos fundamentos, constata-se que
a sentença veicula motivação su
ficiente para
indeferir a re
quisição de cópias dos autos do processo administrativo e
concluir
pela valid
ade
d
o auto de infração.

Por conseguinte, a sentença não é nula por ausência de fundamentação, não sendo possível cogitar nem mesmo de deficiência de fundamentação ou omissão em razão da simples ausência de menção aos dispositivos legais invocados pelas partes (REsp n. 1.512.361/BA, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe de 22/9/2017).

Subse
guindo,
esclareça-se que
os autos do processo administrativo co
rresponde
nte à inscrição em Dívida Ativa dever
ão
ser mantido
s
na repartição competente para, se for
o
caso, dele sejam extraídas as cópias ou certidões requeridas pelas partes ou requisitadas pelo juiz (Lei nº 6.830/80, art. 41).

A
possibilidade do magistrado requisitar as cópias do
s autos do processo administrativo não significa que nos embargos à execução fiscal o embargante está dispensado de instruir a petição inicial com os documentos necessários para provar suas alegações.

Aplica
m
-se ao procedimento dos embargos à execução fiscal
as regras do procedimento ordinário, inclusive
as normas que regulam a produção das provas (Lei nº 6.830/80, arts. 1º e CPC).

Logo, se nos em
ba
rgos é
alegado
vício contido no auto de infração, ou no
procedimento ou no processo de constituição do crédito fiscal, ao embargante incumbe instruir a petição inicial com as cópias do auto de infração ou dos autos do pr
ocesso administrativo
(CPC, art. 434).

E

para
desincumbir-
se
de seu ônus não pode a parte mer
amente dirigir
pedido ao juiz para que sejam requisitadas cópias
dos documentos indispensáveis para provar suas alegações
. Tal medida só é cabível se for demonstrado que foi negado, ao interessado, o acesso aos autos do processo administrativo.

Nesse sentido:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA ARGUIDA NAS RAZÕES DA APELAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO. JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL APENAS COM A INTERPOSIÇÃO DA APELAÇÃO. PRODUÇÃO DA PROVA DOCUMENTAL DE MODO EXTEMPORÂNEO. INADMISSIBILIDADE.

1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que as matérias de ordem pública, tais como prescrição e decadência, nas instâncias ordinárias, podem ser reconhecidas a qualquer tempo, não estando sujeitas à preclusão.

2. Cinge-se a controvérsia a determinar se é possível a produção de prova documental, em especial a juntada do processo administrativo que culminou no lançamento do crédito tributário, em momento posterior ao ajuizamento dos Embargos à Execução.

3. Pela leitura do acórdão recorrido, extrai-se que a parte executada, ora recorrida, não alegou ter sido impedida de obter acesso ao processo administrativo no momento do ajuizamento dos Embargos à Execução, tendo providenciado a produção da referida prova documental apenas na fase recursal, com a interposição da Apelação.

4. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, e o ônus de ilidi-la é do contribuinte, cabendo-lhe, ainda, a juntada do processo administrativo, caso imprescindível à solução da controvérsia.

5. ‘A despeito da possibilidade de o magistrado determinar a exibição de documentos em poder das partes, bem como a requisição de processos administrativos às repartições públicas, nos termos dos arts. 355 e 399, II, do CPC, não é possível instar a Fazenda Pública a fazer prova contra si mesma, eis que a hipótese dos autos trata de execução fiscal na qual há a presunção de certeza e liquidez da CDA a ser ilidida por prova a cargo do devedor.’ (REsp 1.239.257/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 31.3.2011).

6. Recurso Especial parcialmente provido.”

(REsp n. 1.721.191/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/3/2018, DJe de 2/8/2018.)

E
e
m seus embargos,
o apelante alegou que o auto de infração que

constituiu o crédito fiscal executado é nulo,
ao fundamento de
que a dívida não foi apu
rada de forma adequada,
eis que os
dados utilizados para quantificação do crédito tributário de imposto sobre serviços de qualquer natureza teriam sido obtidos
de maneira informal
junto à secretária do apelante, pessoa que não estaria habilitada a representá-la e que não dispõe de conhecimento sobre os registros contábeis e fiscais.

Também afirmou que

a elaboração dos cálculos para
a
apuração da
dívida
foi
desenvolvid
a

mediante arbitramento

e que
teriam sido desprezado
s os períodos em que o profissional responsável pela execução dos serviços
estaria ausente.

O
procedimento de apuração do crédito tributário por arbitramento é excepcional e deve ser aplicado “sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado” (CTN, art. 148).

A
ssim,
nas hipóteses de arbitramento,
deverá constar do auto de infração a motivação que justifique
a necessidade de tal procedimento, em razão da omissão de documentos, declarações ou registros, ou da impossibilidade de se atribuir credibilidade aos existentes, devendo ainda se demonstrar a adequação d
os critérios e procedimentos utilizados para se arbitrar o
valor ou
preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos
.

E nos termos de apuração da dívida, que integram o auto de infração, deverão ser inseridos os valores arbitrados pelo agente fiscal.

Portanto,
a verificação de
eventual ilegalidade no procedimento de arbitramento
depende do exame dos elementos que compõem o auto de infração e, eventualmente,
de outros elementos contidos nos autos do processo administrativo
.

Ocorre que a petição inicial dos embargos não foi instruída com a cópia do auto de infração.

Registre-se, outrossim, que o apelado ajuizou ação de execução fiscal para satisfação do crédito representado pela certidão de dívida ativa nº 24692/2017 (id. 1592094), na qual consta que o crédito executado foi constituído por meio do auto de infração nº 199/2012, pertinente ao processo administrativo nº 5.197/2013.

E o
apelante
instruiu
a petição inicial
dos embargos
com

cópias

de

apenas algumas peças que
integram o processo administrativo que antecedeu
a

inscrição do crédito tributário em dívida ativa:
Instruem
: da petição inicial da ação de execução fiscal
embargada (id. 1592093)
; da certidão de dívida ativa nº
24692/2017 (id. 1592094); da decisão administrativa proferida nos autos do processo administrativo nº 6061/2013, em 24 de junho de 2014, que determinou o refazimento do auto de infração nº 199/2012
(id. 1592097,
p.
1/2)
;
de
parte de
impugnação fiscal
ao auto de infração
nº 199/2012

(id. 1592097,
p. 3/5
);
do Ofício JIF nº 79/2014,
da Junta de Impugnações Fiscais do Município de Linhares,
datado de 2 de setembro de 2014, que não conheceu a impugnação ao auto de infração retificador nº 199/2012

(id. 1592097,
p. 6
)
;
de

p
edido de reconsideração
para que
a impugnação ao auto de infração retificador fosse conhecid
a

e
fosse julgado o processo nº 17.389/2014
(id. 1592097,
p. 7/8
);
e
d
o Ofício nº 41/2016, do Departamento de Administração Tributária
da Secretaria Municipal de Finanças do Município de Linhares,
que comunic
ou
a decisão definitiva da
administração municipal que anulou “o auto de infração retificador nº 00199/2012, de 10/12/2012, referente ao processo nº 005.197/2013 de 15/03/2013”
(id. 1592097,
p. 9
).

Nenhum desses documentos comprova o suposto equívoco no arbitramento do crédito tributário.

Embora seja insufic
iente
para se afirmar a alegada nulidade do auto de infração,
a prova documental
revela que a
última decisão administrativa que teve por objeto o auto de infração nº 199/2012 e o processo administrativo
nº 5.197/2013
determinou a anulação do crédito tributário a eles pertinente.

Assim,
a insc
rição em dívida ativa pertinente ao crédito tributário constituído pelo
auto de infração nº 199/2012 (processo administrativo
nº 5.197/2013)
ocorreu de forma indevida. Não se justifica,
portanto,
a inscrição em dívida ativa de um crédito tributário que, em processo administrativo, foi anulado.

Por essas razões, dou provimento ao recurso de
apela
ção
pa
ra reformar a se
ntença recorrida e julgar proced
ente
s
o
s
pe
dido
s
formulado
s
nos embargos
para anular
a
certidão de dívi
da ativa nº 24692/2017
e, assim,
extinguir

a ação de execução fiscal nº 5002058-06.2017.8.08.0030.

C
ondeno o apelado ao pagamento das custas judiciais e dos honorários de advogado, tanto para a execução fiscal quanto para os embargos, em valor total equivalente a onze por cento do valor atualizado da execução, que corresponde ao proveito econômico obtido pelo apelante.

Diante da informação de levantamento do depósito pelo apelado (id. 2153231
)
,
após o trânsito em julgado
deverá ser assegurada ao apelante a disponibilidade do valor depositado, na forma prevista no artigo 8º, da Lei
Complementar nº 151/2015.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 12.12.2023

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar o Relator.

Sessão: 12/12/2023

Voto: Acompanho o eminente Relator

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões