Tribunal: TJES
Processo: 0000596-19.2020.8.08.0055
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Cumulação
Data de julgamento: 2024-06-19

Ementa:
EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA
– DESVIO DE FUNÇÃO –
AGENTE DE POLÍCIA CIVIL

E INVESTIGADOR DE POLÍCIA –

PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS – COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE INVESTIGADOR – DEVIDO O RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS –
SENTENÇA MANTIDA
.

1.
De início, cumpre consignar que,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

2.
Nestes termos, foi editado o verbete sumular nº 378 do C. STJ:
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

3.
Na hipótese dos autos, restou demonstrado que o autor é servidor público que ingressou nos quadros da administração para exercer o cargo de agente de polícia civil, entretanto, passou a exercer atividades inerentes ao cargo de investigador, conforme se pode verificar por meio da farta prova documental, corroborada pelas provas testemunhais produzidas em audiência.

4.

N
a linha do que vem sendo decidido por este E. TJES, “Não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos
.” (TJES; APL-RN 0006409-87.2014.8.08.0006; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/06/2021; DJES 28/06/2021)

5.
Com efeito, o servidor faz jus ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, sob pena de haver locupletamento indevido pela Administração o que não significa reenquadramento, promoção ou incorporações salariais.

6.
Por força da remessa necessária, verifico que a r. sentença reconheceu a prescrição das pretensões referentes aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, está em consonância com o Decreto Nº 20.910/1932 e, logo, merece ser confirmada.

7.
Sentença confirmada em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000596-19.2020.8.08.0055

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: MARCO LUIZ DIAS

PARTE RE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA
– DESVIO DE FUNÇÃO –
AGENTE DE POLÍCIA CIVIL

E INVESTIGADOR DE POLÍCIA –

PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS – COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE INVESTIGADOR – DEVIDO O RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS –
SENTENÇA MANTIDA
.

1.
De início, cumpre consignar que,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

2.
Nestes termos, foi editado o verbete sumular nº 378 do C. STJ:
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

3.
Na hipótese dos autos, restou demonstrado que o autor é servidor público que ingressou nos quadros da administração para exercer o cargo de agente de polícia civil, entretanto, passou a exercer atividades inerentes ao cargo de investigador, conforme se pode verificar por meio da farta prova documental, corroborada pelas provas testemunhais produzidas em audiência.

4.

N
a linha do que vem sendo decidido por este E. TJES, “Não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos
.” (TJES; APL-RN 0006409-87.2014.8.08.0006; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/06/2021; DJES 28/06/2021)

5.
Com efeito, o servidor faz jus ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, sob pena de haver locupletamento indevido pela Administração o que não significa reenquadramento, promoção ou incorporações salariais.

6.
Por força da remessa necessária, verifico que a r. sentença reconheceu a prescrição das pretensões referentes aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, está em consonância com o Decreto Nº 20.910/1932 e, logo, merece ser confirmada.

7.
Sentença confirmada em remessa necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, confirmar a r. sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
REMESSA NECESSÁRIA
da r. sentença de id. 8081564, integrada pela decisão de embargos de declaração de id. 8081574 que, nos autos da ação ordinária proposto por
MARCOS LUIZ DIAS
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais para (i) reconhecer a prescrição quinquenal da pretensão autoral tendo em vista o disposto no Decreto nº 20.910/32 e (ii) condenar o réu a pagar, em favor do autor, os valores referentes às diferenças de vencimentos entre os cargos de investigadores (devido) e agente de polícia civil (recebido), respeitando a prescrição, inclusive com os reflexos nas parcelas salariais (13º salário, férias, 1/3 férias, abonos, adicionais, insalubridade, adicional de tempo de serviço, gratificações, assiduidade e outras parcelas recebidas pelo autor), os quais serão acrescidos de juros de mora, incidentes, mês a mês, desde a data da citação com índice da caderneta de poupança, conforme art. 1ºF da lei 9.494/97. E, ainda determinar que correção monetária incidirá desde o momento em que houve o pagamento a menor, utilizando-se até 25/03/2015, a TR – Taxa Referencial e, após, o IPCA-E – Índice de Preços ao Consumidor, conforme entendimento firmado na ADIN nº 4425. Sendo devida a incidência do imposto de renda e contribuição previdenciária, que poderão ser retidos pela fonte pagadora.

Não houve recurso voluntário pelas partes litigantes.

A d. Procuradoria de Justiça por meio do parecer de id. 8260408 opinou pela desnecessidade de intervenção.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA 0000596-19.2020.8.08.0055.

REMETENTE: JUÍZO DA VARA ÚNICA DE MARECHAL FLORIANO.

PARTES: MARCOS LUIZ DIAS E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
da r. sentença de id. 8081564, integrada pela decisão de embargos de declaração de id. 8081574 que, nos autos da ação ordinária proposto por
MARCOS LUIZ DIAS
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais para (i) reconhecer a prescrição quinquenal da pretensão autoral tendo em vista o disposto no Decreto nº 20.910/32 e (ii) condenar o réu a pagar, em favor do autor, os valores referentes às diferenças de vencimentos entre os cargos de investigadores (devido) e agente de polícia civil (recebido), respeitando a prescrição, inclusive com os reflexos nas parcelas salariais (13º salário, férias, 1/3 férias, abonos, adicionais, insalubridade, adicional de tempo de serviço, gratificações, assiduidade e outras parcelas recebidas pelo autor), os quais serão acrescidos de juros de mora, incidentes, mês a mês, desde a data da citação com índice da caderneta de poupança, conforme art. 1ºF da lei 9.494/97. E, ainda determinar que correção monetária incidirá desde o momento em que houve o pagamento a menor, utilizando-se até 25/03/2015, a TR – Taxa Referencial e, após, o IPCA-E – Índice de Preços ao Consumidor, conforme entendimento firmado na ADIN nº 4425. Sendo devida a incidência do imposto de renda e contribuição previdenciária, que poderão ser retidos pela fonte pagadora.

Não houve recurso voluntário pelas partes litigantes.

Pois bem.

Na origem, o autor sustenta que é servidor público efetivo, no cargo de agente de polícia civil, tendo entrado em exercício em 07/10/1991, mas que desde que ingressou nunca exerceu as atribuições ordinárias de seu cargos, mas as próprias de investigador de polícia civil.

Por esta razão, pleiteou o reconhecimento do desvio de função com pagamento das diferenças remuneratórias retroativas, respeitada a prescrição, bem como as parcelas vincendas, até que seja cessado o desvio com reflexo em todas as parcelas de direito (férias, 13°, horas extras e gratificações pertinentes, como anuênios, quinquênios e percentual relativo a escala especial) até o término do desvio de função, mediante aplicação dos juros de mora e correção monetária, a serem calculados em liquidação de sentença.

Cumpre consignar que, “
e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública
” (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018).

Nestes termos foi editado o verbete sumular nº 378 do C. STJ:
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Para tanto, porém, é imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

Na hipótese dos autos, restou demonstrado que o autor é servidor público que ingressou nos quadros da administração em para exercer o cargo de agente de polícia civil.

Entretanto, passou a exercer atividades inerentes ao cargo de investigador, conforme se pode verificar por meio da farta prova documental de fls. 48 a 559, por meio de relatórios de investigação, boletins de ocorrência, relatórios de escutas telefônicas e degravações assinados pelo autor, corroborada pelas provas testemunhais produzidas em audiência.

Da oitiva do sr. LUIZ CARLOS CLARET PASCOAL, Delegado de Polícia Civil do Espírito Santo, é possível extrair que:

Marco ocupa cargo de agente de polícia e que trabalhou com o autor na delegacia de Marechal entre 2015 a 2020 e, nesse período, que emitia ordens de serviço para o senhor Marco, que o autor realizou atividades de investigação policial para cumprimentos de mandado de busca e apreensão e também mandados de prisão; que realizava cumprimento de intimações no seio dos inquéritos policiais e eram feitos em duplas ele e o investigador Joabe; investigava nas ruas e quando saia EFETIVAMENTE INVESTIGA e não apenas acompanha ou apenas auxiliar as investigações da unidade policial.

Dessa maneira, o autor logrou comprovar que embora ocupasse cargo de Agente de Polícia Civil, exercia as atividades próprias do cargo de Investigador de Polícia Civil, situação que revela nítido desvio de função.

Nesse ponto, elucido que o rol previsto no art. 1º c/c Anexo Único do Decreto n.º 3.819-N/1995, em vigor à época da nomeação do autor, descreve detalhadamente as atribuições do agente policial civil.

Nesse ponto ressalto que, do cotejo das funções dispostas no Decreto Estadual 3.819-N/1995 e do Decreto nº 2.964-N, de 20 de março de 1990 que elenca as atribuições inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil, é possível depreender que “as funções inerentes ao cargo de Agente de Polícia estão intimamente ligadas ao exercício da função policial, na atuação como apoio da autoridade policial seja durante a investigação criminal, seja no processamento do inquérito e afins, seja no trato da segurança dos presos e das unidades policiais. O cargo de Investigador de Polícia, por outro lado, está ligado, também ao exercido da função policial, com atribuições mais específicas achegadas à investigar e solucionar infrações penais” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 0017785-41.2018.8.08.0035, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 04/03/2022). E, da análise da hipótese dos autos, verifico que as tarefas desempenhadas pelo autor não correspondem às elencadas para o cargo de agente policial civil.

Não desconheço que o Estado apelado editou o Decreto Estadual nº 3.729-R/2014, que acrescenta diversas novas atribuições ao cargo de Agente de Polícia Civil, modificando substancialmente a sua natureza. Entretanto, na linha do que vem sendo decidido por este E. TJES, “
Não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos
” (TJES; APL-RN 0006409-87.2014.8.08.0006; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/06/2021; DJES 28/06/2021).

Cito, ainda, outros precedentes da Corte em casos análogos, pela ilegalidade do mencionado Decreto e reconhecimento do desvio de função entre agente de polícia civil e investigador:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTO QUE NÃO DEVEM SER DESCONTADOS. CONDENAÇÃO PRESERVADA. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 2) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido. 3)
Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia e Escrivão ad hoc pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões.
5) Na hipótese, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função. 6) As verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados. 7) O c. STJ já pacificou o entendimento, em sede de julgamento de Recurso Repetitivo (Tema nº 14), no sentido de que nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. 8) Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária. (TJES; AC 0000849-22.2019.8.08.0029; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 08/02/2022; DJES 23/03/2022)

[...] 2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado desempenhava as funções inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, o que ultrapassa as atribuições típicas do Agente de Polícia Civil. 4. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n. º 20.910/32. 5.
Dadas as particularidades do caso em comento, considero que o termo final do desvio de função deve ser considerado como a data da edição do Decreto nº 3729-R, de 18 de dezembro de 2014, que alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, exercido pelo ora apelado, inserindo dentre elas atividades como cumprimento de mandados e realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas, tão somente, aos Investigadores de Polícia.
6. Considerando que a sentença recorrida se encontra fulcrada, como visto, em entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da referida indenização não ofende o princípio da legalidade, nem culmina em ingerência indevida do Poder Judiciário, como quer fazer crer o apelante. 7. Os juros de mora e correção monetária foram corretamente observados pelo magistrado de 1º grau ao determinar que sobre o montante condenatório devido incida somente o IPCA-E como índice de correção monetária, nos termos do entendimento cogente firmado pelo STF nos autos do RE 870.947/SE, a ser apurada mediante liquidação de sentença. 8. Recurso voluntário desprovido e sentença reformada em parte em reexame necessário. (TJES; AC 0001179-62.2018.8.08.0026; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 28/07/2020; DJES 04/11/2020)

Com efeito, o servidor faz jus ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, sob pena de haver locupletamento indevido pela Administração o que não significa ocorrer reenquadramento, promoção ou incorporações salariais, o que, portanto, afasta a tese aventada pelo Estado.

Nesse sentido, esta E. Corte ao apreciar a matéria:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DIFERENÇA REMUNERATÓRIA DEVIDA. 1. -
O servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração (STJ, AGRG no AREsp 188.624/GO, Relator Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, data do julgamento: 02-05-2013, data da publicação/fonte: DJe 09-05-2013).
[...] (TJES; AC 0003204-11.2018.8.08.0006; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 22/02/2022; DJES 11/03/2022)

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DESVIO DE FUNÇÃO PRECEDENTES DO STJ HORAS EXTRAS AUSÊNCIA DE PROVAS RECURSOS IMPROVIDOS SENTENÇA MANTIDA. 1. Em direito administrativo, dá-se o nome de desvio de função à circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, sendo tal fato considerado ilícito por parte da Administração, que se locupleta indevidamente na medida em que remunera um servidor em desacordo com as funções desempenhadas. 2.
Encerrada a instrução processual e constatado o desvio de função, faz jus o servidor ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, sendo que tal pleito não implica em pedido de reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais.
3. Após decidir a questão por reiteradas vezes, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o servidor público desviado de sua função tem direito a receber os vencimentos correspondentes à função desempenhada, pois, caso contrário, ocorreria inaceitável enriquecimento ilícito da Administração, culminando com a edição da súmula nº 378, de seguinte teor: reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 4.
Comprovado o desvio de função, o autor tem direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato.
5. A presente decisão não promove qualquer alteração em texto de lei ou fixa vencimento diferenciado daquele que foi especificado pelo legislador, tratando tão somente de reconhecer o direito de receber os vencimentos correspondentes à função desempenhada, ou seja, aquelas previamente fixadas. De outro lado, ocorreria inaceitável enriquecimento ilícito da Administração, conforme entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (súmula nº 378). 6. Não há nos autos prova de que o requerente laborou em horas extraordinárias, não tendo desincumbido do ônus de provar a sua alegação. 7. Recursos improvidos. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 006170016502, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/08/2020, Data da Publicação no Diário: 26/08/2020)

Ademais, verifico que a r. sentença reconheceu a prescrição das pretensões referentes aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, está em consonância com o art. 1° do Decreto Nº 20.910/1932 e, logo, merece ser confirmada.

Por fim, por se tratar de sentença ilíquida, corretamente observada a regra estampada no artigo 85, § 4º, II do CPC, segundo a qual a definição do percentual de honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, de modo que não merece reparo pronunciamento ao deixar de fixá-lo neste momento.

Firme em tais considerações, CONHEÇO da remessa necessária para fins de manter inalterada a r. sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual de Julgamento do dia 10.06.2024 a 14.06.2024:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.