Tribunal: TJES
Processo: 5004586-03.2023.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-03-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004586-03.2023.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: TALITA VERVLOET
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EMENTA: RECURSO INOMINADO. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONTRATO DE TELEFONIA. COBRANÇA DE CONTAS APÓS O PEDIDO DE CANCELAMENTO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS CORRIGIDOS SEM APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CPC. AUSÊNCIA DE MA-FÉ. CUMPRIMENTO DA LIMINAR COMPROVADA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. CANCELAMENTO DO CONTRATO DE TELEFONIA CONFORME REQUERIDO NA PETIÇÃO INICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CANCELAR APENAS O PLANO DA
INTERNET
, TENDO EM VISTA A EXISTÊNCIA DE PACOTE DE SERVIÇOS NO ATO DA CONTRATAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Recurso Inominado nos autos n°
5004586-03.2023.8.08.0030

Recorrente: TELEFÔNICA BRASIL S/A

Recorrida: TALITA VERVLOET

Relator: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES.

VOTO

SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES - RELATOR

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual recebo-o apenas em seu efeito devolutivo, por não verificar risco de dano irreparável à parte recorrente, nos termos do art. 43 da Lei nº 9.099/95.

Intimada, a parte recorrida apresentou contrarrazões (ID 6495384).

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Compulsando o Recurso Inominado interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S/A
, verifico que a parte recorrente sustenta, em síntese:
a)
ausência de falha na prestação de serviços por parte da recorrente;
b)
ausência de ato ilícito – exercício regular de direito;
c)
nexo causal não comprovado;
d)
inexistência de defeito na prestação de serviços;
e)
multa em caso de descumprimento fixada de forma desproporcional;
f)
ausência dos pressupostos da obrigação de indenizar;
g)
impossibilidade de repetição de indébito;
h)
inexistência de danos morais ou, subsidiariamente, a redução do
quantum
fixado
;
i)
afastamento da condenação em multa por litigância de má-fé. Ao final, requer seja o presente recurso acolhido e provido para modificar
in totum
a sentença de primeira instância,
julgando improcedentes os pedidos da parte tecorrida.

Inicialmente, cumpre destacar que deve ser aplicada para a demanda em questão o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que restou configurado o fato de a parte autora/recorrida ser destinatária final do serviço prestado pela requerida/recorrente.

Sobre as alegações insertas no Recurso Inominado apresentado pela recorrente, penso que não lhe assiste razão a tese de
ausência de falha na prestação de serviços e, por conseguinte, as alegações de ausência de ato ilícito, uma vez que a recorrida demonstrou, por meio dos protocolos juntados em sua inicial, as tentativas de cancelar a conta telefônica desde 06/02/2023. Contudo, a recorrente apenas atendeu o pleito em 13/06/2023, após cumprir decisão liminar proferida pelo juízo de 1º grau, sob pena de multa.

Assim, a tese de que a recorrida não logrou êxito em demonstrar esse fato não se sustenta, uma vez que, apesar de comprovar por meio dos protocolos, também está acobertada pela inversão do ônus da prova, devendo a recorrente demonstrar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, o que não ocorreu.

Inclusive, caso fosse esse o objetivo da recorrente, poderia ter juntado as gravações decorrentes dos atendimentos com a recorrida, porém preferiu quedar-se silente.

Desse modo, caracterizado está a falha na prestação de serviço e as demais alegações referidas, uma vez que não cancelou a conta da recorrida quando foi solicitado, ou seja, em 06/02/2023.

Registre-se, por oportuno, que o fato de a recorrida ter quitado as contas após o pedido de cancelamento realizado em 06/02/2023 não ratifica a tese de que ela concordou, uma vez que, segundo informou em sua petição, fez-se necessário para não ter o nome negativo, pois a recorrente, por sua falha, não cancelou a conta quando requerido administrativamente.

Desse modo, evidenciada a falha na prestação do serviço decorrente do não cancelamento pleiteado pela recorrida, lhe devem ser devolvidos os valores cobrados, por equívoco, a partir de 06/02/2023, devendo a sentença ser mantida nesse aspecto.

Entretanto, entendo que a restituição deva ocorrer de forma simples, em razão de ausência de má-fé pela parte recorrente.

Sobre a matéria, a jurisprudência vem se consolidando no sentido da repetição do indébito, quando da afetação do Tema 929, senão vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. [...]. 10. A presente divergência deve ser solucionada à luz do princípio da vulnerabilidade e do princípio da boa-fé objetiva, inarredável diretriz dual de hermenêutica e implementação de todo o CDC e de qualquer norma de proteção do consumidor. O art. 42, parágrafo único, do CDC faz menção a engano e nega a devolução em dobro somente se for ele justificável. Ou seja, a conduta-base ou ponto de partida para a repetição dobrada de indébito é o engano do fornecedor. Como argumento de defesa, a justificabilidade (= legitimidade) do engano, para afastar a devolução em dobro, insere-se no domínio da causalidade, e não no domínio da culpabilidade, pois esta se resolve, sem apelo ao elemento volitivo, pelo prisma da boa-fé objetiva. ...]. 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. [...]. [STJ, Corte Especial, EAREsp 600.663/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura e Rel. Min. para acórdão Herman Benjamin, DJE 30/03/2021].

Ultrapassados esses pontos, entendo que a sentença de origem deve ser reformada em seus demais aspectos.

A parte recorrente, apesar da falha inicial em não cancelar a conta da recorrida quando solicitado, atendeu o pleito de cancelamento conforme petição inicial e decisão liminar.

Veja, a parte autora/recorrida, em sua inicial, requer:

a) PRELIMINARMENTE: conceder, liminarmente, a tutela antecipada, de forma “
initio littis
” e “
inaudita altera pars
”, para os fins de que seja reconhecido o efetivo pedido
de cancelamento da conta de telefone e internet
que a Requerente tinha para com a Requerida, desde a data de
06 de fevereiro de 2023
(...)

Posteriormente, em decisão liminar, o juízo determina:

(...) DEFIRO o pedido de tutela de urgência, pelo que, DETERMINO que a requerida
cancele o contrato de telefone e
internet
, objeto da presente demanda, bem como se abstenha de realizar cobranças em face da requerente (...).

Assim, em cumprimento, a recorrente atendeu os pedidos em 13/06/2023, não sendo razoável a alegação da parte recorrida de que não queria cancelar sua linha telefônica, mas tão somente a
internet
. Ora, a conduta da recorrida, nesse ponto, é contraditória, uma vez que seus pedidos foram atendidos.

Registre-se, por oportuno, mesmo que não tivesse requerido o cancelamento da conta telefônica e apenas da
internet,
penso que a recorrente não teria obrigação legal de atender parcialmente esse pedido, uma vez que conta telefônica,
internet
, telefone fixo, tudo faz parte de um mesmo pacote de telefonia, adquirido e contratado pela recorrida, conforme demonstrado pelo recorrente em sua contestação e recurso inominado.

Por isso, não é prudente manter a sentença de piso com a multa, diga-se de passagem, excessiva para o presente caso.

Nesse mesmo sentido, considerando os atendimentos dos pleitos da parte recorrida, entendo que também deve ser afastada a condenação em danos morais, somado ao fato de que a situação narrada nos autos deve ser considerada como mero aborrecimento do cotidiano e não caracteriza dano extrapatrimonial indenizável, sem maiores desdobramentos à vida da parte recorrida, inexistindo, dessa forma, ofensa aos direitos da personalidade.

Por fim, no que tange ao
afastamento da condenação em multa por litigância de má-fé, atribuída ao recorrente, não há outra alternativa, a meu juízo, senão retirá-la, uma vez que não constatei deslealdade processual praticada na demanda em foco.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S/A
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença objurgada para:

a) AFASTAR
a determinação do restabelecimento do plano de telefonia da parte recorrida, sob pena de multa diária, considerando que a parte recorrente atendeu o pleito inicial contido na petição inicial (cancelamento do plano de telefonia e
internet
);

b) CONDENAÇÃO
da parte recorrente à restituição, de forma simples, dos valores quitados pela parte recorrida a partir de seu pedido de cancelamento (06/02/2023);

c) IMPROCEDÊNCIA
do pedido de indenização por danos morais, condenação em multa por litigância de má-fé e em custas processuais e honorários advocatícios.

Sem custas e honorários advocatícios para a parte recorrente, pois restou parcialmente vencedora em seu recurso.

É como voto.

LIVIA MILLERE BRAHIM PINHA

Juíza Leiga

Acolho na íntegra o projeto redigido pela Juíza Leiga, e o adoto como razões da minha manifestação. É como voto.

SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

Juiz de Direito – Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)