Tribunal: TJES
Processo: 0000757-56.2021.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. HONORÁRIOS FIXADOS EM FAVOR DO ADVOGADO DATIVO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O STJ entende que é imprescindível para a condenação pelo crime de tráfico de drogas a apreensão de drogas e o laudo pericial a fim de comprovar a materialidade do crime.

2. No caso dos autos, nenhum entorpecente foi apreendido em poder do acusado, tendo o magistrado indicado que a materialidade delitiva restou comprovada pela apreensão dos entorpecentes apreendidas na posse do corréu. Contudo, não há nos autos qualquer comprovação de que o réu tinha ligação com a referida droga. Assim, não havendo nos autos elementos de convicção absoluta da materialidade, a absolvição nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, é medida que se impõe.

3. O teor das conversas extraídas do aplicativo de mensagens demonstra a ligação estável e permanente entre os acusados, no intuito de praticar o delito de tráfico de drogas, sendo correta sua condenação pelo crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06.

4. O defensor dativo nomeado na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000757-56.2021.8.08.0067

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GUSTAVO RODRIGUES GRAZZIOTTI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. HONORÁRIOS FIXADOS EM FAVOR DO ADVOGADO DATIVO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O STJ entende que é imprescindível para a condenação pelo crime de tráfico de drogas a apreensão de drogas e o laudo pericial a fim de comprovar a materialidade do crime.

2. No caso dos autos, nenhum entorpecente foi apreendido em poder do acusado, tendo o magistrado indicado que a materialidade delitiva restou comprovada pela apreensão dos entorpecentes apreendidas na posse do corréu. Contudo, não há nos autos qualquer comprovação de que o réu tinha ligação com a referida droga. Assim, não havendo nos autos elementos de convicção absoluta da materialidade, a absolvição nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, é medida que se impõe.

3. O teor das conversas extraídas do aplicativo de mensagens demonstra a ligação estável e permanente entre os acusados, no intuito de praticar o delito de tráfico de drogas, sendo correta sua condenação pelo crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06.

4. O defensor dativo nomeado na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
GUSTAVO RODRIGUES GRAZZIOTTI
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de João Neiva, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o réu pela prática dos crimes previstos no artigo 33 e 35 da Lei 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, o réu alega que a confissão extrajudicial para fins de ANPP não pode ser utilizada para a condenação, bem como pugna pela sua absolvição por insuficiência de provas e, caso mantida a condenação, que seja reconhecido o tráfico privilegiado. Por fim, requer a fixação de honorários em favor do advogado dativo.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (ID 5164522). No mesmo sentido é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 6405068).

Apesar de intimada, não houve manifestação da Procuradoria do Estado.

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
GUSTAVO RODRIGUES GRAZZIOTTI
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de João Neiva, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o réu pela prática dos crimes previstos no artigo 33 e 35 da Lei 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, o réu alega que a confissão extrajudicial para fins de ANPP não pode ser utilizada para a condenação, bem como pugna pela sua absolvição por insuficiência de provas e, ainda, caso mantida a condenação, que seja reconhecido o tráfico privilegiado. Por fim, requer a fixação de honorários em favor do advogado dativo.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (ID 5164522). No mesmo sentido é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 6405068).

Intimada, a Procuradoria do Estado se manifestou conforme ID 687534.

De acordo com a denúncia:

“
1º FATO
:

(...) que no dia 29 de Junho de 2020, por volta das 20:40, na Av. Presidente Vargas, Centro, João Neiva/ES, o denunciado FELIPE TADEU DE MIRANDA BARBOSA, agindo de forma livre e consciente, vendeu, trazia consigo, no interior de seu veículo, e, ainda, tinha em depósito, em sua residência, substância entorpecente análoga à maconha, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal, além de uma balança de precisão, material para embalo de drogas e a quantia de R$ 2.250,00 (dois mil, duzentos e cinquenta reais), em dinheiro, conforme auto de apreensão à fls.12 e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, fl.15 e auto de constatação de substância de fl.17.

Conforme restou apurado, na data acima citada, a Polícia Militar recebeu informação anônima dando conta de que o ora denunciado FELIPE TADEU DE MIRANDA BARBOSA, também conhecido como "Felipinho", estava em posse de entorpecentes em sua residência e entregaria substância ilícita no centro de João Neiva, em um veículo Fiat Uno, de cor vermelha.

Ato contínuo, os Militares diligenciaram no sentido de localizar o citado veículo e ao avistá-lo, foi realizada a abordagem do condutor/denunciado FELIPE TADEU DE MIRANDA BARBOSA e durante as buscas no veículo, foi encontrado um pedaço de substância análoga à maconha.

Durante as diligências, a guarnição deslocou-se até a residência do denunciado FELIPE TADEU DE MIRANDA BARBOSA a fim de verificar a denúncia de que havia drogas no local. Lá chegando, foram avistados os nacionais Jéssica e Renan (esposa e irmão do denunciado, respectivamente), fazendo uso de maconha e, diante de tal situação flagrancial, foram realizadas buscas no interior do imóvel, sendo encontrado, no quarto do denunciado FELIPE TADEU DE MIRANDA BARBOSA e sua companheira Jéssica, uma balança de precisão, material para embalo de drogas, dinheiro e mais entorpecentes.

Vale ressaltar que, além das condutas de trazer consigo e ter em depósito, praticadas pelo denunciado na data acima citada, de acordo com os depoimentos relatados às fls. 89, 92, 95, 98 e 101, o denunciado FELIPE TADEU DE MIRANDA BARBOSA, vendeu drogas ao menos cinco vezes, comprovadamente, agindo, portanto, em concurso de crimes.

Indagado acerca dos fatos, o denunciado FELIPE TADEU DE MIRANDA BARBOSA, confirmou a autoria dos crimes, afirmando, que ele mesmo buscava as drogas em Vila Velha e vendia cada pedaço de maconha, pesando cerca de 25g (vinte e cinco gramas), pelo valor de R$200,00 (duzentos reais).

2º FATO
:

(...) Infere-se dos autos acima epigrafado, bem como, do inquérito Policial n° 0000432-18.2020.8.08.0067 (em anexo), que servem de base para a presente denúncia que, em datas diversas (não especificadas nos autos), nesta cidade, o denunciado FELIPE TADEU DE MIRANDA BARBOSA agindo de forma livre e consciente, associou-se com os denunciados CARLOS ALBERTO SANTOS,
GUSTAVO RODRIGUES GRAZIOTTI
e ADRIEL DA ROS CARRARETO, a fim de praticar o crime de tráfico de drogas.

O Inquérito Policial n° 0000432-18.20208.08.0067 foi instaurado em continuidade à investigação realizada nos autos do APFD n° 0042637238.20.06.0065.21.007 (Ação Penal no 0000371-60.2020.8.08.0067), que culminou na prisão do denunciado FELIPE TADEU DE MIRANDA BARBOSA, nesta cidade, em 29/06/2020, pela prática dos delitos previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06.

Com a realização da quebra de sigilo telefônico (devidamente autorizada) dos aparelhos celulares apreendidos na ocasião, foi possível a identificação dos denunciados CARLOS ALBERTO SANTOS,
GUSTAVO RODRIGUES GRAZIOTTI
e ADRIEL DA ROS CARRARETO, os quais, associaram-se com o primeiro denunciado (FELIPE TADEU), com a finalidade de praticar o comércio ilegal de drogas nesta cidade.

De acordo com o relatório de análise de dados (fls. 53/81), assim como depoimentos prestados nos autos, os denunciados CARLOS ALBERTO SANTOS,
GUSTAVO RODRIGUES GRAZIOTTI
e ADRIEL DA ROS CARRARETO praticaram o comércio ilegal de drogas nesta cidade, sendo que o primeiro (CARLOS ALBERTO) atua na função de "vapor", vendendo drogas para FELIPE TADEU DE MIRANDA BAROSA, enquanto os dois últimos (GUSTAVO e ADRIEL) forneciam as drogas para FELIPE, o que foi confirmado pelo próprio denunciado FELIPE TADEU, ao ser ouvido perante a autoridade policial (fls. 80/82).

Ao ser ouvido em sede policial, o denunciado CARLOS ALBERTO confessou a autoria delitiva, afirmando que, de fato, vendia drogas para o denunciado FELIPE TADEU, e que havia "fechado um acordo" com o mesmo, em que "das 15 porções que pegava com FELIPE para vender, 10 eram o pagamento para FELIPE e 5 era o lucro do interrogado", afirmando, também, dentre outras coisas, que, em 4 ou 5 ocasiões, pegou cargas de 15 unidades de maconha com Felipe, para vender.

Conforme BU n°. 43041049 (fls. 206), durante o cumprimento dos Mandados de Busca e Apreensão/Prisão Temporária, foi localizado, no interior da residência do denunciado
GUSTAVO RODRIGUES GRAZIOTTI
a quantia em dinheiro de R$ 1.515,00 (um mil, quinhentos e quinze reais), em notas diversas, além de um aparelho de telefone celular, salientando-se que tais objetos, conforme informado pela autoridade policial, ainda se encontram na Delegacia Regional da Serra.

Digno de se anotar que em consulta aos sistemas disponíveis ao Parquet, constatou-se que o denunciado
GUSTAVO RODRIGUES GRAZIOTTI
responde a outro processo por tráfico de drogas na comarca da Serra/ES (n° 0012637-39.2020.8.08.0048).

Quanto ao denunciado ADRIEL DA ROS CARRARETO, ao ser ouvido às fls. 195, permaneceu em silêncio quanto os fatos a ele imputados, confirmando, ser possuidor do telefone (27) 99848-3650, o que, aliado às declarações prestadas pelo denunciado FELIPE TADEU (fls. 83/84), assim como o relatório de análise de dados, fls. 70, deixa claro que ADRIEL, de fato, era um dos fornecedores de drogas para FELIPE TADEU. (...)"

- DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

O STJ entende que é imprescindível para a condenação pelo crime de tráfico de drogas a apreensão de drogas e o laudo pericial a fim de comprovar a materialidade do crime.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS.

No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.

Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.

Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito.

Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.

O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".

Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."

Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal.

Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa.

A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020).

Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.

Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.

Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.

Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade.

Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.

Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.

Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas.

(HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.) GRIFEI.

No caso dos autos, verifico que nenhum entorpecente foi apreendido em poder do acusado, tendo o magistrado indicado que a materialidade delitiva restou comprovada pelo Laudo de Exame Químico de fl. 63, consistente em 90,09 gramas de maconha que foram apreendidas na posse do corréu Felipe Tadeu em 30/06/2020.

Como se extrai dos autos, somente após a prisão de Felipe Tadeu em 30/06/2020 e a quebra do sigilo telefônico do celular com ele apreendido, é que participação de Gustavo foi revelada na condição de fornecedor de entorpecentes à Felipe Tadeu. Contudo, não há nos autos qualquer comprovação de que Gustavo tinha ligação com a referida droga apreendida em poder de Felipe Tadeu, por se tratarem de contextos distintos.

Assim, não havendo nos autos elementos de convicção absoluta da materialidade, a absolvição nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, é medida que se impõe.

DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS

No que tange ao crime de associação para o tráfico de drogas, vale destacar que a apreensão de droga é prescindível. Conforme já decidiu o STJ,
para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/06 é desnecessária a comprovação da materialidade quanto ao delito de tráfico, sendo prescindível a apreensão da droga ou o laudo toxicológico. É indispensável, tão somente, a comprovação da associação estável e permanente, de duas ou mais pessoas, para a prática da narcotraficância (HC n. 432.738/PR, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 20/3/2018, DJe de 27/3/2018.)

No caso, a materialidade do crime de associação ao tráfico está provada pelo conteúdo da quebra do sigilo telefônico e pela prova testemunhal colhida.

A autoria quanto a esse delito também não comporta dúvida em razão do que foi apurado na instrução do processo.

Em que pese o réu tenha negado em Juízo a prática delitiva, a versão apresentada não convence diante do firme e harmônico conjunto probatório.

Extrai-se dos autos que através de investigação policial, mormente com a quebra do sigilo telefônico, foi identificada a atuação do apelante no tráfico de drogas, sendo responsável pelo fornecimento de drogas ao corréu Felipe Tadeu de Miranda Barbosa.

Vale destacar que o réu aceitou o acordo de não persecução penal, contudo, em razão do descumprimento das condições impostas, foi dado prosseguimento à ação penal.

A defesa alega que a confissão realizada no acordo de não persecução penal não pode ser utilizada para embasar a condenação. Diferente do que alega a defesa, a condenação não está baseada na confissão e sim no farto conjunto probatório, especialmente no depoimento do Delegado de Polícia que participou da investigação, como se verá adiante.

Após a prisão em flagrante do corréu Felipe Tadeu, foi autorizada judicialmente a quebra do sigilo telefônico do celular com ele apreendido, sendo identificadas conversas que comprovam que Gustavo era o fornecedor de drogas de Felipe.

O teor das conversas extraídas do aplicativo de mensagens demonstra a ligação estável e permanente entre os acusados, no intuito de praticar o delito de tráfico de drogas, sendo correta sua condenação pelo crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06.

Nas conversas através do aplicativo de mensagens Whatsapp é possível identificar que mais de uma vez Felipe comprou entorpecentes de Gustavo, sendo que naquela oportunidade era negociada a compra 1/2 quilo de maconha, inclusive, tal fato foi corroborado por Felipe em seu depoimento da esfera policial, vejamos:

“(...) Que indagado sobre as conversas com GUSTAVO BARCE, respondeu dizendo que comprou drogas com GUSTAVO apenas em 2 ocasiões; Que na primeira ocasião, comprou apenas 25 gramas para próprio consumo; que isso ocorreu no início da PANDEMIA; Que na época, por conta da PANDEMIA, estava muito difícil encontrar maconha na rua; Que na segunda compra o interrogado apenas intermediou a compra de meio kilo de maconha; Que, na segunda compra, por ter intermediado, o interrogado ficou apenas com 15 gramas; que não deseja falar para quem intermediou essa compra de meio kilo de maconha; que mostrada a fotografia de GUSTAVO RODRIGUES GRAZZIOTTI, reconheceu como sendo o aludido "GUSTAVO BARCE (...)
"

O Delegado de Polícia, Leandro Comper Sperandio, participou das investigações e relatou em Juízo sobre a participação do réu no crime, sendo ele o fornecedor de drogas para o corréu Felipe Tadeu:

“(...) Que confirma que Gustavo, juntamente com Adriel da Rós Carrareto, Carlos Alberto Santos e Felipe Tadeu de Miranda Barbosa, vulgo Felipinho, estavam associados para a prática do crime de tráfico de entorpecentes
; Que o alvo inicial da Polícia era o Felipe; que ele foi preso em flagrante delito com uma quantidade de maconha pelo grupo de abordagem da polícia militar e na época trabalhamos naquele flagrante;
que devidamente autorizados pela Justiça, analisamos o aparelho de telefone celular de Felipe e encontramos ali diversos diálogos e conversas dessa associação criminosa; Que ali fica evidenciada a participação de cada um dos réus e notadamente do réu Gustavo; que identificamos algumas conversas em que o Felipe comprava drogas com o Gustavo;
Que não conhecíamos o Gustavo até então; que sabíamos que ele era do Bairro Barcelona na Serra/ES; que quando surgiram essas conversas do telefone do Felipe fizemos contato com os policiais civis e militares da Serra, que confirmaram que o Gustavo exercia uma liderança no tráfico de drogas da região e forneceram algumas fotos de Gustavo ostentando arma de fogo no perfil dele e alguns elementos assim;
que fizemos uma nova oitiva do Felipe; que aí o Felipe confirma que o Gustavo Grazziotti realmente era o Gustavo que estava no diálogo com ele, confessa a prática do crime e todas as circunstâncias em que ele comprava essas drogas com o Gustavo;
que foi expedido um mandado de prisão para o Gustavo nesse processo; que o Gustavo ficou um tempo preso e depois foi solto; que um tempo depois recebemos um contato do DHPP da Serra de que o Gustavo, após esses fatos, se envolveu em outros crimes na Serra; que salvo engano foi decretada a continuidade do processo em desfavor dele;
Que pela análise do telefone celular do Felipe e na sua confissão no segundo ou terceiro interrogatório, ficou demonstrado que Gustavo era o fornecedor de drogas de Felipe;
Que acho que foi no segundo; Que o primeiro foi após o flagrante, a gente avança nas investigações, faz essa análise no telefone celular de Felipe e ouve ele de novo;
Que esse segundo interrogatório de Felipe é condizente com a confissão e com as mensagens que foram extraídas do telefone celular dele;
Que foi feita uma busca e apreensão na casa do Gustavo; Que a PM, a inteligência do 6° Batalhão e cumpriram a busca e a prisão na casa do Gustavo e não lembro o que foi arrecadado lá; Que não conseguiu verificar o que tinha no telefone apreendido na casa de Gustavo; Que Gustavo respondia anteriormente a outro processo por tráfico de drogas na Serra e atualmente ele responde por posse de arma e está preso por um homicídio também por questões relacionadas ao tráfico; Que ele responde por um homicídio na Serra; Que o homicídio está relacionado com o tráfico de entorpecentes mas não conhece a vítima;
Que não há nenhuma dúvida de que Gustavo faz parte de uma associação para o tráfico de entorpecentes; Que não há nenhuma dúvida de que Gustavo é traficante;
(...)
Que chegaram até o Gustavo em decorrência da prisão do Felipe; Que Felipe era traficante conhecido na cidade, ele foi preso e analisando o telefone celular dele vimos que ele comprava algumas vezes droga do Gustavo;

Que Felipe confirma isso no segundo interrogatório dele; Que Felipe confessa que Gustavo era o fornecedor da droga que ele comercializava;

Que Felipe era o principal, ele comprava do Gustavo e os outros dois réus que eram o Carlos e o Adriel vendiam para o Felipe; Que Felipe comprava a droga de Gustavo para revender, a relação era essa;

Que Gustavo não era o chefe do tráfico de drogas em João Neiva, o tráfico dele era na Serra, mas o Felipe que era o traficante de João Neiva, de menor porte, comprova droga com Gustavo para revender
".

Assim, o conjunto probatório colhido é suficiente para demonstrar que os acusados efetivamente se ajustaram com a finalidade de praticar o tráfico de entorpecentes, de forma estável e organizada, sendo Gustavo o fornecedor de drogas para Felipe Tadeu.

- DA DOSIMETRIA

Considerando a absolvição do réu no que tange ao crime de tráfico de drogas, fixo a pena definitiva em 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Considerando que o réu é primário, que as circunstâncias são favoráveis, que o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

- DOS HONORÁRIOS DO ADVOGADO DATIVO

Por fim, diante dos serviços efetivamente prestados pelo defensor dativo nomeado em grau recursal, necessária a condenação do Estado ao pagamento de verba honorária, sob pena de enriquecimento ilícito do ente público:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 006180036409, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021
.

Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

Nesse sentido:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 030210011661, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2022, Data da Publicação no Diário: 24/02/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 067190010206, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022
.

In casu,
sem deixar de considerar o zelo do profissional, mas tendo em vista, também, que não se trata de causa de natureza complexa e que o advogado dativo praticou apenas um ato em fase recursal (apresentação das razões apelatórias), reputo suficiente o arbitramento da verba em R$ 600,00 (seiscentos reais).

Ante o exposto, CONHEÇO da apelação e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para absolver o réu da prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, na forma do art. 386, II do CPP, redimensionando a pena para 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, substituindo a pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução, e fixar honorários em prol do defensor dativo Dr. Wilen de Barros pela atuação em grau recursal, na ordem de R$ 600,00 (seiscentos reais).

É como voto.

Encerrado o julgamento, expeça-se o competente alvará de soltura, salvo se por outro motivo se encontrar encarcerado.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares, na última Sessão, respeitosamente, pedi vista dos autos para melhor análise da questão neles tratada.

A fim de rememorar o tema debatido, trata-se de Apelação Criminal interposta por
GUSTAVO RODRIGUES GRAZZIOTTI,
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de João Neiva, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o réu pela prática dos crimes previstos no artigo 33 e 35 da Lei 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa.

A Douta defesa em suas razões, alega que a confissão extrajudicial para fins de ANPP não pode ser utilizada para a condenação, bem como pugna pela sua absolvição por insuficiência de provas e, ainda, caso mantida a condenação, que seja reconhecido o tráfico privilegiado. Por fim, requer a fixação de honorários em favor do advogado dativo.

Após análise aprofundada dos autos, tenho por acertada a posição externada pela Eminente Relatora,
ao entender que
mesmo com a quebra do sigilo telefônico, não foram encontrados nos autos elementos de convicção absoluta da materialidade delitiva imposta ao recorrente, devendo este ser absolvido.

Desta feita, acompanho o voto da Eminente Desembargadora Relatora.

É como voto, Senhor Presidente.