Tribunal: TJES
Processo: 5000717-54.2021.8.08.0013
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-07-25

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. EMPRÉSTIMO. DESCONTOS INDEVIDOS. AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. PROVA TÉCNICA. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO A PARTIR DE 30.03.2021. DANO MORAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
O colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento do Tema Repetitivo n.º 1061 consolidou o entendimento:
“
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira,
caberá a esta o ônus de provar a autenticidade
(CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”
.
2.

Impugnada a assinatura aposta no contrato, e não comprovada sua autenticidade, não há como se convalidar o referido negócio jurídico, devendo, portanto, a Instituição Bancária, restituir as parcelas indevidamente descontadas do benefício previdenciário da Apelante para a amortização do empréstimo em questão.
3.
A cobrança das prestações mensais efetuadas pela Instituição Financeira ocorreram antes do precedente acima (a partir do ano de 2016 - até 04/2022), de modo que a aplicação da repetição de indébito em dobro,
in casu
, somente dispensa a comprovação da má-fé a partir de
(30/03/2021).
4.

A não contratação de empréstimo, com descontos em benefício da parte, acarretam efeitos negativos na esfera moral do indivíduo, presumindo o agravo moral.
5.

Sentença reformada. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000717-54.2021.8.08.0013

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO INTER S.A

APELADO: CARLOS AUGUSTO SILVA

RELATOR(A):
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

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EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. EMPRÉSTIMO. DESCONTOS INDEVIDOS. AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. PROVA TÉCNICA. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO A PARTIR DE 30.03.2021. DANO MORAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
O colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento do Tema Repetitivo n.º 1061 consolidou o entendimento:
“
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira,
caberá a esta o ônus de provar a autenticidade
(CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”
.
2.

Impugnada a assinatura aposta no contrato, e não comprovada sua autenticidade, não há como se convalidar o referido negócio jurídico, devendo, portanto, a Instituição Bancária, restituir as parcelas indevidamente descontadas do benefício previdenciário da Apelante para a amortização do empréstimo em questão.
3.
A cobrança das prestações mensais efetuadas pela Instituição Financeira ocorreram antes do precedente acima (a partir do ano de 2016 - até 04/2022), de modo que a aplicação da repetição de indébito em dobro,
in casu
, somente dispensa a comprovação da má-fé a partir de
(30/03/2021).
4.

A não contratação de empréstimo, com descontos em benefício da parte, acarretam efeitos negativos na esfera moral do indivíduo, presumindo o agravo moral.
5.

Sentença reformada. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELANTE:
BANCO INTERMEDIUM S/A

APELADO:
CARLOS AUGUSTO SILVA

RELATOR:
DESEMBARGADOR
SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

V O T O

Conforme brevemente relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto em razão da Sentença (id 8638879) por meio da qual o Magistrado da 1ª Vara Cível da Comarca de Castelo (ES), nos autos da
Ação Declaratória de Inexistência de Débito
, proposta em desfavor do Banco Intermedium S/A, ora Apelante, por Maria da Consolação Pinheiro Pereira, ora Apelante, julgou parcialmente procedente o pedido, para:

Declarar a inexistência da relação jurídica referente ao contrato nº 50000000000001925615, além de condenar o demandado a devolver ao autor o valor que fora descontado indevidamente de seu benefício previdenciário, R$ R$3.683,79 (três mil, seiscentos e oitenta e três reais e setenta e nove centavos), em dobro, totalizando a quantia de R$ 7.367,58 (sete mil, trezentos e sessenta e sete reais e cinquenta e oito centavos), com juros a partir da citação e correção monetária a partir dos respectivos descontos, deduzindo-se o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), referente ao depósito em conta do postulante.

condenar o requerido a pagar ao requerente a quantia de R$3.000,00 (três mil reais), a título de danos morais, por entender razoável e proporcional à ofensa, com juros e correção monetária a partir deste julgado (Súmula 362 do STJ).

Nas razões recursais (id 8638882) o Apelante pugna pela reforma da Sentença alegando, em síntese, (1) validade do contrato - aceitação tácita; (2) recebimento dos valores contratados; (3) incabível a inversão do ônus da prova; (4) a alegação de analfabeto ofende a função social do contrato - ofensa a boa-fé objetiva; (5) impossibilidade de restituição em dobro; (6) não caracterização do dano moral.

No presente caso, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor é indiscutível, em função do disposto no art. 3º, §2º, do CDC, que conceitua os serviços, para efeito de proteção do consumidor, como sendo qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive a de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de relação de caráter trabalhista.

Além disso, as relações de consumo de natureza bancária ou financeira devem ser protegidas pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal que, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado pela Confederação Nacional das Instituições Financeiras (Consif) na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2.591.

Assim, as normas do CDC devem ser aplicadas ao presente caso.

Afirma a parte autora, ora Apelado, que foram realizados descontos em seu benefício previdenciário, relativos a pagamento de contrato de empréstimo consignado, que não foi por ele realizado.

Destarte, impugnada a assinatura aposta no contrato supostamente firmado entre as partes, cabe a quem o produziu o ônus da prova quanto à autenticidade, nos termos do que estabelece a norma do art. 429 do CPC, verbis:

Art. 429 - Incumbe o ônus da prova quando:

I - se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo, à parte que a arguir;

II - se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento.

O c. Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento no sentido de que, “
tratando-se de contestação de assinatura, o ônus da prova da sua veracidade cabe à parte que produziu o documento. A fé do documento particular cessa com a impugnação do pretenso assinante, e a eficácia probatória do documento não se manifestará enquanto não comprovada a sua veracidade”
.

No que diz respeito a inversão do ônus da prova, saliento que a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.061), definiu que, nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a ela o ônus de provar a veracidade do registro, fixando-se a seguinte tese:

“Se nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por intermédio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369).” (grifei)

A propósito, colaciono a ementa do referido precedente vinculante:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO PROFERIDO EM IRDR. CONTRATOS BANCÁRIOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DOCUMENTO PARTICULAR. IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
1. Para os fins do art. 1.036 do CPC/2015, a tese firmada é a seguinte: "Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)." 2. Julgamento do caso concreto. 2.1. A negativa de prestação jurisdicional não foi demonstrada, pois deficiente sua fundamentação, já que o recorrente não especificou como o acórdão de origem teria se negado a enfrentar questões aduzidas pelas partes, tampouco discorreu sobre as matérias que entendeu por omissas. Aplicação analógica da Súmula 284/STF. 2.2. O acórdão recorrido imputou o ônus probatório à instituição financeira, conforme a tese acima firmada, o que impõe o desprovimento do recurso especial. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (STJ - REsp n. 1.846.649/MA, ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA SEÇÃO, DJe 09/12/2021).

Ademais, conforme já entendeu essa e. Câmara Cível, “
A alegação de não contratação de empréstimo consignado em benefício previdenciário constitui fato negativo, de modo que o ônus de provar a existência da relação jurídica desloca-se para a instituição financeira
” (TJES, Apelação nº 5003987-81.2021.8.08.0047, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/08/2023).

No caso em julgamento, a instituição financeira Apelante, ao contrário das alegações de recurso, não se desincumbiu do ônus de comprovar a autenticidade da assinatura aposta no contrato, conforme o seguinte trecho da sentença:

É que, não obstante o banco tenha
mencionado
a formalização da negociação através de "Termo de Adesão às condições Gerais de Emissão e Utilização do Cartão de Crédito Consignado do Banco Daycoval" de nº 52-0239188002/17, sequer juntou tal documento aos autos. Ainda, sustenta que o autor optou, através de termo de autorização, por realizar "pré-saque", que consistia na liberação de um valor ao cliente.

Contudo, a referida
“
autorização
”
juntada ao processo, se resume em um recorte da assinatura do autor, colado em uma folha branca, que sequer contém informações acerca do negócio firmado entre as partes. Pelo contrário, apenas
consta
a data de "28/07/" (incompleta), a "assinatura portador titular" e o campo do
“
contrato
”
em branco.

Ora, além da contestação citar termo de adesão
inexistente
nos autos, ainda traz como prova um documento sem qualquer peso comprobatório. Portanto, deixou de provar a existência de fato modificativo do direito do autor (art. 373, inciso II, CPC), ainda mais considerando invertido o ônus da prova nesta demanda.

Aliás, a documentação colacionada aos autos (fls. 28/45) demonstra exatamente o contrário. As faturas confirmam que o autor nunca realizou compras com o cartão de crédito juntado à fl. 28, de modo que há registro apenas de encargos, taxas e dos valores a título do empréstimo consignado.

Diante de tal contexto, resta cristalino que o autor, não contratou o referido cartão de crédito com reserva de margem consignável,
tampouco tinha ciência do conteúdo e extensão do descontos da reserva de margem consignável em seus proventos, o que revela desrespeito às normas de proteção ao consumidor
. Além disso, é certo que o banco causou verdadeira desorientação à parte autora quando passou a descontar mensalmente de seu benefício previdenciário um valor referente a reserva de margem consignável.

Assim, impugnada a assinatura aposta no contrato, e não comprovada sua autenticidade, não há como se convalidar o referido negócio jurídico apresentado nos autos.

Em relação à alegação de que a parte Autora teria se beneficiado do valor dos empréstimos, tendo recebido o crédito em sua conta bancária, foi determinada pelo Magistrado sentenciante a compensação do referido montante – R$ 2.000,00 (dois mil reais) – com o valor descontado do benefício previdenciário, justamente para garantir que as partes retornem ao
“status quo ante”
e para evitar enriquecimento sem causa de uma das partes.

No que diz respeito ao dano moral, a meu sentir, a não contratação de empréstimo, com descontos em benefício da parte, acarretam efeitos negativos na esfera moral do indivíduo, presumindo o agravo moral.

Inclusive, na linha do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), a natureza "hipervulnerável" da parte Autora (idoso) deve ser considerada em demandas que versem sobre a limitação de direitos:

“O Código de Defesa do Consumidor, é desnecessário explicar, protege todos os consumidores, mas não é insensível à realidade da vida e do mercado, vale dizer, não desconhece que há consumidores e consumidores, que existem aqueles que, no vocabulário da disciplina, são denominados 'hipervulneráveis', como as crianças, os idosos, os portadores de deficiência, os analfabetos e, como não poderia deixar de ser, aqueles que, por razão genética ou não, apresentam enfermidades que possam ser manifestadas ou agravadas pelo consumo de produtos ou serviços livremente comercializados e inofensivos à maioria das pessoas”. (REsp 586.316/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: 19/03/2009).

Prosseguindo,
a cobrança de dívida inexistente ou superior à efetivamente devida, em se tratando de relação submetida às normas consumeristas, dá azo à repetição, nos moldes do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor - CDC, que assim prescreve:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

A repetição dobrada do indébito, como se extrai da norma citada, depende da existência de cobrança indevida, do efetivo pagamento e, por fim, da ausência de engano justificável do fornecedor. Portanto, se o engano for justificável, a repetição será simples.

No Colendo Superior Tribunal de Justiça - (STJ) havia divergência sobre a definição do que seria o mencionado “engano justificável”, com a Seção de Direito Privado a qualificando como má-fé, e a Seção de Direito Público a tratando como conduta contrária à boa-fé objetiva.

O fato é que a Corte Especial do STJ, a fim de dirimir a controvérsia, ao julgar os Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp) nº 1.413.542/RS, sedimentou a orientação perfilhada pela Seção de Direito Público, porquanto concluiu, em resumo, que exigir do consumidor a prova da má-fé do fornecedor na cobrança indevida de dívida seria contrariar o próprio espírito do CDC, que outro não é senão o de proteger a parte mais vulnerável na relação de consumo.

O precedente, no entanto, estabeleceu a parcial modulação temporal dos efeitos da decisão, de modo que o entendimento deve ser aplicado apenas nos casos de indébitos cobrados após a data de publicação daquele acórdão (30/03/2021), senão vejamos:

[...] PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 25. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29.
Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos. (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021)
Sem grifo no original

No caso dos autos, a cobrança das prestações mensais efetuadas pela Instituição Financeira ocorreram antes do precedente acima (a partir do ano de 2016 - até 04/2022), de modo que a aplicação da repetição de indébito em dobro,
in casu
, somente dispensa a comprovação da má-fé a partir de
(30/03/2021).

DO EXPOSTO
, conheço do recurso e a ele dou parcial provimento para condenar a Instituição Bancária a devolução dos valores descontados indevidamente do benefício previdenciário da parte autora, ora Apelado, na forma em dobro somente a partir de 30.03.2021, antes desse período a devolução deve ser na forma simples.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto por acompanhar, integralmente, o entendimento inserto no voto do douto relator.

Acompanho o voto de relatoria e, portanto, dou parcial provimento ao recurso.