Tribunal: TJES
Processo: 5007851-40.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-11-19

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PROVIMENTO DO CARGO EFETIVO DE PROFISSIONAL DE EDUCAÇÃO – A (EDUCAÇÃO INFANTIL) DE GUARAPARI (EDITAL Nº 002/2012). CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. NOMEAÇÃO DE CANDIDATA MENOS BEM CLASSIFICADA POR ORDEM JUDICIAL. IRRELEVANTE. AUSÊNCIA DE PROVA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS E DE INTERESSE NO PREENCHIMENTO DE TURMAS COM CARGOS EFETIVOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação de candidata para o cargo efetivo de Profissional de Educação – A (Educação Infantil), no concurso público regido pelo Edital nº 002/2012, realizado pelo Município de Guarapari-ES. A recorrente foi aprovada na 154ª posição, fora do número de vagas previsto no edital, que ofereceu 49 vagas, e argumentou que surgiram 9 novas vagas durante a validade do concurso. Alegou ainda preterição arbitrária pela convocação de candidata menos bem classificada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) se o surgimento de novas vagas gera o direito à nomeação da apelante, aprovada fora do número de vagas originalmente previsto; (ii) se houve preterição arbitrária da recorrente em razão da convocação de candidata menos bem classificada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O direito subjetivo à nomeação depende da aprovação dentro do número de vagas previsto no edital, conforme entendimento do STF (Tema de Repercussão Geral nº 161). A apelante foi aprovada fora do número de vagas, configurando mera expectativa de direito.

4. A jurisprudência (Tema de Repercussão Geral nº 784/STF) estabelece que o surgimento de novas vagas ou contratações temporárias durante a validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação, salvo comprovação de preterição arbitrária e imotivada, o que não ficou evidenciado no caso.

5. A convocação da candidata menos bem classificada decorreu de decisão judicial, não caracterizando preterição arbitrária ou ilegalidade, conforme precedentes do STJ.

6. Não foi comprovada a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar a posição da recorrente na ordem de classificação, nem comportamento da administração que revelasse inequívoca intenção de preenchê-los.

7. O envio do memorando interno pela Coordenadora Pedagógica à Secretária Municipal de Educação indicando a necessidade de preencher mais 09 (nove) vagas do cargo de Profissional de Educação – A (Educação Infantil), além de sinalizar somente a intenção de um órgão interno da Administração Municipal, que certamente não possui a prerrogativa de indicar o juízo discricionário da autoridade competente para decidir tal questão, no caso, o Secretário Municipal de Educação ou o Prefeito de Guarapari-ES (hierarquicamente superior na estrutura administrativa), verifica-se que o surgimento desta suposta necessidade decorreu de uma situação sazonal e eventual ocorrida no ano letivo de 2016 que foi o aumento do número de alunos matriculados na Educação Infantil e, por consectário, a demanda por novas turmas no ano letivo de 2017, o que, entretanto, poderia não se repetir nos anos letivos seguintes, de forma que solicitação pode ter sido atendida por outras formas pela municipalidade, como, por exemplo, por contratações temporárias.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A mera aprovação fora do número de vagas previstas no edital de concurso público gera apenas expectativa de direito à nomeação. 2. O surgimento de novas vagas durante a validade do concurso não gera direito à nomeação, salvo comprovação de preterição arbitrária e imotivada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, incisos I, II e IX; CPC/2015, arts. 489, § 1º, IV e VI, 1.013, § 3º, e 927, III.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015; STJ, AgInt no RMS 55.701/GO, Rel. Min. Og Fernandes, j. 25.08.2020; STJ, MS 13.596/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 25.05.2011.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007851-40.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOLIANNY DA PENHA FERNANDES BARROSO

APELADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI-ES e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PROVIMENTO DO CARGO EFETIVO DE PROFISSIONAL DE EDUCAÇÃO – A (EDUCAÇÃO INFANTIL) DE GUARAPARI (EDITAL Nº 002/2012). CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. NOMEAÇÃO DE CANDIDATA MENOS BEM CLASSIFICADA POR ORDEM JUDICIAL. IRRELEVANTE. AUSÊNCIA DE PROVA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS E DE INTERESSE NO PREENCHIMENTO DE TURMAS COM CARGOS EFETIVOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação de candidata para o cargo efetivo de Profissional de Educação – A (Educação Infantil), no concurso público regido pelo Edital nº 002/2012, realizado pelo Município de Guarapari-ES. A recorrente foi aprovada na 154ª posição, fora do número de vagas previsto no edital, que ofereceu 49 vagas, e argumentou que surgiram 9 novas vagas durante a validade do concurso. Alegou ainda preterição arbitrária pela convocação de candidata menos bem classificada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) se o surgimento de novas vagas gera o direito à nomeação da apelante, aprovada fora do número de vagas originalmente previsto; (ii) se houve preterição arbitrária da recorrente em razão da convocação de candidata menos bem classificada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O direito subjetivo à nomeação depende da aprovação dentro do número de vagas previsto no edital, conforme entendimento do STF (Tema de Repercussão Geral nº 161). A apelante foi aprovada fora do número de vagas, configurando mera expectativa de direito.

4. A jurisprudência (Tema de Repercussão Geral nº 784/STF) estabelece que o surgimento de novas vagas ou contratações temporárias durante a validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação, salvo comprovação de preterição arbitrária e imotivada, o que não ficou evidenciado no caso.

5. A convocação da candidata menos bem classificada decorreu de decisão judicial, não caracterizando preterição arbitrária ou ilegalidade, conforme precedentes do STJ.

6. Não foi comprovada a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar a posição da recorrente na ordem de classificação, nem comportamento da administração que revelasse inequívoca intenção de preenchê-los.

7. O envio do memorando interno pela Coordenadora Pedagógica à Secretária Municipal de Educação indicando a necessidade de preencher mais 09 (nove) vagas do cargo de Profissional de Educação – A (Educação Infantil), além de sinalizar somente a intenção de um órgão interno da Administração Municipal, que certamente não possui a prerrogativa de indicar o juízo discricionário da autoridade competente para decidir tal questão, no caso, o Secretário Municipal de Educação ou o Prefeito de Guarapari-ES (hierarquicamente superior na estrutura administrativa), verifica-se que o surgimento desta suposta necessidade decorreu de uma situação sazonal e eventual ocorrida no ano letivo de 2016 que foi o aumento do número de alunos matriculados na Educação Infantil e, por consectário, a demanda por novas turmas no ano letivo de 2017, o que, entretanto, poderia não se repetir nos anos letivos seguintes, de forma que solicitação pode ter sido atendida por outras formas pela municipalidade, como, por exemplo, por contratações temporárias.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A mera aprovação fora do número de vagas previstas no edital de concurso público gera apenas expectativa de direito à nomeação. 2. O surgimento de novas vagas durante a validade do concurso não gera direito à nomeação, salvo comprovação de preterição arbitrária e imotivada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, incisos I, II e IX; CPC/2015, arts. 489, § 1º, IV e VI, 1.013, § 3º, e 927, III.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015; STJ, AgInt no RMS 55.701/GO, Rel. Min. Og Fernandes, j. 25.08.2020; STJ, MS 13.596/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 25.05.2011.

_____________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelação cível
interposto por
Jolianny da Penha Fernandes Barroso
contra a r. sentença proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari-ES (ID 9092583), integrada pela decisão aclaratória ID 9092888, que, nos autos da
ação ordinária
proposta pela recorrente em desfavor

do
Município de
Guarapari
-ES
, julgou improcedente a pretensão autoral que objetiva a nomeação da requerente no cargo efetivo municipal de Profissional de Educação – A (Educação Infantil), conforme aprovação no concurso público regulado pelo Edital nº 002/2012 da Prefeitura de Guarapari-ES.

Prefacialmente, é importante esclarecer que passarei imediatamente ao exame do mérito da demanda, pois, ainda que a sentença objurgada fosse nula, como afirma a autora apelante, por ser eventualmente
citra petita

em virtude de a causa de pedir exposta na exordial da demanda não ter sido supostamente apreciada, como o feito está em condições de imediato julgamento, seria o caso de aplicação da teoria da causa da madura (art. 1.013, § 3º, do CPC/2015), de forma que as supostas argumentações que não teriam sido analisadas pelo juízo
a quo

serão devidamente sopesadas por esta instância revisora, revelando-se desnecessário tratar da eventual violação aos princípios da motivação das decisões judiciais, do contraditório e da ampla defesa (arts. 489,
caput
e § 1º, incisos IV e VI, e 1.022, incisos I e II, do CPC/2015, e arts. 5º, incisos LIV e LV, e 93, inciso IX, da CF/88).

Não fosse o bastante, como a sentença objurgada explicitou que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, por si só, não teria o condão de emergir o direito subjetivo à nomeação da candidata aprovada fora das vagas disponibilizadas no certame, reflexa e indiretamente rechaçou o argumento que o surgimento de 09 (nove) vagas durante o concurso público aqui noticiado seria suficiente para acolher a pretensão autoral, afastando a alegada ausência de fundamentação do
decisum

hostilizado, sendo necessário, na realidade, aferir se esta motivação encontra respaldo no caderno processual e no ordenamento jurídico.

Frisado este ponto, depreende-se dos documentos acostados aos autos que a apelante é graduada em pedagogia (ID’s 9092565 e 9092566) e se inscreveu no concurso público promovido pelo município de Guarapari-ES, por intermédio da Concepção Consultoria Técnica Especializada Ltda., regido pelo Edital nº 002/2012 (ID 9092567), destinado ao preenchimento de vagas e formação de cadastro de reserva para cargos efetivo do magistério, tendo optado pelo de Profissional de Educação – A (Educação Infantil), para o qual foram disponibilizadas 49 (quarenta e nove) vagas, tendo a recorrente sido aprovada na posição 154 (cento e cinquenta e quatro) [ID 9092568],
fora, portanto, das vagas previstas
, conforme resultado homologado no dia 19/12/2012 (ID 9092569) e prorrogado até 29/12/2016 (ID 9092571).

O município de Guarapari-ES realizou a última convocação para o cargo efetivo de Profissional de Educação – A (Educação Infantil) em 24/10/2016, oportunidade em que efetuou a nomeação dos candidatos aprovados até a posição 152 (cento e cinquenta e dois) [ID’s 9092570 e 9092573]. Ocorre que, no entender da apelante, ainda durante a vigência do concurso público, teria surgido a necessidade do preenchimento de mais 09 (nove) vagas para o cargo efetivo em questão, decorrente do aumento do número de turmas da Educação Infantil para o ano letivo de 2017 em relação ao ano de 2016, conforme memorando interno confeccionado pela Coordenadora Pedagógica Karina Oliveira Marchesi e enviado à Secretária Municipal de Educação em 21/11/2016 (ID 9092572).

Como o ente municipal apelado optou por não realizar a nomeação de mais nenhum candidato aprovado no cadastro de reserva do concurso público em questão, a apelante ajuizou ação ordinária objetivando o reconhecimento do seu direito subjetivo à nomeação, sob a premissa que teria sido comprovada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração Municipal e também o desrespeito à ordem de classificação, já que a candidata aprovada na posição 155 (cento e cinquenta e cinco), menos bem classificada que a recorrente, também teria sido convocada.

Após o ente municipal contestar a demanda e ter sido apresentada réplica pela autora, foi proferida a sentença, em julgamento antecipado da lide, rechaçando a pretensão autoral, sob o fundamento que não restou demonstrada a preterição arbitrária pelo município apelado ao direito de nomeação da recorrente, o que ensejou na interposição do presente recurso de apelação cível pela requerente.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora se resume, então, em aferir se a autora,
aprovada

fora
das vagas previstas no certame
, possui o direito subjetivo de ser imediatamente nomeada para o cargo efetivo de Profissional de Educação – A (Educação Infantil) do município de Guarapari-ES, em virtude da aventada preterição arbitrária ao seu direito de nomeação decorrente da convocação de candidata menos bem classificada no certame e da suposta demonstração inequívoca do interesse da Administração Municipal em preencher vagas suficientes para alcançar sua posição na ordem de classificação.

Desde já, rechaço a alegação de preterição arbitrária ao direito de nomeação da candidata apelante por ter sido nomeada a candidata menos bem classificada na posição 155 (cento e cinquenta e cinco), pois, consoante a própria informou em sua exordial, esta convocação pelo município apelado decorreu de mero cumprimento de decisão judicial, inexistindo discricionariedade na atuação da Administração Municipal, o que obsta o reconhecimento de atuação ilegal na nomeação da candidata sub judice.

Nesse sentido, reiteradamente tem orientado o Superior Tribunal de Justiça que
“Esta Corte firmou o entendimento de que não há configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem”
(AgInt no RMS n. 55.701/GO, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 1/9/2020, STJ) e que
“A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que não há falar em preterição de candidato aprovado em concurso público quando a Administração procede à nomeação de outros em classificação inferior por força de decisão judicial, tal como se deu na hipótese em exame”
(MS n. 13.596/DF, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, julgado em 25/5/2011, DJe de 2/6/2011, STJ).

Superada esta questão, o art. 37, incisos I e II, da Constituição da República, exterioriza princípio, no sentido que os cargos, empregos e funções públicas, são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos previstos legalmente, estendendo-se aos estrangeiros na forma da lei, bem como que a investidura dependerá de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, tudo na forma estabelecida por lei, ressalvando-se as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

A aprovação em concurso público,
dentro do número de vagas disponíveis no edital
, gera, para o candidato, o direito subjetivo à nomeação durante o prazo de validade do certame, competindo à Administração Pública a discricionariedade de estabelecer qual o melhor momento para prover o cargo público vago. Esse entendimento, inclusive, foi sedimentado pelo
Supremo Tribunal Federal
no
Tema Repercussão Geral nº 161
1
.

Ocorre que, na hipótese, como a apelante foi classificada
fora das vagas
previstas no certame para o cargo público almejado e
não houve inobservância da ordem de classificação
pelo município
apelado
– a nomeação de candidata menos bem classificada em decorrência de ordem judicial não gera preterição imotivada –, o direito subjetivo à nomeação postulado nesta demanda somente se configuraria, nos termos da tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), definida pelo
Supremo Tribunal Federal
, no
Tema Repercussão Geral nº 784
, caso ficasse demonstrado nos autos a
existência de cargos vagos
durante o prazo de validade do certame e a
ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública
, ambas em
número suficiente para alcançar a ordem de classificação da reque
re
nt
e
no certame
, que, no caso, segundo a recorrente, decorreria do envio de memorando interno pela Coordenadora Pedagógica Karina Oliveira Marchesi à Secretária Municipal de Educação indicando a necessidade de preencher mais 09 (nove) vagas do cargo de Profissional de Educação – A (Educação Infantil) em virtude da ampliação de turmas para o ano letivo de 2017 em relação ao ano de 2016.

Ao estabelecer o referido precedente vinculante (Tema Repercussão Geral nº 784), a Suprema Corte enfatizou que “
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame anterior
,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração
, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”
(RE 837.311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral, STF).

Destarte, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso público por criação de lei ou por força de vacância, a mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital somente se convolará em direito subjetivo à nomeação quando houver demonstração da existência de interesse da Administração Pública em preencher essa vaga, o que se evidencia mediante conduta arbitrária e imotivada, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem deliberado que
“O Tema 784/STF afirma que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas inicialmente no edital do concurso público. A exceção é no caso de o candidato comprovar preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração”
(EDcl no RMS n. 57.737/PB, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/5/2019, DJe de 29/5/2019, STJ).

Assim, em virtude de a apelante ter sido classificada fora do número de vagas previstas no instrumento convocatório, o direito subjetivo à nomeação dependeria da demonstração nesta demanda da existência, durante o prazo de validade do certame, de cargos efetivos vagos de Profissional de Educação – A (Educação Infantil) em número suficiente para alcançar sua classificação no certame (154) considerando as 152 (cento e cinquenta e duas) convocações realizadas anteriormente e do interesse inequívoco do município recorrido em preencher todos os referidos cargos vagos imediatamente até a sua posição, em decorrência de algum comportamento arbitrário e imotivado a revelar a preterição ao direito de nomeação.

Todavia, a despeito do esforço da apelante, o exame dos elementos probatórios que foram produzidos durante o trâmite do feito não permite aferir sequer a existência de quantitativo suficiente de cargos vagos de Profissional de Educação – A (Educação Infantil) para alcançar a ordem de classificação da recorrente durante o prazo de validade do certame, considerando, principalmente, que todas as 49 (quarenta e nove) vagas disponibilizadas no edital foram rapidamente preenchidas pelo município apelado e que, posteriormente, outras vagas foram sendo ocupadas com base na discricionariedade da Administração Municipal, tendo como norte as necessidades do serviço e o interesse público, até alcançar a posição 152 (cento e cinquenta e dois), além daquela nomeação imposta por ordem judicial da candidata classificada em 155º (centésimo quinquagésimo quinto) lugar.

De fato, a presente demanda não foi instruída com provas que pudessem demonstrar qual era, à época da vigência do prazo de validade do certame, o quantitativo total de cargos efetivos de Profissional de Educação – A (Educação Infantil) disponibilizados no município de Guarapari e quantos desses estavam preenchidos naquele momento, havendo nos autos somente o envio de memorando interno pela Coordenadora Pedagógica à Secretária Municipal de Educação indicando a necessidade de preencher mais 09 (nove) vagas do cargo de Profissional de Educação – A (Educação Infantil) em virtude da ampliação de turmas para o ano letivo de 2017 em relação ao ano de 2016, o que, apesar de revelar o interesse daquele órgão interno da Administração Municipal, todavia
não possui o condão de evidenciar que existiam 09 (nove) cargos efetivos disponíveis para serem preenchidos
.

Em outras palavras, a despeito de um órgão interno do município apelado ter sinalizado, dentro do prazo de validade do certame, a necessidade de contratação de mais 09 (nove) Profissionais de Educação – A (Educação Infantil), este elemento probatório não é suficiente para indicar que existiam cargos efetivos vagos em Guarapari-ES naquela ocasião para serem preenchidos, principalmente por se tratar de uma suposta necessidade que teria surgido durante o ano letivo de 2016 com a ampliação das turmas de Educação Infantil para o ano letivo de 2017.

Não desconheço que a apelante ajuizou, logo após o fim do prazo de validade do certame, ação ordinária junto ao Juizado Especial da Fazenda Pública (nº 0000029-95.2017.8.08.0021), processo no qual aparentemente foram produzidas diversas provas, inclusive testemunhais, que embasaram a improcedência da pretensão autoral em primeira instância e, posteriormente, a extinção prematura do feito pelo reconhecimento da incompetência daquele Juizado pela Turma Recursal em razão do definido no IRDR nº 0021676-78.2018.8.08.0000. Contudo, além de o pedido ter sido julgado improcedente em primeira instância pelo Juizado Especial da Fazenda Pública, verifica-se que a apelante deixou de transportar todas as provas produzidas naquele processo para esta demanda, impossibilitando a aferição da existência de cargos efetivos vagos que pudessem ser preenchidos pela recorrente, caso fosse constatada a preterição imotivada à sua nomeação.

Além de não ter sido comprovada a existência de cargos vagos que pudessem vir a ser ocupados pela apelante, não há como acolher a tese da recorrente no sentido que o ente municipal apelado teria demonstrado sua inequívoca intenção em preencher vagas em quantitativo suficiente para alcançar sua ordem de classificação dentro do prazo de validade do certame.

Isto porque, o envio do memorando interno pela Coordenadora Pedagógica à Secretária Municipal de Educação indicando a necessidade de preencher mais 09 (nove) vagas do cargo de Profissional de Educação – A (Educação Infantil), além de
sinalizar somente a intenção de um órgão interno da Administração Municipal, que certamente não possui a prerrogativa de indicar o juízo discricionário da autoridade competente para decidir tal questão
, no caso, o Secretário Municipal de Educação ou o Prefeito de Guarapari-ES (hierarquicamente superior na estrutura administrativa), verifica-se que o surgimento desta suposta necessidade decorreu de uma situação sazonal e eventual ocorrida no ano letivo de 2016 que foi o aumento do número de alunos matriculados na Educação Infantil e, por consectário, a demanda por novas turmas no ano letivo de 2017, o que, entretanto, poderia não se repetir nos anos letivos seguintes, de forma que solicitação pode ter sido atendida por outras formas pela municipalidade, como, por exemplo, por contratações temporárias.

A bem da verdade, compete ao ente municipal aferir qual é a sua necessidade perene e habitual de turmas de Educação Infantil para concluir pelo quantitativo exato de professores que devem ser nomeados para exercerem cargos efetivos, sendo que a demanda eventual e sazonal de turmas deve ser satisfeita por meio de contratações temporárias, no escopo de evitar a excessiva nomeação de servidores efetivos que posteriormente podem vir a ficar ociosos em razão da ausência de turmas, juízo discricionário que compete exclusivamente ao ente municipal, não podendo sofrer interferência do Poder Judiciário, sob pena de afronta ao princípio da separação de Podere (art. 2º da CF/88).

A carência de elementos probatórios para esclarecer o quantitativo de cargos efetivos vagos de Profissional de Educação – A (Educação Infantil) e descortinar se a necessidade do preenchimento de 09 (nove) vagas descrita no citado memorando enviado pela Coordenadora Pedagógica possui caráter temporário ou habitual, impossibilita o reconhecimento do almejado direito subjetivo à nomeação da candidata apelante aprovada fora das vagas disponibilizadas no edital, visto que não preenchidas as hipóteses descritas no Tema Repercussão Geral nº 784 do Supremo Tribunal Federal.

Não fosse o bastante, o simples fato de o município apelado ter, durante o prazo de validade do certame, realizado contratações temporárias para a mesma função do cargo efetivo almejado pela apelante
não é suficiente para demonstrar que havia cargo vago e que houve preterição arbitrária ao direito de nomeação
da recorrente pela Administração Municipal, já que o art. 37, inciso IX, da Constituição da República, autoriza essa excepcional forma de contratação para sanar vacâncias temporárias e para atender situações de excepcional interesse público, de forma que competiria à recorrente aclarar eventual inconstitucionalidade ou ilegalidade das mencionadas contratações por terem sido efetuadas fora das hipóteses autorizadas, ônus do qual não se desincumbiu (art. 373, inciso I, do CPC/2015).

De fato, as contratações temporárias implementadas pelo município apelado para a mesma função cujo cargo efetivo a apelante pretende ser nomeada não possuem o condão de revelar, por si só, comportamento caracterizador da
“
inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame”
(Tema Repercussão Geral nº 784/STF).

A mera implementação da contratação temporária para o exercício da mesma função de Profissional de Educação – A (Educação Infantil) para qual a apelante pretende ser nomeada em cargo efetivo, por si só, não é suficiente para evidenciar o comportamento arbitrário e imotivado da Administração Municipal, na medida em que a contratação temporária possui assentamento constitucional (art. 37, inciso IX, da CF/88), sendo perfeitamente cabível sua utilização
“
para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”
, no que se inclui a admissão precária para suprir vacâncias, afastamentos, licenças temporárias e inesperadas de servidores efetivos e surgimento sazonal de novas turmas por excedente de alunos matriculados.

Ao apreciar a situação de outra candidata que também foi aprovada fora das vagas disponibilizadas no mesmo concurso que participou a apelante, este egrégio Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de não reconhecer o direito subjetivo à nomeação, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1)
Para restar configurada a preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, inclusive mediante contratações temporárias, é necessária a prova do surgimento de novas vagas para o respectivo cargo efetivo, criadas por lei ou resultante de vacância.
2)
A classificação fora do número de vagas previstas no Edital não enseja direito subjetivo à nomeação.
4)
Para convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, não basta a simples admissão de servidores temporários logo após o decurso do prazo de validade do certame, uma vez que tal fato, por si só, não comprova tenham surgido novas vagas para o cargo efetivo, notadamente porque o preenchimento gera custos permanentes para a Administração Pública. Precedentes.

5)
Recurso desprovido. (AC nº 0000020-36.2017.8.08.0021, Relator: Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, 2ª C. Cível, DJ 10/10/2023, TJES).

Assim, por constatar que o município apelado utilizou adequadamente a lista de aprovados no certame para preencher os cargos efetivos de Profissional de Educação – A (Educação Infantil) dentro do prazo de validade do certame de acordo com suas necessidades e por haver inúmeros motivos para o Poder Público não ter o interesse em preencher eventuais vagas surgidas que excedam o quantitativo disponibilizado no edital – questões financeiras e orçamentárias, falta de necessidade, política de austeridade, etc. –, concluo pela imprescindibilidade de
preservar a
sentença

objurgada
que
julgou improcedente a pretensão autoral
, na medida em que constatada a ausência do direito subjetivo da apelante em compelir a Administração Municipal em nomeá-la para o referido cargo efetivo, considerando ter sido classificada no cadastro de reserva.

A prevalecer o voto aqui proposto pelo desprovimento do recurso de apelação, com a manutenção da sentença hostilizada, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, na forma do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. Assim, considerando a atuação da Procuradoria Municipal nesta instância revisora, por meio de singelas contrarrazões,
arbitro os honorários advocatícios recursais em
2
% (
dois
por cento)
e estabeleço definitivamente os honorários advocatícios sucumbenciais a serem pagos pel
o

autor
em
1
2
% (
doze
por cento) sobre o valor atualizado da causa
, preservando, por sua vez, a suspensão da exigibilidade do pagamento desta verba, na medida em que a apelante foi beneficiada com a gratuidade da justiça.

Ante todo o exposto,
conheço
do recurso de apelação cível e
a ele nego
provimento
, a fim de preservar a sentença objurgada e, com isso, majorar os honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.

1
Tema Repercussão Geral nº 161 do STF – O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da e. Relatora.