Tribunal: TJES
Processo: 5005788-13.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2024-06-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA DE INSPEÇÃO. DESVIO DE ENERGIA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO REGULAR. COBRANÇA DEVIDA. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE INDENIZAR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A elaboração de avaliação técnica se revela imprescindível quando constatada violação efetiva do medidor ou demais equipamentos de medição, circunstância que se diferencia do caso vertente, uma vez que a irregularidade constatada diz respeito a desvio de energia (e não de problemas com o medidor), como bem ponderado pela sentença. 2. A concessionária constatou irregularidade oriunda de desvio de energia, lavrou o TOI, apurou o valor do consumo recuperado para cobrança e notificou a consumidora, não havendo que se falar em nulidade do procedimento administrativo. 3. Inexistindo ato ilícito por parte da concessionária de energia elétrica, não subsiste o dever de indenizar. 4. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005788-13.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RENATO GOMES FERREIRA

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA DE INSPEÇÃO. DESVIO DE ENERGIA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO REGULAR. COBRANÇA DEVIDA. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE INDENIZAR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A elaboração de avaliação técnica se revela imprescindível quando constatada violação efetiva do medidor ou demais equipamentos de medição, circunstância que se diferencia do caso vertente, uma vez que a irregularidade constatada diz respeito a desvio de energia (e não de problemas com o medidor), como bem ponderado pela sentença. 2. A concessionária constatou irregularidade oriunda de desvio de energia, lavrou o TOI, apurou o valor do consumo recuperado para cobrança e notificou a consumidora, não havendo que se falar em nulidade do procedimento administrativo. 3. Inexistindo ato ilícito por parte da concessionária de energia elétrica, não subsiste o dever de indenizar. 4. Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
RENATO GOMES FERREIRA
em face da sentença (ID nº 7797109 - item 70), integrada pela decisão ID 7797117 (item 78), proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Guarapari que, em ação ajuizada em desfavor da
EDP - ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A
, julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões recursais (ID 7797119 - item 80), aduz que ilegalmente a recorrida tentou utilizar a suspensão de fornecimento de energia como forma de recuperar suposto consumo não faturado, mesmo estando em dia com suas obrigações contratuais, conforme planilhas anexadas.

Alega que deve ser declarada a inexistência do débito e a nulidade da cobrança, bem como ser reconhecido o dano moral no importe de R$8.000,00.

Enaltece que a empresa recorrida realizou a inspeção sem a presença do apelante ou de algum representante nomeado por ele, em clara inobservância da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

Assenta que a apelada no instante do preenchimento do TOI, deveria entregar cópia do termo, devidamente preenchido mediante recibo assinado pelo responsável, nos moldes do § 2º da Resolução 414/2010, o que não ocorreu.

Argumenta, nesse contexto, a ilegalidade da cobrança do débito e eventual suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica decorrente de recuperação de consumo não registrado, por suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurado unilateralmente pela concessionária.

Afirma, ao final, a necessidade do reconhecimento dos danos morais.

Contrarrazões (ID 7797124 - item 85) pelo desprovimento.

Pois bem.

A celeuma processual está centrada na regularidade do procedimento adotado pela empresa concessionária de energia elétrica para constatação de
irregularidade no registro do consumo de energia elétrica na unidade consumidora de responsabilidade do recorrente.

No caso em comento, o magistrado de origem, após o exame das prova, entendeu ter sido devidamente observada a legislação, em especial a
Resolução ANEEL nº 414/2010, vigente à época dos fatos, que estabelece o
regramento a ser adotado pela concessionária de energia elétrica, na hipótese de indício de irregularidade no medidor de energia.

De fato, como restou esclarecido pelas provas documentais, em especial a cópia do TOI (ID’s 7797016 a 7797018), lavrado em 9 de junho de 2021, se infere a informação de que o “
medidor de energia elétrica encontrado com o
condutor do neutro fisicamente desconectado do medidor,
fazendo com que o medidor de energia não tenha referência de neutro para registro do consumo de energia elétrica,
impedindo o correto registro da energia consumida pelo medidor
”.

Houve a juntada, ainda, de novos documentos, produzidos em outra inspeção (ID’s 7797013 a 7797015), realizada em 28.9.2021, da qual se extrai, novamente, a constatação de que “
o
neutro está desconectado da saída da bobina de potencial nos terminais do medidor
. Tal
irregularidade ocasiona o registro irreal de KWh consumido
”.

Soma-se, ainda, como bem registrou a sentença, que há nos Termos de Ocorrência e Inspeção lavrados em 9.6.2021 o esclarecimento de que o responsável haveria se ausentado, enquanto que na inspeção de setembro de 2021 se apresenta o laudo expresso no sentido do
acompanhamento da pessoa de Luiz Fernando Ribeiro dos Santos
que, na ocasião, se identificou como
funcionário do estabelecimento
que é
atendido pelas instalações
,
assinando toda documentação
e, inclusive,
colacionando o número de seu documento
.

Também se pode depreender dos documentos que não ocorreu a análise técnica do equipamento no laboratório
, tendo a sentença registrado que:

Importante consignar que no presente caso
não houve necessidade de análise técnica do medidor após sua retirada pela parte requerida
,
e que não há necessidade de perícia judicial, o que, a propósito, não foi pleiteado por nenhuma das partes, mesmo tendo sido oportunizada a especificação das provas pretendidas
, vez
que o caso em tela trata de desvio de energia
,
e não de problemas no medidor
, sendo
bastante a análise da regularidade ou não dos cálculos apresentados pela parte requerida para identificação do valor da energia não faturada
.

Assim, diferente do que ocorre nos demais casos, nota-se que a empresa não remeteu o medidor para análise técnica unilateral, realizando perícia técnica sem cientificar a consumidora da medida, impossibilitando-lhe a defesa.

Na realidade, constatada a irregularidade, os técnicos lavraram o TOI e fotografaram o local, conforme vasto registro de imagens colacionados entre os ID’s 7797019 a 7797098 (item 30 a 59), justamente, com a finalidade de demonstrar a situação fática ali vivenciada, dando início ao procedimento necessário para a cobrança complementar (ID’s 7797098 e 7797017).

Nesse contexto, observo que o procedimento previsto pelos arts. 129 e 130 da Resolução ANEEL n. 414/2010 foram respeitados, havendo, por tal razão, a devida apuração das diferenças entre os valores efetivamente faturados e aqueles apurados, senão vejamos:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II - solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III - elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV - efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

Art. 130. Comprovado o procedimento irregular, para proceder à recuperação da receita, a distribuidora deve apurar as diferenças entre os valores efetivamente faturados e aqueles apurados por meio de um dos critérios descritos nos incisos a seguir, aplicáveis de forma sucessiva, sem prejuízo do disposto nos arts. 131 e 170:

I – utilização do consumo apurado por medição fiscalizadora, proporcionalizado em 30 dias, desde que utilizada para caracterização da irregularidade, segundo a alínea “a” do inciso V do § 1° do art. 129;

II – aplicação do fator de correção obtido por meio de aferição do erro de medição causado pelo emprego de procedimentos irregulares, desde que os selos e lacres, a tampa e a base do medidor estejam intactos;

III – utilização da média dos 3 (três) maiores valores disponíveis de consumo mensal de energia elétrica, proporcionalizados em 30 dias, e de demanda de potências ativas e reativas excedentes, ocorridos em até 12 (doze) ciclos completos de medição regular, imediatamente anteriores ao início da irregularidade;

IV – determinação dos consumos de energia elétrica e das demandas de potências ativas e reativas excedentes, por meio da carga desviada, quando identificada, ou por meio da carga instalada, verificada no momento da constatação da irregularidade, aplicando-se para a classe residencial o tempo médio e a frequência de utilização de cada carga; e, para as demais classes, os fatores de carga e de demanda, obtidos a partir de outras unidades consumidoras com atividades similares; ou

V – utilização dos valores máximos de consumo de energia elétrica, proporcionalizado em 30 (trinta) dias, e das demandas de potência ativa e reativa excedentes, dentre os ocorridos nos 3 (três) ciclos imediatamente posteriores à regularização da medição.

Parágrafo único. Se o histórico de consumo ou demanda de potência ativa da unidade consumidora variar, a cada 12 (doze) ciclos completos de faturamento, em valor igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) para a relação entre a soma dos 4 (quatro) menores e a soma dos 4 (quatro) maiores consumos de energia elétrica ativa, nos 36 (trinta e seis) ciclos completos de faturamento anteriores à data do início da irregularidade, a utilização dos critérios de apuração para recuperação da receita deve levar em consideração tal condição. (negritei)

Tem-se, dessa forma, que a elaboração de avaliação técnica se revela imprescindível quando
constatada violação efetiva do medidor ou demais equipamentos de medição
, circunstância que se diferencia do caso vertente, uma vez que a irregularidade constatada diz respeito a desvio de energia (e não de problemas com o medidor), como bem ponderado pela sentença.

Cumpre salientar, ainda, que o procedimento previsto no art. 129, §7º, do referido ato normativo, o qual estabelece a necessidade de comunicação ao consumidor sobre data, local e hora da avaliação técnica com 10 dias de antecedência, apenas possui lugar quando houver necessidade de retirada do medidor (art. 129, §6º), justamente para o exame técnico que, repito, não ser o caso dos autos.

Em resumo:
a concessionária constatou irregularidade oriunda de desvio de energia, lavrou o TOI, apurou o valor do consumo recuperado para cobrança e notificou o consumidor; tudo de acordo com os ditames normativos.

Sendo assim, não há de se falar em nulidade do procedimento, o qual deve prevalecer, como já decidido pelos Tribunais Pátrios em casos semelhantes, a saber:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA. PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. IRRESIGNAÇÃO.
INSPEÇÃO NO MEDIDOR. CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE. DESVIO DE ENERGIA NO RAMAL DE ENTRADA. VÍCIO EXTERNO. PROCEDIMENTO PREVISTO NA RESOLUÇÃO Nº 414/2010 DA ANEEL. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA
. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL. COBRANÇA DE DÍVIDA LEGÍTIMA. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. REFORMA DA SENTENÇA. PROVIMENTO DA APELAÇÃO. 1.
A empresa fornecedora de energia elétrica ao constatar, através de seus funcionários, desvio de energia no medidor do autor, elaborou o termo de ocorrência de irregularidade. TOI, enviou carta de comunicação ao consumidor, informando que o critério adotado para a revisão do faturamento é a média dos três maiores valores regulares (artigo 130, III, da Res. 414/2010 da ANEEL), o histórico de consumo e o cálculo do total de consumo a ser recuperado
. 2. No caso dos autos,
verifica-se que a irregularidade encontrada não foi propriamente no medidor, mas no seu ramal de entrada, razão pela qual a concessionária entendeu não ser necessária a realização de prova pericial
, nem tampouco foi efetuada a retirada do medidor, sendo a mencionada escolha amparada na legislação que trata o tema (art. 129, § 1º, II, da Res. 414/2010 da ANEEL), inexistindo, outrossim, indicativo de que a perícia técnica tenha sido requerida pelo consumidor. 3. Ademais, os princípios do contraditório e ampla defesa foram devidamente observados pela concessionária, uma vez que na carta enviada ao consumidor, consta expressamente, em sua parte final, a possibilidade de interposição de recurso na esfera administrativa, no prazo de 30 (trinta) dias. (
TJPB
- ACi 0800301-27.2022.8.15.0881; Terceira Câmara Cível; Rel. Des.
João Batista Barbosa
; DJ 19.12.2023 - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E REVISÃO DE FATURAMENTO C/C DANO MORAL.
DESVIO DE ENERGIA NO RAMAL DE ENTRADA. LIGAÇÃO DIRETA. PROVA PERICIAL NO MEDIDOR. DESNECESSIDADE
. PROCESSO ADMINISTRATIVO. REGULARIDADE. DANOS MORAIS. NÃO COMPROVAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. Descabe a realização de perícia técnica no medidor de energia elétrica quando constatado que a irregularidade constante do Termo de Ocorrência e Inspeção.
TOI refere-se a desvio de energia no ramal de entrada (ligação direta), não envolvendo, portanto, interferência direta no dispositivo de medição
. Não se vislumbrando qualquer mácula no processo administrativo apta a justificar a declaração de inexistência do débito, a revisão de faturamento e a indenização por danos morais, deve ser
mantida a sentença que julgou improcedente o pedido inicial
. Recurso não provido. (
TJMG
- APCV 5010106-08.2021.8.13.0245; Quinta Câmara Cível; Rel. Des.
Fábio Torres de Sousa
; DJ 14.12.2023 - destaquei).

RECURSO - APELAÇÃO CÍVEL - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - TOI (Termo de Ocorrência e Inspeção) – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE. Autora objetivando a suspensão de cobranças das faturas de energia elétrica, com a manutenção do serviço. Sentença de procedência, declarada inexigível a dívida, obstado o corte do serviço e a inscrição nos cadastros de maus devedores.
Débito apurado pela Concessionária de Energia Elétrica, por irregularidades constatadas no relógio medidor a cargo da consumidora, concernente a ligação direta sem efetiva aferição do consumo. Respaldo na Resolução da ANEEL, que por sua vez encontra respaldo na Lei no. 9.427/96. O Termo de Ocorrência e Inspeção TOI é hábil à comprovação da alegada fraude no relógio medidor de energia elétrica, elaborado de forma unilateral com permissão constitucional e prevista em lei ordinária.
Ademais, cabe ao consumidor a desconstituição da validade do TOI, ou, ainda, demonstrar, por qualquer meio, que não houve irregularidade na medição, ou, se houve, não foi de sua responsabilidade.
Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI). Presunção de legalidade. Débito apurado validamente. Declaração de inexigibilidade. Impossibilidade.
[...] (
TJSP
- AC: 10901373920228260002, Rel. Des.
Marcondes D'Angelo
, 25ª Câmara de Direito Privado, DJ 27.4.2023 - destaquei).

Noutro giro, registro que, sendo regular o procedimento referente ao TOI, é possível a cobrança retroativa dos valores não faturados, feita por meio de estimativa com base no consumo médio, nos termos do art. 130 e seguintes da Resolução ANEEL n. 414/2010.

Menciona-se que o cálculo para a recuperação de receita da distribuidora foi realizado nos termos do artigo 130, inciso III, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, sendo que o período de recuperação foi apurado pelo histórico do consumo e demanda de potência, tendo esta Segunda Câmara Cível, sobre a matéria, assim se manifestado:

[...] Os débitos oriundos de diferenças de consumo apuradas a partir da constatação de irregularidade no equipamento medidor não dizem respeito a uma dívida pretérita do imóvel. Assim, embora o débito tenha sido calculado considerando-se um período fictício [...] conforme preconiza Resolução nº 414/10 da ANEEL, a sua constituição se dá no momento atual. 6.
Conclui-se que a ré agiu em exercício regular de seu direito, não havendo que se falar em nulidade da dívida cobrada.
7. Recurso conhecido e provido. (
TJES
, ACi 0000963-78.2020.8.08.0011, Rel. Des.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
, 2ª Câmara Cível, DJ 1.3.2023 - destaquei).

Se não bastasse, em sede de julgamento de embargos de declaração, foi a magistrada expressa no sentido de que “
não se verifica nenhum pedido de declaração de ilegalidade da suspensão do fornecimento de energia por suposta dívida pretérita, como alega a parte embargante ter havido
”, registrando, ainda, que “
eventual pedido cumulativo nesse sentido não seria sequer compatível com a pretensão principal de declaração da nulidade do TOI e de inexistência da dívida
”, de modo que “
entender parte da fundamentação contida na petição inicial como um pedido subsidiário, utilizando-se da interpretação lógico-sistemática, seria abrir margem para uma ampliação, em praticamente qualquer situação, da cognição do julgador sem um critério minimamente objetivo
”.

Finalmente, via de consequência, de fato não se observa a prática de ato ilícito por parte da Apelante, daí porque não há de se falar em dever de indenizar, sendo de rigor o afastamento da condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta e
NEGO-LHE

PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença proferida.

Por fim, majoro a verba honorária recursal em 2%, passando de 15% para 17% sobre o patamar estabelecido na sentença.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 26/04/2024 às 17:11:28, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
50954126042024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR O RELATOR PARA CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.