Tribunal: TJES
Processo: 0005314-55.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2024-03-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO,
LESÃO CORPORAL SIMPLES E CORRUPÇÃO DE MENORES. PRELIMINAR DE
NULIDADE DO JÚRI
POR AUSÊNCIA DE QUESITO ESSENCIAL.
REJEIT
ADA.

PRELIMINAR DE
NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO.
REJEITADA. DOSIMETRIA.
PENA
S
-BASE
FIXADAS COM JURIDICIDADE.

INCREMENTO DE UM OITAVO SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVADA.
SENTENÇA
MANTIDA
.
R
ECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
Preliminar de nulidade do Júri por ausência de quesitação:
No caso, a
resposta positiva sobre a tentativa
e sobre a
presença do
animus

necandi

importa
na rejeição dos pedidos desclassificatório
e
de desistência voluntária, por serem logicamente incompatíveis com a resposta anterior.
Preliminar r
ejeit
ada.

2.
Preliminar de nulidade do reconhecimento fotográfico: “E
stabelecida a autoria através de outras provas independentes, que não apenas o reconhecimento realizado em sede de inquérito e confirmado em juízo, afasta-se a alegação de nulidade da condenação por violação do artigo 226 do Código de Processo Penal.” (HC
nº
720.605/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022).
Preliminar r
ejeit
ada.

3. Em relação ao
quantum
de aumento da pena-base p
ara
cada circunstância judicial desfavorável, importante observar a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
,
segundo a qual

“diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.”
(HC 592.109/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

4
.
Penas-base mantidas, eis que fixadas com juridicidade.

5
.
Recurso conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005314-55.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MILTON GABRIEL SANTOS MARTINS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO,
LESÃO CORPORAL SIMPLES E CORRUPÇÃO DE MENORES. PRELIMINAR DE
NULIDADE DO JÚRI
POR AUSÊNCIA DE QUESITO ESSENCIAL.
REJEIT
ADA.

PRELIMINAR DE
NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO.
REJEITADA. DOSIMETRIA.
PENA
S
-BASE
FIXADAS COM JURIDICIDADE.

INCREMENTO DE UM OITAVO SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVADA.
SENTENÇA
MANTIDA
.
R
ECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
Preliminar de nulidade do Júri por ausência de quesitação:
No caso, a
resposta positiva sobre a tentativa
e sobre a
presença do
animus

necandi

importa
na rejeição dos pedidos desclassificatório
e
de desistência voluntária, por serem logicamente incompatíveis com a resposta anterior.
Preliminar r
ejeit
ada.

2.
Preliminar de nulidade do reconhecimento fotográfico: “E
stabelecida a autoria através de outras provas independentes, que não apenas o reconhecimento realizado em sede de inquérito e confirmado em juízo, afasta-se a alegação de nulidade da condenação por violação do artigo 226 do Código de Processo Penal.” (HC
nº
720.605/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022).
Preliminar r
ejeit
ada.

3. Em relação ao
quantum
de aumento da pena-base p
ara
cada circunstância judicial desfavorável, importante observar a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
,
segundo a qual

“diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.”
(HC 592.109/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

4
.
Penas-base mantidas, eis que fixadas com juridicidade.

5
.
Recurso conhecido e
des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0005314-55.2020.8.08.0024

APELANTE: MILTON GABRIEL SANTOS MARTINS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: JAMILY SOEIRO BONATTO BAPTISTA - ES21147-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N
º
000
5314
-
55
.20
2
0
.8.08.00
2
4

APELAN
TE:

M
ILTON GABRIEL SANTOS MARTINS

A
PELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES
EMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO PRELIMINAR

NULIDADE DO JÚRI POR AUSÊNCIA DE QUESITO ESSENCIAL

Preliminarmente, a defesa sustenta a ocorrência de nulidade do julgamento por ausência de quesitação essencial, considerando que os jurados não foram questionados sobre as teses de desclassificação e de desistência voluntária. Sem razão.

Na espécie, o
pedido de inclusão dos quesitos foi indeferido pela magistrada
singular
de forma
fundamentada.
Veja-se:

"Acerca da quesitação da desistência voluntária, indefiro o pedido da defesa, haja vista que ela não é quesitada de forma autônoma,
mas sim atrelada à tentativa.
Portanto, a resposta ‘não’ ao quesito da tentativa conduz ao reconhecimento da tese defensiva que importará a condenação por lesão corporal."

Nesse diapasão,
a resposta positiva sobre a tentativa e sobre a presença do
animus

necandi
importa na rejeição dos pedidos desclassificatório e de desistência voluntária, por serem logicamente incompatíveis com a resposta anterior.

Ainda que assim não fosse, o Tribunal da Cidadania já decidiu que
“a ausência de quesito referente à tese de desistência voluntária não inquina de nulidade o julgamento, porquanto a resposta positiva dos jurados ao quesito da tentativa
afasta, automaticamente, a hipótese de desistência voluntária.”
(
STJ, HC
112.197
/SP, R
el. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 19/6/2012)

Dito isto, sem mais delongas, rejeito a preliminar.

É como voto.

VOTO PRELIMINAR

NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO

Em sede preliminar, a
defesa também almeja a declaração de nulidade da sentença ao argumento de que não foram observados os procedimentos relacionados ao reconhecimento de pessoas previstos
n
o art. 226, do Código de Processo Penal,
in verbis
:

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I- A pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il- A pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III- Se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV- Do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Quanto

a
o tema, embora o entendimento predominante fosse no sentido de que
as disposições
contida
s
no art. 226 do CPP
consistiriam uma
mera recomendação legal e não uma exigência, recentemente o Superior Tribunal de Justiça alterou
tal
compreensão para reconhecer que,
em caso de
reconhecimento
pessoal e
fotográfico em desacordo com o procedimento previsto no art. 226 do CPP, deve ser mantida a condenação quando houver outras provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, independentes e suficientes o bastante

para lastrear o decreto condenatório
,
sendo esta a hipótese em julgamento.

S
enão, vejamos:

“
(...)
1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020,
conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP
, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que referido o artigo constituiria ‘mera recomendação’ e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. 2. Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação. Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas pelo STF três teses: 2.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 2.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 2.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. 3.
Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar.
4.
No caso, a condenação do agravante não foi baseada apenas no reconhecimento realizado pela vítima, mas, também, nas demais provas coligidas aos autos, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Essas demais provas que compuseram o acervo fático-probatório amealhado aos autos foram produzidas por fonte independente da que culminou com o elemento informativo obtido por meio do reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitiva, de maneira que, ainda que o reconhecimento haja sido feito em desacordo com o modelo legal e, assim, não possa ser sopesado, nem mesmo de forma suplementar, para fundamentar a condenação do réu, certo é que houve outras provas, independentes e suficientes o

bastante, produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, para lastrear o decreto condenatório.
(...)”
(AgRg nos EDcl no HC 656.845-PR, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, J. 04/10/2022)

N
o caso
,
consta que

tanto a vítima quanto as testemunhas já conheciam
o
réu, ora
recorrente,
sendo desnecessário, portanto, o reconhecimento fotográfico.

Ademais
, r
epita
-se:
“
e
stabelecida a autoria através de outras provas independentes, que não apenas o reconhecimento realizado em sede de inquérito e confirmado em juízo, afasta-se a alegação de nulidade da condenação por violação do artigo 226 do Código de Processo Penal.”
(HC n. 720.605/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022)

À luz do exposto,
rejeito a preliminar.

É como me manifesto.

VOT
O –
MÉRITO

Conforme relatado, t
rata-se de Apelação Criminal interposta por
M
ILTON GABRIEL SANTOS MARTINS
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada pelo
MM.

Ju
iz Presidente do
Tribunal Popular do Júri de Vitória
(
fls.
280/284
),
q
ue,
após deliberação do
Conselho de Sentença

nos autos da
AÇÃO PENAL
deflagrada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
julgou procedente a pretensão punitiva
estatal
,

conden
ando
o apelante nas
iras
do art. 121, §2º, incisos
I
e V
I
,
c/c/ art. 14, II, do
Código Penal
(vítima Huglesson de Jesus Ribeiro)
,
art. 129,
caput
, do Código Penal (vítima Marcella Barcelos de Oliveira) e art. 244-B do ECRIAD (vítima Renan da Silva Siqueira), à pena de 21 (vinte e um) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Em razões
lançadas às
fls.
314/333
,
a defesa
aduz, preliminarmente, a nulidade do Júri por ausência de quesito essencial e nulidade do reconhecimento pessoal. No mérito, almeja a reforma da pena-base.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo à
re
análise
da dosimetria da pena-
base
aplicada ao acusado.

No caso em julgamento,
o recorrente foi condenado
pela
tentativa de homicídio qualificado
contra a vítima Huglesson de Jesus Ribeiro,
por
lesão corporal contra a
ofendida
Marcella Maria Barcelos de Oliveira
e
por
corrupção de menores
em face de
Renan da Silva Siqueira.

Quanto ao
homicídio
qualificado
,
04 (quatro) circunstâncias judiciais
previstas no art. 59 do Código Penal foram desvaloradas,
quais sejam:
culpabilidade, circunstâncias, personalidade e circunstâncias.

Inicialmente
,
destaco que

a

culpabilidade
diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta
do agente, apto a
autoriza
r uma
sanção
maior,
devendo

o
desvalor
s
er mantido
diante da
premeditação do crime.

Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça entende que
“a premeditação e o preparo do crime são fundamentos válidos a exasperar a pena-base, especialmente no que diz respeito à circunstância da culpabilidade (HC n. 413.372/MS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 15/2/2018) – (AgRg no AREsp n. 1.279.221/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 15/8/2018).”
(AgRg no REsp 1.753.304/PA, j. 16/10/2018)

Em prosseguimento,
a
personalidade

refere-se ao
p
erfil subjetivo
do agente
,
à existência de
caráter voltado à prática de infrações penais.
Na espécie, o juízo evidenciou que o recorrente
fazia da atividade criminosa seu meio de vida, tendo este afirmado em seu interrogatório que antes dos fatos, portava uma arma de fogo
de forma ilegal
(pistola .380 municiada com 10 munições) para se proteger
dos “
inimigos”,
negativação que deve ser conservada, já que em conformidade com a jurisprudência.

Por sua vez,
as
circunstâncias

são os fatores ligados ao tempo, ao lugar, ao modo de execução. São elementos que não compõem o crime, mas
influenciam em sua gravidade. O

juízo

negativou tal vetorial, ao
consider
ar
que
o
denunciado pulou o muro e invadiu a casa da vítima, local em que
esta
deveria sentir segurança, conforto e tranquilidade. Sustentou ainda que o crime foi cometido na frente de quatro menores de idade,
destacando o
desespero e
o
terror vivido
por estes, fundamentos suficientemente válidos para a manutenção do desvalor.

No que tange
às
consequências
extrapenais
,
consta que a vítima e sua família

tiveram que mudar de endereço
em decorrência do
medo do acusado e de seus comparsas e que encontram-
se
morando de favor na casa de um parente. Além disso, depreende-se que a esposa da vítima passou a ter crise de pânico e sua filha mais nova ficou traumatizada, situações
que
não podem
ser consideradas como desdobramento normal da conduta, permitindo a manutenção da
repercuss
ão
negativa.

Assim, c
onsiderando que a diferença entre a pena mínima e máxima para o crime de homicídio qualificado é de 18 (dezoito) anos,
a média para a desvaloração de cada circunstância deve ser de 02 (dois) anos e 03 (três) meses
, diante da pena abstrata prevista no tipo penal infringido, que varia de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão,

razão pela qual
mantém-se irretocável
a
pena
inicial

fixada
em
21
(
vinte e um
) anos de reclusão
.

Em relação ao
quantum
de aumento da pena-base p
ara
cada circunstância judicial desfavorável, importante observar a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
,
segundo a qual

“diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.”
(HC 592.109/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

Deste modo, m
antid
o

o

desvalor d
e 0
4
(
quatro
)

d
entre os
08

(
oito
)
vetor
e
s previstos no art. 59 do Código Penal, não
há que se falar em redução da
sanção
aplicada
na primeira etapa
da dosimetria,
eis que
arbitrada
dentro dos parâmetros legais e jurisprudenciais.

Quanto à
lesão corporal
(art. 129,
caput
, do CP), foram negativadas 05 (cinco) circunstâncias previstas no art. 59, sendo elas a culpabilidade, a personalidade, os motivos do crime, as circunstâncias e consequências extrapenais.

Neste ponto, l
evando em consideração a pena em abstrato
de 0
3
(três)
meses a
0
1
(um)
ano,
a média para

a negativação de
cada circunstância deve ser de
aproximadamente
0
1
(
um
)
mês
, motivo porque também deve ser mantida a sanção firmada em
08 (oito) meses e 18 (dezoito) dias

de detenção.

Por fim, quanto
ao crime de
corrupção de menores
, foram desvaloradas a culpabilidade, a personalidade e as circunstâncias.
Destarte, d
iante da pena abstrata de 01 (um) a 04 (quatro) anos de reclusão,
a

média
para cada circunstância

deve ser de
04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias.
Dessa maneira, conserva-se a pena inicial tal como arbitrada em
01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão.

Ante o exposto,
CONHEÇO
DO RECURSO E
NEGO O
PROVIMENTO

ALMEJADO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)