Tribunal: TJES
Processo: 0003893-22.2019.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Perdas e Danos
Data de julgamento: 2024-04-26

Ementa:
PROCESSO Nº 0003893-22.2019.8.08.0038

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE/EMBARGANTE: ANTONIO SERGIO DALARME

APELADO/EMBARGADO: BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPIRITO SANTO S/A

Advogados do(a) APELANTE: JOSE EUGENIO VALLANDRO - ES18614-A, LUIZ ANTONIO TARDIN RODRIGUES – ES7935-A

Advogado do(a) APELADO: ANDRE SILVA ARAUJO – ES12451-A

RELATORA: DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO

A C Ó R D Ã O

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – PREQUESTIONAMENTO – CONTRADIÇÕES. BEM DE FAMÍLIA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – OMISSÃO. LEILÃO EXTRAJUDICIAL. INTIMAÇÃO PESSOAL E NULIDADE DE INTIMAÇÃO POR EDITAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. LEILÃO ANULADO.

1. É dispensada a manifestação quanto ao pedido de prequestionamento, haja vista entendimento de que se consideram prequestionados todos os elementos constantes das razões recursais, ainda que não constem do acórdão.

2. A contradição se verifica quando no julgado se incluem proposições entre si inconciliáveis, não havendo, portanto, que se falar em contradição entre julgados distintos, ou entre a fundamentação e interpretação dada para decidir e a prova dos autos.

3. Com relação à omissão acerca da tese do aclaratório de que o leilão seria nulo por falta de intimação pessoal do devedor, com razão o embargante, eis que a questão não foi apreciada no julgamento do apelo.

4. De fato, embora exista prova de intimação por edital nos autos, não restou comprovado o esgotamento das tentativas de localização da parte para sua intimação pessoal, tendo-se se dado prosseguimento ao leilão com base em certidão de que o mesmo estaria em local incerto e não sabido apenas porque naquela ocasião o mesmo não foi localizado em sua residência, o que viola o rito dos
art. 26, § 3º
e 26-A
da Lei 9.514/97.

5
.
Efeitos infringentes aplicados para sanar a omissão e anular o leilão extrajudicial do bem por falta de notificação extrajudicial válida.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003893-22.2019.8.08.0038

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ANTONIO SERGIO DALARME

APELADO: BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPIRITO SANTO S/A

RELATOR(A):
DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PROCESSO Nº 0003893-22.2019.8.08.0038

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE/EMBARGANTE: ANTONIO SERGIO DALARME

APELADO/EMBARGADO: BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPIRITO SANTO S/A

Advogados do(a) APELANTE: JOSE EUGENIO VALLANDRO - ES18614-A, LUIZ ANTONIO TARDIN RODRIGUES – ES7935-A

Advogado do(a) APELADO: ANDRE SILVA ARAUJO – ES12451-A

RELATORA: DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO

A C Ó R D Ã O

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – PREQUESTIONAMENTO – CONTRADIÇÕES. BEM DE FAMÍLIA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – OMISSÃO. LEILÃO EXTRAJUDICIAL. INTIMAÇÃO PESSOAL E NULIDADE DE INTIMAÇÃO POR EDITAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. LEILÃO ANULADO.

1. É dispensada a manifestação quanto ao pedido de prequestionamento, haja vista entendimento de que se consideram prequestionados todos os elementos constantes das razões recursais, ainda que não constem do acórdão.

2. A contradição se verifica quando no julgado se incluem proposições entre si inconciliáveis, não havendo, portanto, que se falar em contradição entre julgados distintos, ou entre a fundamentação e interpretação dada para decidir e a prova dos autos.

3. Com relação à omissão acerca da tese do aclaratório de que o leilão seria nulo por falta de intimação pessoal do devedor, com razão o embargante, eis que a questão não foi apreciada no julgamento do apelo.

4. De fato, embora exista prova de intimação por edital nos autos, não restou comprovado o esgotamento das tentativas de localização da parte para sua intimação pessoal, tendo-se se dado prosseguimento ao leilão com base em certidão de que o mesmo estaria em local incerto e não sabido apenas porque naquela ocasião o mesmo não foi localizado em sua residência, o que viola o rito dos
art. 26, § 3º
e 26-A
da Lei 9.514/97.

5
.
Efeitos infringentes aplicados para sanar a omissão e anular o leilão extrajudicial do bem por falta de notificação extrajudicial válida.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0003893-22.2019.8.08.0038

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE/EMBARGANTE: ANTONIO SERGIO DALARME

APELADO/EMBARGADO: BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPIRITO SANTO S/A

Advogados do(a) APELANTE: JOSE EUGENIO VALLANDRO - ES18614-A, LUIZ ANTONIO TARDIN RODRIGUES – ES7935-A

Advogado do(a) APELADO: ANDRE SILVA ARAUJO – ES12451-A

RELATORA: DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO

V O T O

Como relatado, trata-se de Embargos de Declaração oposto por ANTONIO SERGIO DALARME em id. 6161011, contra o acórdão id. 6045367, o qual conheceu e negou provimento à Apelação de fls. 333/384. Em suas razões recursais, em suma, suscita a necessidade de prequestionamento. Ainda, aponta suposta existência de omissão sobre a alegada ausência de notificação pessoal do embargante, bem como contradição no tocante à análise da impenhorabilidade rural à luz da prova produzida nos autos e sobre a configuração do direito à dita proteção à luz do Tema 961 do C. STF.

Considerando que endosso a corrente segundo a qual a não constatação dos vícios arguidos pela parte embargante ensejam, em tese, o desprovimento dos embargos declaratórios, não impedindo seu conhecimento, desde logo conheço do presente recurso, por estarem presentes os requisitos de sua admissibilidade.

Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC), é cabível a oposição de embargos de declaração em face das decisões judiciais nas quais for observada obscuridade, omissão, contradição ou erro material. Trata-se, portanto, de recurso de fundamentação vinculada, de sorte que a mera irresignação da parte embargante não se revela suficiente para ensejar o acolhimento dos aclaratórios.

Tecidas tais elucidações, consigno que, após analisar com acuidade os embargos opostos, concluí ser o caso de negar-lhes provimento, senão vejamos.

Passando às razões do pleito em apreciação, registro desde logo a dispensa de manifestação quanto ao pedido de prequestionamento, haja vista entendimento de que se consideram prequestionados todos os elementos constantes das razões recursais, ainda que não constem do acórdão. Tal é o que se verifica no recente julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – VÍCIO DE OMISSÃO – PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO – INEXISTÊNCIA – TESE ENFRENTADA DIRETAMENTE NO DECISUM RECORRIDO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. É cediço que os embargos têm por finalidade completar a decisão omissa, ou ainda, clareá-la, dissipando obscuridade ou contradição. Logo, não possui caráter substitutivo da decisão Embargada, mas sim integrativo ou aclaratório 2.
Mesmo nos embargos de declaração com a finalidade exclusiva de prequestionamento, devem ser observados os limites traçados pelo artigo 1.022 do CPC
. Exatamente nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça ao determinar que os embargos declaratórios opostos com objetivo de prequestionamento de matéria constitucional para interposição de recurso extraordinário não podem ser acolhidos se ausente omissão, pena, ainda, de configurar usurpação da competência constitucionalmente atribuída ao Supremo Tribunal Federal. 3.
Não é necessária a indicação numérica específica no acórdão recorrido dos artigos que pretende-se prequestionar, de modo que a decisão que versa em seu mérito sobre os tema tratado nos artigos indicados é suficiente para ensejar seu prequestionamento
. 4. Não vislumbro a existência de vício de omissão a ser sanado no acórdão recorrido, uma vez que enfrentou todas as teses suscitadas pelo embargante em sede de razões de apelação. 5. Recurso conhecido improvido. (TJ/ES, Data: 18/May/2023, Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas, Número: 0000341-39.2020.8.08.0030, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Anulação).

Assim, restando desde logo afastado este ponto à luz do precedente citado quanto à desnecessidade de prequestionamento por meio de aclaratório, verifico que persistem as alegações de omissão e contradição.

Para melhor compreensão da questão, rememoro que, em suma, a Apelação ora analisada visava a reforma da r. sentença de primeiro grau que, nos autos da ação revisional de cédula de crédito bancário em análise, julgou improcedentes os pedidos constantes na inicial, mormente aquele que pretendia a suspensão do leilão das terras entendidas pelo Apelante como impenhorável, a prorrogação da dívida nos termos da Resolução 4.591/2017 do BACEN e art. 36 da Lei 13.606/2018 e a consequente renegociação da dívida com a declaração da nulidade da alienação fiduciária incidente sobre o bem.

Acerca dos vícios apontados no presente recurso atinentes à suposta contradição, de acordo com lição de José Carlos Barbosa Moreira, a contradição é verificada quando no julgado se incluem proposições entre si inconciliáveis, não havendo, portanto, que se falar em contradição entre julgados distintos, entre a prova nos autos etc. (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. V, 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 550).

Neste tocante, analisando o contexto do julgamento, denota-se de forma clara que as matérias alegadas não configuram como vício de contradição por não tratarem de proposições conflitantes entre os termos do próprio julgado.

O primeiro ponto apontado no Embargos de Declaração diz respeito à suposta contradição no tocante à análise da impenhorabilidade rural, que entende-se ter restado comprovada nos autos.

Trata-se de nítido inconformismo acerca do entendimento e interpretação deste E. Tribunal, o que não é passível de análise por esta via.

Ainda, aponta-se contradição do julgamento com a proteção conferida à pequena propriedade rural laborada pela família à luz do Tema 961 do C. STF.

Neste ponto, imperioso frisar que inexiste vício de contradição entre o teor de decisões diversas.

Portanto, não há que se falar em vício de contradição passível por esta via, mormente porque ao analisar a questão, foi expressamente rejeitado o argumento,
in verbis
(ids. 5682258 e 5998098, respectivamente):

“
Finalmente, forceja a parte apelante pela decretação da impenhorabilidade do bem como de família, ao passo que a entidade bancária credora afirma que a
res
estaria alienada fiduciariamente segundo as raias da Lei 8.009/90.

Inarredável o entendimento anunciado na sentença, fundamentado em sólidos precedentes do c. STJ, ao apontar que em não havendo vícios no negócio jurídico ajustado entre as partes o negócio é válido, sendo afastada da lógica da Lei 8.009/90 e da impenhorabilidade do bem de família por não confundir-se com a alienação fiduciária em garantia.

Senão vejamos:

[...]
A jurisprudência desta Corte reconhece que a proteção legal conferida ao bem de família pela Lei n. 8.009/90 não pode ser afastada por renúncia do devedor ao privilégio, pois é princípio de ordem pública, prevalente sobre a vontade mani1estada.
4. A regra de impenhorabilidade aplica às situações de uso regular do direito. O abuso do direito de propriedade, a fraude e a má-fé 4 proprietário devem ser reprimidos, tornando ineficaz a norma protetiva, que não pode tolerar e premiar a atuação do agente em desconformidade com o ordenamento jurídico. 5. A propriedade fiduciária consiste na transmissão condicional daquele direito, convencionada entre o alienante (fiduciante), que transmite a propriedade, e o adquirente (fiduciário), que dará ao bem a destinação específica, quando implementada na condição ou para o fim de determinado termo. 6. Vencida e não paga, no todo em pa4e, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á a propriedade do imóvel em nome o fiduciário, consequência ulterior, prevista, inclusive, na legislação de regência. 7. Sendo a alienante pessoa dotada de capacidade civil, que livremente optou por dar seu único imóvel, residencial, em garantia a um contrato de mútuo Favorecedor de pessoa diversa, empresa jurídica da qual é única sócia,
não se admite a proteção irrestrita do bem de família se esse amparo significar o alijamento da garantia após o inadimplemento o do débito, contrariando a ética e a boa-fé, indispensáveis em todas as relações negociais.
8. Recurso especial não pr vido. (REsp 1559348/DF, Rei. Ministro LUIS FLIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18 06/2019, DJe 05/08/2019)

Desta maneira, entendeu o STJ que não seria admissível dar o bem em garantia fiduciária, sabendo ser ele único e, em tese protegido como de família, e, valendo-se de tal prerrogativa, ao não fazer adimplir a dívida adquirida livremente, alegar-se a impenhorabilidade daquilo que usou como garantia para a concessão do crédito.”

“
Ademais, não tem incidência, na relação jurídica discutida, a teoria da imprevisão, tampouco a impenhorabilidade do bem de família, por se tratar de bem garantido por alienação fiduciária, a teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como segue:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE SENTENÇA. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE DE IMÓVEL LIVREMENTE DADO EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA AFASTADA. PRECEDENTES. VEDAÇÃO AO COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. CAUÇÃO. DISPENSA. AUSÊNCIA DE RISCO DE GRAVE DANO, DE DIFÍCIL OU INCERTA REPARAÇÃO. AGRAVO DO ART. 1.042 DO CPC JÁ JULGADO. EXCEÇÃO DO ART. 521, III, DO CPC. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Por caracterizar comportamento contraditório e que fere a ética e a boa-fé das relações negociais, não se reconhece a impenhorabilidade do bem de família quando o devedor fiduciante aliena fiduciariamente o bem, que sabidamente era de residência familiar. Precedentes.
2. É dispensada a caução em execução provisória que importe a transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real, quando inexiste risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação, tendo em vista o não conhecimento do agravo do art. 1.042 do CPC pelo Colegiado competente. Precedentes. 3. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser mantido. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.962.657/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023.)

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
acompanho o douto Desembargador Relator para negar provimento ao apelo.”

Já a omissão sustentada nos autos, refere-se à suposta ausência de manifestação quanto à tese de nulidade do leilão por ausência de notificação pessoal do embargante.

Neste tocante, veja-se, argumentou-se na Apelação a ausência de notificação pessoal do Apelante acerca leilão extrajudicial do bem pelo banco.

Ao reler atentamente os votos que compõe o acórdão embargado,
resta evidente a omissão sobre a questão
, que, portanto, passo a apreciar para fins de sanar tal vício.

Segundo a tese sustentada na Apelação, o Agravo de Instrumento n.º 0004086-37.2019.8.08.0038 interposto nestes mesmos autos num momento anterior da tramitação, contra o deferimento da tutela de primeiro grau, restou desprovido, mantendo-se assim a tutela que determinou a suspensão do Leilão Público do Imóvel em questão por falta de notificação pessoal. O principal ponto para tanto foi, como se verifica em consulta aos referidos autos, o fato de a certidão de que o autor estaria em local incerto e não sabido ter se baseado no fato de que o devedor não estaria em casa no momento da diligência.

Prosseguindo, a sentença de piso entendeu pela regularidade da intimação por edital do mutuário ante a informação do Tabelião do Cartório de Nova Venécia/ES de que a parte estaria em local incerto e não sabido, pelo que seria lícita a intimação do mesmo realizada por edital mediante publicação em jornal de ampla circulação (fls. 215-verso e seguintes).

Registre-se que a sentença, além de tratar de análise em cognição exauriente, não está adstrita à análise realizada em sede de cognição sumária.

Todavia, no caso em questão, o entendimento consignado em sentença, ainda que posterior ao julgamento do referido Agravo de Instrumento, não se deu com base em provas novas ou fundamentos diversos. Ao contrário, adotou como premissa a fé pública da certidão do cartorário em conclusão diametralmente oposta a desta E. Câmara no julgamento do dito Agravo, de que a conclusão em questão se deu de forma equivocada apenas por não estar o devedor em casa no momento da tentativa de intimação.

Ocorre que é pacífico no âmbito deste Sodalício que seria necessário o esgotamento das tentativas de intimação pessoal para que a intimação editalícia se dê validamente,
in verbis
:

DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL NA AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO DE COMPRA, VENDA E FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. LEI Nº 9.514/97. INTIMAÇÃO EDITALÍCIA. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE EM FAVOR DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE DA INTIMAÇÃO PESSOAL DOS DEVEDORES PARA PURGAÇÃO DA MORA. ESGOTAMENTO DAS DILIGÊNCIAS. INOBSERVÂNCIA NO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. Nos termos da orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “a intimação por edital para fins de purgação da mora no procedimento de alienação fiduciária de coisa imóvel pressupõe o esgotamento de todas as possibilidades de localização do devedor. A intimação pessoal, por sua vez, pode ser realizada de 3 maneiras: i) por solicitação do Oficial de Registro de Imóveis; ii) por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la; ou iii) pelo correio, com aviso de recebimento, sendo essa a melhor interpretação da norma contida no art. 26, § 3º, da Lei 9.514/97” (STJ; REsp n. 1.906.475/AM, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 20/5/2021). II. Na hipótese vertente, o Recorrido não logrou êxito em demonstrar o esgotamento de todas as diligências possíveis destinadas à localização dos devedores em momento prévio à realização da intimação por Edital, porquanto apenas comprovada a tentativa de intimação pessoal “por solicitação do Oficial de Registro de Imóveis” (fl. 17) e “por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la” (fl. 128). III. A rigor, os autos não revelam a existência de prova documental apta a demonstrar a efetiva tentativa de intimação pessoal via correios, com aviso de recebimento, e destinação correspondente ao endereço informado quando da contratação, notadamente diante das razões noticiadas pelos Recorrentes, segundo as quais sempre residiram no imóvel referenciado, a hipótese, cuja situação, concessa máxima vênia, importa em violação ao disposto no artigo 26, § 3º, da Lei nº 9.514/97. IV. Apelação Cível conhecida e provida. Sentença reformada. (TJ/ES, Data: 28/Nov/2023, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Número: 0019089-02.2019.8.08.0048, Magistrado: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Financiamento de Produto).

A luz do exposto, registro que não foi comprovada a tentativa de intimação no outro endereço do devedor, que é o próprio imóvel rural em questão, nem mesmo o banco comprovou ter enviado notificação com carta com AR ao devedor. Por fim, não houve também tentativa pela diligência do próprio Cartório em realizar outras tentativas de intimação em dias e horários diversos. Por fim, o Apelante demonstrou que, de fato, o endereço em questão é o seu domicílio.

Por todo o exposto, não há como fugir da conclusão de que o leilão em comento deve ser anulado por falta de notificação regular, ou seja, por ofensa ao procedimento previsto no art. 26, § 3º e 26-A da Lei 9.514/97.

Consectário do exposto,
CONHEÇO
do aclaratório e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao mesmo para reconhecer a omissão quanto à alegação de ausência de notificação pessoal do devedor e,
aplicando efeitos infringentes, suprir o vício para restar parcialmente provido o apelo e declarar nulo o leilão do bem, consoante a fundamentação retro
.

É como voto.

Vitória/ES, na data da assinatura do ato.

HELOÍSA CARIELLO

DESEMBARGADORA CONVOCADA

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)