Tribunal: TJES
Processo: 5004221-64.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Reintegração ou Readmissão
Data de julgamento: 2024-06-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
.
MANDADO DE SEGURANÇA. CURSO DE APERFEIÇOAMENTO DE SARGENTOS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO 2023. ELIMINAÇÃO NO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF). SEQUELAS DE LESÕES PROVOCADAS EM ACIDENTE DE SERVIÇO QUE OBSTAM A REALIZAÇÃO DE TODAS AS PROVAS FÍSICAS. PARTICIPAÇÃO DO TAF EM PROCESSOS DE PROMOÇÃO NA CARREIRA ANTERIORES EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PREVISÃO LEGAL E REGULAMENTAR REVOGADAS. PROIBIÇÃO DO RETROCESSO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E SOCIAIS. MÍNIMO EXISTENCIAL DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA, RAZOABILIDADE E ISONOMIA. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO
SEM AFRONTA AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES.
RECURSO
DES
PROVIDO

E SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1)
O Teste de Aptidão Física tem por escopo verificar a capacidade física do militar estadual para o exercício da função que pretende desempenhar e, por isso, é considerado requisito indispensável para participar dos cursos de aperfeiçoamento e habilitação dos Cabos e Sargentos da PMES, em consonância com o disposto no art. 20,
caput
e § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 911/2019, que dispõe sobre a promoção das praças e dos oficiais dos quadros da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo. Ocorre que, nos termos do § 2º, do art. 20, da Lei Complementar Estadual nº 911/2019,
“
Para ser submetido ao TAF é indispensável que o militar estadual seja considerado apto pela JMS, em inspeção de saúde específica, sendo eliminado do respectivo processo de seleção se for considerado inapto”
. Em outras palavras, somente poderá participar do Teste de Aptidão Física o militar que esteja em plenas condições de saúde, situação que se não for constatada, em regra, acarretará sua eliminação do processo de seleção, uma vez que aquele exame é requisito essencial para participação no processo de promoção na carreira das praças e dos oficiais da PMES.

2
)
Na hipótese, o apelado demonstrou que foi considerado apto pela Junta Militar de Saúde, tanto que exerce normalmente suas funções de 1º Sargento da PMES e foi convocado para se submeter ao TAF do CAS 2023, todavia sem que a Administração Castrense estabelecesse determinadas restrições para evitar a desigualdade material entre os candidatos, por possuir sequelas oriundas de acidente de serviço reconhecidas pelo Poder Público, o que acarretou sua precoce eliminação no mencionado processo seletivo de promoção.

3
)
Até a edição do mencionado Decreto Estadual nº 1.582-S/2021, que revogou a Portaria nº 538-R/2011, a legislação estadual que regulamentava o processo de promoção na carreira dos militares capixaba excepcionava a regra prevista no § 2º, do art. 20, da Lei Complementar Estadual nº 911/2019, aos militares acidentados em serviço ou cuja lesão tivesse relação de causa e efeito com o serviço, hipótese a qual poderia ensejar 02 (duas) situações: i) se a lesão do militar acarretasse sua incapacidade total para o serviço, resultando, inclusive, no seu afastamento da atividade policial, teria direito à remarcação de nova data para realização do TAF até o resultado final do processo de seleção do curso pleiteado ou, caso não fosse possível a remarcação neste período e tivesse sido aprovado dentro das vagas, teria direito a reserva de vaga no próximo processo de promoção, bastando apenas participar do TAF (art. 20, §§ 7º e 8º, da LCE nº 911/2019) – hipótese permanece regulamentada por lei vigente; ii) se a lesão do militar provocasse apenas sua incapacidade parcial para o serviço, de forma que permanecesse desempenhando regularmente a atividade policial, teria direito a realizar o TAF em condições especiais a serem definidas pela Junta Militar de Saúde, conforme as peculiaridades do caso (arts. 1º, 2º e 3º, todos da Portaria nº 538-R/2011, e revogado art. 23 da LCE nº 705/2013).

4
)
A revogação da Portaria nº 538-R/2011, que permitia a realização do teste de aptidão física em processo interno de promoção na PMES com restrições, pelo Decreto Estadual nº 1.582-S/2021, sem a indicação da motivação para tanto e a substituição da regulamentação da matéria por novo ato normativo, ensejou afronta ao princípio da proibição do retrocesso de direitos fundamentais e sociais, uma vez que teria havido retrocesso na proteção e defesa da vedação de qualquer conduta discriminatória ao trabalhador portador de deficiência (art. 7º, inciso XXXI, da CF/88), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF/88) e da isonomia (arts. 5º,
caput
e inciso I, e 37,
caput
, da CF/88).

5
)
A adoção desta medida objetiva possibilitar, não o ingresso de pessoa portadora de deficiência nos quadros da Corporação Militar, mas, sim, a ascensão funcional daquele militar que não consegue realizar todas as provas do teste de aptidão física em decorrência de lesão oriunda de acidente em serviço, mas que trabalha normalmente nas atividades operacionais e administrativas da PMES, por ter sido considerado apto pela Junta Militar de Saúde, o que efetiva os princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade, motivo pelo qual poderia ter o Estado apelante permitido que o apelado participasse do TAF do CAS 2023 em condições especiais, ainda que a Portaria nº 538-R/2011 tenha sido revogada, sem que isso importasse em ofensa ao postulado da legalidade, já que não pode haver retrocesso de direito fundamental ou social já implementado.

6
)
A realização do TAF em condições especiais não ofende o princípio constitucional da isonomia, pois, ao contrário de beneficiar candidato em detrimento dos demais, busca equalizar situação desigual, ao permitir que militar que se acidentou em serviço também possa participar do processo de promoção na carreira em condições iguais aos demais militares, sendo exatamente esta a noção da igualdade material buscada pela Constituição da República.

7
)
Recurso desprovido e sentença mantida em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004221-64.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DELIELSON ARAUJO GRACILIANO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
.
MANDADO DE SEGURANÇA. CURSO DE APERFEIÇOAMENTO DE SARGENTOS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO 2023. ELIMINAÇÃO NO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF). SEQUELAS DE LESÕES PROVOCADAS EM ACIDENTE DE SERVIÇO QUE OBSTAM A REALIZAÇÃO DE TODAS AS PROVAS FÍSICAS. PARTICIPAÇÃO DO TAF EM PROCESSOS DE PROMOÇÃO NA CARREIRA ANTERIORES EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PREVISÃO LEGAL E REGULAMENTAR REVOGADAS. PROIBIÇÃO DO RETROCESSO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E SOCIAIS. MÍNIMO EXISTENCIAL DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA, RAZOABILIDADE E ISONOMIA. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO
SEM AFRONTA AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES.
RECURSO
DES
PROVIDO

E SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1)
O Teste de Aptidão Física tem por escopo verificar a capacidade física do militar estadual para o exercício da função que pretende desempenhar e, por isso, é considerado requisito indispensável para participar dos cursos de aperfeiçoamento e habilitação dos Cabos e Sargentos da PMES, em consonância com o disposto no art. 20,
caput
e § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 911/2019, que dispõe sobre a promoção das praças e dos oficiais dos quadros da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo. Ocorre que, nos termos do § 2º, do art. 20, da Lei Complementar Estadual nº 911/2019,
“
Para ser submetido ao TAF é indispensável que o militar estadual seja considerado apto pela JMS, em inspeção de saúde específica, sendo eliminado do respectivo processo de seleção se for considerado inapto”
. Em outras palavras, somente poderá participar do Teste de Aptidão Física o militar que esteja em plenas condições de saúde, situação que se não for constatada, em regra, acarretará sua eliminação do processo de seleção, uma vez que aquele exame é requisito essencial para participação no processo de promoção na carreira das praças e dos oficiais da PMES.

2
)
Na hipótese, o apelado demonstrou que foi considerado apto pela Junta Militar de Saúde, tanto que exerce normalmente suas funções de 1º Sargento da PMES e foi convocado para se submeter ao TAF do CAS 2023, todavia sem que a Administração Castrense estabelecesse determinadas restrições para evitar a desigualdade material entre os candidatos, por possuir sequelas oriundas de acidente de serviço reconhecidas pelo Poder Público, o que acarretou sua precoce eliminação no mencionado processo seletivo de promoção.

3
)
Até a edição do mencionado Decreto Estadual nº 1.582-S/2021, que revogou a Portaria nº 538-R/2011, a legislação estadual que regulamentava o processo de promoção na carreira dos militares capixaba excepcionava a regra prevista no § 2º, do art. 20, da Lei Complementar Estadual nº 911/2019, aos militares acidentados em serviço ou cuja lesão tivesse relação de causa e efeito com o serviço, hipótese a qual poderia ensejar 02 (duas) situações: i) se a lesão do militar acarretasse sua incapacidade total para o serviço, resultando, inclusive, no seu afastamento da atividade policial, teria direito à remarcação de nova data para realização do TAF até o resultado final do processo de seleção do curso pleiteado ou, caso não fosse possível a remarcação neste período e tivesse sido aprovado dentro das vagas, teria direito a reserva de vaga no próximo processo de promoção, bastando apenas participar do TAF (art. 20, §§ 7º e 8º, da LCE nº 911/2019) – hipótese permanece regulamentada por lei vigente; ii) se a lesão do militar provocasse apenas sua incapacidade parcial para o serviço, de forma que permanecesse desempenhando regularmente a atividade policial, teria direito a realizar o TAF em condições especiais a serem definidas pela Junta Militar de Saúde, conforme as peculiaridades do caso (arts. 1º, 2º e 3º, todos da Portaria nº 538-R/2011, e revogado art. 23 da LCE nº 705/2013).

4
)
A revogação da Portaria nº 538-R/2011, que permitia a realização do teste de aptidão física em processo interno de promoção na PMES com restrições, pelo Decreto Estadual nº 1.582-S/2021, sem a indicação da motivação para tanto e a substituição da regulamentação da matéria por novo ato normativo, ensejou afronta ao princípio da proibição do retrocesso de direitos fundamentais e sociais, uma vez que teria havido retrocesso na proteção e defesa da vedação de qualquer conduta discriminatória ao trabalhador portador de deficiência (art. 7º, inciso XXXI, da CF/88), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF/88) e da isonomia (arts. 5º,
caput
e inciso I, e 37,
caput
, da CF/88).

5
)
A adoção desta medida objetiva possibilitar, não o ingresso de pessoa portadora de deficiência nos quadros da Corporação Militar, mas, sim, a ascensão funcional daquele militar que não consegue realizar todas as provas do teste de aptidão física em decorrência de lesão oriunda de acidente em serviço, mas que trabalha normalmente nas atividades operacionais e administrativas da PMES, por ter sido considerado apto pela Junta Militar de Saúde, o que efetiva os princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade, motivo pelo qual poderia ter o Estado apelante permitido que o apelado participasse do TAF do CAS 2023 em condições especiais, ainda que a Portaria nº 538-R/2011 tenha sido revogada, sem que isso importasse em ofensa ao postulado da legalidade, já que não pode haver retrocesso de direito fundamental ou social já implementado.

6
)
A realização do TAF em condições especiais não ofende o princípio constitucional da isonomia, pois, ao contrário de beneficiar candidato em detrimento dos demais, busca equalizar situação desigual, ao permitir que militar que se acidentou em serviço também possa participar do processo de promoção na carreira em condições iguais aos demais militares, sendo exatamente esta a noção da igualdade material buscada pela Constituição da República.

7
)
Recurso desprovido e sentença mantida em remessa necessária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação cível, bem como manter a sentença em remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
remessa necessária
e de recurso de
apelaç
ão
cíve
l
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
em contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (ID 7255501) que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
Delielson Araújo Graciliano
em face de ato dito coator praticado pelo
Comandante Geral da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo
, concedeu a ordem postulada para, ratificando a tutela provisória deferida anteriormente, declarar a nulidade do ato administrativo que considerou o apelado como inapto, determinando que a autoridade coatora o reconvoque para o TAF do Processo Seletivo do Curso de Aperfeiçoamento de Sargentos (CAS-2023) e que se abstenha de aplicar ao impetrante a prova de agilidade, corrida de 2.400m e apoio/flexão, no referido teste, e que, em caso de aprovação, permita sua participação nas demais etapas do CAS, inclusive a simbólica no ato solene de formatura.

Depreende-se dos elementos probatórios colacionados aos autos que o apelado exerce a graduação de 1º Sargento da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo e estava participando do concurso interno para promoção a graduação de Subtenente da PMES, conforme Curso de Aperfeiçoamento de Sargentos (CAS 2023), que teve seu início em 02/09/2022, mediante publicação da Diretriz nº 001/2022.

Durante o trâmite do certame, mais precisamente em 21/12/2022 (BECG nº 051/2022), foi convocado para realização do Teste de Aptidão Física (TAF), composto pelos exercícios de agilidade, corrida de 2.400m (dois mil e quatrocentos metros), apoio de frente a abdominal, todavia não conseguiu executar todos eles nas mesmas condições dos demais candidatos, por ser portador de sequela oriunda de acidente de serviço ocorrido em 20/06/1997, enquanto participava de policiamento ostensivo, fato devidamente registrado em Atestado de Origem, circunstância esta que, apesar de limitá-lo, não o impede de exercer a atividade policial.

Alega o apelado que sua eliminação do CAS 2023, por ter recebido nota 0 (zero) na prova de agilidade, na forma do art. 20, § 5º, da LCE nº 911/2019, e do item 10.10 do Diretriz nº 001/2022
1
, teria sido ilegal, pois a própria PMES, em publicação contida no item 3.1.10 do BGPM nº 033, de 13/07/2017, já havia atestado que ele não possuía condições de ser submetido as provas de corrida, barra e apoio, noutro processo interno de promoção, com amparo na revogada Portaria nº 538-R/2011/PMES, a qual conferia amparo à realização de TAF em modalidade restrita, o que não se repetiu na Portaria nº 914-R/2021 (Manual de Aplicação do TAF na PMES), que considera apenas as diferenças de sexo e idade, não existindo, porém, qualquer distinção para aqueles que se acidentaram em serviço, o que violaria os princípios da isonomia, proporcionalidade, finalidade e razoabilidade (arts. 5º,
caput
, e 37,
caput
, da CF/88).

Diante deste cenário e com base em laudo elaborado por médico ortopedista, confirmando que as sequelas do acidente de serviço ainda o incapacitam para realizar determinadas atividades físicas, o apelado impetrou mandado de segurança postulando a declaração de invalidade do ato que o considerou inapto, objetivando sua continuação no Processo Seletivo do Curso de Aperfeiçoamento de Sargentos (CAS 2023), mediante realização do TAF sem a prova de agilidade, corrida de 2.400 metros e apoio, ou seja, para que seja submetido tão somente a prova do abdominal remador.

Por considerar que seria um contrassenso eliminar o apelado do CAS 2023 em decorrência de exigir a sua participação em todas as provas do teste de aptidão física, apesar de possuir sequelas oriundas de acidente em serviço que o incapacitam para as provas de agilidade, corrida e apoio, e que permanece exercendo regularmente suas funções de policial militar, o magistrado
a quo
deferiu liminarmente a tutela provisória para permitir que o recorrido faça novo TAF com restrições, amparado nos princípios da razoabilidade e da isonomia, cujo
decisum
foi confirmado nesta instância revisora por meio do julgamento do Agravo de Instrumento nº 5002707-51.2023.8.08.0000, e, posteriormente proferiu sentença concedendo a segurança postulada para declarar a invalidade daquele ato administrativo, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pelo Estado e o reexame obrigatório do
decisum
.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se, portanto, em avaliar se o apelado possui o direito líquido e certo de realizar novo Teste de Aptidão Física (TAF) em certame interno de promoção da Polícia Militar com restrições, apesar de inexistir atualmente regulamentação a respeito da matéria após a revogação da Portaria nº 538-R/2011/PMES. E
a questão já foi objeto de análise por esta colenda Câmara Cível em âmbito de cognição sumária no
julgamento do Agravo de Instrumento nº 5002707-51.2023.8.08.0000, sob a minha relatoria, oportunidade em que foi reconhecida a probabilidade do direito líquido e certo do recorrido
, inexistindo novos argumentos ou teses expostas pelo Estado apelante que justifiquem a modificação do convencimento externado naquela ocasião, conforme passo a expor.

O Teste de Aptidão Física tem por escopo verificar a capacidade física do militar estadual para o exercício da função que pretende desempenhar e, por isso, é considerado
requisito
indispensável
para participar dos cursos de aperfeiçoamento e habilitação dos Cabos e Sargentos da PMES, em consonância com o disposto no art. 20,
caput
e § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 911/2019
2
, que dispõe sobre a promoção das praças e dos oficiais dos quadros da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo.

Ocorre que, nos termos do § 2º, do art. 20, da Lei Complementar Estadual nº 911/2019,
“
Para ser submetido ao TAF é indispensável que o militar estadual seja considerado apto pela JMS, em inspeção de saúde específica, sendo eliminado do respectivo processo de seleção se for considerado inapto”
. Em outras palavras, somente poderá participar do Teste de Aptidão Física o militar que esteja em plenas condições de saúde, situação que se não for constatada,
em regra
, acarretará sua eliminação do processo de seleção, uma vez que aquele exame é requisito essencial para participação no processo de promoção na carreira das praças e dos oficiais da PMES.

Na hipótese, o apelado demonstrou que foi considerado apto pela Junta Militar de Saúde, tanto que exerce normalmente suas funções de 1º Sargento da PMES e foi convocado para se submeter ao TAF do CAS 2023, todavia sem que a Administração Castrense estabelecesse determinadas restrições para evitar a desigualdade material entre os candidatos, o que acarretou sua precoce eliminação no mencionado processo seletivo de promoção.

Muito embora esteja apto para exercer a função militar, o apelado possui sequelas oriundas de acidente em serviço, ocorrido no ano de 1997 e reconhecido em Atestado de Origem pela Corporação, que o impedem de realizar determinadas atividades físicas,
tanto que a própria Administração Castrense estava possibilitando que ele realizasse o TAF com restrições em processos seletivos de promoções anteriores
, amparado na Portaria nº 538-R/2011, o que foi reforçado pelo laudo elaborado, em 2023 (época da impetração do
mandamus
), pelo médico ortopedista que o acompanha.

Apesar disso,
a Corporação Militar exigiu que o
apelado
realizasse o TAF do CAS 2023 nas mesmas condições dos demais militares
, isto é, sem observar as limitações físicas do recorrido originadas de acidente em serviço, sob o motivo que a Portaria nº 538-R/2011, que subsidiaria a realização do TAF com restrições, foi revogada pelo Decreto Estadual nº 1.582-S, de 02/08/2021, o que acarretou sua eliminação do certame por não conseguir realizar a prova de agilidade.

Até a edição do mencionado Decreto Estadual nº 1.582-S/2021, a legislação estadual que regulamentava o processo de promoção na carreira dos militares capixaba excepcionava a regra prevista no § 2º, do art. 20, da Lei Complementar Estadual nº 911/2019, aos
militares
acidentados em serviço ou cuja lesão t
ivesse
relação de causa e efeito com o serviço
, hipótese a qual poderia ensejar
02 (duas) situações
:
i)
se a lesão do militar acarretasse sua
incapacidade total
para o serviço, resultando, inclusive, no seu afastamento da atividade policial,
ter
ia
direito à remarcação de nova data para realização do TAF até o resultado final do processo de seleção do curso pleiteado
ou, caso
não
fosse
possível a remarcação neste período e t
ivesse
sido aprovado dentro das vagas, ter
ia
direito a reserva de vaga no próximo processo de promoção, bastando apenas participar do TAF
(art. 20, §§ 7º e 8º, da LCE nº 911/2019
3
) – hipótese permanece regulamentada por lei vigente;
ii)
se a lesão do militar provocasse apenas sua
incapacidade parcial
para o serviço, de forma que permanecesse desempenhando regularmente a atividade policial,
ter
ia
direito a realizar o TAF em condições especiais a serem definidas pela Junta Militar de Saúde
, conforme as peculiaridades do caso (arts. 1º, 2º e 3º, todos da Portaria nº 538-R/2011
4
, e revogado art. 23 da LCE nº 705/2013
5
).

Como se vê, ao longo dos últimos anos, a legislação estadual assegurava ao militar portador de incapacidade parcial que estivesse desempenhando regularmente a atividade policial o direito de realizar o teste de aptidão física em processos seletivos internos de promoção em condições especiais, observando-se suas limitações físicas, justamente para evitar que fosse prejudicado durante sua carreira por lesão originada em acidente de serviço, o que, aliás, estava sendo reconhecido em favor do apelado, que realizou TAF em processos de promoção anteriores com restrições indicadas expressamente pela própria Administração Castrense.

A revogação da Portaria nº 538-R/2011, que permitia a realização do teste de aptidão física em processo interno de promoção na PMES com restrições, pelo Decreto Estadual nº 1.582-S/2021, sem a indicação da motivação para tanto e a substituição da regulamentação da matéria por novo ato normativo,
ensejou afronta ao princípio da proibição do retrocesso de direitos fundamentais e sociais
, uma vez que teria havido retrocesso na proteção e defesa da vedação de qualquer conduta discriminatória ao trabalhador portador de deficiência (art. 7º, inciso XXXI, da CF/88
6
), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF/88) e da isonomia (arts. 5º,
caput
e inciso I, e 37,
caput
, da CF/88).

O princípio da vedação ao retrocesso de direitos fundamentais e sociais obsta a implementação de políticas estatais de enfraquecimento ou flexibilização daqueles, de forma que, ainda que haja a revogação das normas que os consagram ou a substituição dessas normas por outras que não ofereçam garantias com eficácia equivalente, aquilo que foi regulamentado efetivando a sua implementação não deixará de ser reconhecido, em respeito ao efeito
cliquet
dos direitos fundamentais e sociais.

Em outras palavras, o princípio da proibição ao retrocesso limita a reversibilidade dos direitos adquiridos, sob pena de afronta aos postulados da legítima confiança e da segurança jurídica dos cidadãos, de forma que o núcleo essencial dos direitos já realizados e efetivados por meio de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo indevida a sua supressão sem a criação de outros atos legislativos alternativos ou compensatórios.

Ao discorrer sobre a matéria, o ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal Ricardo Lewandowski leciona que
“O princípio da proibição do retrocesso, portanto, impede que, a pretexto de superar dificuldades econômicas, o Estado possa, sem uma contrapartida adequada, revogar ou anular o núcleo essencial dos direitos conquistados pelo povo. É que ele corresponde ao mínimo existencial, ou seja, ao conjunto de bens materiais e imateriais sem o qual não é possível viver com dignidade.”
(Proibição do retrocesso. Ricardo Lewandowski. Folha de São Paulo. Opinião. 01/02/2018).

É verdade que o TAF dos processos seletivos internos de promoção na carreira dos militares deve ser aplicado segundo normas editadas pela Corporação, o que ocorre, em regra, pela publicação de Portarias redigidas pelo Comandante Geral da PMES, com base na discricionariedade administrativa. Acontece que, há vários anos, a Administração Castrense, no escopo de efetivar os postulados constitucionais da dignidade da pessoa humana, da isonomia e da proteção e inclusão das pessoas portadores de deficiência, estabeleceu critérios de forma a possibilitar que o militar considerado apto em inspeção de saúde, mas com sequelas provenientes de acidente em serviço que o incapacitam apenas parcialmente, tanto que permanece exercendo suas funções como policial, realize o TAF de forma diferenciada, conquista esta que não pode simplesmente ser retaliada pelo Poder Público após longos anos, por violar o princípio da vedação ao retrocesso de direitos fundamentais e sociais.

A adoção desta medida objetiva possibilitar, não o ingresso de pessoa portadora de deficiência nos quadros da Corporação Militar, mas, sim, a ascensão funcional daquele militar que não consegue realizar todas as provas do teste de aptidão física em decorrência de lesão oriunda de acidente em serviço, mas que trabalha normalmente nas atividades operacionais e administrativas da PMES, por ter sido considerado apto pela Junta Militar de Saúde, o que efetiva os princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade, motivo pelo qual poderia ter o Estado apelante permitido que o apelado participasse do TAF do CAS 2023 em condições especiais, ainda que a Portaria nº 538-R/2011 tenha sido revogada, sem que isso importasse em ofensa ao postulado da legalidade, já que não pode haver retrocesso de direito fundamental ou social já implementado.

Não fosse o bastante, embora seja dever da Administração Pública pautar seus atos dentro dos princípios constitucionais, notadamente pelo princípio da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88, e art. 2º da Lei nº 9.784/99), que se concretiza pela fiel observância aos mandamentos da lei, deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido, o Poder Público deve pautar-se pelo
princípio do formalismo moderado
, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados e servidores, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, de forma a efetivar os
princípios da proporcionalidade e razoabilidade
.

A utilização do princípio do formalismo moderado não nega vigência ao princípio da legalidade, mas somente o mitiga frente a situação na qual o apego exacerbado a forma prejudicaria o reconhecimento de notório direito assegurado ao servidor em virtude de alguma irregularidade de somenos importância, que pode ser retificada sem que haja qualquer tipo de prejuízo para a Administração Pública ou para terceiros.

A respeito do princípio do formalismo moderado, o renomado doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que
“
Sendo ele [o princípio do formalismo moderado], como é, uma aplicação específica do projeto, transparente na Constituição, de valorizar a
'
cidadania
'
, resulta que traz consigo o repúdio a embaraços desnecessários, obstativos da realização de quaisquer direitos ou prerrogativas que a ela correspondam. Deveras, o Texto Constitucional, como reiteradamente temos dito, lhe atribui o caráter saliente de ser um dos
'
fundamentos
'
da República Federativa do Brasil (art. 1º, II), além de proclamar que
'
todo o poder emana do povo
'
(parágrafo único do citado artigo).
Seria um total contra-senso admitir-se o convívio destes preceitos com a possibilidade de serem levantados entraves ao exame substancial das postulações, alegações, arrazoados ou defesas produzidas pelo administrado, contrapondo-se-lhes requisitos ou exigências puramente formais, isto é, alheios ao cerne da questão que estivesse em causa
.”
7
.

Com efeito, a Administração Pública não pode ater-se a rigorismos formais ao considerar as manifestações dos administrados e dos servidores, vez que
“
o formalismo somente deve existir quando seja necessário para atender ao interesse público e proteger os direitos dos particulares. (...) Trata-se de aplicar o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade em relação às formas.”
8
.

Dessa forma, caso fique evidenciado que a Administração Pública atuou em nítida ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, prestigiando exacerbadamente a forma em vez do conteúdo e editando, com isso, ato administrativo que prejudica administrado ou servidor público, sem qualquer reflexo para terceiros, não poderá o Poder Judiciário deixar de intervir para cessar o abuso de direito (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88), inexistindo, nesta hipótese, ofensa ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88).

No caso, deixar de permitir que o apelado realize o TAF em condições especiais para obter a ascensão funcional,
o que já havia sido possibilitado pela Administração Castrense em promoções anteriores
, apenas por uma norma regulamentar ter sido revogada, retrocedendo direitos fundamentais e sociais, representaria prestigiar demasiadamente a forma em detrimento ao real escopo do processo de promoção na carreira militar, uma vez que o policial, lesionado em serviço e que permanece exercendo normalmente suas funções, alcançou todos os demais requisitos exigidos pela Administração Castrense para ser aceito no CAS 2023, apenas não tendo condições de realizar algumas provas do TAF devido a sua incapacidade parcial.

A manutenção do ato administrativo objurgado neste mandado de segurança implicaria em penalizar o militar que se lesionou durante o cumprimento de seu dever legal, impossibilitando-o de ascender na carreira justamente em virtude das limitações provocadas por estas sequelas não o permitirem participar de todas as provas do teste de aptidão física nas mesmas condições dos demais militares.

Vale ressaltar, também, que a realização do TAF em condições especiais não ofende o princípio constitucional da isonomia, pois, ao contrário de beneficiar candidato em detrimento dos demais, busca equalizar situação desigual, ao permitir que militar que se acidentou em serviço também possa participar do processo de promoção na carreira em condições iguais aos demais militares, sendo exatamente esta a noção da igualdade material buscada pela Constituição da República.

Aliás, a Constituição Federal de 1988 dispensa tratamento diferenciado aos portadores de deficiência física, justamente por não gozarem dos mesmos atributos de competição das demais pessoas. A razão jurídica que autoriza tal tratamento diferenciado está justamente no princípio da igualdade substancial que tem como premissa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Assim, no caso em epígrafe, utilizando da máxima
“onde existe a mesma razão, que se aplique o mesmo direito”
, inafastável que incida o princípio da igualdade substancial, para que se resguarde em sua integralidade o direito do apelado de participar de processo seletivo observadas suas limitações e obter promoção em sua carreira, caso aprovado em todas as etapas.

Ao apreciar situações semelhantes,
inclusive após a revogação da Portaria nº 538-R/2011 da PMES
, este egrégio Sodalício tem reconhecido a ilegalidade de atos praticados pela Administração Castrense que não permite ao militar, lesionado em serviço e que continua exercendo suas funções normalmente, realizar o teste de aptidão física em processo seletivo interno de promoção em condições especiais, vejamos:

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTOS – CHS/2023. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF). SEQUELAS DE LESÕES PROVOCADAS EM ACIDENTE DE SERVIÇO QUE OBSTAM A REALIZAÇÃO DE TODAS AS PROVAS FÍSICAS. PROIBIÇÃO DO RETROCESSO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E SOCIAIS. RAZOABILIDADE E ISONOMIA. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. RECURSO DESPROVIDO.
I - Em casos semelhantes, este Egrégio Tribunal já decidiu que a limitação física parcial, que impede a realização da prova, adquirida em virtude de acidente ocorrido quando a parte já se encontrava na corporação, diferencia a policial dos demais candidatos que pretendem a promoção, o que requer uma diferenciação na forma de aplicação do TAF, em observância ao princípio da igualdade material e proporcional, sem que isso implique violação à isonomia. Precedentes. II - O fato de a militar ter sido considerada apta para o exercício da função policial militar desde 02/09/2009 concorre favoravelmente à impetrante, ao passo que, ao mesmo tempo, não implica que ela seja apta para realizar a prova do TAF como os demais candidatos. III - O artigo 20, § 8º, da Lei Complementar Estadual n.º 911 de 2019, aplica-se ao militar que esteja em período de gestação, em licença maternidade ou afastado da atividade em decorrência de acidente de serviço ou que com ele possua relação de causa e efeito, situação diversa da presente, na qual se constata sequela física de prazo indeterminado, atestada por laudo médico, decorrente de acidente vinculado ao serviço. IV - Como também já decidiu esta Egrégia Corte de Justiça, “a revogação da Portaria nº 538-R/2011, que permitia a realização do teste de aptidão física em processo interno de promoção na PMES com restrições, pelo Decreto Estadual nº 1.582-S/2021, sem a indicação da motivação para tanto e a substituição da regulamentação da matéria por novo ato normativo, ensejou, aparentemente, afronta ao princípio da proibição do retrocesso de direitos fundamentais e sociais, uma vez que teria havido retrocesso na proteção e defesa da vedação de qualquer conduta discriminatória ao trabalhador portador de deficiência (art. 7º, inciso XXXI, da CF/886), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF/88) e da isonomia (arts. 5º, caput e inciso I, e 37, caput, da CF/88)”. Precedente.
V – Recurso conhecido e não provido.
(AC e RN nº 5012230-15.2023.8.08.0024, Relatora: Desª. Débora Maria Ambos Correa da Silva, Terceira Câmara Cível, DP 23/02/2024, TJES).

REmessa NECESSÁRIa. POLICIAL MILITAR. CURSO DE APERFEIÇOAMENTO DE SARGENTOS. CAS/2014. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. SEQUELA DECORRENTE DE ACIDENTE EM SERVIÇO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. TRATAMENTO DIFERENCIADO. Sentença mantida. 1 - Conforme restou demonstrado nos autos, o autor lesionou-se durante uma instrução de tiro realizada por ocasião do CAS 2014, em data de 17/11/2014. Em virtude do acidente apresentou restrições para atividades de alto desempenho e com grande esforço nos joelhos, conforme laudo médico (fls. 108). Nesse contexto, em consonância com a Portaria n. 538-R, de 22/09/2011, o militar portador de incapacidade parcial, temporária ou definitiva, adquirida em acidente em serviço, constatada em inspeção de saúde, que esteja desempenhando regularmente atividade incluída no conjunto de serviços de natureza policial militar, poderá realizar o Teste de Aptidão Física (TAF) em condições especiais a serem definidas, de acordo com as peculiaridades de cada caso, pela Junta Militar de Saúde.
2 - Em situação semelhante, já decidiu este c. Sodalício que a limitação física parcial, que impede a realização da prova, adquirida em virtude de acidente ocorrido quando a parte já se encontrava na corporação, diferencia-lhe dos demais militares que pretendem a promoção, o que exige o estabelecimento de uma igual diferenciação na forma de aplicação do TAF, em observância ao princípio da igualdade material (tratando-se desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades), sem que isso implique violação à isonomia. 3 - Vislumbra-se acertada a sentença primeva com relação ao entendimento de que o militar não poderia ter sido submetido ao teste de corrida, em face de suas limitações físicas decorrentes de acidente em serviço, devendo ser desconsiderada a nota nele obtida para fins de construção da média alcançada pelo militar na disciplina de Educação Física ministrada no âmbito do CAS 2014. 4 – Sentença mantida.
(RN nº 0041307-72.2014.8.08.0024, Relator: Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Quarta Câmara Cível, DP 27/06/2023, TJES).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO CIVIL - ADMINISTRATIVO – CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTOS (CHS) - INABILITAÇÃO NA FASE TESTE DE AVALIAÇÃO FÍSICA (TAF) - AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO - LESÃO SOFRIDA EM SERVIÇO EXISTÊNCIA DE COMUNICAÇÃO DO ACIDENTE REALIZAÇÃO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA EM DATA POSTERIOR – DIREITO A PARTICIPAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1) In casu, o Agravante deve ser considerado APTO no TAF para que possa prosseguir no CHS, vez que fez os testes físicos de acordo com as recomendações da JMS que, na mesma oportunidade, emitiu o LDL constatando a causa-efeito entre a lesão sofrida e o ato de serviço policial militar. 2) O servidor não pode ser penalizado por lesão sofrida no cumprimento de seu dever legal.
3) Recurso conhecido e provido. (AI nº 5003897-20.2021.8.08.0000, Relator: Des. Walace Pandolpho Kiffer, Quarta Câmara Cível, DP 11/01/2022, TJES).

Portanto,
a despeito dos relevantes fundamentos jurídicos invocados pelo
Estado
apelante
,
tenho por
preservar a
sentença
objurgada
que concedeu a ordem postulada
.

Ainda que esteja propondo o desprovimento do recurso de apelação, resta inviável arbitrar honorários advocatícios recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), tendo em vista que a sentença objurgada não condenou o ente estatal apelante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, por se tratar de mandado de segurança.

Ante todo o exposto,
conheço
do recurso de apelação cível e
a ele nego provimento
, a fim de manter irretocável a sentença objurgada também em
remessa necessária
.

E é como voto.

1
Art. 20. (...). § 5º O militar estadual que não alcançar os índices estabelecidos nas normas internas das Corporações para o TAF será eliminado do processo de seleção.

10.10 O candidato que receber nota 00 (zero) será eliminado do CAS/2023, conforme art. 20, § 2º da LC nº 911/2019.

2
Art. 20. O TAF consiste na avaliação da higidez do militar estadual para o desempenho de suas atividades profissionais. § 1º Para preenchimento das vagas previstas nos arts. 14 e 15 é indispensável que o militar estadual seja considerado apto no TAF, conforme normas internas das Corporações, dentre outras condições estabelecidas nesta Lei Complementar.

3
Art. 20. (...). § 7º O militar estadual que não atender, exclusivamente, o requisito do § 1º deste artigo, por encontrar-se afastado da atividade policial ou bombeiro militar em decorrência de acidente de serviço ou que com ele possua relação de causa e efeito, terá agendada uma nova data para a realização do TAF até o resultado final do processo de seleção do curso pleiteado; se não for possível a realização do TAF até a publicação do resultado final do processo de seleção não será matriculado no curso pleiteado e, se classificado no limite de vagas, terá sua vaga reservada para o próximo curso conforme previsto no § 8º. § 8º O militar estadual que se enquadrar nos §§ 6º ou 7º deste artigo deverá requerer inscrição no processo seletivo do curso correspondente imediatamente posterior, cessada a condição impeditiva, sendo submetido apenas às etapas previstas nos §§ 1º e 2º deste artigo e, se considerado apto no TAF, será matriculado no referido curso, ocupando vaga dentro do critério ao qual se habilitou, desde que atendidos os requisitos previstos nos arts. 16 e 21.

4
Art. 1º - O militar estadual portador de incapacidade parcial, temporária ou definitiva, adquirida em acidente em serviço, constatada em inspeção de saúde, que esteja desempenhando regularmente atividade incluída no conjunto de serviços de natureza policial militar, poderá realizar o Teste de Avaliação Física (TAF) em condições especiais a serem definidas, de acordo com as peculiaridades de cada caso, pela Junta Militar de Saúde (JMS).

Art. 2º - A nota final no Teste de Avaliação Física (TAF) será a média das notas obtidas nas provas realizadas pelo militar, de acordo com a indicação da Junta Militar de Saúde (JMS).

Art. 3º - Estas disposições se aplicam nos processos seletivos aos Cursos de Habilitação e Aperfeiçoamento, bem como na elaboração dos Quadros de Acesso em que a aprovação no TAF é exigida.

5
Art. 23. O militar estadual portador de incapacidade parcial, temporária ou definitiva, adquirida em acidente de serviço ou que possua relação de causa e efeito, constatada em inspeção de saúde, que esteja desempenhando regularmente atividade incluída no conjunto de serviços de natureza policial ou bombeiro militar, poderá realizar o Teste de Avaliação Física (TAF) em condições especiais a serem definidas, de acordo com as peculiaridades de cada caso, pela Junta Militar de Saúde - JMS, para efeito do processo seletivo do CHS, Curso de Aperfeiçoamento de Sargento e Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais, no âmbito do CBMES e da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo.

Parágrafo único. A nota final no TAF será a média das notas obtidas nas provas realizadas pelo militar, de acordo com a indicação da JMS.

6
Art. 7º. (...). XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência.

7
Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17ª ed. 2003. pgs. 468/469.

8
Pietro, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 14ª ed. 2002. pg. 506.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de Relatoria.