Tribunal: TJES
Processo: 0034102-51.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2024-10-09

Ementa:
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CLÁUSULA PENAL. RETENÇÃO DE 10% DO VALOR TOTAL ADIMPLIDO. RAZOABILIDADE. JUROS DE MORA. MARCO INICIAL. PLEITO RESOLUTIVO FUNDADO EM CULPA DA CONSTRUTORA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.002/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1)

Cabendo à construtora a maior parcela de responsabilidade pelo distrato da promessa de compra e venda de imóvel, por atraso na entrega, afigura-se razoável o percentual de 10% de retenção sobre a quantia adimplida.

2)
O Tema 1.002/STJ somente se aplica em caso de resolução postulada pelo comprador, sem atribuição de culpa à construtora.

3
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0034102-51.2017.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LORENGE CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

APELANTE: MARCELO FALBO ROMANO

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CLÁUSULA PENAL. RETENÇÃO DE 10% DO VALOR TOTAL ADIMPLIDO. RAZOABILIDADE. JUROS DE MORA. MARCO INICIAL. PLEITO RESOLUTIVO FUNDADO EM CULPA DA CONSTRUTORA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.002/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1)

Cabendo à construtora a maior parcela de responsabilidade pelo distrato da promessa de compra e venda de imóvel, por atraso na entrega, afigura-se razoável o percentual de 10% de retenção sobre a quantia adimplida.

2)
O Tema 1.002/STJ somente se aplica em caso de resolução postulada pelo comprador, sem atribuição de culpa à construtora.

3
)
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao apelo.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia à retenção de valores a título de cláusula penal em contrato de compra e venda de imóvel firmado em 2014, mais especificamente ao percentual aplicado e aos juros de mora.

Como cediço, o direito de retenção, previsto contratualmente, é efeito automático do reconhecimento do inadimplemento dos promitentes-compradores e, por consequência, da rescisão dos negócios jurídicos.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça admite a “
retenção no percentual de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos quando houver resolução do compromisso de compra e venda por culpa do promitente-comprador
” (AgInt no AREsp n. 2.587.113/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 23/8/2024.).

Na hipótese, ao contrário do alegado na peça recursal, fora reconhecida a culpa recíproca pela rescisão da avença, decorrente do atraso na entrega do imóvel e da inadimplência do adquirente antes da conclusão da obra.

Entretanto, a ausência de pagamento pelo recorrido ocorrera a partir do momento em que passou a manifestar a insatisfação com o negócio, haja vista extrapolado o prazo de entrega inicial.

Logo, cabendo à recorrente a maior parcela de responsabilidade pelo distrato, afigura-se razoável o percentual de 10% de retenção sobre a quantia adimplida de R$ 69.443,67.

Ademais, não houve ocupação do imóvel ou despesas que justifiquem a majoração do percentual ao patamar máximo, na esteira de pacífica jurisprudência desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. RETENÇÃO DO VALOR RESCISÓRIO. DIMINUIÇÃO. CONCEDIDA. ÔNUS TAXA DE CORRETAGEM IMPUTDO A APELANTE. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA IDENTIFICADA. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL MANTIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I –
Em razão de não haver prova de prejuízo maior a ser suportado por parte da construtora, fruto da rescisão do contrato provocado pelo comprador, deve ser definido o valor a ser retido no mínimo do alcance (10% a 25%) observado por entendimento do Superior Tribunal de Justiça, qual seja, 10%.
Assim, atendendo ao disposto na Súmula 543 do STF: “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”. [...] (Data: 22/Aug/2024 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 0006134-23.2014.8.08.0012 Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Compra e Venda)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C INDENIZATÓRIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. STAND DE VENDAS DA CONSTRUTORA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. TAXA SATI. ABUSIVIDADE. COMISSÃO DE CORRETAGEM INDEVIDA. DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO JURÍDICO POR INICIATIVA DA PROMITENTE COMPRADORA. IMEDIATA RESTITUIÇÃO PARCIAL DAS PARCELAS PAGAS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA APELADA. RECURSO DESPROVIDO. 1) Enquadrando-se a construtora no conceito de fornecedor previsto na norma consumerista, é solidária a responsabilidade de todos os fornecedores que se beneficiem da cadeia de fornecimento. Precedentes STJ. [...] Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao CDC, deve ocorrer a imediata restituição parcial das parcelas pagas pelo promitente comprador que deu causa ao desfazimento do negócio jurídico. 5)
A jurisprudência tem admitido a retenção, pela construtora, de 25% do valor pago pelo promissário comprador,
desde que o imóvel já tenha sido ocupado pelo consumidor ou reste demonstrado nos autos despesas que justifiquem referido percentual.
6) Recurso desprovido. (Data: 15/May/2023 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 0013604-65.2016.8.08.0035 Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Indenização por Dano Moral)

Quanto aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça no
Tema 1.002
firmou o entendimento de que, “
n
os compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão
”.

Entretanto, o tema somente se aplica em caso de resolução postulada pelo promitente-comprador, sem atribuição de culpa à construtora, conforme se extrai do voto condutor proferido pela eminente Ministra Maria Isabel Gallotti:

“Esse é o ponto central para deslinde da controvérsia,
uma vez que nos casos em que a iniciativa da rescisão do contrato parte do consumidor, sem culpa do fornecedor, ante a ausência de disciplina legal - até a recentíssima edição da Lei 13.786 de 27.12.2018, a qual irá reger futuros contratos - não há culpa (ou mora) da incorporadora que vinha cumprindo regularmente o contrato
.

[...]

No caso concreto, o adquirente, ora recorrido, pleiteia a rescisão do contrato por insuportabilidade em honrar com as obrigações assumidas com pedido de restituição das parcelas pagas de forma diversa da cláusula penal convencionada
, em contrato não regido pela Lei n. 13.786/2018. Os juros de mora sobre os valores a serem restituídos, portanto, devem incidir a partir do trânsito em julgado da decisão.

Logo, não merece reparo a sentença, que determinou apenas a incidência da taxa SELIC, já composta por juros de mora.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento.

Na forma do § 11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários advocatícios
em 2
%.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 30.09.2024 a 04.10.2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto de e. Relatoria.

Sessão de 30/09 a 04/10/2024

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões