Tribunal: TJES
Processo: 0002587-26.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios
Data de julgamento: 2024-06-21

Ementa:
EMENTA.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR. DESVIO DE FUNÇÃO. RECONHECIMENTO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS.

1. O reconhecimento do desvio de função implica direito à percepção das respectivas diferenças remuneratórias pelo desempenho do cargo público, sob pena de enriquecimento indevido da Administração Pública, ressalvada a prescrição. Súmula 378/STJ. Precedentes do STJ e do TJES.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002587-26.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: HARLEN VIEIRA DE ANDRADE

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR. DESVIO DE FUNÇÃO. RECONHECIMENTO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS.

1. O reconhecimento do desvio de função implica direito à percepção das respectivas diferenças remuneratórias pelo desempenho do cargo público, sob pena de enriquecimento indevido da Administração Pública, ressalvada a prescrição. Súmula 378/STJ. Precedentes do STJ e do TJES.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002587-26.2020.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO : HARLEN VIEIRA DE ANDRADE

ADVOGADO : DIEGO GAIGHER GARCIA - OAB ES14517-A

MAGISTRADO : FELIPPE MONTEIRO MORGADO HORTA

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A controvérsia diz respeito ao reconhecimento do desvio de função relativo ao cargo público ocupado pelo Autor (agente de polícia civil e investigador) e à condenação do ente público ao pagamento das respectivas diferenças remuneratórias.

Na r. sentença, o juízo de origem acolheu a pretensão, ressalvada a prescrição.

Irresignado, o Estado interpôs o presente apelo, em que pugna pela reforma do julgado.

Todavia, penso que o recurso não deve ser provido.

De fato, as provas que compõem os autos, em especial a prova documental (p. ex. os diversos Relatórios de Investigação elaborados pelo Autor) e a prova testemunhal colhida no processo (mídias insertas às fls. 552 e seguintes) esclarecem que o servidor exercia a função de Investigador de Polícia Civil junto ao ente público, em detrimento do cargo de Agente de Polícia Civil que ocupa.

Assim, permanece hígida a procedência do pedido de pagamento das diferenças remuneratórias e seus reflexos decorrentes do desvio de função. Nesse sentido, prescreve o enunciado da Súmula nº 378, do STJ,
verbis: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

Em reforço, destaco precedentes do c. STJ em que reconhecido o direito à percepção das diferenças remuneratórias advindas do reconhecimento do desvio de função, sob pena de enriquecimento indevido da Administração Pública:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. EXCLUSÃO DE PERÍODOS. FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. LICENÇAS. NECESSIDADE DO EXAME DE ASPECTOS FÁTICOS. DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

1.
Sob pena de enriquecimento ilícito da administração pública, o servidor público que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido tem direito de receber as diferenças remuneratórias relativas ao período de desvio.

2. Aos servidores públicos, por força do disposto no art. 39, § 3º, da Constituição Federal, são assegurados vários direitos conferidos aos trabalhadores em geral, como o décimo-terceiro salário (inciso VIII), o repouso semanal remunerado (inciso XV) e o gozo de férias anuais remuneradas (inciso XVII).

3. Vantagens como essas têm cálculo amparado na remuneração, que corresponde à contraprestação pela realização do serviço.

Logicamente, o texto constitucional não autoriza o pagamento de férias em quantia inferior àquela definida para a retribuição da função efetivamente exercida.

4. Por outro lado, nos autos, a controvérsia alcança também períodos de licenças, estas não definidas no acórdão recorrido, e cuja análise depende da avaliação de aspectos fáticos e legislação específica, por se ter servidora pública municipal.

5. "Com efeito, quando a aplicação do direito à espécie pressupõe o exame de matéria de fato, faz-se necessário o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para ultimação do procedimento de subsunção das circunstâncias fáticas da causa às normas jurídicas incidentes, na espécie" (EDcl no REsp n. 1.308.581/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/3/2016, DJe de 29/3/2016).

6. Recurso especial provido para afastar o cálculo das férias remuneradas com base na remuneração do cargo original, enquanto pendente o desvio de função, e determinar à origem o exame das licenças conforme sua espécie e legislação aplicável.

(REsp n. 1.961.213/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 23/3/2022.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. ANALISTA JUDICIÁRIO ÁREA ADMINISTRATIVA EXERCENTE DA FUNÇÃO GRATIFICADA DE EXECUTANTE DE MANDADOS. PERCEPÇÃO DE DIFERENÇA REMUNERATÓRIA COM O CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO ESPECIALIDADE EXECUÇÃO DE MANDADOS. ACÓRDÃO RECORRIDO. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. O recurso foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, nos termos do Enunciado Administrativo n. 3/STJ.

2. Caso em que servidor desde a origem se insurge contra sentença que julgou improcedente o pedido de condenação da União no pagamento das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo de Técnico Judiciário e o de Analista Judiciário, área execução de mandados (Oficial de Justiça Avaliador Federal), com todos os reflexos remuneratórios pertinentes.

3. Acerca da alegação de que o Tribunal de origem teria julgado o recurso de apelação com base em "premissa equivocada", observa-se que, a bem da verdade, o recorrente almeja a reanálise da matéria já decidida. Não há que se confundir omissão, contradição ou obscuridade com decisão manifestamente contrária à vontade das partes. Assim, a tutela jurisdicional foi prestada de forma eficaz, não havendo razão para a anulação do acórdão proferido em sede de embargos de declaração.

4.
Consoante jurisprudência desta Corte, o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido não tem direito ao reenquadramento, mas apenas o direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, nos termos da Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes"
.

5. Ocorre que oTribunal de origem, com base no acervo fático probatório dos autos, concluiu que "há prova nos autos de que o requerente foi devidamente remunerado de acordo com a gratificação estipulada para a respectiva função, nos períodos questionados". A alteração do acórdão recorrido tal como pretendido pelo recorrente encontra óbice na Súmula 7/STJ. Precedentes.

6. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.850.876/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 26/10/2020, DJe de 28/10/2020.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PAGAMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. SÚMULA 378/STJ. 1. Hipótese em que o Tribunal local reconheceu a existência de desvio de função no caso concreto, mas afastou o pagamento das diferenças remuneratórias, por entender que tal procedimento seria uma burla à exigência constitucional do concurso público, in verbis (fl. 219, e-STJ): "Em relação às diferenças remuneratórias em razão do desvio de função, em que pese o entendimento firmado no âmbito do STJ, cristalizado no enunciado da Súmula de n° 378, filio-me a corrente que vem sendo adotada por esta Egrégia Oitava Turma Especializada, no sentido de não reconhecer a possibilidade de remunerar o servidor à luz de pagamento de outra função para a qual não foi investido no cargo público".

2. O acórdão a quo está em dissonância com
a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça de que, na ocorrência de desvio de função por servidor público, este o tem direito de receber, a título de indenização, as diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com o cargo efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública. Incide, in casu, a Súmula 378/STJ.

3. Recurso Especial provido.

(REsp n. 1.814.597/ES, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 5/9/2019.)

Há, pois, diversos precedentes deste e. TJES acerca de
casos análogos
ao presente. Ilustrativamente:
TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035180155943, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 04/03/2022; TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180272957, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022
.

Em verdade, ao contrário do que sustenta o ente público Apelante, não se trata de majoração dos vencimentos do servidor público por aplicação da isonomia, mas sim no pagamento pela contraprestação pelos serviços públicos efetivamente prestados pelo agente.

Logo, permanece irretocável a r. sentença.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Diante do resultado e, ainda, considerando que se trata de sentença ilíquida inclusive quanto aos honorários advocatícios, a verba honorária arbitrada em liquidação deverá ser acrescida de 2% (dois por cento), levando em conta o trabalho adicional prestado em grau recursal, conforme art. 85, §11, do CPC e entendimento do STJ
1
.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

1
AGRAVO INTERNO. DECISÃO QUE NEGA PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA ILÍQUIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS. CABIMENTO. 1.
A jurisprudência predominante nesta Corte orienta-se no sentido de que "a sentença ilíquida não obsta à estipulação de um percentual a título de majoração de honorários recursais, com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015."
(AgInt no REsp n. 1.900.143/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022). 2. Agravo interno não provido.(AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.665.922/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.
HONORÁRIOS RECURSAIS. CONDENAÇÃO ILÍQUIDA. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE.
REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II -
O acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo a qual, a sentença ilíquida não obsta à estipulação de um percentual a título de majoração de honorários recursais, com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015.
(
omissis)
(AgInt no REsp n. 1.900.143/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022.)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.