Tribunal: TJES
Processo: 0000977-28.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Repetição de indébito
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS. DANO MORAL CONFIGURADO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por BANCO ITAU CONSIGNADO S.A. contra sentença da 3ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, declarando a inexistência de relação jurídica relativa aos contratos de empréstimo consignado, determinando a restituição em dobro dos valores descontados do benefício previdenciário da autora e condenando o banco ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$5.000,00.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa pela ausência de produção de prova pericial grafotécnica; (ii) determinar a validade da condenação à restituição em dobro dos valores descontados; e (iii) examinar a configuração do dano moral e a adequação do montante fixado para a indenização.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A alegação de cerceamento de defesa é rejeitada, pois o banco, ao ser intimado a produzir provas, limitou-se a solicitar manifestação do perito quanto à viabilidade da perícia, sem juntar aos autos a via do contrato. O juiz, destinatário final da prova, considerou suficientes as provas documentais já constantes dos autos, conforme seu poder de controle probatório nos termos do art. 370 do CPC.

4. A jurisprudência é firme no sentido de que a decretação de nulidade processual exige a demonstração de prejuízo concreto, o que não foi comprovado pelo apelante, aplicando-se o princípio “pas de nullité sans grief”.

5. A ausência de comprovação da regularidade da contratação, conforme ônus do banco, justifica a declaração de inexistência de relação jurídica e a obrigação de restituição dos valores descontados do benefício previdenciário.

6. A restituição em dobro dos valores descontados é devida apenas para as cobranças realizadas após 30/03/2021, conforme modulação dos efeitos do entendimento do STJ (EREsp n. 1.413.542/RS), que exige a configuração de má-fé para devolução em dobro em cobranças anteriores a essa data.

7. O dano moral é configurado diante dos descontos indevidos realizados em benefício previdenciário, configurando falha na prestação do serviço. O valor da indenização por danos morais, fixado em R$ 5.000,00, é considerado razoável e proporcional à lesão sofrida, em conformidade com precedentes de casos análogos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido para determinar que os valores descontados anteriormente a 30/03/2021 sejam restituídos de forma simples e aqueles cobrados após essa data, em dobro.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de comprovação da regularidade de contratos impugnados impõe à instituição financeira o dever de restituir os valores descontados de forma indevida.

2. A devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente depende da configuração de má-fé para descontos anteriores a 30/03/2021, sendo devida automaticamente para descontos posteriores, independentemente de má-fé.

3. O desconto indevido em benefício previdenciário configura dano moral, sendo devida indenização a título de danos morais.

Dispositivos relevantes citados
: CDC, art. 42, parágrafo único; CPC, arts. 85, § 2º, 86, parágrafo único, 370, 373, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EREsp n. 1.413.542/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 30/03/2021; STJ, Tema 1061, REsp n. 1.846.649/MA, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 09/12/2021; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n.º 1302348/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, DJe 05/04/2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000977-28.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LUCY BATISTA SILVA

APELADO: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS. DANO MORAL CONFIGURADO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por BANCO ITAU CONSIGNADO S.A. contra sentença da 3ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, declarando a inexistência de relação jurídica relativa aos contratos de empréstimo consignado, determinando a restituição em dobro dos valores descontados do benefício previdenciário da autora e condenando o banco ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$5.000,00.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa pela ausência de produção de prova pericial grafotécnica; (ii) determinar a validade da condenação à restituição em dobro dos valores descontados; e (iii) examinar a configuração do dano moral e a adequação do montante fixado para a indenização.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A alegação de cerceamento de defesa é rejeitada, pois o banco, ao ser intimado a produzir provas, limitou-se a solicitar manifestação do perito quanto à viabilidade da perícia, sem juntar aos autos a via do contrato. O juiz, destinatário final da prova, considerou suficientes as provas documentais já constantes dos autos, conforme seu poder de controle probatório nos termos do art. 370 do CPC.

4. A jurisprudência é firme no sentido de que a decretação de nulidade processual exige a demonstração de prejuízo concreto, o que não foi comprovado pelo apelante, aplicando-se o princípio “pas de nullité sans grief”.

5. A ausência de comprovação da regularidade da contratação, conforme ônus do banco, justifica a declaração de inexistência de relação jurídica e a obrigação de restituição dos valores descontados do benefício previdenciário.

6. A restituição em dobro dos valores descontados é devida apenas para as cobranças realizadas após 30/03/2021, conforme modulação dos efeitos do entendimento do STJ (EREsp n. 1.413.542/RS), que exige a configuração de má-fé para devolução em dobro em cobranças anteriores a essa data.

7. O dano moral é configurado diante dos descontos indevidos realizados em benefício previdenciário, configurando falha na prestação do serviço. O valor da indenização por danos morais, fixado em R$ 5.000,00, é considerado razoável e proporcional à lesão sofrida, em conformidade com precedentes de casos análogos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido para determinar que os valores descontados anteriormente a 30/03/2021 sejam restituídos de forma simples e aqueles cobrados após essa data, em dobro.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de comprovação da regularidade de contratos impugnados impõe à instituição financeira o dever de restituir os valores descontados de forma indevida.

2. A devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente depende da configuração de má-fé para descontos anteriores a 30/03/2021, sendo devida automaticamente para descontos posteriores, independentemente de má-fé.

3. O desconto indevido em benefício previdenciário configura dano moral, sendo devida indenização a título de danos morais.

Dispositivos relevantes citados
: CDC, art. 42, parágrafo único; CPC, arts. 85, § 2º, 86, parágrafo único, 370, 373, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EREsp n. 1.413.542/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 30/03/2021; STJ, Tema 1061, REsp n. 1.846.649/MA, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 09/12/2021; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n.º 1302348/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, DJe 05/04/2019.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de apelação cível interposta por
BANCO ITAU CONSIGNADO S.A
em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, a qual julgou parcialmente procedente a pretensão formulada por
LUCY BATISTA SILVA
, para declarar a inexistência da relação jurídica oriunda dos contratos 619927293 e 615932255, determinando que a instituição bancária promova a restituição em dobro dos valores descontados do benefício previdenciário da autora por força de tais avenças, além de ter condenado o banco a pagar indenização por danos morais no importe de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Em síntese, a autora assevera que jamais contratou os empréstimos n. 619927293 e n. 615932255 junto ao banco Apelante, apenas tendo conhecimento das avenças quando se deu conta dos descontos realizados em seu benefício sob tais rubricas.

Das razões veiculadas na fundamentação da sentença objurgada, denota-se que a magistrada de origem restou convencida da juridicidade do pleito autoral, na medida em que o banco réu não logrou êxito em comprovar, por meio documental ou outros elementos de prova, a regularidade da contratação impugnada. Nesse particular, vejamos a seguinte conclusão retirada do
decisum
recorrido:

Fulcrada nestas premissas JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inaugural, pelas razões já explicitadas acima, para:

1. DECLARAR a inexistência da relação jurídica e do débito decorrente do contrato descrito na peça vestibular;

2. CONDENAR a ré:

2.1. Na restituição, em dobro, dos valores que foram descontados do benefício da parte autora, a ser apurado mediante simples cálculo aritmético e devidamente comprovado por documento, a incidir correção monetária a contar de cada desconto e juros de mora a partir da citação; admitida a compensação com o valor disponibilizado à parte autora e já depositado judicial à fl. 71, a incidir, exclusivamente, correção monetária a contar do depósito.

2.2. Ainda, pagamento de indenização por danos morais reconhecido, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária nos termos da Súmula 362 do c. Superior Tribunal de Justiça - A correção monetária do valor de indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento” - e juros de mora nos moldes da Súmula 54 do mesmo Tribunal - “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”.

[...] Mercê da sucumbência mínima da parte autora, condeno exclusivamente a ré, a suportar custas e honorários que fixo em 10% sobre o valor do proveito econômico objeto da ação (portanto, o somatório do valor pretendido a titulo de declaração de inexistência de débito - ou seja, do contrato - e o
quantum
fixado a título de danos morais), nos termos do art. 85, §2º, do Código de Processo Civil.

Em seu recurso (fls. 199 e seguintes do processo físico), o Apelante aduz: i) cerceamento de defesa por não produção de prova pericial; ii) regularidade da contratação; iii) não cometeu nenhum ato ilícito, de modo que não possui responsabilidade pelos danos alegados; iv) não houve demonstração de verdadeiro abalo moral, ressaltando que, em caso de manutenção da condenação ao pagamento de indenização por danos morais, deve ser reduzido o montante arbitrado; e v) não sendo demonstrada má-fé, é descabida a restituição em dobro; vi) deve ser aplicado o juros de mora a partir do arbitramento; vii) deve ser afastada a condenação a título de custas e despesas processuais.

Contrarrazões (ID 9592115) pelo desprovimento do apelo.

Pois bem. Primeiramente, deve ser afastada a alegação de que houve cerceamento do direito de defesa, diante da não produção de prova pericial.

Isso porque, o exame atento dos autos revela que a própria parte autora, em sede de réplica (fl. 169) requereu expressamente a realização de perícia grafotécnica, como forma de comprovar que a assinatura lançada no pacto seria fraudulenta.

Ocorre que, a despeito da decisão saneadora (fls. 170 e seguintes) ter sido clara ao estabelecer a inversão do ônus da prova em desfavor da instituição financeira, e intimado as partes para indicarem as provas que pretendiam produzir, a instituição financeira se limitou em requerer a intimação do perito para que “
se manifeste quanto a possibilidade de realizar a perícia determinada por este Douto Juízo, com base nos contratos juntados aos autos
” (fl. 183).

Assim, o fato do
BANCO ITAU CONSIGNADO S.A
não ter sequer juntado aos autos a via original dos contratos assinados, para permitir que fosse realizada a perícia, fragiliza a tese recursal.

Em qualquer caso, o julgador de origem entendeu pela suficiência de prova documental encartada aos autos, de modo que passou a proferir sentença, inexistindo qualquer nulidade ou mesmo prejuízo no ato emanado.

Destarte,
malgrado tenha a recorrente mencionado a possibilidade de realização de perícia,
tem-se que a
prolação de sentença, com o consequente indeferimento de tal pleito,
não induz,

por si só, a
o
reconhecimento de nulidade no julgamento, tendo em vista que não foi juntado sequer a prova documental necessária para tanto
.

Ainda que assim não fosse, e
m observância do art. 370, do Código de Processo Civil, compete ao magistrado, como destinatário final da prova, exercer o controle sobre todas as diligências probatórias requeridas, podendo, inclusive, conforme o parágrafo único do referido dispositivo, indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

No caso em apreço, depreende-se de forma clara que
o magistrado extraiu das provas existentes elementos suficientes para a formação de sua convicção, tornando, por tal razão, desnecessárias outras diligências para o julgamento da questão.

Assim, ao serem alinhados todos estes pontos,
entendo não subsistir densidade suficiente na arguição defensiva de cerceamento de defesa, rejeitando-a
, sobretudo, por já ter a jurisprudência, em
casos análogos ao ora posto, afastado a nulidade, senão vejamos:

[...] O cerceamento de defesa não se verifica quando o juiz da causa, pelo seu convencimento motivado, determina o julgamento antecipado desta, por considerar suficientes as provas já existentes no processo, na letra do art. 155, I, do CPC. 3.
O juiz, destinatário das provas produzidas, tem o poder de delimitar a instrução probatória, excluindo aquelas que considere inúteis ou protelatórias
(arts. 370 e 371 do CPC). (TJGO; AC 5305659-88.2020.8.09.0134, Rel. Des. JAIRO FERREIRA JÚNIOR, Sexta Câmara Cível, DJ 10.3.2023 – destaquei).

Outrossim
,
entendo que
ausente o apontamento da ocorrência de prejuízo, não há nulidade, nos termos do princípio “pas de nullité sans grief”.
Acerca do tema, seguem julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça e deste Sodalício:

[...]
A jurisprudência desta Corte Superior tem considerado que o princípio do 'pas de nullité sans grief' exige a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser tanto a de nulidade absoluta, quanto a relativa, pois não se declara nulidade por mera presunção
[...] (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n.º 1302348/MG, Relator: Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, J 28/03/2019, DJ 05/04/2019).

[...]
A decretação de nulidade pressupõe a comprovação de prejuízo, à luz do princípio 'pas de nullité sans grief'
[...] (TJES, Apelação n.º 012120286484, Relator: Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, J 23/04/2019, DJ 16/05/2019).

[...]
Na esteira dos precedentes pátrios, a invalidade processual é sanção que apenas pode ser aplicada caso haja a conjugação da inobservância do rito procedimental com a existência de efetivo prejuízo para a parte interessada, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas adotado pelo sistema processual civil vigente
(arts. 277, 282, § 1º, e 283, parágrafo único, todos do Código de Processo Civil)
e ao brocado 'pas de nullité sans grief'
[...] (TJES, Apelação n.º 016120003591, Relator Substituto: Julio Cesar Costa de Oliveira, Terceira Câmara Cível, J 19/03/2019, DJ 29/03/2019).

Desta feita, assim como entendeu o Juízo
a quo,
no caso em comento, inexiste arcabouço probatório capaz de sustentar conclusão em sentido diverso daquele exarado na sentença, isto é, de que houve, de fato, a regular contratação dos empréstimos consignado pela Apelada que autorize a cobrança mensal por parte do banco Apelante.

Saliento que, em se tratando de fato negativo, não haveria como se exigir da parte autora prova robusta de que não realizou as contratações, na esteira de suas alegações. Na realidade, deveria a parte ré, ora Apelante, não só combater a tese, mas produzir provas no sentido de demonstrar a regularidade e voluntariedade das avenças, senão vejamos o entendimento jurisprudencial acerca da temática,
e.g.
:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO - FATO NEGATIVO - ÔNUS DA PROVA - RÉU - ART. 373, II, CPC - DESCONTOS INDEVIDOS - DANO MORAL PRESUMIDO - QUANTUM INDENIZATÓRIO - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
Negando a parte autora a existência da contratação, compete à parte ré, nos termos do art. 373, II, do CPC, provar a sua existência, de modo a legitimar a sua conduta e eximir-se da obrigação de indenizar eventuais danos daí decorrentes.
Os descontos indevidos em conta corrente, posto que decorrentes de contrato não celebrado pela parte autora, ensejam dano moral, passível de ressarcimento. A indenização por dano moral deve ser arbitrada segundo o prudente arbítrio do julgador, sempre com moderação, observando-se as peculiaridades do caso concreto e os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, de modo que o quantum arbitrado se preste a atender ao caráter punitivo da medida e de recomposição dos prejuízos, sem importar, contudo, enriquecimento sem causa da vítima. (TJ-MG - AC: 50559907820208130024, Relator: Des.(a) José de Carvalho Barbosa, Data de Julgamento: 15/09/2022, 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/09/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS MORAIS E MATERIAIS. COBRANÇA INDEVIDA. INSCRIÇÃO EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. EMPRESA NÃO CONSEGUIU COMPROVAR A EFETIVA CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS QUE GEROU A COBRANÇA. DANO MORAL IN RE IPSA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.
1. Na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo. (STJ - AgRg no Ag 1181737/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 30/11/2009).
2. A jurisprudência é pacífica no sentido de que o dano moral, em regra, decorre da própria inscrição indevida nos cadastros de inadimplentes, ou seja, existe in re ipsa, bastando a ocorrência do fato lesivo para que sejam presumidas suas consequências negativas. Quantum indenizatório adequado às circunstancias do caso em análise; 3. Recurso a que se nega provimento. Decisão unânime. (TJ-PE - AC: 5074844 PE, Relator: Stênio José de Sousa Neiva Coêlho, Data de Julgamento: 04/12/2019, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 17/12/2019)

Trata-se, inclusive, de entendimento consolidado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça que, em sede de julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, fixou a tese no sentido de que
“na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade
” (Tema 1061 - REsp n. 1.846.649/MA, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 24/11/2021, DJe de 9/12/2021.)

Na esteira dos precedentes mencionados, em situações como a presente, onde o consumidor, mesmo após a apresentação do suposto contrato, reitera a tese de que jamais celebrou tal avença, surge para a instituição bancária o ônus de comprovar a autenticidade do documento.

Dessa forma, constata-se o acerto do
decisum
recorrido ao declarar a inexistência da relação jurídico-material relativa aos contratos de empréstimo consignado objeto da lide, haja vista que o
BANCO ITAU CONSIGNADO S.A
não foi capaz de provar a regularidade da contratação.

Em evolução, entendo que assiste razão em parte ao Apelante quando sustenta o equívoco do édito sentencial ao determinar a restituição em dobro da importância descontada dos benefícios previdenciários da Apelada.

Ora, reconhecida a inexistência da relação contratual, por decorrência lógica, é impositiva a restituição daquilo que foi, indevidamente, descontado dos proventos da Apelada, já que a cobrança se revela insubsistente.

O Código de Defesa do Consumidor, por seu turno, estabelece o dever de restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente,
ex vi
do art. 42, § único:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único.
O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Nesse particular, convém mencionar o entendimento sedimentado pelo Tribunal da Cidadania no bojo do EREsp n. 1.413.542/RS, oportunidade na qual restou decidido que a devolução em dobro, com base no supracitado dispositivo legal, é cabível quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo.

Entretanto, é preciso ponderar que houve a modulação dos efeitos da decisão, de sorte que o entendimento pacificado apenas deveria ser aplicado quando a cobrança fosse realizada após a data da publicação daquele acórdão. Confira-se:

TESE FINAL

28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS

29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado – quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público – se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão. (STJ. EREsp n. 1.413.542/RS. Corte Especial. Rel. German Benjamin. Julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021)

É dizer:
para as cobranças anteriores à data de 30/03/2021, prevalece a ideia de que a devolução em dobro depende da comprovação da má-fé da instituição credora, ao passo em que, no que diz respeito às parcelas descontadas em momento posterior ao referido marco, deve ser analisada a boa-fé objetiva, dispensando-se o exame do elemento volitivo.

Analisando a documentação coligida aos autos (fls. 29 e seguintes), verifico que a primeira parcela referente aos contratos objeto da lide foi cobrada no benefício relativo à competência de fevereiro de 2020.

Uma vez que não há prova cabal da má-fé do banco Apelante, e não sendo possível presumir referido ardil sem prova explícita nesse sentido, quanto às parcelas cobradas anteriormente a 30/03/2021, de rigor a devolução de forma
simples
das quantias indevidamente descontadas.

Lado outro, considerando que
“contraria não só a boa-fé objetiva, mas norma jurídica expressa, a inclusão de empréstimo consignado no benefício previdenciário da autora sem a devida contratação por ela”
(TJ-MG - AC: 10000220162630001 MG, Relator: Luiz Carlos Gomes da Mata, Data de Julgamento: 02/06/2022, Câmaras Cíveis / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/06/2022), deve ser procedida à restituição
em dobro
dos valores descontados após 30/03/2021.

Ato seguinte, cumpre analisar o pleito indenizatório decorrente de abalo moral.

Fixada a premissa da inexistência de contratação, tem-se que responde objetivamente a instituição financeira pelos danos oriundos do evento danoso, conforme previsão do art. 14 do CDC.

Sublinho que, ao revés do que alega o Apelante, prevalece nas Cortes de Justiça o entendimento segundo o qual a situação versada nestes autos (inexistência de relação jurídica) configura falha na prestação de serviço por parte da instituição bancária e é capaz de configurar dano moral indenizável. Confira-se:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. [...]
Inexistência de relação jurídica e inexigibilidade da dívida.
Reconhecimento. Sentença mantida. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Prestações debitadas na aposentadoria do autor. Restituição em dobro. Desnecessidade de comprovar a cobrança de má-fé. Ausência de demonstração de engano justificável. Precedente do STJ. Sentença mantida.
DANO MORAL. Reconhecimento. Desfalque patrimonial injusto, causador de transtornos, frustrações e dissabores.
Quantum. Arbitramento em consonância com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-SP - AC: 10027062020218260319 SP 1002706-20.2021.8.26.0319, Relator: Fernando Sastre Redondo, Data de Julgamento: 08/06/2022, 38ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/06/2022)

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
– JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DANOS MATERIAIS – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – NÃO CONHECIMENTO –
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO SOLICITADO – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA – EXEGESE DA SÚMULA 479, DO STJ – DANOS MORAIS CONFIGURADOS
– DESCONTOS INDEVIDOS DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – VERBA INDENIZATÓRIA – MANUTENÇÃO – VALOR QUE SE MOSTRA ADEQUADO E RAZOÁVEL [...] (TJ-PR - APL: 00003248320198160169 PR 0000324-83.2019.8.16.0169 (Acórdão), Relator: Desembargadora Maria Mércis Gomes Aniceto, Data de Julgamento: 27/09/2020, 16ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/10/2020)

Merece destaque que, na hipótese vertente, a Apelada teve os valores indevidamente descontados de seu benefício previdenciário, denotando um evidente impacto em sua subsistência, capaz de gerar consequências que extrapolam o mero aborrecimento da vida cotidiana.

No mais, quanto ao valor fixado na instância originária, entendo que a quantia de R$5.000,00 (cinco mil reais) deve ser preservada, máxime porque é condizente com valores que vêm sendo fixados pelas Cortes de Justiça Estaduais em casos semelhantes. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR.
AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. DESCONTOS INDEVIDOS. DANO MORAL.
Sentença de procedência parcial. Insurgência das partes. Tese de ilegitimidade passiva arguida pelo banco que não se sustenta. Bancos BMG e Itaú que se associaram e integram o mesmo conglomerado. Neste contexto, aplica-se, ao caso, a teoria da aparência, porquanto a diferenciação das pessoas jurídicas que compõem o conglomerado não é de fácil percepção ao consumidor, posto que as atividades empresariais se confundem. No caso em debate, não logrou êxito o banco em comprovar a contratação do empréstimo consignado, ônus lhe competia consoante ao disposto no artigo 373, II, do CPC. Neste passo, restou configurada a falha na prestação do serviço. Com efeito, não sendo a hipótese de engano justificável, o desconto indevido de valores de empréstimo não contratado nos vencimentos do autor, dá azo a devolução em dobro, na forma do art. 42 do CDC. Reforma da sentença.
Condenação por dano moral majorada para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais),
quantia que reputo ser condizente com a situação fática da presente demanda, consoante aos precedentes deste Tribunal para casos análogos. Negado provimento ao recurso do réu. Provimento do recurso do autor. (TJ-RJ - APL: 00003977220188190083, Relator: Des(a). HELDA LIMA MEIRELES, Data de Julgamento: 31/05/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL)

[...]
3. Apresenta-se proporcional e razoável o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a título de danos morais se sopesado tratar-se a cobrança de um contrato não firmado pelo apelado que resultou em constrição, denotando um evidente impacto em sua subsistência.
[...] (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5001191-85.2022.8.08.0014, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível)

Conclui-se, portanto, pela manutenção do capítulo da sentença alusivo à indenização por danos morais.

Em relação ao termo inicial da correção monetária e dos juros da mora em relação aos danos morais, não há reparos a serem feitos na determinação judicial, notadamente quando a jurisprudência é clara ao estabelecer que, em se tratando de danos morais em ação declaratória de inexistência de relação contratual com instituição financeira, os juros devem incidir a partir da contratação indevida (evento danoso) e a correção monetária a partir do arbitramento, tal como procedeu o julgador de origem. Senão, vejamos o seguinte precedente:

AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Sentença parcialmente procedente. Recurso da parte autora. Falsidade da assinatura aposta em contrato de empréstimo consignado, conforme conclusão do laudo pericial. Fraude na contratação. Fortuito interno. Responsabilidade do banco réu. Dever de indenizar.
DANOS MORAIS
. Ocorrência. Dever de indenizar presente. Valor da indenização fixado em R$ 10.000,00,
com incidência de juros a partir da data da contratação indevida (Súmula nº 54 do STJ) e correção monetária a partir do arbitramento (Súmula nº 362 do STJ)
. Precedentes desta Câmara. Sentença parcialmente reformada. RECURSO PROVIDO. (TJSP; AC 1005613-44.2022.8.26.0541; Ac. 17731561; Santa Fé do Sul; Trigésima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Spencer Almeida Ferreira; Julg. 27/03/2024; DJESP 03/04/2024; Pág. 2890)

Finalmente, quanto à tese de que deve ser afastada a condenação a título de custas e despesas processuais, considerando que o apelado seria beneficiário da gratuidade de justiça e não realizou o recolhimento, melhor sorte não assiste à instituição financeira recorrente.

Isso porque, a condenação da Apelante nos ônus de sucumbência decorre de expressa previsão legal, em especial dos artigos 85 e 86 do Código de Processo Civil:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...] Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

No caso, uma vez reconhecida a sucumbência da parte mínima do pedido, o julgador de primeiro grau condenou, de forma correta, apenas o
BANCO ITAU CONSIGNADO S.A
ao pagamento de custas e honorários advocatícios sucumbenciais.

Assim, a alegação de que não deveria ter havido condenação ao pagamento das custas não prospera, uma vez que a malfadada condenação decorre de expressa previsão legal, de forma que, na hipótese de não existirem taxas judiciárias a serem adimplidas, estas apenas não serão cobradas.

Isto é, o fato de eventualmente não existir débito a ser pago a título de custas não desobriga o julgador de proceder a condenação ao pagamento destas, notadamente quando esta obrigação deriva do próprio comando legislativo previsto no Código de Processo Civil.

Por todo o exposto, conheço do recurso interposto por
BANCO ITAU CONSIGNADO S.A,
para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
reformando a sentença apenas para,
no que tange à restituição dos valores indevidamente pagos pela Apelada em virtude dos contratos cuja inexistência da relação jurídica restou declarada por esta ação, determinar que as quantias descontadas em datas anteriores a 30/03/2021 sejam devolvidas de forma simples, enquanto os valores eventualmente cobrados em data posterior ao referido marco sejam restituídos em dobro; mantendo-se hígidos os demais capítulos da sentença, relacionados à declaração de inexistência de relação jurídica, à indenização por danos morais e à condenação ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais.

Inaplicável o art. 85, §11, do CPC na espécie, eis que provido em parte o recurso.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 05/11/2024 às 16:46:55, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
54112205112024
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para dar parcial provimento ao recurso.