Tribunal: TJES
Processo: 5002552-14.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-05-29

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
5002552-14.2024.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: FELIPE PEREIRA LOPES

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO – INDULTO NATALINO – TRÁFICO PRIVILEGIADO - CONCESSÃO – RECURSO PROVIDO.
1.
A análise do artigo 5° do Decreto Presidencial n° 11.302/2022 deve se atentar para a permissão contida na parte final, do inciso VI, do artigo 7º da referida norma que exclui a vedação da concessão do indulto para o crime previsto no §4°, do artigo 33, da Lei 11.343/06. 2
. Recurso provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002552-14.2024.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: FELIPE PEREIRA LOPES

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
5002552-14.2024.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: FELIPE PEREIRA LOPES

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO – INDULTO NATALINO – TRÁFICO PRIVILEGIADO - CONCESSÃO – RECURSO PROVIDO.
1.
A análise do artigo 5° do Decreto Presidencial n° 11.302/2022 deve se atentar para a permissão contida na parte final, do inciso VI, do artigo 7º da referida norma que exclui a vedação da concessão do indulto para o crime previsto no §4°, do artigo 33, da Lei 11.343/06. 2
. Recurso provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
5002552-14.2024.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: FELIPE PEREIRA LOPES

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se de agravo em execução interposto por
FELIPE PEREIRA GOMES,

contra r. decisão proferida nos autos da execução penal nº.
0003448-42.2018.8.08.0069, que indeferiu o pedido de indulto natalino previsto no Decreto Presidencial nº. 11.302/2022, referente à ação penal de nº 0018584- 64.2015.8.08.0011.

A defesa do agravante (id. 7469706) pugna para que seja concedido o indulto natalino, previsto no Decreto Presidencial nº 11.302/2022, eis que possível a concessão do benefício ao crime de tráfico, na modalidade privilegiada.

Conforme se verifica, a decisão proferida pelo Juízo das Execuções Penais, afasta a concessão do indulto natalino, ao argumento de que a pena em abstrato do delito de tráfico de drogas, na modalidade privilegiada, não se enquadraria nas hipóteses previstas para a extinção da punibilidade pelo indulto. Vejamos:

“Consoante a jurisprudê
n
cia, “o indulto decorre de ato de favor, discricionário do Presidente, que não só pode deixar de concede

-lo a seu livre critério de conveniê
n
cia e oportunidade, como também lhe e lícito impor-lhe restriç
õ
es e condiç
õ
es” (TJSP, Ag. 215.234/3-1, 2a Câ
m
ara, Rel. Des. C. de Almeida, RT, 738/627).

Contudo, apesar de ser de competê
n
cia privativa, como visto, a concessão do indulto/comutaç
ã
o de penas não e autoexecutável, porquanto sua aplicaç
ã
o depende de decisão judicial, cabendo ao juiz verificar o preenchimento dos requisitos exigidos, identificando os apenados que serão alcanç
a
dos pela benesse, prolatando sentenç
a
de natureza declaratória.

O artigo 5o, "
caput
", do Decreto Presidencial no 11.302/22, e claro no sentido de que será concedido o indulto a pessoa condenada por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

No caso concreto, o sentenciado foi condenado na
AP 0018584-64.2015.8.08.0011
pelo cometimento do delito tipificado no art. 33,§ 4o, da Lei no 11.343/06. E, considerada a sanção corporal máxima em abstrato, 15 anos de reclusão, com a reduç
ã
o pela fraç
ã
o mínima da minorante, 1/6, chega-se ao patamar de 12 anos e 6 meses de reclusão, o que ja inviabiliza a concessão da benesse.

Colaciono a jurisprudê
n
cia:

DIREITO PENAL. AGRAVO EM EXECUC
AO. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL No11.302/2022. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Para que o reeducando tenha direito ao indulto previsto no decreto presidencial n.o 11.302/2022, e necessário que tenha sido condenado por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos. 2. Das informaç
õ
es acostadas aos autos, verifica-se que o agravante possui uma condenaç
ã
o pelo delito previsto no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, cuja a pena privativa de liberdade máxima em abstrato e de 15 (quinze) anos. 3. Ainda que seja aplicada a reduç
ã
o no mínimo legal pela aplicaç
ã
o da causa de diminuiç
ã
o de pena disposta no §4o, do artigo 33, da Lei n.o 11.343/06, seria alcanç
a
da a pena maxima de 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusao, inviabilizando, portanto, a concessao do indulto requerido. 4. Recurso conhecido e improvido. (AgEx. 5004268- 13.2023.8.08.0000/TJES - Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, 1a Ca
mara Criminal - Julgado em 19/05/2023, DJe 23/05/2023).

AGRAVO EM EXECUC
AO. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL No 11.302/2022. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAC
AO PELO CRIME DESCRITO NO ART. 33, §4o, DA LEI N.o 11.343/06. PENA MAXIMA EM ABSTRATO SUPERIOR A CINCO ANOS. ARTIGO 5o, DO DECRETO PRESIDENCIAL No 11.302/2022. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 5o, do Decreto Presidencial no 11.302/2022 estabelece que serao beneficiadas com o indulto “pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade maxima em abstrato nao seja superior a cinco anos”. 3. In casu, mesmo com a reducao prevista no art. 33, §4° (1/6 e 2/3), por tratar-se de pena em abstrato, a redução deve ser reconhecida no mínimo, ou seja, em 1/6, ultrapassando o máximo determinado no art. 5° do Decreto Presidencial n.o 11.302/22. 4. Uma vez que a pena máxima em abstrato do delito e superior a 05 (cinco) anos, o recorrente não faz jus ao indulto pretendido. 5. Recurso conhecido e improvido. (AgEx. 5004466-50.2023.8.08.0000/TJES - Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, 1a Câ
m
ara Criminal - Julgado em 19/06/2023, DJe 22/06/2023).

Pelo exposto,
INDEFIRO
o reconhecimento do indulto da pena na
AP 0018584-64.2015.8.08.0011
, pois a pena máxima em abstrato do art. 33, § 4° da Lei 11.343/06 e superior a 05 anos, vedação dada pelo art. 5° do Decreto Presidencial 11.302/22.

Analisando detidamente a questão, entendo que razão assiste ao agravante.

O reeducando foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão pelo crime de tráfico de drogas, na modalidade privilegiada.

O artigo 5° do Decreto Presidencial n° 11.302/2022 estabelece que
será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

Contudo, a análise desse dispositivo deve se atentar para a permissão contida na parte final, do inciso VI, do artigo 7º da referida norma que exclui a vedação da concessão do indulto para o crime previsto no §4°, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

Esse inclusive é o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º REJEITADA. CONDENAÇÃO POR UM ÚNICO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO NA AÇÃO PENAL. INDULTO CONCEDIDO PELO JUIZ DA EXECUÇÃO, COM BASE NO DECRETO N. 11.302/2022. CASSAÇÃO PELO TRIBUNAL COATOR. FLAGRANTE ILEGALIDADE. NATUREZA DO DELITO NÃO HEDIONDA. EXCEÇÃO À VEDAÇÃO DO INDULTO, PREVISTA NO ART. 7º, VI, DO DECRETO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Na dicção do Supremo Tribunal Federal, a concessão de indulto natalino é um instrumento de política criminal e carcerária adotada pelo Executivo, com amparo em competência constitucional, e encontra restrições apenas na própria Constituição que veda a concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aos classificados como hediondos. 2. No julgamento da ADI 5.874, na qual se deliberava sobre a constitucionalidade do Decreto n. 9.246/2017, o plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, afirmou a "Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal".Secundando tal orientação, esta Corte vem entendendo que "O indulto é constitucionalmente considerado como prerrogativa do Presidente da República, podendo ele trazer no ato discricionário e privativo, as condições que entender cabíveis para a concessão do benefício, não se estendendo ao judiciário qualquer ingerência no âmbito de alcance da norma" (AgRg no HC n. 417.366/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 30/11/2017.). 3. Valendo-se de tais premissas, as mesmas razões de decidir que nortearam o reconhecimento da constitucionalidade do Decreto 9.246/2017 se prestam, em princípio, a refutar a alegada inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto 11.302/2022, tanto mais quando se sabe que a constitucionalidade da norma é presumida e que o próprio agravante admite que o art. 5º do Decreto 11.302/2022 não descumpriu os limites expressos no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal.Ademais, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.330, a par de não ter sido posta em questão a constitucionalidade do art. 5º do mencionado Decreto, a Presidente do STF, Mina. ROSA WEBER, em decisao de 16/01/2023, deferiu o pedido de medida cautelar "para suspender, até a análise da matéria pelo eminente Relator, após a abertura do Ano Judiciário e ad referendum do Plenário desta Corte, (i) a expressão no momento de sua prática constante da parte final do art. 6º, caput, do Decreto Presidencial 11.302/2022 e (ii) o § 3º do art. 7º do Decreto Presidencial 11.302/2022".De se pontuar, também, que, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.390, na qual foi questionada a constitucionalidade do art. 5º do Decreto 11.302/2022, ainda não houve deliberação sobre o pedido de liminar, estando os autos conclusos ao Relator desde 28/09/2023.4.
O art. 7º, inciso VI, do Decreto 11.302/2022, excetuou expressamente a figura do tráfico privilegiado ( § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) do rol dos crimes não abrangidos pelo indulto, conforme transcrito: Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes:(...) VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.5. "A interpretação de que o art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º, do Decreto n. 11.302/2022, vem ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior que já admitia a concessão do indulto presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado" (AgRg no HC n. 820.560/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.). Precedentes.6. No caso, o executado fora condenado por incurso no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, delito este de tráfico privilegiado, abrangido pelo Decreto n. 11.302 de 22 de dezembro de 2022, em seu art. 7º, inciso VI, como passível de concessão do indulto, não subsistindo o requisito objetivo da pena máxima em abstrato invocado pelas instâncias ordinárias como óbice à indulgência (art. 5º do mesmo Decreto).
7. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 878816 SP 2023/0459305-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 06/02/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2024)

Assim, entendo pela possibilidade da concessão de indulto natalino para o crime de tráfico de drogas, na modalidade privilegiada, razão pela qual, DOU PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares,

Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por
FELIPE PEREIRA LOPES
, em face da Decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos da execução penal nº 0003448-42.2018.8.08.0069, indeferiu a concessão do indulto natalino previsto no Decreto nº 11.302/2022 ao agravante.

O Eminente Relator, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa deu provimento ao agravo interposto, entendendo pela “possibilidade da concessão de indulto natalino para o crime de tráfico de drogas, na modalidade privilegiada.”

Peço vênia para divergir do eminente Relator.

Extrai-se do Sistema Eletrônico de Execução Unificada – SEEU, que o agravante, nos autos da execução penal nº 0003448-42.2018.8.08.0069, cumpre pena em razão de duas condenações, a saber:

I. Ação Penal nº 000329-73.2018.8.08.0069

Crime: Artigo 157 do Código Penal.

II. Ação Penal nº 0018584-64.2015.8.08.0011

Crime: Artigo 33, §4º do Código Penal.

A despeito da possibilidade de concessão do benefício na hipótese de tráfico privilegiado, por expressa previsão legal (artigo 7º, VI do Decreto nº 11.302/2022), certo é que, no caso dos autos, não faz jus o agravante ao indulto por força do parágrafo único do artigo 11 do Decreto nº 11.302/2022, o qual dispõe que “não será concedido indulto natalino correspondente a crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir a pena pelo crime impeditivo do benefício, na hipótese de haver
concurso
com os crimes a que se refere o art. 7º, ressalvada a concessão fundamentada no inciso III do caput do art. 1º”.

Os crimes impeditivos arrolados no artigo 7º do Decreto nº 11.302/2022 são, dentre outros, “os praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa”.

Em julgamento recente, realizado no dia
24/04/2024
, a Colenda Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça alterou o entendimento firmado no AgRg no HC 856.053-SC, para alinhar ao decidido pelo Pretório Excelso, passando a “considerar que o crime impeditivo do benefício do indulto, fundamentado no Decreto Presidencial n. 11.302/2022, deve ser tanto o praticado em concurso como o remanescente em razão da unificação de penas.”

É o que se colhe do julgado abaixo colacionado:

EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO SIMPLES. INDULTO (DECRETO N. 11.302/2022). DEFERIMENTO PELO JUÍZO E CASSAÇÃO PELO TRIBUNAL. CRIME IMPEDITIVO NÃO PRATICADO EM CONCURSO (ROUBO MAJORADO). ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO NO HC 856.053/SC. NECESSIDADE DE O CRIME IMPEDITIVO TER SIDO PRATICADO EM CONCURSO. IMPERIOSA ALTERAÇÃO. ADEQUAÇÃO À ORIENTAÇÃO MAIS ATUAL DO STF. CONSIDERAÇÃO DO CRIME IMPEDITIVO COMO ÓBICE À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO, AINDA QUE O CRIME IMPEDITIVO CUJO CUMPRIMENTO DA PENA NÃO TENHA SIDO PRATICADO EM CONCURSO, MAS REMANESCENTE DE UNIFICAÇÃO DE PENAS.

1. Com a finalidade de uniformizar o entendimento desta Corte com o do Supremo Tribunal Federal, deve o julgamento do presente agravo ser afetado à Terceira Seção.

2. No julgamento do AgRg no HC n. 856.053/SC, a Terceira Seção desta Corte, em acórdão da minha lavra, firmou orientação de que, para a concessão do benefício de indulto, fundamentado no Decreto Presidencial n. 11.302/2022, dever-se-ia considerar como crime impeditivo do benefício apenas o cometido em concurso com crime não impeditivo. Em se tratando de crimes cometidos em contextos diversos, fora das hipóteses de concurso (material ou formal), não haveria de se exigir o cumprimento integral da pena pelos crimes impeditivos.

3. Sobreveio a apreciação do tema pelo Supremo Tribunal Federal, ocasião na qual o Pleno da Corte, em sessão de julgamento realizada em 21/2/2024, referendou medida cautelar deferida pelo Ministro Luís Roberto Barroso, firmando orientação de que o crime impeditivo do indulto, fundamentado no Decreto Presidencial n. 11.302/2022, deve ser considerado tanto no concurso de crimes quanto em razão da unificação de penas. Precedente.

4. A fim de prezar pela segurança jurídica, deve este Superior Tribunal se curvar ao referido entendimento e modificar sua convicção, a fim de considerar que o crime impeditivo do benefício do indulto, fundamentado no Decreto Presidencial n. 11.302/2022, deve ser tanto o praticado em concurso como o remanescente em razão da unificação de penas.

5. No caso, trata-se de apenado que cumpre pena por crime de associação criminosa e roubo majorado, praticados em concurso e receptação simples em ação penal diversa. A ordem foi liminarmente concedida para restabelecer a decisão que concedeu o indulto em relação ao crime de receptação simples. No entanto, a aplicação do atual entendimento do STF impõe que seja modificada a decisão, a fim de manter o indeferimento do benefício em relação ao citado delito.

6. Agravo regimental provido para cassar a decisão na qual se concedeu liminarmente a ordem, restabelecendo-se o acórdão do Tribunal de Justiça de Sergipe que, no julgamento do Agravo de Execução Penal n. 202300361180, cassou a decisão do Juízo da 7ª Vara Criminal da comarca de Aracajú/SE que concedeu o benefício ao agravado.

(AgRg no HC n. 890.929/SE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 29/4/2024).

Nesse cenário, peço vênia ao eminente Relator para divergir do entendimento, tendo em vista que o agravante foi condenado pela prática de crime de roubo (art. 157 do Código Penal), ou seja, por crime impeditivo, não havendo cumprimento integral da respectiva pena, o que impede a concessão do indulto pretendido relativo à ação penal nº 0018584-64.2015.8.08.0011 (tráfico privilegiado).

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao agravo em execução.

É como, respeitosamente, voto.