Tribunal: TJES
Processo: 0003209-04.2016.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS À ÉPOCA. AUSÊNCIA DE RESPOSTA AO TRATAMENTO E PIORA DO QUADRO CLÍNICO. RISCO DE CEGUEIRA. IMPRESCINDIBILIDADE DO TRATAMENTO QUE SOMENTE FOI INCORPORADO POSTERIORMENTE AO ROL DA ANS. MITIGAÇÃO DA TAXATIVIDADE. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO.
QUANTUM
. RAZOABILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. A presente demanda foi ajuizada em 25/05/2016, quando inequivocamente a requerente ainda figurava como beneficiária do plano de saúde requerido, com registro de que ela foi diagnosticada com ceratocone em estado avançado, e que após insucesso dos diversos tratamentos medicamentosos e diante da piora do quadro, foi recomendado, pelo médico especialista conveniado ao plano, a aplicação de
“Crosslinking de Colágeno corneano, sob riboflavina”,
sob pena de perda total da visão dos dois olhos.

2. É sabido que a Segunda Seção desta Corte Superior uniformizou o entendimento de ser o Rol da ANS, em regra, taxativo, podendo ser mitigado quando atendidos determinados critérios. (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.)

3. Hipótese em que, embora o procedimento não constasse do rol da ANS à época do vínculo contratual, o que somente ocorreu posteriormente, tratava-se de procedimento imprescindível para a manutenção da saúde da requerente, que já estava sendo submetida ao tratamento coberto há mais de um ano, sem sucesso, e apresentava piora do seu quadro clínico, cuja enfermidade, de tamanha gravidade, evoluiu para cegueira temporária e necessidade de transplante de córnea.

4. A recusa de cobertura da operadora causou inequívoco agravamento da condição de aflição psicológica e angústia da paciente.

5. O importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) mostra-se adequado às peculiaridades do caso concreto, considerando tanto a recusa de tratamento necessário para conter a piora do quadro clínico da paciente, quanto o risco iminente de perda da visão, o que, inclusive, ocorreu, de forma temporária, com necessidade posterior de transplante de córnea (fato que, embora não possa ser imputado ao plano de saúde, evidencia a gravidade do quadro da paciente, cujo tratamento prescrito fora indevidamente recusado na vigência do plano).

6. As petições intempestivas da operadora do plano de saúde não configuram tumulto processual e muito menos propósito protelatório, sendo que , após opostos embargos intempestivos contra a decisão liminar, e mesmo após apresentada contestação intempestiva, antes de qualquer decisão, a requerente informou nos autos que o seu quadro clínico piorou e a família arcou com o valor da cirurgia de forma particular.

7. Somente se reconheceu como indevida a recusa do procedimento prescrito durante a vigência do contrato, diante da ausência de tratamento substituto e piora do quadro, sendo que os desdobramentos da condição de saúde da paciente após a exclusão da beneficiária do plano não são de responsabilidade da operadora do plano de saúde.

8. Recursos conhecidos e desprovidos.

9. Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso da parte vencida na origem, majoro os honorários advocatícios em mais 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, totalizando 15% sobre o valor da condenação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003209-04.2016.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WILIANE DOS SANTOS ANDRADE e outros

APELADO: UNIMED DO ESTADO DO PARANA - FEDERACAO ESTADUAL DAS COOPERATIVAS MEDICAS e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS À ÉPOCA. AUSÊNCIA DE RESPOSTA AO TRATAMENTO E PIORA DO QUADRO CLÍNICO. RISCO DE CEGUEIRA. IMPRESCINDIBILIDADE DO TRATAMENTO QUE SOMENTE FOI INCORPORADO POSTERIORMENTE AO ROL DA ANS. MITIGAÇÃO DA TAXATIVIDADE. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO.
QUANTUM
. RAZOABILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. A presente demanda foi ajuizada em 25/05/2016, quando inequivocamente a requerente ainda figurava como beneficiária do plano de saúde requerido, com registro de que ela foi diagnosticada com ceratocone em estado avançado, e que após insucesso dos diversos tratamentos medicamentosos e diante da piora do quadro, foi recomendado, pelo médico especialista conveniado ao plano, a aplicação de
“Crosslinking de Colágeno corneano, sob riboflavina”,
sob pena de perda total da visão dos dois olhos.

2. É sabido que a Segunda Seção desta Corte Superior uniformizou o entendimento de ser o Rol da ANS, em regra, taxativo, podendo ser mitigado quando atendidos determinados critérios. (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.)

3. Hipótese em que, embora o procedimento não constasse do rol da ANS à época do vínculo contratual, o que somente ocorreu posteriormente, tratava-se de procedimento imprescindível para a manutenção da saúde da requerente, que já estava sendo submetida ao tratamento coberto há mais de um ano, sem sucesso, e apresentava piora do seu quadro clínico, cuja enfermidade, de tamanha gravidade, evoluiu para cegueira temporária e necessidade de transplante de córnea.

4. A recusa de cobertura da operadora causou inequívoco agravamento da condição de aflição psicológica e angústia da paciente.

5. O importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) mostra-se adequado às peculiaridades do caso concreto, considerando tanto a recusa de tratamento necessário para conter a piora do quadro clínico da paciente, quanto o risco iminente de perda da visão, o que, inclusive, ocorreu, de forma temporária, com necessidade posterior de transplante de córnea (fato que, embora não possa ser imputado ao plano de saúde, evidencia a gravidade do quadro da paciente, cujo tratamento prescrito fora indevidamente recusado na vigência do plano).

6. As petições intempestivas da operadora do plano de saúde não configuram tumulto processual e muito menos propósito protelatório, sendo que , após opostos embargos intempestivos contra a decisão liminar, e mesmo após apresentada contestação intempestiva, antes de qualquer decisão, a requerente informou nos autos que o seu quadro clínico piorou e a família arcou com o valor da cirurgia de forma particular.

7. Somente se reconheceu como indevida a recusa do procedimento prescrito durante a vigência do contrato, diante da ausência de tratamento substituto e piora do quadro, sendo que os desdobramentos da condição de saúde da paciente após a exclusão da beneficiária do plano não são de responsabilidade da operadora do plano de saúde.

8. Recursos conhecidos e desprovidos.

9. Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso da parte vencida na origem, majoro os honorários advocatícios em mais 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, totalizando 15% sobre o valor da condenação.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER dos recursos de apelação cível e NEGAR-LHES PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Adiro ao relatório.

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação cível interpostos, respectivamente, por
UNIMED DO ESTADO DO PARAN
Á
– FEDERA
ÇÃ
O ESTADUAL DAS COOPERATIVAS M
É
DICAS
(requerida) e por
WILIANE DOS SANTOS ANDRADE
(requerente) contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível, Família, Órfãos e Sucessões de Aracruz/ES, que julgou procedente o pedido inicial para determinar que a operadora de plano de saúde requerida reembolse a parte requerente
“
os custos e as despesas médicas/hospitalares despendidas para a realização do procedimento cirúrgico CROSSLINKING, bem como dos custos do tratamento e do pós-cirúrgico, devidamente comprovados”,
a ser apurado em liquidação, bem como para condenar a requerida ao pagamento de danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), além do
“
pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação”.

A requerida/apelante
UNIMED DO ESTADO DO PARAN
Á
– FEDERA
ÇÃ
O ESTADUAL DAS COOPERATIVAS M
É
DICAS
sustenta, nas razões de fls. 381/7, em suma, que: 1) à época dos fatos, não havia vínculo contratual ativo entre as partes, pois o genitor da requerente, do qual era dependente no plano de saúde, foi desligado da empresa contratante do plano de saúde em 31/05/2016; 2) entrou em contato com o genitor da requerente em 29/06/2016, objetivando verificar como ele obteve a negativa do procedimento, uma vez que não foi identificada nenhuma solicitação, o que está comprovado por mídia digital que foi desconsiderada; 3) o procedimento foi pago em 23/06/2016 em caráter particular, já após a data de desligamento da requerente do plano; 4) o procedimento solicitado também não consta do rol obrigatório da ANS, sendo que as coberturas contratadas eram de conhecimento dos clientes, que arcam com o valor da contraprestação respectiva; 5) não houve conduta ilícita da operadora do plano de saúde, já que a requerente não era mais cliente, não houve solicitação de procedimento e muito menos emissão de negativa de liberação.

Já a requerente/apelante
WILIANE DOS SANTOS ANDRADE
, nas razões de fls. 393/404, defende a necessidade de majoração dos danos morais para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), assinalando que sua condição piorou pela desídia e postura processual da operadora do plano de saúde, levando a perda temporária da visão de um dos olhos, obrigando seus familiares a custearem o tratamento. Pleiteia, outrossim, a condenação da requerida em multa por litigância de má-fé, por atrasar e tumultuar processo, diante do descumprimento da liminar e apresentações de petições fora do prazo.

Primeiramente, registra-se que a presente demanda foi ajuizada em 25/05/2016, quando inequivocamente a requerente ainda figurava como beneficiária do plano de saúde requerido, com registro de que ela foi diagnosticada com
ceratocone em estado avançado,
e que após insucesso dos diversos tratamentos medicamentosos e diante da piora do quadro,
foi recomendado, pelo médico especialista conveniado ao plano
, a aplicação de
“Crosslinking de Colágeno corneano, sob riboflavina
”,
sob pena de
perda total da visão dos dois olhos
.

Diante da urgência e da negativa do procedimento, foi proposta a ação quando a requerente ainda contava com 15 anos de idade, objetivando a liberação do procedimento, ou, subsidiariamente, o ressarcimento dos valores respectivos, e a condenação do plano de saúde ao pagamento de indenização por danos morais.

A requerente instruiu a inicial com o laudo oftalmológico datado de 17/03/2016, que indica o acompanhamento clínico da sua enfermidade desde fevereiro de 2015, e a piora em ambos os olhos com a necessidade de realização do procedimento solicitado (fl. 25), o qual também foi corroborado por outro especialista em 19/04/2016 (fl. 24). Também foram juntados laudos anteriores e os exames realizados a partir de fevereiro de 2015 (fls. 26/38), evidenciando, ainda, que desde dezembro de 2015 já havia indicação para o procedimento pleiteado nestes autos, inicialmente apenas em um dos olhos (fl. 31).

A tutela provisória de urgência foi concedida em 31/05/2016, obrigando à operadora a providenciar o procedimento solicitado (fls. 40/42), contudo,
sem cumprir a decisão e de forma intempestiva
(certificada nos autos e reconhecida pelo juízo de origem – fls. 83 e 277/278), a
requerida ofertou embargos de declaração
afirmando que não há mais vínculo contratual desde 31/05/2016 e sustentando que não foi solicitado o procedimento administrativamente (fls. 86/7).

Também
intempestivamente
foi oferecida a
contestação
, cujo prazo já havia escoado inclusive por ocasião dos embargos (conforme certificado à fl. 83), quando foi juntado o contrato coletivo empresarial (com previsão de exclusão do usuário titular e dependentes após comunicação escrita da contratante comprovadamente entregue à contratada – fls. 198/201), o parecer técnico da ANS nº 10/2016 (afirmando a ausência de previsão do procedimento solicitado no rol de cobertura em caráter obrigatório - Anexo I da RN/ANS nº 387/2015), e a lista de empregados demitidos sem justa causa em abril e maio de 2016, incluindo o genitor da requerente (a qual não consta a data de comunicação da contratada, termo inicial para a exclusão do usuário e dependentes, fl. 246).

Por sua vez, a requerente juntou aos autos a comprovação de que houve expressa negativa da cobertura em 14 de janeiro de 2016, por ausência de previsão no rol da ANS (fl. 298), sendo que o pedido feito à época narrava que o sistema n
ão possibilitava a solicitação em razão da ausência de código para preenchimento
, além de afirmar a piora da condição clínica da paciente e necessidade do procedimento (fl. 294), corroborada pela documentação médica que instruiu a inicial da presente demanda.

A r. sentença atacada verificou, nesse contexto,
a comprovação do vínculo contratual, da negativa de realização do procedimento e da sua necessidade para tratamento da enfermidade da requerente
, cujo quadro, inclusive, evoluiu para a perda temporária da visão e necessidade de transplante de córnea (fl. 367), assegurando o reembolso dos custos e despesas médicas e hospitalares despendidas para a realização do procedimento
crosslinking
, bem como do tratamento e do pós-cirúrgico devidamente comprovados, a ser apurado em liquidação.

Em razão do abalo sofrido pela negativa da operadora do plano de saúde, que foi informada da gravidade do quadro da paciente, inclusive após o deferimento da tutela de urgência, que não foi cumprida, levando os familiares a arcarem com os custos respectivos, o julgador fixou a indenização por danos morais em R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

A litigância de má-fé foi afastada pelo MM Magistrado de primeira instância em razão da ausência de prova inconteste do dolo processual, não extraída pelo manejo intempestivo dos embargos e da contestação.

É sabido que a Segunda Seção desta Corte Superior
uniformizou o entendimento de ser o Rol da ANS, em regra, taxativo, podendo ser mitigado quando atendidos determinados critérios
.

No julgamento dos embargos de divergência em recurso especial nº 1886929/SP, ficou decidido que (grifei):

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO.

1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3º sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4º, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades.

2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas.

3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3º, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4º do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar.

4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população.

5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei nº 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual.

6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol.

7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar.

8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada.

9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021).

10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais.

11.
Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS
.

12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos.

13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado.

14. Embargos de divergência a que se nega provimento. (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.)

No caso concreto, embora o procedimento não constasse do rol da ANS à época do vínculo contratual, o que somente ocorreu posteriormente (a partir de 2018, conforme RN 428/2017), tratava-se de procedimento necessário para a manutenção da saúde da requerente, que já estava sendo submetida ao tratamento coberto, sem sucesso, e apresentava piora em ambos os olhos (fl. 25), cuja enfermidade, de tamanha gravidade, evoluiu para cegueira temporária e necessidade de transplante de córnea (fl. 357).

Ressalta-se que
sequer ficou comprovada a data da efetiva exclusão da requerente/apelada do plano de saúde,
do que não se pode extrair da lista de demissão juntada aos autos, tanto que a operadora do plano pleiteou a expedição de ofício ao contratante empregador para que este apresentasse o documento relacionado à exclusão (fl. 280), muito embora fosse
ônus do plano essa comprovação
, do qual não se desincumbiu.

Conforme registrado no parecer do presentante do Ministério Público Estadual, que atuou inicialmente no feito em razão da menoridade da requerente, a mídia juntada à fl. 132, deixa claro que o médico não efetuou a solicitação do procedimento por ausência de código no sistema, o que ensejou o e-mail do empregador contratante à operadora de plano de saúde contratada, q
ue expressamente rejeitou a cobertura do procedimento prescrito em plena vigência do contrato
(fl. 286).

Nesse contexto, mostrou-se
abusiva a negativa de realização do procedimento imprescindível à conservação da saúde da beneficiária do plano,
não merecendo retoque a r. sentença que determinou o reembolso das despesas a ele relacionadas.

Não há dúvida quanto à configuração do dano moral no caso concreto, ainda que o procedimento à época não constasse do rol da ANS, pois a farta documentação médica, dos profissionais vinculados ao plano, indicava a sua necessidade para o tratamento da paciente, que, mesmo após um ano de acompanhamento médico, estava apresentando piora do seu quadro clínico, com risco iminente de cegueira.

Nesse contexto, identifica-se que
a recusa de cobertura da operadora
causou
inequívoco agravamento da condição de aflição psicológica e angústia da paciente
, que, inclusive, à época ainda estava na fase da adolescência.

Quanto ao valor do dano extrapatrimonial,
considero que o importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) mostra-se adequado às peculiaridades do caso concreto
, considerando tanto a recusa de tratamento necessário para conter a piora do quadro clínico da paciente, que já estava sendo acompanhada há mais de um ano pelos profissionais do plano de saúde, quanto o risco iminente de perda da visão, o que, inclusive, ocorreu, de forma temporária, com necessidade posterior de transplante de córnea (fato que, embora não possa ser imputado ao plano de saúde, posto que o procedimento foi efetivamente realizado antes do quadro de cegueira e da prescrição do transplante, evidencia a gravidade do quadro da paciente, cujo tratamento prescrito fora indevidamente recusado na vigência do plano).

Por derradeiro, também não merece retoque a sentença em relação à ausência de identificação de litigância de má-fé por parte da requerida/apelante, pois as petições intempestivas não configuram tumulto processual e muito menos propósito protelatório, valendo ressaltar que, após opostos embargos intempestivos contra a decisão liminar, e mesmo após apresentada contestação intempestiva, antes de qualquer decisão, a requerente informou nos autos que o seu quadro clínico piorou e a família arcou com o valor da cirurgia de forma particular, juntando, inclusive, notas fiscais de serviços médicos datadas de junho a novembro de 2016 (fls. 265/8).

Anota-se que somente se reconheceu como indevida a recusa do procedimento prescrito durante a vigência do contrato, diante da ausência de tratamento substituto e piora do quadro, sendo que os desdobramentos da condição de saúde da paciente após a exclusão da beneficiária do plano não são de responsabilidade da operadora do plano de saúde.

Posto isso,
CONHEÇO
dos recursos de apelação cível e
NEGO
-LHE
S
PROVIMENTO
, para manter integralmente a r. sentença objurgada.

Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso da parte vencida na origem (requerida/apelante), majoro os honorários advocatícios em mais 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, totalizando 15% sobre o valor da condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator