Tribunal: TJES
Processo: 5005088-95.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-11-19

Ementa:
Ementa
:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Trata-se de Agravo de instrumento interposto contra decisão do Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória, que, em sede de mandado de segurança, indeferiu pedido liminar para exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS. A agravante sustenta que as contribuições para o PIS e COFINS não devem integrar a base de cálculo do ICMS e pede a antecipação da tutela recursal para reconhecimento de tal direito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em determinar a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é clara ao afirmar que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (AgInt no REsp 1805599/SP).

4. O entendimento consolidado no Tema 69 do STF, que estabelece que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica ao caso concreto, pois trata de situação inversa, não sendo cabível a aplicação dessa tese à pretensão de excluir o PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS.

5. A controvérsia em questão é objeto do Tema STJ nº 1223, que trata especificamente da legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, o que reforça a ausência de probabilidade do direito alegado pela agravante.

6. A ausência do requisito
fumus boni iuris
, evidenciada pela jurisprudência predominante, afasta a possibilidade de concessão da tutela de urgência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.

2. A tese fixada no Tema 69 do STF não se aplica à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005088-95.2024.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: COPY SUPPLY COMERCIAL LTDA
AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DA FAZENDA DO ESPIRÍTO SANTO e outros
RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA
Ementa
:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Trata-se de Agravo de instrumento interposto contra decisão do Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória, que, em sede de mandado de segurança, indeferiu pedido liminar para exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS. A agravante sustenta que as contribuições para o PIS e COFINS não devem integrar a base de cálculo do ICMS e pede a antecipação da tutela recursal para reconhecimento de tal direito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em determinar a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é clara ao afirmar que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (AgInt no REsp 1805599/SP).

4. O entendimento consolidado no Tema 69 do STF, que estabelece que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica ao caso concreto, pois trata de situação inversa, não sendo cabível a aplicação dessa tese à pretensão de excluir o PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS.

5. A controvérsia em questão é objeto do Tema STJ nº 1223, que trata especificamente da legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, o que reforça a ausência de probabilidade do direito alegado pela agravante.

6. A ausência do requisito
fumus boni iuris
, evidenciada pela jurisprudência predominante, afasta a possibilidade de concessão da tutela de urgência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.

2. A tese fixada no Tema 69 do STF não se aplica à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.
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ACÓRDÃO
Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.
Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
COPY SUPPLY COMERCIAL LTDA

em face de r. decisão (ID 40591091 - processo referência), proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, no mandado de segurança registrado sob o nº 5012751-23.2024.8.08.0024, impetrado pela agravante contra o
SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DA FAZENDA DO ESP
Í
R
I
TO SANTO
, indeferiu o pedido liminar,
inaudita altera pars
, permitindo que a Impetrante exclua os débitos de PIS e COFINS de sua apuração da base de cálculo do ICMS, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, CTN.

Nas razões recursais apresentadas através de ID nº 8100377, em resumo, a agravante afirma que:
(I)
“
Trata-se de Mandado de Segurança em que se visa o reconhecimento do direito líquido e certo da Impetrante, ora Agravante, exclua os débitos de PIS e COFINS de sua apuração da base de cálculo do ICMS. Requereu-se, de igual forma, o direito à compensação e restituição do indébito tributário, respeitada a prescrição quinquenal
.
”;
(II)
“
a r. decisão supracitada merece reforma. Isso porque restou cabalmente comprovado no pleito inicial que as contribuições para o PIS e a COFINS não estão incluídas na base de cálculo do ICMS.
”;
(III)
“
resta evidente o perigo na demora no caso concreto, eis que a cobrança indevida vem repercutindo na vida operacional da Agravante de maneira sobressaliente, capaz de prejudicar sua competitividade no mercado, nos termos tratados adiante
”;
(IV)
“
não pretende tão somente a aplicação inversa e imediata da decisão do Supremo Tribunal Federal, mas sim que seja observada a ratio decidendi do julgamento, em análise conjunta com as demais legislações pertinentes ao ICMS.
”; e que
(V)
“
em nenhuma das bases elencadas na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional o PIS e a COFINS estão previstos como sendo parte da base de cálculo do ICMS.
”.

Com fulcro nesses argumentos, requer em sede de antecipação de tutela recursal, seja reconhecido o direito da agravante de excluir os débitos de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS.

O juiz primevo fundamentou (ID 40591091 - processo referência) que:

(...)

No presente caso, necessário se faz saber se PIS/COFINS podem integram a base de cálculo do ICMS.

A esse respeito, é bem verdade que o inverso (inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS) já foi objeto de deliberação no bojo do Tema STF nº 69, com a seguinte tese fixada: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Nesse precedente, entendeu-se que o ICMS não é incorporado à operação do contribuinte, razão pela qual não poderia integrar a base de cálculo dos aludidos tributos. Ocorre que, por outro lado, no caso dos autos, entende-se que PIS/COFINS constituem repasse econômico que integra o valor da operação, razão pela qual podem integrar a base de cálculo do ICMS.

(...)

Outrossim, a controvérsia aqui tratada é objeto do Tema STJ nº 1223, onde se discute “legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS”. Da existência desse mecanismo processual com a finalidade de uniformizar a matéria jurídica ventilada nesta demanda, extrai-se a sensibilidade do tema
sub judice
. A meu ver, tal fato milita contra a probabilidade do direito da requerente, o que afasta a possibilidade de decisão favorável em sede de cognição sumária
.

De tal maneira, por ora, não há como prosperar a pretensão liminar.

Assim,
INDEFIRO

o pedido liminar, pela ausência do requisito
fumus boni iuris
, restando prejudicada análise do periculum in mora. (...).

Pois bem. A controvérsia recursal paira sobre a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

Como bem relatado pelo juiz de primeiro grau o inverso – inclusão do ICMS na
base de cálculo do PIS/COFINS
– já foi objeto de deliberação pelo Pretório Excelso, no bojo do Tema 69 em repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), com a seguinte tese fixada:
O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS
.

E mais, em recente julgado, também, a c. Segunda Turma do STJ reafirmou o entendimento de que legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. 1. Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
2. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação.
Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021)

No mesmo sentido, tem-se os seguintes entendimentos deste Egrégio Tribunal de Justiça:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INCLUSÃO DO PIS E COFINS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Segundo o art. 13, § 1º, II, a da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), integra a base de cálculo do ICMS o valor correspondente aos seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, afastando-se apenas o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos (§ 2º). 2. Inexiste, portanto, norma que exclua o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS, motivo pelo qual o STJ já se manifestou no sentido de que “É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação” (AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021). 3. Recurso conhecido e desprovido. Vitória, 02 de setembro de 2024. RELATORA (
TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL; Número 5019325-33.2022.8.08.0024; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Des. Rel. JANETE VARGAS SIMOES; Data 12/Sep/2024
);

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SENTENÇA ANULADA. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Conforme orientação do c. STJ, é “legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação” (AgInt no REsp 1805599/SP). 2. Inaplicabilidade da tese fixada no Tema 69 da Repercussão Geral Reconhecida pelo e. STF (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”), que trata de hipótese diversa. Enquanto a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, a base de cálculo do PIS e COFINS leva em conta valores que se incorporam ao patrimônio do contribuinte (faturamento da empresa). 3. Sentença anulada, por não se configurar impetração de mandado de segurança contra lei em tese. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Segurança denegada. (
TJ
ES
; Classe: APELAÇÃO CÍVEL; Número
5020491-28.2022.8.08.0048
; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Des.
Relator
. ALDARY NUNES JUNIOR;
Data 31/Jul/2024
);

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Conforme orientação do c. STJ, é “legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação” (AgInt no REsp 1805599/SP). Precedentes. 2. Inaplicabilidade da tese fixada no Tema 69 da Repercussão Geral Reconhecida pelo e. STF (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”), que trata de hipótese diversa. 3. Sentença mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido. (
TJ
ES
;
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL; Número

5011548-31.2021.8.08.0024
;
Órgão julgador:

Câmaras Cíveis Reunidas
; Des.
Relator
.
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
;
Data
21
/
02
/20
22
);

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – POSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA DO C. STJ – REPASSE ECONÔMICO – RECURSO DESPROVIDO. 1. A controvérsia recursal paira sobre a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos pela impetrante, ora agravante, a título de PIS/COFINS. O inverso – inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS – já foi objeto de deliberação pelo Pretório Excelso, no bojo do Tema 69 em repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), com a seguinte tese fixada: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. Acerca da controvérsia versada neste recuso, como bem delineado pela Magistrada prolatora da decisão recorrida, o c. STJ possui entendimento de que é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Nesse sentido: “[...] É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. [...]”(AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021). 3. Recurso desprovido. (
TJ
ES
;
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO; Número

5002913-36.2021.8.08.0000
;
Órgão julgador:

Segunda
Câmara Cível; Des.
Relator
.
CARLOS SIMOES FONSECA
;
Data
30
/
03
/20
22
).

Com efeito, a pretensão da agravante, ao menos em princípio, esbarra na jurisprudência predominante do c. STJ, sendo objeto do Tema STJ nº 1223.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.