Tribunal: TJES
Processo: 0000155-35.2023.8.08.0022
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-11-08

Ementa:
APELA
Ç
ÃO

CRIMINA
L
.
TRÁFICO DE
DROGAS E PORTE
ILEGAL
DE ARMA DE
FOGO DE
USO
RESTRITO
.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 16 DA LEI Nº 10.826/03 PARA A CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. POSSIBILIDADE.
PENA BASE REDUZIDA. INADEQUAÇÃO DA DESVALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DESCRITAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. TERCEIRA ETAPA. TRÁFICO PRIVILEGIADO
NA FRAÇÃO MÁXIMA.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA
S
DE DIREITOS. REQUISITOS PREENCHIDOS.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O
acervo probatório
indica que a posse de arma de fogo municiada era crime meio para atingir o
s
fi
ns da traficância,
devendo, portanto, o primeiro ser absorvido pelo segundo,
em detrimento do concurso material,
já que
“o uso d
a arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da merc
â
ncia ilícita.”

(STJ; HC 176.332; Proc. 2010/0109207-5; RJ; Quinta Turma; Relª Minª Laurita Vaz; DJE 18/09/2013)

2. Após a avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal,
afasta-se a
valoração
negativa

da

culpabilidade,

dos
motivos
e
das

consequências
do
delito,
conquanto inerentes ao próprio tipo penal.
E
como se sabe,
a natureza e a quantidade d
as
drogas
devem ser analisadas de forma conjunta, não se admitindo a
exasperação da pena
inicial
com base apenas na
quantidade apreendida,
sobretudo quando se vale
de
fundament
ação
in
idônea
,
como se deu no caso em julgamento.

3
.
N
a terceira
fase
do cálculo dosimétrico,
o recorrente preenche os requisitos para a incidência

d
a fração
máxima
de
redução
referente ao tráfico privilegiado
de
2/3
(dois terços),

restando a pena intermediária de 01 (um) ano e 08 (oito) meses.
A
seguir,
deix
a-se
de majorar a pena na fração mínima, em razão da causa de aumento prevista no
art. 40, IV,
da Lei
nº 11.343/0
6,
já que

a
apreen
são de
uma
submetralhadora
semiautomática,
calibre 380 ACP,
de uso restrito e
fabricação artesanal,
com 16 munições intactas,
merece uma resposta estatal mais rigorosa
correspondente a

2
/
3 (
dois
terço
s
),
sobrevindo
a reprimenda
definitiva

de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão,
a ser cumprida em regime inicial
aberto.

4.
Preenchidos os requisitos para a
substituição da
sanção
privativa de liberdade
por duas restritivas de direitos, já que a pena aplicada é inferior a 4 anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o réu não é reincidente em crime doloso e as circunstâncias judiciais indicarem que a substituição é suficiente. Inteligência do art. 44 do Código Penal.
O encargo caberá ao juízo da execução.

5
. Recurso
conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000155-35.2023.8.08.0022

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JAISMAR PEREIRA GONCALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELA
Ç
ÃO

CRIMINA
L
.
TRÁFICO DE
DROGAS E PORTE
ILEGAL
DE ARMA DE
FOGO DE
USO
RESTRITO
.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 16 DA LEI Nº 10.826/03 PARA A CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. POSSIBILIDADE.
PENA BASE REDUZIDA. INADEQUAÇÃO DA DESVALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DESCRITAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. TERCEIRA ETAPA. TRÁFICO PRIVILEGIADO
NA FRAÇÃO MÁXIMA.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA
S
DE DIREITOS. REQUISITOS PREENCHIDOS.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O
acervo probatório
indica que a posse de arma de fogo municiada era crime meio para atingir o
s
fi
ns da traficância,
devendo, portanto, o primeiro ser absorvido pelo segundo,
em detrimento do concurso material,
já que
“o uso d
a arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da merc
â
ncia ilícita.”

(STJ; HC 176.332; Proc. 2010/0109207-5; RJ; Quinta Turma; Relª Minª Laurita Vaz; DJE 18/09/2013)

2. Após a avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal,
afasta-se a
valoração
negativa

da

culpabilidade,

dos
motivos
e
das

consequências
do
delito,
conquanto inerentes ao próprio tipo penal.
E
como se sabe,
a natureza e a quantidade d
as
drogas
devem ser analisadas de forma conjunta, não se admitindo a
exasperação da pena
inicial
com base apenas na
quantidade apreendida,
sobretudo quando se vale
de
fundament
ação
in
idônea
,
como se deu no caso em julgamento.

3
.
N
a terceira
fase
do cálculo dosimétrico,
o recorrente preenche os requisitos para a incidência

d
a fração
máxima
de
redução
referente ao tráfico privilegiado
de
2/3
(dois terços),

restando a pena intermediária de 01 (um) ano e 08 (oito) meses.
A
seguir,
deix
a-se
de majorar a pena na fração mínima, em razão da causa de aumento prevista no
art. 40, IV,
da Lei
nº 11.343/0
6,
já que

a
apreen
são de
uma
submetralhadora
semiautomática,
calibre 380 ACP,
de uso restrito e
fabricação artesanal,
com 16 munições intactas,
merece uma resposta estatal mais rigorosa
correspondente a

2
/
3 (
dois
terço
s
),
sobrevindo
a reprimenda
definitiva

de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão,
a ser cumprida em regime inicial
aberto.

4.
Preenchidos os requisitos para a
substituição da
sanção
privativa de liberdade
por duas restritivas de direitos, já que a pena aplicada é inferior a 4 anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o réu não é reincidente em crime doloso e as circunstâncias judiciais indicarem que a substituição é suficiente. Inteligência do art. 44 do Código Penal.
O encargo caberá ao juízo da execução.

5
. Recurso
conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N
º
00
0
0155-35
.20
2
3
.8.08.00
22

APELAN
TE:
JAISMAR PEREIRA GONÇALVES

A
PELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

R
ELATOR:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

05

VOT
O

Conforme relatado, t
rata-se de
apelaç
ão

crimina
l

interposta p
or

JAISMAR PEREIRA GONÇALVES
e
m face da r. sentença prolatada pelo Juízo
de Direito
da
2
ª
Vara
de Ibiraçu (
fls.
117/134),
que, nos autos d
a
DENÚNCIA

ofertada
pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
EST
ADUAL
,

julgou
procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado
nas
iras
do art. 33 da Lei nº
11.343/06
e art. 1
6
da Lei nº 10.826/03,
na forma do art. 69 do Código Penal, arbitrando-lhe a pena de 0
5
(
cinco
) anos
e 04 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicial semiaberto,
além do pagamento de 534
(quinhentos e
trinta e quatro
) dias-multa.

E
m
suas
razões
(
fls.
137-v/145-v)
, a d
efesa

busca:

I)
a desclassificação do delito
d
o art. 16 d
a Lei nº 10.826/03
para a
causa de aumento de pena prevista no
art. 40, IV, da Lei
nº 11.343/06
;
II) a
fixação das penas-base nos
patamares
mínimos;
III)

o reconhecimento
do tráfico privilegiado no grau máximo;
IV)
a fixação do regime inicial aberto;
V)
a substituição da pena
corp
órea
por
medidas

restritivas de direitos.

C
ontr
arrazões
pelo
d
es
provimento do
recurso
(fls. 148/152)
,

seguido do
Parecer
Ministerial no mesmo sentido (
ID
7623096
).

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Na origem, cuida-se de
a
ção
p
enal deflagrada em
desfavor
d
o recorrente

para apuração da prática dos delitos previstos
no art.
33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
e n
o
art.
1
6
da
Lei nº 10.826/03
.

A denúncia dá conta de que
no
14
/0
7
/202
3
, por volta das 2
3
h
56
min, na Rua
Eduartino da Conceição Godoy, bairro Campagnaro, em Ibiraçu
, o
denunciado portava uma submetralhadora, calibre 380 ACP, de fabricação artesanal, semiautomática, de uso restrito, com 16 munições intactas do mesmo calibre.

Consta
que, em seguida, no Beco Santos Dumon
t
no mesmo bairro,
o apelante
mant
inha
sob sua guarda 19 (dezenove) pedras de crack e o montante de R$ 325,00 (Trezentos e vinte e cinco reais) em espécie.

P
ois bem.

Inicialmente, destaco que não há irresignação quanto a materialidade e autoria.

Em primeiro lugar, o recorrente busca a
desclassificação do delito
d
o art. 16 d
a Lei nº 10.826/03
para a majorante prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, invocando o princípio da especialidade, já que o
porte de arma de fogo era utilizado para garantia do mercado de drogas.

Os policiais militares condutores do flagrante
relataram que
durante
o
patrulhamento tático motorizado no bairro Ca
m
pagnaro (Pombal),
0
2 (dois) indiv
í
duos,
ao avistarem a viatura,

tentaram
empreende
r
fuga.

Q
ue

após
a
ordem de parada,
o ora apelante d
eitou-se no chão
e jogou uma submetralhadora carregada com 16 (dezesseis) munições ao s
e
u lado.

Nesse momento,
foi possível
realizar
a abordagem, enquanto o outro
meliante
correu
em direção ignorada
e

dispensou
uma mochila contendo 20 (vinte) munições de cal. 380 e 15 (quinze) pinos de substância análoga
à
coca
í
na.

P
osteriormente,
Jaismar
levou
o
s agentes da lei
até a casa localizada no Beco da Rua Santos Dumont,
onde
fo
ram

apreendidas
19 (dezenove) pedras de substância análoga a
o
crack e R$ 325,00 (trezentos e vinte e cinco reais) em
espécie.

Consta ainda que o
denunciado

informou que estava
atuando a
mando do Grilo (conhecido como garante do tráfico no local).

N
a espécie
, o acervo probatório
indica que a posse de arma de fogo municiada era crime meio para atingir o
s
fi
ns da traficância,
devendo, portanto, o primeiro ser absorvido pelo segundo,
em detrimento do concurso material,
já que
“o uso d
a arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da merc
â
ncia ilícita.”

(STJ; HC 176.332; Proc. 2010/0109207-5; RJ; Quinta Turma; Relª Minª Laurita Vaz; DJE 18/09/2013)

Assim
,
não h
avendo provas de que
a arma de fogo
era
utilizada em contexto desvinculado
ao do tráfico de drogas
,
deve incidir a majorante prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006,
em oposição à
condenação
autônoma
pelo
delito tipificado n
o art. 16 d
a Lei
nº
10.826/03
.

Em seguida, a defesa busca a
fixação da pena-base no
patamar
mínimo

legal.
Razão lhe assiste.

É que o
juízo, ao analisar as circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal, desvalorou
o vetor
culpabilidade
, ao fundamento de que
“
os motivos e metas, a atitude interna que se reflete no delito e o grau de contrariedade ao dever, demonstram o índice alto da culpabilidade, superando o próprio tipo penal, ao passo que pelas informações colhidas pelos Policiais Militares, o denunciado ajudava a fomentar o tráfico nesta Comarca a mando do nacional de alcunha Grilo”
,

Quanto aos
motivos
,
ressaltou
a
“aferição de lucro”
.

Em relação às
consequências
, as considerou “
graves, pois atualmente o tráfico de drogas funciona como motivação para a prática de numerosos delitos, tais quais, homicídio, lavagem de dinheiro, corrupção de servidores públicos, roubo, furto e etc. Ademais, atinge um grande número de jovens que tem suas vidas sociais e econômicas destruídas pelos efeitos nefastos da droga.”

Julgou
que, embora a
natureza da substância
apreendida não deva
ser desconsiderada, por ser inerente ao tipo penal,
analisou negativamente a
quantidade

“
eis que estava trabalhando para a promoção do tráfico nesta Cida
de”
.

Como visto,
deve ser afastada
na forma da jurisprudência pátria, a
valoração
negativa

da

culpabilidade,

dos
motivos
e
das

consequências
do
delito
, conquanto inerentes ao próprio tipo penal.
E
como se sabe,
a
natureza e a quantidade d
as
drogas

devem ser analisadas de forma conjunta, não se admitindo a
exasperação da pena
inicial
com base apenas na
quantidade apreendida,
sobretudo quando se vale
de
fundament
ação
in
idônea
,
como se deu no caso em julgamento.

Portanto, a pena-base deve ser fixada
em
05 (cinco) anos
de reclusão.

Na
segunda etapa
da dosimetria, embora reconhecidas as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, é vedada a redução
da sanção
abaixo do mínimo
legal
(
Tema 158 do STF e Súmula 231 do STJ
).

N
a
terceira
fase
do cálculo dosimétrico,
verifico que
o recorrente preenche os requisitos para a incidência

d
a fração
máxima
de
redução
referente ao tráfico privilegiado
(
2/3 –
dois terços),

restando a pena intermediária de 01 (um) ano e 08 (oito) meses.

A
seguir,
entretanto, deixo de majorar a pena na fração mínima, em razão da causa de aumento prevista no
art. 40, IV,
da Lei
nº 11.343/0
6,
já que

a
apreen
são de
uma
submetralhadora, calibre 380 ACP, de fabricação artesanal, semiautomática, de uso restrito
, com 16 munições intactas do mesmo calibre,
merece uma resposta estatal mais rigorosa,

motivo pelo qual
a
elevo
em
2
/
3 (
dois
terço
s
),
sobrevindo
a reprimenda
definitiva
de
02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão

a ser cumprida em
regime inicial
aberto
,
além do pagamento de 279 (duzentos e setenta e nove) dias-multa.

Por fim,
também foram preenchidos os requisitos para a
substituição da
sanção
privativa de liberdade
por duas restritivas de direitos, já que a pena aplicada é inferior a 4 anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o réu não é reincidente em crime doloso e as circunstâncias judiciais indicarem que a substituição é suficiente. Inteligência do art. 44 do Código Penal.
O encargo,
entretanto,
caberá ao juízo da execução.

D
iante do exposto,
sem mais delongas,

CONHEÇO DO RECURSO E
DOU-LHE
PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)