Tribunal: TJES
Processo: 0000745-88.2022.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-14

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.

DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006.
DESCABIMENTO
.

TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS CUMULATIVOS
. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
. ART. 44, INCISO I, CP
.
R
EVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.
M
ANUTENÇÃO DOS REQUISITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 312 E 313, INCISO I, AMBOS DO CPP.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

2.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, eis que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

3
.
Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restaram devidamente comprovadas, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

4
.
Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
5
. “
Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o
modus operandi
, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa. (AgRg no HC n. 731.344/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022)”.

5.
Mantido o
quantum
de pena corpórea fixado na r. sentença, qual seja 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, inviável sua substituição por restritivas de direitos, ante a expressa vedação prevista no inciso I, do artigo 44, do Código Penal.

6
.
Os requisitos constantes no arts. 312 e 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, continuam presentes no caso em análise. Na sentença condenatória, restaram demonstrados a prova da existência do crime e mais do que indícios suficientes de autoria, eis que comprovadas a materialidade e a autoria delitiva por parte do recorrente, com base no conjunto probatório produzido nos autos. Quanto ao
periculum libertatis
, esse persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada pelo réu.

7
.
“Rejeita-se o pedido de liberdade formulado pela defesa, porque o STJ possui orientação no sentido de que, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser a ele permitido recorrer em liberdade após a condenação em primeiro grau, quando inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, como se constata in casu.” (TJES; APCr 0000072-77.2020.8.08.0069; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 25/08/2021; DJES 03/09/2021).

8
.
Com relação aos honorários devidos pela atuação dos advogados dativos nesta seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. Ressalta-se que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios (Precedentes).

9
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000745-88.2022.8.08.0008
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MAX VINICIUS SOUZA PAULISTA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.

DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006.
DESCABIMENTO
.

TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS CUMULATIVOS
. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
. ART. 44, INCISO I, CP
.
R
EVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.
M
ANUTENÇÃO DOS REQUISITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 312 E 313, INCISO I, AMBOS DO CPP.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

2.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, eis que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

3
.
Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restaram devidamente comprovadas, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

4
.
Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
5
. “
Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o
modus operandi
, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa. (AgRg no HC n. 731.344/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022)”.

5.
Mantido o
quantum
de pena corpórea fixado na r. sentença, qual seja 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, inviável sua substituição por restritivas de direitos, ante a expressa vedação prevista no inciso I, do artigo 44, do Código Penal.

6
.
Os requisitos constantes no arts. 312 e 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, continuam presentes no caso em análise. Na sentença condenatória, restaram demonstrados a prova da existência do crime e mais do que indícios suficientes de autoria, eis que comprovadas a materialidade e a autoria delitiva por parte do recorrente, com base no conjunto probatório produzido nos autos. Quanto ao
periculum libertatis
, esse persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada pelo réu.

7
.
“Rejeita-se o pedido de liberdade formulado pela defesa, porque o STJ possui orientação no sentido de que, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser a ele permitido recorrer em liberdade após a condenação em primeiro grau, quando inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, como se constata in casu.” (TJES; APCr 0000072-77.2020.8.08.0069; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 25/08/2021; DJES 03/09/2021).

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.
Com relação aos honorários devidos pela atuação dos advogados dativos nesta seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. Ressalta-se que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios (Precedentes).

9
.
Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por
MAX VIN
Í
CIUS SOUZA PAULISTA
,
inconformado com a r. sentença de fls. 128/132, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra de São Francisco.

A denúncia de fls. 02/03, narrou que:

“
No dia 06 de julho de 2022, por volta das 14h00, na escadaria Sete de Setembro, 107, Bairro Colina, Barra de São Francisco/ES, o denunciado M
ax Vinícius Souza Paulista, tinha em depósito, com finalidade comercial, 06 (seis) unidades, sendo quatro médias e duas buchas pequenas de maconha e 44 (quarenta e quatro) pedras, sendo uma de tamanho médio e 43 pedras para consumo de crack, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar.

Na ocasião, durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão em desfavor do autor dos fatos, este demonstrou certa resistência com a diligência, ao que a força de segurança pública passou a quebrar o cadeado da casa. Ato contínuo, o denunciado abriu o portão, sendo efetuada busca pessoal deste, oportunidade em que foi encontrada a quantia de R$ 306,00 (trezentos e seis reais) em espécie e um telefone celular.

Em continuidade às buscas, foi solicitado o auxílio da cadela Kira que apontou dois pontos de drogas, sendo um deles o bolso de uma camisa, onde foram apreendidas 08 (oito) pedras de crack e um pedaço médio de maconha. O outro ponto indicado foi em cima de uma mesa, onde foram encontrados 03 (três) pedaços médios e 2 (duas) buchas de maconha, além de uma balança de precisão, sacolas de chup-chup, ácido bórico, comprimidos, gilete, todos estes apetrechos para preparação em acondicionamento dos entorpecentes.

Por fim, o SD Renilton encontrou dentro da geladeira mais 30 (trinta) pedras de crack e uma pedra média que fracionada, renderia cerca de 110 pedras para consumo, sendo o denunciado preso em flagrante delito. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Pois bem. Inicialmente, a defesa pleiteia a absolvição do apelante ante a insuficiência probatória.

Para tanto, alega que “apenas os depoimentos das testemunhas de acusação embasam a pretensão condenatória, o que se mostra completamente incabível num país que tem como princípio constitucional fundamental a dignidade da pessoa humana”.

Ocorre que, diversamente do que pontua a defesa, certo é que a materialidade do crime de tráfico de drogas restou demonstrada por meio do Auto de Apreensão de fl. 15/17, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 18, do Boletim Unificado nº 48264180 de fls. 23/28 e do Laudo Toxicológico Definitivo nº 6.496/2022, de fl. 88.

Especificamente acerca da autoria, válido transcrever o depoimento do policial militar Michel Dias de Souza, prestado em juízo, conforme disponibilizado em mídia constante na contracapa dos autos físicos, no qual confirma as declarações de fls. 09/10, prestadas em sede investigativa. Confira-se:

PMES Michel Dias de Souza
:

“que já conhecíamos ele de ocorrências anteriores; que acredito que uma semana antes, ou duas, ele foi preso, por outra guarnição, durante uma blitz; que foram apreendidas algumas pedras de crack, porém o delegado entendeu que era pra consumo, e o liberou; que ele mora em um local conhecido como beco do Salvador, e tem basicamente duas entradas, pela parte de baixo, e pela parte de cima, ficando o beco no meio das duas entradas; que quando chegávamos por cima, ele corria, e trancava o portão; que na casa dele tem um portãozinho; que foram realizadas diversas denúncias para que fosse expedido o mandado de busca e apreensão, tanto pra casa dele, como pra casa da Xuxa, que se chama Zilma; que na casa dele, esse portão sempre se mantinha fechado; que é de grade, então é fácil de passar algo sem precisar abrir; que chegamos bem rápido, e ele estava no lado de fora; que eu pedi a ele para abrir o portão, e ele não quis abrir, dizendo que não tinha chave; que a resistência foi só isso, não foi nada demais não; que depois de um tempo, ele pegou o corta fio, e abriu; que ele queria adentrar na casa, pegar a chave (que ele disse que estava lá dentro) pra provavelmente esconder, e depois abrir pra nós; que mesmo a gente dizendo pra ele não entrar, a mulher que estava junto com ele entrou; que quando começamos a quebrar o cadeado, ele abriu o portão; que fizemos a busca nele, e encontramos o dinheiro no bolso; que lançamos a Kira, e ela indicou dois pontos; que um deles foi em um quarto que tinha várias roupas no chão, e foi achada droga no bolso de uma camisa; que o outro foi na mesa, e tinha uma porção de maconha, e gilete, sacola de chup-chup para embalar, alguns comprimidos para misturar no
crack,
ácido bórico; que depois, o soldado Renilton achou, dentro da geladeira, um pote com trinta pedras e um pedaço maior de
crack
; que não me recordo do que ele disse sobre os utensílios; que havia uma mulher na casa, acho que era a companheira dele; que confirmo as declarações prestadas em sede investigativa”.

Ademais, “destaca-se que o policial militar Renilton Ferreira Pires, ouvido na esfera policial à fl. 11, confirmou os fatos descritos no BU de nº 48264180, bem com afirmou que encontrou parte das drogas em posse do acusado”.

Sob tal perspectiva, impende rememorar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, colaciono entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’
(AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

No ponto, destaco que o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não ocorreu no caso
sub examine
.

E não é só. A partir das declarações do próprio apelante que,
apesar de
alegar que seria um mero
usuário de drogas, confirm
ou a propriedade dos
entorpecentes
apreendidos,
é possível caracterizar algumas das condutas elencadas no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, quais sejam, “preparar”, “ter em depósito” e “guardar” os entorpecentes.

Sendo assim, ainda que não tenha sido flagrado comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme mencionado acima.

Ou seja, mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido:

(...) 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Desse modo, entendo pela caracterização do crime de tráfico de entorpecentes imputado ao acusado, uma vez que, assim como outrora exposto, praticou três dos dezoito tipos verbais elencados no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, não havendo que se falar em insuficiência probatória.

Portanto, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, aliadas às circunstâncias da prisão, entendo que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual, além do pleito absolutório,
também

o
pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, n
ão merece prosperar.

Isto porque, como dito, as provas coligidas aos autos são conclusivas para a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em posse de droga para consumo, já que, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei n° 11.343/06, a quantidade de entorpecente e as circunstâncias da apreensão não deixam margem para que se entenda de forma diversa, restando inequívoco que a substância tinha como fim o comércio.

Nesse sentido:

3. As circunstâncias, denúncia prévia, apreensão de porção de droga na posse do acusado e, na residência dele, apreensão de outras porções de droga, balanças de precisão, máquina de cartão de crédito e dinheiro, somadas aos depoimentos dos policiais que realizaram o flagrante, são provas suficientes do crime de tráfico de drogas. [...] (TJDF; APR 00055.99-47.2020.8.07.0001; Ac. 161.4753; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Jair Soares; Julg. 08/09/2022; Publ. PJe 21/09/2022).

Sendo assim, e por tudo que foi dito, afasto a aplicação do princípio
in dubio pro reo,
conforme requerido pela defesa, pois as provas produzidas superam o estado de dúvida quanto à atribuição dos fatos narrados, razão pela qual a versão trazida pelo policial responsável pela abordagem do recorrente, neste caso, deve prevalecer.

Prosseguindo, pugna a defesa pela concessão do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Para tanto, afirma que “o apelante é primário e possuidor de bons antecedentes, conforme evidenciado pelas certidões de fls. 54/57”, além de inexistir prova nos autos de que o recorrente integre qualquer organização criminosa ou que se dedique à atividade ilícita.

Dito isso, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita na legislação de regência. Confira-se:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do aludido parágrafo tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

In casu
, vejo que o magistrado sentenciante afastou o benefício relativo ao tráfico privilegiado, ao considerar que “ficou comprovado nos autos outros elementos que ensejam o afastamento da minorante, tendo em vista que foram apreendidos com o réu seis buchas de maconha e quarenta e quatro pedras de crack, totalizando 59,5 gramas de maconha e 26,2g de crack/cocaína, substâncias altamente nociva a saúde humana, com possibilidade de distribuição para inúmeras pessoas, conforme Laudo Pericial de fls. 88 e Auto de Apreensão de fl. 15,
além de giletes, sacolinhas de chup-chup, balança de precisão, alguns comprimidos e ácido bórico, apetrechos comumente utilizados para a prática do ilícito, demonstrando assim a dedicação do acusado na empreitada criminosa
”.

Sendo assim, além da quantidade exorbitante de drogas, da natureza nociva de tais entorpecentes e da forma em que foram encontrados, também foram apreendidos utensílios comumente utilizados para embalo e comercialização, além do próprio material usado como insumo, o que evidencia a reiterada prática delitiva pelo réu.

Nesse sentido:

(...) 4. No caso, a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque as instâncias ordinárias reconheceram expressamente que o paciente se dedica a atividade criminosa, tendo em vista não apenas a variedade e a quantidade de droga apreendida, mas, também, as circunstâncias do caso concreto, notadamente o afirmado no sentido de que conforme os firmes relatos dos policiais militares, já era de conhecimento que o acusado praticava o comércio ilícitos de drogas, visto que usuários de entorpecentes já o delataram, além da circunstância de ter sido apreendido em sua residência apetrechos para o tráfico, como balança de precisão, facas, pó branco para misturar com a cocaína - sendo pouco crível, portanto, que ele se tratasse de um traficante eventual. Ademais, desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. (AgRg no HC n. 850.190/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023).

Em idêntica orientação:

(...) 3. Em relação ao tráfico privilegiado, melhor sorte não assiste à Defesa, porquanto, embora primário e com bons antecedentes, a dedicação do acusado à mercância ilícita de drogas é verificada em razão de sua identificação como gerente do tráfico e da apreensão de vultosa quantidade de entorpecente aliada a uma balança de precisão e a material para embalo de entorpecentes, apetrechos usualmente utilizados por organizações criminosas voltadas ao tráfico. [...] (TJES; APCr 0000859-85.2022.8.08.0021; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima; Julg 08/11/2023).

(...) 2. A causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi negada ao paciente, porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que ele não se tratava de traficante eventual, haja vista as circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante - após várias denúncias anônimas informando à polícia que ele estava fazendo ‘delivery de drogas’, utilizando-se de um veículo GM/CORSA CLASSIC, de placas DIW8A29, razão pela qual os Policiais Militares em patrulhamento de rotina, ao avistarem o referido veículo sendo conduzido pelo paciente, resolveram abordá-lo e com ele encontraram 190 porções de cocaína, 01 (uma) máquina de cartão de crédito/débito, um aparelho celular e a quantia de R$ 176,00 e, ao se deslocarem à sua residência, lá encontraram mais 138 porções de cocaína, uma balança de precisão, 05 pacotes de saco plástico, tipo ziplock, com 100 unidades cada um, 01 rolo de papel filme, 01 rolo de papel alumínio, 04 pacotes de bicarbonato de sódio e 01 pote de pó royal, substâncias usualmente utilizadas para ‘batizar’ a droga (e-STJ, fl. 190) -, tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual e que se dedicava à atividade criminosa, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante. [...] (AgRg no HC n. 703.312/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021).

Portanto, e conforme descrito na manifestação da Procuradoria de Justiça, “restou devidamente justificado pelo magistrado, conforme se verifica no bojo da sentença recorrida, mais especificamente às fls. 129-v/130, que justificou o afastamento da benesse a partir da constatação de que o acusado, pelo cenário fático e devido às drogas e materiais apreendidos, dedicava-se às atividades criminosas, restando assim não preenchidos os requisitos estabelecidos pelo referido dispositivo legal”.

Por decorrência da manutenção da pena corpórea fixada na r. sentença, qual seja 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, inviável sua substituição por restritivas de direitos, ante a expressa vedação prevista no inciso I, do artigo 44, do Código Penal.

Prosseguindo, a defesa requereu que a prisão preventiva fosse revogada, afirmando que “diante a ausência de provas contundentes e justificativas plausível na manutenção do apelante preso, requer a concessão do direito em recorrer em liberdade”.

Pois bem. Embora valorosas tais considerações, entendo que o referido pleito não merece prosperar, tendo em vista que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu.

Nesse sentido:

“Rejeita-se o pedido de liberdade formulado pela Defesa, porque o STJ possui orientação no sentido de que, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser a ele permitido recorrer em liberdade após a condenação em primeiro grau, quando inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, como se constata in casu.” (TJES; APCr 0000072-77.2020.8.08.0069; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 25/08/2021; DJES 03/09/2021).

Desse modo, nego o pedido de liberdade provisória ao recorrente, eis que persistem os motivos que ensejaram a sua prisão preventiva, não havendo nenhuma alteração no cenário fático-processual a autorizar a soltura do réu.

À luz do exposto,
CONHEÇO do recurso
e a ele
NEGO
PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os termos da r. sentença.

Por fim, passo a analisar o pleito relativo ao arbitramento de honorários advocatícios em favor da defensora dativa, que representou o ora apelante.

Sob este enfoque, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que atue nas varas criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado. Por sua vez, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, apreciando a hipótese em concreto, vislumbro que se tratou de causa de baixa complexidade, que envolveu o patrocínio de um apelante com interposição e apresentação de razões recursais.

Desse modo, considerando que a defensora dativa, Dra. Karoline Martins Stelzer Caprini, OAB/ES 33.211, bem exerceu o
munus
público que lhe fora conferido com a interposição de recurso de apelação e apresentação das razões, fixo-lhe os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 800,00 (oitocentos reais) concernentes à sua atuação nesta seara recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Intime-se a Procuradoria-Geral do Estado do Espírito Santo, para tomar ciência da presente decisão.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)