Tribunal: TJES
Processo: 5008819-77.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Bancários
Data de julgamento: 2024-05-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008819-77.2022.8.08.0030

A
PTE
:
BANCO ITAUCARD S/A

A
PDO
:
ALAN THOMAZ OLIVEIRA

RELATOR:
DES.
robson luiz albanez

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO CIVIL E PROCESSAL CIVIL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA PARA O ENDEREÇO CONSTANTE DO CONTRATO APÓS O FALECIMENTO DO DEVEDOR FIDUCIÁRIO – NOTIFICAÇÃO INVÁLIDA – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA – REQUISITO IMPRESCINDÍVEL À BUSCA E APREENSÃO –
SUBSTITUIÇÃO PROCESSSUAL – IMPOSSIBILIDADE –
EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

1.
A constituição em mora do devedor é imprescindível para a formação válida e regular da ação de busca e apreensão, conforme se depreende da súmula 72 do STJ.

2. Falecido o
devedor
fiduciário
em data anterior à realização da notificação, é absolutamente inválida a
sua
constituição em mora, ainda que
recebida a carta no seu endereço declinado no contrato.

3.
N
ão se cogita de substituição processual, porquanto instituto aplicável quando o falecimento da parte ocorre no curso da demanda, inteligência do
s
art.110
e 687 do
Código
de Processo
Civil.

4.
Ausente à comprovação da mora e sendo esta condição de procedibilidade, deve ser extinta a ação de busca e apreensão, sem resolução do mérito (art. 485, IV, § 3º, do CPC).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008819-77.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO ITAUCARD S.A.

APELADO: ALAN THOMAZ OLIVEIRA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008819-77.2022.8.08.0030

A
PTE
:
BANCO ITAUCARD S/A

A
PDO
:
ALAN THOMAZ OLIVEIRA

RELATOR:
DES.
robson luiz albanez

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO CIVIL E PROCESSAL CIVIL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA PARA O ENDEREÇO CONSTANTE DO CONTRATO APÓS O FALECIMENTO DO DEVEDOR FIDUCIÁRIO – NOTIFICAÇÃO INVÁLIDA – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA – REQUISITO IMPRESCINDÍVEL À BUSCA E APREENSÃO –
SUBSTITUIÇÃO PROCESSSUAL – IMPOSSIBILIDADE –
EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - RECURSO DESPPROVIDO.

1.
A constituição em mora do devedor é imprescindível para a formação válida e regular da ação de busca e apreensão, conforme se depreende da súmula 72 do STJ.

2. Falecido o
devedor
fiduciário
em data anterior à realização da notificação, é absolutamente inválida a
sua
constituição em mora, ainda que
recebida a carta no seu endereço declinado no contrato.

3.
N
ão se cogita de substituição processual, porquanto instituto aplicável quando o falecimento da parte ocorre no curso da demanda, inteligência do
s
art.110
e 687 do
Código
de Processo
Civil.

4.
Ausente à comprovação da mora e sendo esta condição de procedibilidade, deve ser extinta a ação de busca e apreensão, sem resolução do mérito (art. 485, IV, § 3º, do CPC).

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008819-77.2022.8.08.0030

A
PTE
:
BANCO ITAUCARD S/A

A
PDO
:
ALAN THOMAZ OLIVEIRA

RELATOR:

DES.
robson luiz albanez

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de recurso de
a
pelação
interposto por
BANCO ITAUCARD S/A

, uma vez que
inconformado
com a
sentença de Id nº 6856377
que, nos autos da ação de busca e apreensão ajuizada em face de
ALAN THOMAZ OLIVEIRA
,
julgou extinto o processo sem resolução de mérito, na forma do art.485, inciso IV, do Código de Processo Civil
,
ao fundamento
que não efetivada
a notificação extrajudicial
do devedor fiduciário
em razão de seu prévio falecimento.

Nas suas razões, em apertada síntese, aduz o
recorrente que,
embora recebida a notificação extrajudicial

em data posterior ao falecimento do apelado, ela foi enviada ao seu endereço constante do contrato.

Assevera ainda que não foi em nenhum momento comunicado do passamento ao apelado, agindo totalmente de boa-fé,
motivo pelo qual
entende que o correto seria proceder com a substituição do polo passivo, prolatando-se sentença de mérito.

Como
é cediço, n
a Ação de Busca e Apreensão reg
ida
pelo Decreto-Lei Nº 911/1969, a constituição do devedor em mora é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo.

Nos termos da redação do §2º, do art. 2º, do referido Decreto-Lei 911/69, a constituição da mora pode ser feita através de notificação por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura exarada no referido aviso seja do próprio destinatário, senão vejamos:

Art. 2º. (...)

§2º - A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

Tal comprovação faz-se imprescindível para a concessão da busca e apreensão, em conformidade com a disposição da Súmula n.° 72, do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe:
”A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”.

No caso dos autos,
assim como
o
togad
o
primev
o
,
entendo que
carece a demanda da pressuposto de desenvolvimento regular do processo, porquanto

não comprovada a constituição em mora do devedor.

Verifica-se que embora destinada ao endereço constante do contrato, a notificação foi enviada ao devedor fiduciário em 08/07/2022 (ID 6856358), meses após seu falecimento, que ocorreu na data de 28/04/2022, conforme certidão de óbito acostada aos autos (ID
6856374 – p.03
)

F
alecido o devedor em data anterior à realização da notificação
,
reconhece-se como inválida a constituição em mora da parte, ainda que a carta tenha sido recebida no seu endereço, vez que a existência da pessoa já havia terminado ao tempo da expedição e recebimento da missiva
(art. 6º, do Código Civil ).

A propósito, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. SUFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA NÃO CARACTERIZADA. FALECIMENTO DO DEVEDOR FIDUCIANTE ANTERIOR À PROPOSITURA DA AÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...].2.
A Corte estadual julgou conforme a jurisprudência desta Corte Superior, ao apontar a ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento regular do processo, sendo inviável presumir a constituição em mora quando a notificação extrajudicial e o ajuizamento da ação de busca e apreensão ocorreram após o falecimento do devedor fiduciante.
3. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.051.261/AC, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023.)

No mesmo sentido, este Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CONSTITUIÇÃO EM MORA. PRÉVIO FALECIMENTO DO DEVEDOR. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. É sabido consistir requisito imprescindível para a propositura de ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente a comprovação da mora do devedor, conforme previsão, inclusive, da súmula 72 do C. STJ.
II. Na hipótese, agiu com acerto o juízo sentenciante ao verificar que não apenas o ajuizamento da demanda se deu após o óbito da devedora, mas também o envio da notificação extrajudicial enviada àquela para fins de constituí-la em mora, particularidade que atrai a extinção do feito por ilegitimidade passiva ad causam e ausência de constituição em mora da devedora. Precedentes.
III. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação, 0015393-26.2017.8.08.0048, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador:
3ª
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
03/05/2023
).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DEVEDOR FALECIDO PRETERITAMENTE. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1) O falecimento da devedora se efetivou em data anterior ao ajuizamento da ação e, até mesmo, da notificação extrajudicial procedida, de modo que se apresenta correta a sentença que julgou extinto o feito, sem resolução de mérito
.
[...]. (TJES, Classe: Apelação, 0011746-39.2014.8.08.0012, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA , Órgão julgador: 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL E AJUIZAMENTO DA AÇÃO APÓS O FALECIMENTO DO REQUERIDO – MERO ENVIO DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL PARA ENDEREÇO DO CONTRATO NÃO É SUFICIENTE PARA CONSTITUIR EM MORA – CONSTITUIÇÃO EM MORA VÁLIDA É CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO REGULAMENTADA PELO DECRETO-LEI N° 911/69 – EFEITO TRANSLATIVO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXTINÇÃO DA AÇÃO ORIGINÁRIO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO NA FORMA DO ART. 485, IV DO CPC - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Presente a legitimidade da parte agravante na qualidade de cônjuge supérstite do requerido nos autos principais, conforme previsto no art. 996, do CPC 2. Tendo a expedição da notificação extrajudicial e o ajuizamento da ação ocorrido após o falecimento da parte, o requerido não foi devidamente constituído em mora, condição de procedibilidade para a ação de busca e apreensão, conforme inteligência da súmula 72 do excelso STJ e Decreto-Lei nº 911⁄69. 3. Aplicação do efeito translativo ao recurso para extinguir a ação originária na forma do art. 485, IV do CPC
. 4. Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5003940-20.2022.8.08.0000, Relator
a
: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador:
1
ª CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 1
8/10/2022
).

E ainda:
Apelação, 050130016939
, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/10/2018, Data da Publicação no Diário: 31/10/2018;
Apelação, 011140004349,
Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/05/2018, Data da Publicação no Diário: 16/05/2018;
Apelação, 064130010297,
Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/09/2017, Data da Publicação no Diário: 22/09/2017)

Ademais, não se cogita de substituição processual, porquanto instituto aplicável quando o falecimento da parte ocorre no curso da demanda, inteligência do art
s
.110
e 687
, do Código
de Processo
Civil.

C
onfira-se, nesse sentido, julgado do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. RÉU FALECIDO ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. DESNECESSIDADE DE HABILITAÇÃO, SUCESSÃO OU SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. NECESSIDADE DE SE FACULTAR A EMENDA À INICIAL PARA CORREÇÃO DO POLO PASSIVO DIANTE DA AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA. PRETENSÃO QUE DEVE SER DIRIGIDA AO ESPÓLIO. AUSÊNCIA DE INVENTÁRIO OU DE INVENTARIANTE COMPROMISSADO. REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DO ESPÓLIO. ADMINISTRADOR PROVISÓRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO. EXCEPCIONALIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA.
[...].
2. O propósito recursal consiste em definir se a execução em face de devedor falecido antes do ajuizamento da ação deve ser suspensa até o processamento de ação de habilitação de sucessores ou se, ao revés, é admissível a emenda à inicial, antes da citação, para a substituição do executado falecido pelo seu espólio. 3
. A propositura de ação em face de réu preteritamente falecido não se submete à habilitação, sucessão ou substituição processual, nem tampouco deve ser suspensa até o processamento de ação de habilitação de sucessores, na medida em que tais institutos apenas são aplicáveis às hipóteses em que há o falecimento da parte no curso do processo judicial. Inteligência dos arts. 43, 265, I, e 1.055, todos do CPC/73.

[...].
(REsp n. 1.559.791/PB, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 28/8/2018, DJe de 31/8/2018.)

A
ssim, agiu com acerto o togado primevo ao
reconhecer a ausência da pressuposto de desenvolvimento regular do processo e, com efeito, extingui-lo sem resolução de mérito

Por todo o exposto,
conheço e
nego provimento ao recurso
.

N
a forma do art.85, §11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios de 10% para 12% sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)