Tribunal: TJES
Processo: 0022738-81.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Descontos Indevidos; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-10-11

Ementa:
EMENTA
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA E
M
REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROVA ROBUSTA. PRESCRIÇÃO PARCIAL RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

Apelação voluntária em remessa necessária interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em sede de ação ordinária, reconheceu a prescrição das pretensões anteriores a 06/08/2013 e condenou o ente público ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função ao servidor Maria da Penha Conde, relatada ao período de 06/08/2013 a 01/06/2017.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se ficou comprovado o desvio de função da servidora, ensejando o pagamento de diferenças salariais; e (ii) estabelecer se a prescrição parcial deve ser mantida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 378, estabelece que o servidor público comprova o desvio de função faz jus às diferenças salariais decorrentes.

No caso, as provas documentais e as provas testemunhais demonstram que a servidora, originalmente contratada como auxiliar de serviços gerais, passou a exercer, de forma habitual, funções típicas de auxiliar administrativo, como separação e controle de medicamentos no Hospital Estadual de São José do Calçado.

A exclusão do pedido de desvio de função, conforme proposto pelo Relator, contrariamente às provas robustas constantes nos autos, que confirmam o desvio funcional alegado, motivo pelo qual o Estado não pode se eximir do pagamento das diferenças salariais devidas.

O reconhecimento da prescrição parcial das pretensões anteriores a 06/08/2013 está correto, uma vez que se baseia no prazo quinquenal aplicável às exigências contra a Fazenda Pública, conforme previsto no Decreto nº 20.910/1932.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Sentença mantida.

Tese de julgamento
:

O servidor público que comprova desvio de função tem direito à cobrança das diferenças salariais decorrentes, nos termos da Súmula 378 do STJ.

O prazo prescricional quinquenal limita as pretensões contra a Fazenda Pública às demandas ocorridas nos cinco anos anteriores à propositura da ação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37; Decreto nº 20.910/1932, art. 1º; PCC, art. 373, I.

Jurisprudência relevante
: STJ, Súmula nº 378; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 0029139-33.2017.8.08.0024, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 22/03/2021.

ACORDA
a Egrégia Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
por maioria de votos
,
negar
provimento ao recurso,
nos termos do voto do Des. José Paulo C
almon
Nogueira da Gama, designado relator para a elaboração do acórdão.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022738-81.2018.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MARIA DA PENHA CONDE

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA E
M
REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROVA ROBUSTA. PRESCRIÇÃO PARCIAL RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

Apelação voluntária em remessa necessária interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em sede de ação ordinária, reconheceu a prescrição das pretensões anteriores a 06/08/2013 e condenou o ente público ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função ao servidor Maria da Penha Conde, relatada ao período de 06/08/2013 a 01/06/2017.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se ficou comprovado o desvio de função da servidora, ensejando o pagamento de diferenças salariais e (ii) estabelecer se a prescrição parcial deve ser mantida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 378, estabelece que o servidor público comprova o desvio de função faz jus às diferenças salariais decorrentes.

No caso, as provas documentais e testemunhais demonstram que a servidora, originalmente contratada como auxiliar de serviços gerais, passou a exercer, de forma habitual, funções típicas de auxiliar administrativo, como separação e controle de medicamentos no Hospital Estadual de São José do Calçado.

A exclusão do pedido de desvio de função, conforme proposto pelo culto Relator, contraria às provas robustas constantes nos autos, que confirmam o desvio funcional alegado, motivo pelo qual o Estado não pode se eximir do pagamento das diferenças salariais devidas.

O reconhecimento da prescrição parcial das pretensões anteriores a 06/08/2013 está correto, uma vez que se baseia no prazo quinquenal aplicável às exigências contra a Fazenda Pública, conforme previsto no Decreto nº 20.910/1932.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Sentença mantida.

Tese de julgamento
:

O servidor público que comprova desvio de função tem direito à cobrança das diferenças salariais decorrentes, nos termos da Súmula 378 do STJ.

O prazo prescricional quinquenal limita as pretensões contra a Fazenda Pública às demandas ocorridas nos cinco anos anteriores à propositura da ação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37; Decreto nº 20.910/1932, art. 1º; PCC, art. 373, I.

Jurisprudência relevante
: STJ, Súmula nº 378; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 0029139-33.2017.8.08.0024, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 22/03/2021.

ACORDA
a Egrégia Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
por maioria de votos
,
negar
provimento ao recurso,
nos termos do voto do Des. José Paulo C
almon
Nogueira da Gama, designado relator para a elaboração do acórdão.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. José Paulo C. Nogueira da Gama, designado relator para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Eminentes pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo eminente Relator, Desembargador Convocado Aldary Nunes Júnior, pedi vista dos autos para melhor analisar o conjunto fático-probatório que deles emana.

Cuida-se
de
a
pelaç
ão voluntária em remessa necessária
por meio d
a
qua
l
pretende,
Estado do Espírito Santo
,
ver reformada a
sentença

que, em sede de ação
ordinária
,
julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, a fim de
reconhecer a prescrição das pretensões anteriores a 06/08/2013, condena
ndo
o ente público a pagar a
Maria da Penha Conde
os valores referentes às diferenças de vencimentos entre o cargo exercido, qual seja, auxiliar administrativo e o de agente de serviços gerais, de 06/08/2013 a 1º/06/2017.

O
d
outo Relator, Desembargador
Convocado Aldary Nunes Júnior
,
deu provimento ao apelo
e à remessa, para reformar a sentença, rejeitando o pedido de desvio de função.

Pois bem.

Como cediço, o Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento de que,
“reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
(Súmula nº 378)

In casu
, as provas documental e testemunhal apresentadas em juízo não deixam dúvidas de que a servidora pública recorrida exercera, de forma habitual, atribuições atípicas do cargo para o qual fora contratada em 23.04.1986 (auxiliar de serviços gerais).

A propósito, afirmam as testemunhas José Geraldo Alves, Valter Luiz e Maria José Ferreira (Id. 6699531) que as tarefas desempenhadas pelo cargo da apelada (auxiliar de serviços gerais) foram terceirizadas pelo
Estado
em meados de 2008 e, desde então, a recorrida fora lotada no “almoxarifado” do Hospital Estadual de São José do Calçado, deixando as tarefas originárias – cozinha e limpeza – para laborar em atividades relacionadas à separação de medicação e organização de bandeja de remédios,
exatamente as funções relacionadas pela recorrida na exordial.

Confira-se:

[...] Desde 02.04.2008 até a sua aposentadoria, a autora exercia suas Funções na Farmácia do Hospital Estadual São José do Calçado, onde realizada as seguintes atividades:

–
Pedidos de medicamentos e materiais hospitalares da farmácia e do almoxarifado;

–
Entrega de medicamentos e materiais hospitalares para as enfermarias, sala de emergência, pronto-socorro, UTI, etc.;

–
Realizava inspeção nos armários das enfermarias, e a reposição de medicamentos nos postos de enfermarias, sala de emergência, pronto-socorro, UTI, etc.;

–
Montava kits para o centro cirúrgico;

–
Controlava a validade dos medicamentos e materiais médicos hospitalares, dentre outras atividades
. [...] (fl. 03 –
g.n
.)

O exercício de tais funções,
pertinentes ao cargo de auxiliar administrativo
, também é comprovado por meio das requisições de materiais acostadas às fls. 62/71.

Logo, comprovado o desvio de função, o
Estado
não deve se eximir do pagamento das diferenças salariais.

Outro não é o entendimento desta Corte, conforme se extrai de inúmeros casos submetidos a julgamento:

APELA
ÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – DESVIO DE FUNÇÃO – PROVA ROBUSTA – ART. 373, INC. I, DO CPC/15 – DIFERENÇA SALARIAL – SÚMULA 378 DO STJ – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 2º E 37 DA CRFB – INEXISTÊNCIA – AUSÊNCIA DE AUMENTO OU EQUIPARAÇÃO – REPERCUSSÃO FINANCEIRA – VERBAS INDENIZATÓRIAS – 13 SALÁRIO E FÉRIAS – PRECEDENTES DO TJES – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA MANTIDOS – LIMITAÇÃO TEMPORAL – DECRETO 3.729-R/2014 – ILEGALIDADE RECONHECIDA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.
1 – Para a comprovação do desvio de função deve haver prova efetiva do exercício do cargo alegado, uma vez que cabe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, inc. I, do CPC/15, o que restou demonstrado nos autos. 2 – Conforme entendimento delineado na Súmula n. 378/STJ, in verbis: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes";

3 –
O direito às diferenças salariais está umbilicalmente ligado aos atos do servidor, não se tratando de aumento, tampouco reenquadramento de cargo, o que afasta a alegação de violação do art. 2º e 37, ambos da Carta Magna; 4 - Segundo entendimento desta Câmara “comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160143277, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2018, Data da Publicação no Diário: 14/05/2018); 5 –
Diante da ilegalidade do decreto 3.729/2014, descabe a limitação temporal do pleito de indenização, salvo a prescrição já reconhecida em sede de sentença;
6 – Recurso conhecido e provido; 7 – Remessa necessária prejudicada. (AC 0029139-33.2017.8.08.0024 – QUARTA CÂMARA CÍVEL – julgado em 22/03/2021 – Relator Desembargador WALACE PANDOLPHO KIFFER)

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I –
A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não se mostra suficiente a eximir o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor.
II –
Restando comprovado que o recorrido fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes. III – Conforme precedente recente desta Corte, comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.
(
Apelação/Remessa nº 014140141780)
IV – Verificada ausência sentencial em relação ao termo final do pagamento das diferenças salariais deferidas, por força da remessa necessária, determinou-se seja considerada a data da emissão da declaração prestada pelo superior hierárquico do autor, vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior. V – Apelação conhecida e improvida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada. (AC 0037141-26.2016.8.08.0024 – TERCEIRA CÂMARA CÍVEL – julgado em 23/03/2021 – Relator Desembargador JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS. RELATOR SUBSTITUTO DESEMBARGADOR LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA ACOMPANHADO DE REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA.
DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO.
ENUNCIADO Nº 318, DA SÚMULA DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. ACOLHIMENTO PARCIAL DOS PEDIDOS. MENSURAÇÃO DA CONDENAÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. APLICAÇÃO DA REGRA INSERTA NO ARTIGO 85, § 4º, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DESCABIMENTO DO AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA NESSE ESTÁGIO PROCESSUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. I. DA REMESSA NECESSÁRIA I.I. [...].
I.III. A prova dos autos é conclusiva no sentido de que o Autor da demanda logrou êxito em comprovar que a despeito de o cargo publico para o qual foi nomeado (AGENTE DE POLÍCIA CIVIL ESPECIAL 14), realizava atividades próprias de Investigação de Polícia Civil, conforme evidenciado nos depoimentos testemunhais prestados às fls. 172/173, bem como, pela farta documentação acostada à inicial e que incluem inúmeros Relatórios investigativos e colheitas de Depoimentos, todos de lavra do Sr. LEMILSON DUARTE.
I.IV. Não há que se falar em reforma do comando sentencial no que pertine ao reconhecimento da existência de situação de atuação do servidor público em flagrante desvio de função, bem como o efetivo recolhimento das diferenças salariais ao Órgão Previdenciário competente, já havendo este Egrégio Tribunal de Justiça se manifestado da mesma forma, em casos similares ao do presente. Precedentes. I.V. Remessa Necessária desprovida. II. DO RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. II.I. Havendo o Recorrido logrado êxito no acolhimento parcial dos pedidos exordiais, e a apuração de valores sido postergada para a fase de Liquidação de Sentença, não se há falar no acolhimento da tese recursal de afastamento, de plano, da possibilidade de condenação do Recorrente em Honorários Advocatícios de Sucumbência, haja vista subsistir a aplicação do disposto no artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. II.II. Recurso conhecido e desprovido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por maioria, conhecer e negar provimento ao Recurso de Apelação Voluntária, mantendo incólume a Sentença também em sede de Remessa Necessária, vencido o Eminente Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY que conferiu parcial provimento ao Recurso ex officio, para julgar improcedentes os pedidos na petição inicial, invertendo os ônus sucumbenciais. (TJES, Classe: Apelação, 024151353729, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data da Publicação no Diário: 09/08/2019)

Do exposto, com a devida vênia ao culto Relator,
inauguro divergência a fim de
negar provimento ao apelo, mantendo incólume a sentença
a quo.
P
rejudicado o
julgamento do
reexame necessário
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

A
pelação Cível
nº
0022738-81.2018.8.08.0024

Apelante
:

Estado Espírito Santo

Apelado
:
Maria da Penha Conde

Relator:
Desembargador
Convocado
Aldary Nunes Junior

1º Vogal: Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

2º Vogal: Desembargadora
Janete Vargas Simões

3º Vogal - Voto Vista: Desembargador
Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOT
O
VISTA

Senhor Presidente,
eminentes Pares.

No início do julgamento
o
e. Relator

Desembargador
Convocado
Aldary Nunes Junior
apresentou
proposição de voto para
DAR

PROVIMENTO

ao recurso,
reformando
a sentença
para
rejeitar o pedido de desvio de função para os cargos de auxiliar administrativo e assistente administrativo.

Em sequência de julgamento,
o

Desembargador
José Paulo Calmon Nogueira da Gama

inaugura
DIVERGÊNCIA,

apresent
ando
proposição de voto para
NEGAR

PROVIMENTO

ao recurso,
mantendo a sentença em todos os seus termos.
Em sequência de julgamento a
Desembargadora

Janete Vargas Simões
apresentou proposição para
ACOMPANHAR
o Relator.

Em seguida, os autos foram
habilitados ao PJE para julgamento
.

Na sessão
pretérita
desta Primeira Câmara,
o
eminente Relator
apresentou proposição
de
voto p
ara

dar

provimento
a
o recurso,
reformando
a sentença
.

P
ois bem
.

A
nalisando os autos,
com as devidas vênias
ao
nobre
Relator,

entendo que
não há como discordar do desfecho alcançado pel
a

tese
divergente
, sobretudo
por
encampar o entendimento

d
o Colendo Superior Tribunal de Justiça,
no sentido de
“
que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo pela qual foi investido, embora não tenha direito ao reenquadramento, faz jus ao direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período em que desempenhou as tarefas.”
1

Neste sentido, a necessidade é que o servidor demonstre em sua causa de pedir
o efetivo
desvio de função
que estava submetido
,
pouco
importando
trazer

sua irresignação acerca
da exata atribuição ou cargo
que
estava
desempenhando,
sobretudo porque deve prevalecer o entendimento acerca da impossibilidade de enriquecimento ilícito do Estado, conforme estabelecido na súmula 378/STJ:

Súmula n. 378/STJ:
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

Diante do exposto
,
sem mais delongas,
com as devi
d
as vênias,

ACOMPANHO

na íntegra
o voto d
o
cult
o

Desembargador
José Paulo Calmon Nogueira da Gama

para

NEGAR

PROVIMENTO
ao recurso.

É

como voto.

1
Data: 01/Mar/2023. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Número: 0009116-66.2017.8.08.0024. Magistrado: MARCOS VALLS FEU ROSA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Subsídios.

Sessão Virtual de 19 a 23/08/2024

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

VOTO-VISTA

Como cediço,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

Nessa esteira, o verbete sumular nº 378 do C. STJ aduz que,
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

No caso, pedindo vênia ao Culto Relator, penso, tal como o entendimento divergente, restar comprovado o desvio de função, possuindo a autora, então direito ao recebimento da diferença salarial.

Ademais, importa registrar que o C. STJ firmou entendimento segundo qual o pedido deve ser extraído a partir de interpretação lógico-sistemática da petição inicial, ou seja, da análise de todo o seu conteúdo.

Diante do exposto, rogando vênia ao entendimento de relatoria,
ACOMPANHO a divergência pelo desprovimento do recurso.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA Nº 0022738-81.2018.8.08.0024

APELA
NTE:
Estado do Espírito Santo

A
PELA
D
A
:
Maria da Penha Condé

JUÍZO DE ORIGEM:
4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória

RELATOR:
Des. Convocado Aldary Nunes Junior

V O T O

Conforme relatado, o Estado do Espírito Santo apela para reformar capítulo da sentença que reconheceu o desvio de função de Maria da Penha Condé e o condenou ao pagamento das diferenças remuneratórias a apurar de 06/08/2013 até 01/06/2017 entre o cargo de origem, auxiliar de serviços gerais, e o cargo exercido, auxiliar administrativo. Os autos também vieram por remessa necessária.

A sentença de origem concluiu pelo desvio de função entre o cargo de origem da apelada, auxiliar de serviços gerais, e o cargo de auxiliar administrativo. O Estado foi condenado a pagar a diferença de remuneração dos cinco anos anteriores à propositura da ação.

Não obstante, a sentença padece de
error in judicando
.

A fundamentação da conclusão pelo desvio vem nesse excerto da sentença, apenas:

“[...] entendo que a autora faz jus às diferenças salariais, dos períodos que não foram atingidos pela prescrição, visto que realmente se encontrava em desvio de função.

Diante dos documentos acostados aos autos e dos depoimentos prestados, o desvio de função restou devidamente comprovado. Logo, a autora faz jus ao recebimento das diferenças salariais.” (id. 6951953, p. 4).

A sentença não diz quais seriam os documentos ou quais depoimentos que comprovariam desvio de função, muito menos porquê. Conclui, porém, pelo desvio para o cargo de
auxiliar administrativo
.

Os documentos de fls. 62/71v., juntados à inicial, dão um indício de que a autora não trabalharia apenas com as tarefas de seu cargo, de auxiliar de serviços gerais. Os documentos anexados são guias de requisição de material hospitalar editados entre outubro de 2016 e março de 2017, em que a responsável pelo almoxarifado parece ser a apelada.

Não há prova documental de desempenho de atividades alheias às do cargo de origem durante todo o quinquênio reconhecido na sentença; apenas desse hiato.

Quanto às testemunhas ouvidas (id. id. 6699531), por mais que haja divergências quanto a datas, as três – José Geraldo Alves, Valter Luiz e Maria José Ferreira – convergem no sentido de que as tarefas desempenhadas pelo cargo da apelada (auxiliar de serviços gerais) foram terceirizadas pelo Estado em meados de 2008; desde então, ela foi lotada no almoxarifado do Hospital Estadual de São José do Calçado, deixando as tarefas de origem – como lavanderia, copeiragem, cozinha e limpeza – e passando a trabalhar com tarefas relacionadas à preparação de medicação, separação de medicação, organização de bandeja de remédios, em suma, trabalhando tal qual fosse uma
auxiliar de serviços médicos
.

Aqui está o
error in judicando
.

Houve desvio de função; não há dúvida. O desvio, porém, não foi para o cargo de
auxiliar administrativo
(tal qual alegado e requerido na petição inicial), mas para outro cargo, o de
auxiliar de serviços médicos
– e a apelante não alegou ou pediu desvio para esse cargo.

A autora, ora apelada, alegou o desvio para os cargos de auxiliar administrativo ou o de assistente administrativo, apenas. Falhou, porém, em demonstrar que as atribuições desses dois cargos teriam sido exercidas.

A prova dos autos aponta em sentido bem diferente: as testemunhas são uniformes no sentido de que a apelada trabalhava exercendo as mesmas funções de um auxiliar de serviços médicos – e duas dessas testemunhas ocupavam esse cargo (Maria José Ferreira e Valter Luiz), sendo que uma delas, Valter, alega textualmente que a apelada trabalhava igual a ele.

Ressalto, nesse ponto, que a apelada, na inicial, deduziu seu pedido do seguinte modo:
“a) Seja o requerido condenado no pagamento de forma indenizado a autora da remuneração/subsídio referente às parcelas vencidas e vincendas das diferenças do salário da função de
auxiliar de serviços gerais
(recebida) para a de
assistente administrativo (devida
) ou sucessivamente
auxiliar administrativo

(devida) [...]”
(Fls. 6.)

Portanto, em relação aos cargos apontados na inicial como paradigma –
assistente administrativo
e
auxiliar administrativo
–, a apelada não comprovou desempenhar suas atribuições.

As atribuições do cargo de auxiliar administrativo (fls. 148v.) são estritamente burocráticas, de lidar com documentos, papéis, atender pessoas, gerir materiais de escritório, digitar e fotocopiar documentos e coisas do gênero. Nada que se compare às tarefas descritas pelas testemunhas, pois relacionadas à rotina de preparação e dispensação de medicamentos.

Considerando o limite objetivo posto à demanda pela própria autora – que balizou sua pretensão ao desvio de função para os cargos de auxiliar administrativo e assistente administrativo –, é inviável estendê-la para condenar o réu em desvio para cargo distinto, não afirmado na ação.

Isso fugiria aos limites do pedido.

Ante o exposto, dou provimento à apelação e à remessa para reformar a sentença e rejeitar o pedido de desvio de função para os cargos de auxiliar administrativo e assistente administrativo.

Inverto a sucumbência arbitrada na origem e suspendo sua exigibilidade, ante a concessão de assistência judiciária gratuita.

É como voto.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JÚNIOR

RELATOR