Tribunal: TJES
Processo: 0007993-19.2019.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial
Data de julgamento: 2024-10-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEITADA. MÉRITO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM E TÉCNICO EM ENFERMAGEM. ÔNUS DA PROVA. DESVIO NÃO COMPROVADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Preliminar de ausência de dialeticidade recursal. Uma vez que as razões recursais são aptas a impugnar os fundamentos da decisão recorrida e justificam o pedido de reforma, não se vislumbra violação ao princípio da dialeticidade recursal. Preliminar rejeitada.

2.
Mérito. Nos termos da Súmula nº 378 do STJ, o servidor público desviado de sua função, embora não tenha direito ao enquadramento, faz jus aos vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou, sob pena de ocorrer o locupletamento ilícito da Administração.

3.
O exame articulado da prova oral produzida nos autos não é suficiente para sustentar a premissa do desvio de função reconhecido na sentença, uma vez que , com fulcro na normativa federal (Lei nº 7.498/86 e Decreto nº 94.406/87) e municipal (Lei nº 2.893/2006) as atividades desempenhadas pelo servidor (injeção, vacinação, medicação endovenosa, curativos) não são exclusivas de técnico em enfermagem, nem tampouco resta demonstrado que as realizava sem supervisão.

4.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007993-19.2019.8.08.0006
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SEBASTIANA CONSUELO SOUZA BLANK NASCIMENTO
APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ
RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEITADA. MÉRITO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM E TÉCNICO EM ENFERMAGEM. ÔNUS DA PROVA. DESVIO NÃO COMPROVADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Preliminar de ausência de dialeticidade recursal. Uma vez que as razões recursais são aptas a impugnar os fundamentos da decisão recorrida e justificam o pedido de reforma, não se vislumbra violação ao princípio da dialeticidade recursal. Preliminar rejeitada.

2.
Mérito. Nos termos da Súmula nº 378 do STJ, o servidor público desviado de sua função, embora não tenha direito ao enquadramento, faz jus aos vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou, sob pena de ocorrer o locupletamento ilícito da Administração.

3.
O exame articulado da prova oral produzida nos autos não é suficiente para sustentar a premissa do desvio de função reconhecido na sentença, uma vez que , com fulcro na normativa federal (Lei nº 7.498/86 e Decreto nº 94.406/87) e municipal (Lei nº 2.893/2006) as atividades desempenhadas pelo servidor (injeção, vacinação, medicação endovenosa, curativos) não são exclusivas de técnico em enfermagem, nem tampouco resta demonstrado que as realizava sem supervisão.

4.
Recurso conhecido e provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO
Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
V O T O

PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL

Inicialmente, a apelada suscita preliminar de ausência de dialeticidade recursal, sob o fundamento de que as razões recursais não atacaram de forma específica os fundamentos da r. sentença, limitando-se a reprisar os argumentos antes deduzidos.

Em que pese a alegação, das razões recursais é possível depreender o pedido de reforma da sentença e os fundamentos para tanto, de modo que, ainda que haja repetição de trechos de petições anteriores, o recurso dialoga com o
decisum
vergastado, conforme a jurisprudência desta c. Câmara,
in verbis
:

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. REJEITADA A PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE RECURSAL. MÉRITO. FRAUDE BANCÁRIA. DANOS MORAIS “IN RE IPSA”. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.1. Preliminar de violação à dialeticidade recursal arguida em contrarrazões rejeitada - Se as razões que justificam o pedido de reforma da sentença são aptos a impugnar os fundamentos da decisão recorrida e justificam o pedido de reforma, não há violação ao princípio da dialeticidade, nem irregularidade formal do recurso. (...) (TJES, Apelação 5000198-36.2022.8.08.0016, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Segunda Câmara Cível, DJe 04/07/2023).

Com efeito, no presente caso, o apelante deduz pedido de reforma integral da sentença, impugnando o reconhecimento do desvio de função e suas consequências indenizatórias, com base em fundamentos claros, não havendo que se falar em ausência de dialeticidade recursal.

Do exposto,
REJEITO
a preliminar suscitada.

MÉRITO

Consoante relatado, insurge-se o ente municipal apelante (
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
)

em face da r. sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Aracruz, que, nos autos de ação de cobrança por desvio de função, julgou procedente a pretensão autoral, condenando o ora recorrente ao pagamento das diferenças salariais e reflexos entre o valor devido pelo cargo de Técnico em Enfermagem e aquele efetivamente pago (Auxiliar de Enfermagem), a partir de 11/09/2014 até a data de cessação do desvio de função.

Irresignado, o recorrente requer a reforma da r. sentença, com o julgamento de improcedência da pretensão autoral, sustentando, para tanto, que (i) o servidor público só tem direito aos vencimentos do cargo de que se tornou titular por força da investidura legal, ainda que, de fato, exerça função diversa para o qual a lei tenha fixado outras vantagens; (ii) não há desvio de função, uma vez que os cargos de auxiliar e técnico de enfermagem possuem atribuições semelhantes, conforme se denota da legislação municipal regente; (iiii) não cabe ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidor público, sob fundamento de isonomia, conforme Súmula nº 339 do STF; (iv) o desvio de função é mero ilícito administrativo e não outorga direitos, sob pena de violação ao princípio da legalidade e ao acesso a cargos via concurso público; (v) subsidiariamente, o débito deve ser atualizado pela SELIC, na forma da EC nº 113/2021.

Pois bem.

A r. sentença merece reforma, uma vez que, da análise percuciente dos autos, reputo não ser possível identificar a existência do desvio de função aventado pela parte autora, ora recorrida.

Antes de mais nada, todavia, incumbe salientar que, como cediço, o c. STJ firmou precedente vinculante no sentido de que o servidor público desviado de sua função faz jus aos vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou, sob pena de ocorrer o locupletamento ilícito da Administração (art. 884 do CC).

É o que dispõe o enunciado sumular nº 378,
in litteris
:

Súmula n. 378, STJ:
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
.

O mesmo entendimento ecoa neste eg. TJES, conforme ilustra o aresto oriundo deste órgão colegiado:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA. DESVIO DE FUNÇÃO. INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO NO CARGO DE SERVIÇAL, TRANSFORMADO EM AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. EXERCÍCIO DE TAREFAS ESTRANHAS AO CARGO TITULARIZADO. COMPROVAÇÃO. LABOR AFETO AO CARGO DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Conforme orientação há muito firmada pelo Supremo Tribunal Federal, “a disciplina administrativo-constitucional da relação entre o servidor e a Administração Pública não admite que ele venha a exercer funções distintas daquelas que caracterizam o cargo para o qual se submeteu a concurso público” (STF, MS 26955, Relatora: Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, J 01/12/2010). Nesse diapasão, a súmula n. 378, do STJ, estabelece que, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
2. Caso o servidor público esteja exercendo atividades cujas atribuições pertençam a cargo público diverso do que foi investido após aprovação em concurso público ou adquirido a sua estabilidade, não deve ele ser reenquadrado naquele, o que caracteriza ilegal ascensão funcional (provimento derivado vertical), mas, sim, ser indenizado com base nas diferenças remuneratórias entre os cargos, no intuito de obstar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.
3. No caso, a servidora foi admitida em 1984 para o cargo de serviçal, posteriormente transformado no cargo de auxiliar de serviços gerais pela Lei n. 5.632/98, contudo, como evidenciam as provas constantes no processo, exerce funções estranhas às atribuições de seu cargo, que mais se assemelham ao cargo de assistente administrativo. 4. Reconhecido o desvio de função, a servidora faz jus ao recebimento de indenização concernente na diferença entre os vencimentos dos cargos titularizado (auxiliar de serviços gerais) e do cargo de assistente administrativo, pelo período compreendido entre os 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação até a data em que cessado o desvio, devendo o valor ser apurado em sede de liquidação de sentença. 5. Sobre o quantum indenizatório deverão incidir correção monetária, com base no IPCA-E, a partir da data do vencimento de cada obrigação, assim como juros de mora, na forma do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 (índice de remuneração oficial da caderneta de poupança), desde a citação, conforme tema n. 810 do STF e tema n. 905 do STJ. Todavia, a partir de 09/12/2021, a atualização da verba deverá ocorrer exclusivamente pela taxa Selic, a teor da emenda constitucional n. 113/2021. 6. Recurso de apelação conhecido e provido. (AP nº 5027840-82.2022.8.08.0048, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, 2ª Câmara Cível, julgado em 14/06/2024)

E não se diga, como pretende o recorrente, que a procedência da demanda implicaria violação à Súmula Vinculante nº 37 -
que veda ao Judiciário aumentar vencimentos com fundamento na isonomia
- ou mesmo que violaria a fórmula constitucional de acesso aos cargos públicos, via concurso público.

Isso porque a parte autora, ora apelada, não pretende o reenquadramento funcional e tampouco equiparação salarial, mas sim obter compensação (natureza indenizatória), com amparo na vedação ao enriquecimento sem causa pelo exercício de função diversa daquela para a qual foi nomeada - o que, como dito, encontra amparo na Súmula nº 378 do STJ.

Nesse mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS MÉDICOS QUE EXERCE FUNÇÕES DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM – DIFERENÇAS DEVIDAS – SÚMULA VINCULANTE Nº 37, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – REMESSA PREJUDICADA. 1.
Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao concurso público, o servidor que, em desvio de função, presta atividades diversas daquelas (atividades) relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes
. 2.
O reconhecimento do desvio de função não importa em violação à Súmula Vinculante nº 37, do Excelso Supremo Tribunal Federal, pois não se trata de majoração de vencimento com fundamento na isonomia, uma vez que o pagamento da diferença ocorre a título indenizatório e para que se evite o locupletamento ilícito da Administração Pública
. (Data: 03/Nov/2022, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 0032373-28.2014.8.08.0024, Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA)

Ocorre que, sem prejuízo do exposto -
e como assinalado preambularmente neste pronunciamento
-, dos autos não se infere o desvio de função alegado, não tendo a parte autora se desincumbido do ônus que lhe cabia, na forma do art. 373, I, do CPC.

Tal conclusão se escora na necessidade de que a prova do desvio de função seja “robusta, capaz de convencer
o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele” (TJES, Data: 29/May/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 0002583-43.2020.8.08.0006, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL).

E não é, todavia, o que se depreende dos autos.

A uma, porque os cargos de técnico de enfermagem e auxiliar de enfermagem apresentam atribuições muito semelhantes, como se depreende da Lei Municipal nº 2.893/2006, que estrutura o plano de carreiras da Secretaria Municipal de Saúde de Aracruz (vigente à época dos fatos). Vale conferir:

AUXILIAR DE ENFERMAGEM

Atribuições típicas:participar da prestação de assistência de enfermagem segura, humanizada e individualizada aos usuários dos serviços, assim como colaborar nas atividades de ensino e pesquisa desenvolvidas na Instituição, sob a supervisão do Enfermeiro;preparar clientes para consultas e exames, orientando-os sobre as condições de realização dos mesmos;colher e ou auxiliar cliente na coleta de material para exames de laboratório, segundo orientação;
realizar exames de eletrodiagnósticos e registrar os eletrocardiogramas efetuados, segundo instruções médicas ou de enfermagem
; orientar e auxiliar clientes, prestando informações relativas a higiene, alimentação, utilização de medicamentos e cuidados específicos em tratamento de saúde;
verificar os sinais vitais e as condições gerais dos clientes, segundo prescrição médica e de enfermagem
;
cumprir prescrições de assistência médica e de enfermagem
;
realizar a movimentação e o transporte de clientes de maneira segura
;
preparar e administrar medicações por via oral, tópica, intradérmica, subcutânea, intramuscular, endovenosa e retal, segundo prescrição médica
; realizar registros da assistência de enfermagem prestada ao cliente e outras ocorrências a ele relacionadas; circular e instrumentar em salas cirúrgicas e obstétricas, preparando-as conforme o necessário; efetuar o controle diário do material utilizado, bem como requisitar, conforme as normas da Instituição, o material necessário à prestação da assistência à saúde do cliente; executar atividades de limpeza, desinfecção, esterilização do material e equipamento, bem como sua conservação, preparo, armazenamento e distribuição, comunicando ao superior eventuais problemas; propor a aquisição de novos instrumentos para reposição daqueles que estão avariados ou desgastados;coletar leite materno no lactário ou no domicílio; realizar controles e registros das atividades do setor e outros que se fizerem necessários para a realização de relatórios e controle estatístico; auxiliar na preparação do corpo após o óbito; cumprir as medidas de prevenção e controle de infecção hospitalar; participar de programa de treinamento, quando convocado;executar tarefas pertinentes à área de atuação, utilizando-se de equipamentos e programas de informática;executar outras tarefas compatíveis com as exigências para o exercício da função.

TÉCNICO EM ENFERMAGEM

Atribuições típicas:prestar assistência de enfermagem segura, humanizada e individualizada aos clientes, sob supervisão do enfermeiro, assim como, colaborar nas atividades de ensino e pesquisa desenvolvidas na Instituição;auxiliar o Enfermeiro na prevenção e controle das doenças transmissíveis em geral, em programas de vigilância epidemiológica e no controle sistemático da infecção hospitalar;preparar clientes para consultas e exames, orientando-os sobre as condições de realização dos mesmos; colher e ou auxiliar o cliente na coleta de material para exames de laboratório, segundo orientação;
realizar exames de eletrodiagnósticos e registrar os eletrocardiogramas efetuados, segundo instruções médicas ou de enfermagem
; orientar e auxiliar clientes, prestando informações relativas a higiene, alimentação, utilização de medicamentos e cuidados específicos em tratamento de saúde;
verificar os sinais vitais e as condições gerais dos clientes, segundo prescrição médica e de enfermagem
;
preparar e administrar medicações por via oral, tópica, intradérmica, subcutânea, intramuscular, endovenosa e retal, segundo prescrição médica, sob supervisão do Enfermeiro
; cumprir prescrições de assistência médica e de enfermagem;
realizar a movimentação e o transporte de clientes de maneira segura
; auxiliar nos atendimentos de urgência e emergência; realizar controles e registros das atividades do setor e outros que se fizerem necessários para a realização de relatórios e controle estatístico;circular e instrumentar em salas cirúrgicas e obstétricas, preparando-as conforme o necessário; efetuar o controle diário do material utilizado, bem como, requisitar, conforme as normas da Instituição, o material necessário à prestação da assistência à saúde do cliente; Controlar materiais, equipamentos e medicamentos sob sua responsabilidade;manter equipamentos e a unidade de trabalho organizada, zelando pela sua conservação e comunicando ao superior eventuais problemas;executar atividades de limpeza, desinfecção, esterilização de materiais e equipamentos, bem como seu armazenamento e distribuição;propor a aquisição de novos instrumentos para reposição daqueles que estão avariados ou desgastados;realizar atividades na promoção de campanha do aleitamento materno bem como a coleta no lactário ou no domicílio; auxiliar na preparação do corpo após o óbito;participar de programa de treinamento, quando convocado;executar tarefas pertinentes à área de atuação, utilizando-se de equipamentos e programas de informática;executar outras atividades afins.

O que diferencia os mencionados cargos não é,
como ambas as partes afirmam
, exatamente a espécie de atividade, mas o grau de autonomia do fazer, notadamente, ante à presença ou ausência de supervisão.

Assim, a afirmação da requerente de que realizaria atividades como vacinação, injeção, administração de medicamentos endovenosos, curativos -
o que foi corroborado pelas testemunhas e informantes ouvidas em audiência de instrução e julgamento
(id. 6024048; vide aos 2min39seg; 9min32seg; 16min05seg; 22min22seg) - não é bastante para demonstrar o desbordamento das atribuições do cargo de auxiliar de enfermagem.

E isso porque não há prova suficiente da ausência de supervisão ou da plena autonomia das atribuições exercidas pela parte autora.

Ao contrário, conforme se colhe da oitiva da testemunha MARINALVA, havia um coordenador da atuação dos auxiliares de enfermagem (vide mídia contida no id. 6024048, a partir de 24min40seg).

Nesse sentido,
confira-se a jurisprudência firmada em casos muito semelhantes ao vertente, envolvendo, inclusive, o mesmo ente municipal,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE ENFERMAGEM E TÉCNICO DE ENFERMAGEM – INEXISTÊNCIA DE PROVA DO DESVIO DE FUNÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 – As atribuições dos cargos de Auxiliar e de Técnico de Enfermagem são bastante similares, de modo que a prova de desvio de função desses cargos exige prova robusta capaz de convencer o julgador de que o servidor público, investido na função de Auxiliar de Enfermagem, exercia permanentemente as funções do Técnico de Enfermagem. Precedentes do e. TJES. (Apelação 048140021907, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/04/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016). 2 – As provas colacionadas pela Requerente concernente em documentos expedidos pelas Chefias das Unidades Médicas onde exerceu o seu cargo, bem como a prova oral produzida, não comprovam a existência do desvio alegado. 3 – Recurso conhecido e desprovido. (Data: 13/Mar/2023, Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas, Número: 0015950-56.2015.8.08.0024, Magistrado: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA DE DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. FRAGILIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO. DESVIO NÃO COMPROVADO. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. 1 – O servidor que se encontra em "desvio de função" tem direito ao recebimento das diferenças de vencimentos relativas ao cargo exercido. 2 – “A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele” (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 035180155943). 3 - O confronto das atribuições legais do Auxiliar e do Técnico de Enfermagem demonstra que as atividades exercidas pelos Auxiliares são bastante semelhantes à dos Técnicos e em alguns pontos se confundem. 4 – A parte autora não se desincumbiu do ônus probatório que lhe é imposto, porquanto não logrou comprovar, de forma cabal, que vinha laborando em desvio de função. 5 - Recurso provido. Remessa prejudicada. (Data: 29/May/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 0002583-43.2020.8.08.0006, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – DESVIO DE FUNÇÃO – NÃO COMPROVADO – RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA. 1 – A iterativa jurisprudência deste TJES proclama que “[...] Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova irrefutável de que o servidor efetivamente desempenhou funções inerentes a cargo diverso do que as do cargo no qual foi regularmente investido. [...]” (Apelação Cível nº 024070617857, Relator DES.: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, DJe: 10/11/2020). 2 - No caso vertente, a despeito da semelhança das atribuições do Auxiliar de Enfermagem (Art. 11, Decreto nº 94.406/87) e do Técnico de Enfermagem (Art. 10, Decreto nº 94.406/87), certo é que aquelas demonstradas como desempenhadas pela apelada não desborda do cargo para o qual ela foi admitida, de modo que a parte autora realmente não logrou êxito em se desincumbir do seu ônus probatório quanto à comprovação do desvio de função (CPC, art. 373, I). 3 - Recurso do Município de Aracruz provido. (Data: 13/Nov/2023, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 0006883-82.2019.8.08.0006, Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL – INOCORRÊNCIA – PRELIMINAR – INOVAÇÃO RECURSAL – ILEGITIMIDADE – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – REJEITADA – MÉRITO - AÇÃO ORDINÁRIA – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE ENFERMAGEM – DESEMPENHO DE TAREFAS CONCERNENTES AO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM – INEXISTÊNCIA DE PROVA DO DESVIO – RECURSO PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O C. STJ já decidiu que a repetição dos argumentos elencados na peça vestibular ou na contestação não implica, de forma isolada, ofensa ao princípio da dialeticidade, desde que, por certo, as razões da apelação permitirem a compreensão do porquê do pedido de reforma. Preliminar rejeitada. 2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça “é o de que os índices de correção monetária e juros de mora, por serem consectários legais da condenação, possuem natureza de ordem pública, cognoscíveis de ofício, razão pela qual a sua aplicação não configura julgamento extra petita” (AgInt no REsp n. 1.374.977/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 29/5/2023.), motivo pelo qual deve ser rejeitada a preliminar de inovação recursal. 3. A jurisprudência é pacífica no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor fará jus às diferenças salariais dali decorrentes (Súmula 378 do STJ). 4. Não tendo a autora se desincumbido de seu dever de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, através de provas robustas que demonstrassem o labor permanente em atividades inerentes a cargo diverso daquele para o qual foi nomeada, não deve ser reconhecido o desvio de função pleiteado. 5. Recurso provido. Remessa necessária prejudicada. (Data: 22/Nov/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 0002613-78.2020.8.08.0006, Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

Destaque-se, por fim, não se desconhecer o entendimento manifestado nesta Corte de Justiça em sentido distinto, sob o fundamento de que atividades como aplicação de injeção, vacina e administração de medicamentos seriam típicas do cargo de técnico em enfermagem (TJES, Data: 20/Nov/2023, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Número: 0002612-93.2020.8.08.0006, Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL).

Não é, todavia, o que vislumbro a partir do exame acurado da normativa federal e municipal que não prevê, de forma exclusiva ao técnico em enfermagem, tais atribuições.

Para além da análise da lei municipal acima referida, vê-se que a Lei Federal
nº 7.498/86 apenas traceja normas gerais, que ditam que “o
Técnico de Enfermagem
exerce atividade de nível médio, envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, e participação no planejamento da assistência de enfermagem, cabendo-lhe especialmente: (...) b)
executar ações assistenciais de enfermagem
, exceto as privativas do Enfermeiro (...)” (art. 12); ao passo que preveem que “o
Auxiliar de Enfermagem
exerce atividades de nível médio, de natureza repetitiva, envolvendo serviços auxiliares de enfermagem sob supervisão, bem como a
participação em nível de execução simples, em processos de tratamento
, cabendo-lhe especialmente: (...) b)

executar ações de tratamento simples
” (art. 13).

Por sua vez, o Decreto nº 94.406/87, regulamentador da lei federal supracitada, enuncia que atividades como ministração de medicamentos, preparação de curativos, aplicação de injeções são, sim, atividades típicas do cargo de auxiliar de enfermagem, veja-se:

Art. 11. O
Auxiliar de Enfermagem
executa as atividades auxiliares, de nível médio, atribuídas à equipe de enfermagem, cabendo-lhe: (...)

III - executar tratamentos especificamente prescritos, ou de rotina, além de outras atividades de enfermagem, tais como:

a)
ministrar medicamentos por via oral e parenteral
;

b) realizar controle hídrico;

c)
fazer curativos
;

d) aplicar oxigenoterapia, nebulização, enteroclisma, enema e calor ou frio;

e) executar tarefas referentes à conservação e
aplicação de vacinas
;

f) efetuar o controle de pacientes e de comunicantes em doenças transmissíveis;

g)
realizar testes
e proceder à sua leitura, para subsídio de diagnóstico

h)
colher material para exames
laboratoriais;

i)
prestar cuidados de enfermagem
pré e pós-operatórios;

j) circular em sala de cirurgia e, se necessário, instrumentar;

l) executar atividades de desinfecção e esterilização; (...)

Portanto, diante do arcabouço normativo apresentado e das provas produzidas nos autos, forçoso o julgamento de improcedência da demanda autoral, nos termos da fundamentação supra.

Do exposto,
CONHEÇO
da apelação cível e
LHE DOU PROVIMENTO
, para julgar improcedente a pretensão autoral.

Por consectário,
INVERTO
os ônus sucumbenciais, fixando em 10% sobre o valor da causa os honorários advocatícios sucumbenciais, todavia, suspendo a exigibilidade da referida verba, ante o deferimento da gratuidade de justiça (art. 98, §§2º e 3º, do CPC).

É como voto.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)