Tribunal: TJES
Processo: 0002635-10.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-30

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002635-10.2023.8.08.0014

APELANTE: CLAUDINEI BARBOSA DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: JOSE MARCOS PACHECO BARROSO - ES15598

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDADAS SUSPEITAS JUSTIFICADAS. ABORDAGEM POLICIAL E ENTRADA EM DOMICÍLIO. CONSENTIMENTO DA MORADORA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE REJEITADA. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE NEUTRALIZADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não se constata a violação da intimidade do apelante, porquanto a abordagem pessoal do acusado ocorreu mediante a existência de fundadas suspeitas. Além disso, destaca que as substâncias entorpecentes não foram apreendidas mediante violação de domicílio, eis que houve consentimento escrito da moradora e situação flagrancial, consistente na visualização do apelante lançando uma sacola no interior da qual havia maconha.

2. A negativação da culpabilidade fora consubstanciada no fato de que o réu praticou dois verbos do artigo 33, caput, da Lei de Drogas, quais sejam, trazer consigo e manter em depósito.
Nesse compasso, verifica-se que a mácula referente à culpabilidade fora arregimentada em fundamentação eminentemente abstrata e genérica, revelando-se, pois, ínsita às circunstâncias elementares dos delitos, razão pela qual deve ser neutralizada.

3. A quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos, somada à apreensão de balança de precisão, configuram habitualidade na prática de tráfico, afastando a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

4. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002635-10.2023.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CLAUDINEI BARBOSA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002635-10.2023.8.08.0014

APELANTE: CLAUDINEI BARBOSA DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: JOSE MARCOS PACHECO BARROSO - ES15598

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDADAS SUSPEITAS JUSTIFICADAS. ABORDAGEM POLICIAL E ENTRADA EM DOMICÍLIO. CONSENTIMENTO DA MORADORA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE REJEITADA. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE NEUTRALIZADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não se constata a violação da intimidade do apelante, porquanto a abordagem pessoal do acusado ocorreu mediante a existência de fundadas suspeitas. Além disso, destaca que as substâncias entorpecentes não foram apreendidas mediante violação de domicílio, eis que houve consentimento escrito da moradora e situação flagrancial, consistente na visualização do apelante lançando uma sacola no interior da qual havia maconha.

2. A negativação da culpabilidade fora consubstanciada no fato de que o réu praticou dois verbos do artigo 33, caput, da Lei de Drogas, quais sejam, trazer consigo e manter em depósito.
Nesse compasso, verifica-se que a mácula referente à culpabilidade fora arregimentada em fundamentação eminentemente abstrata e genérica, revelando-se, pois, ínsita às circunstâncias elementares dos delitos, razão pela qual deve ser neutralizada.

3. A quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos, somada à apreensão de balança de precisão, configuram habitualidade na prática de tráfico, afastando a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

4. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002635-10.2023.8.08.0014

APELANTE: CLAUDINEI BARBOSA DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: JOSE MARCOS PACHECO BARROSO - ES15598

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por CLAUDINEI BARBOSA DOS SANTOS em face da r. sentença (ID. 8920509), proferida pelo JUÍZO DA 1ª VARA CRIMINAL DE COLATINA, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Extrai-se da denúncia que, no dia 03 de agosto de 2023, por volta das 10h, policiais militares, em conjunto com a equipe do Departamento Estadual de Prevenção e Repressão ao Narcotráfico (DENARC), receberam informações de que uma grande quantidade de entorpecentes havia chegado no Bairro Colatina Velha, razão pela qual se deslocaram até o local.

Ao se aproximarem de um dos becos adjacentes do bairro, avistaram o apelante que, ao perceber a presença policial, rapidamente empreendeu fuga e dispensou uma sacola contendo 01 (um) pedaço de maconha e uma tesoura, embaixo de uma das escadas.

O apelante foi alcançado e, durante as diligências, informou o local de sua residência, assim, os militares se deslocaram até o imóvel e realizaram contato com a esposa do apelante, que franqueou a entrada dos agentes da lei.

Em buscas pelo imóvel foram encontradas 02 (dois) pedaços de crack, pesando aproximadamente 790g (setecentos e noventa gramas), 07 (sete) pedaços de maconha, aproximadamente 100 (cem gramas) de cocaína e 01 (uma) balança de precisão.

Inicialmente, a defesa sustenta que houve violação da intimidade do apelante, porquanto sua abordagem ocorreu sem que existissem fundadas suspeitas. Além disso, destaca que as substâncias entorpecentes foram apreendidas mediante violação de domicílio.

Adianto que não vejo os contornos de violação ao direito de intimidade declinados pela defesa.

Os policiais militares relataram que existiam denúncias anônimas registradas no sentido de que havia sido encaminhada para o Bairro Colatina Velha uma remessa de drogas, motivo pelo qual para lá se dirigiram. Ao chegarem ao local, perceberam o momento em que o apelante dispensou uma sacola e outro objeto debaixo de uma escada e tentou empreender fuga. Ora, a atitude de dispensar objetos e empreender fuga com a aproximação dos agentes da lei, constituem fundadas suspeitas para a abordagem pessoal.

Em casos semelhantes, cito os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“2. No caso, verifica-se a existência de fundadas razões para a busca pessoal no paciente, uma vez que os policiais estavam realizando patrulhamento em região conhecida pelo intenso tráfico de drogas, quando avistaram três indivíduos parados em frente a uma residência,
tendo um deles empreendido fuga para o interior do imóvel ao visualizar a guarnição policial.
Assim, os policiais se aproximaram e, diante de forte odor de maconha, realizaram a revista pessoal no paciente e em um dos corréus, indo também atrás do outro corréu que havia corrido. (AgRg no HC n. 920.543/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.)”

“EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS DEMONSTRADAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Como é de conhecimento, a busca pessoal é regida pelo art. 244 do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

2. Na hipótese dos autos, a partir do quadro fático delineado pelas instâncias de origem, constata-se que a busca pessoal foi precedida de fundadas suspeitas de que o agravante estaria na posse de elementos de corpo de delito, situação que efetivamente se confirmou no decorrer da diligência policial. De fato, conforme destacado pela Corte local, soberana na análise dos fatos e provas,
com a aproximação da viatura policial, houve tentativa de fuga e a dispensa de sacola plástica no chão, na qual foram encontradas 27 porções de entorpecentes
. Em revista pessoal, foram apreendidas 24 porções de cocaína com o agravante, além de R$ 2.500 em notas diversas. Com o corréu foram encontradas mais 20 porções de drogas. Portanto, o contexto narrado revela dados concretos, objetivos e idôneos, aptos a legitimar a busca pessoal.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 933.564/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 3/9/2024.)”

Diante de tal contexto, observo que os policiais declinaram de forma objetiva a conduta anterior do apelante que lhes pareceu suspeita (dispensa de uma sacola e fuga), de modo que não constato a ilegalidade da busca pessoal realizada.

Por fim, acrescento que um dos problemas revelados pelas abordagens policiais é o racismo estrutural, porquanto “em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos –– diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas – pode fragilizar e tornar írritos os direitos à intimidade, à privacidade e à liberdade.” (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.

Na hipótese em testilha, percebe-se que a abordagem policial não foi motivada por um preconceito estrutural, já que o réu fora abordado porque, de fato, apresentava comportamento suspeito (dispensa de uma sacola e fuga ao avistar a aproximação dos policiais).

Em relação à alegação de violação de domicílio, consta nos autos (Id. 8920490, p. 44), “Autorização para adentrar em residência” assinada por Kamila Pereira Teles, documento nº 3.581.346-ES. Dessa forma, a entrada dos policiais na residência do apelante foi franqueada por uma moradora da residência.

Todavia, tendo em vista alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a prova do consentimento do morador exige registro escrito
e
gravado, julgo necessário aprofundar a análise de situação justificadora para o ingresso forçado na residência do apelante.

O inciso XI, do art. 5º, da Constituição da República, assegura que
“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

Acerca da matéria, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO,
com Repercussão Geral reconhecida
(Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Atualmente, está cada vez mais firme em nossos tribunais o entendimento de que a mera existência de “denúncias anônimas” não justifica,
por si só
, a realização da entrada forçada em domicílio (STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020).

Ocorre que o presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que
o ingresso na residência
em que se encontrava o
acusado foi devidamente justificado.

Na hipótese, havia fundadas suspeitas para que os policiais militares ingressassem na residência do apelante. Os policiais relataram que a sacola dispensada pelo apelante continha 01 (um) pedaço de maconha e uma tesoura e foi deixada embaixo de uma escada de sua residência, no momento em que visualizou os agentes policiais e tentou empreender fuga. Sobre o contexto do ingresso na residência do apelante, cito o depoimento do policial militar Fabio Cerylo Barbosa transcrito em sentença:

“(...) que se recorda dos fatos e declarou que receberam informações dos investigadores da Polícia Civil dando conta da chegada de uma grande quantidade de drogas no Bairro Colatina Velha, pelo que iniciaram uma incursão pelo referido Bairro, a fim de localizar os referidos entorpecentes. Prosseguindo, informou ter avistado o acusado Claudinei, que estava no andar de cima de uma residência, que ao avistar os militares, jogou algo que possuía nas mãos embaixo da escada existente no andar de baixo. Ato contínuo, foi dada voz de abordagem para o acusado, que não quis colaborar com os militares, deixando de colocar as mãos na cabeça quando solicitado. Enquanto o acusado era vistoriado, outros militares recolheram o material dispensando por ele, verificando tratar-se de maconha e uma tesoura. Em virtude disso, foi dada voz de prisão ao acusado, e solicitada permissão para adentrar em sua residência, que foi dada pela sua esposa, Sra. Kamila. No quarto do imóvel foi encontrado o restante das drogas, acondicionadas em uma caixa de isopor, sendo 2,5 kg de maconha, 790 gramas de crack, 100 gramas de cocaína e uma balança de precisão. Questionado sobre os entorpecentes, o acusado confessou ter guardado as drogas, mas disse que o fez em razão de ameaças de traficantes da região. A testemunha informou que já conhecia o acusado, uma vez que o tinha abordado há poucos dias, no mesmo local. Por fim, confirmou as declarações prestadas em sede extraprocessual. [...]”

Diante do contexto externado, percebe-se que havia fundadas suspeitas de prática de delito no interior da residência, somada a situação flagrancial do apelante lançando uma sacola no interior da qual havia maconha.

Por todos esses elementos, entendo que não houve violação de domicílio, e, diante disso,
rejeito
a tese de invalidade probatória.

Passo à análise das teses subsidiárias relacionadas à dosimetria da pena.

A defesa requer a redução da pena-base exasperada em 01 (um) ano e 03 (três) meses, mediante a análise desfavorável da culpabilidade, sob o argumento de que o
réu praticou dois verbos tratados no tipo penal – trazer consigo e ter em depósito.

No tocante à circunstância judicial da culpabilidade, vale registrar que tal vetor somente deve ser sopesado em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata.

Além disso, a culpabilidade, enquanto circunstância judicial, deve ser entendida como a “censurabilidade pessoal da conduta típica e ilícita” (PRADO, Luiz R. Tratado de Direito Penal Brasileiro: parte geral (arts. 1º a 120) - 4. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 764).

No caso vertente, a negativação da culpabilidade fora consubstanciada no fato de que o réu praticou dois verbos do artigo 33, caput, da Lei de Drogas, quais sejam, trazer consigo e manter em depósito.

Nesse compasso, verifica-se que a mácula referente à culpabilidade fora arregimentada em fundamentação eminentemente abstrata e genérica, revelando-se, pois, ínsita às circunstâncias elementares dos delitos, razão pela qual deve ser neutralizada.

Assim, afastada a única circunstância judicial considerada negativa, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não foram consideradas circunstâncias atenuantes ou agravantes,

Na terceira fase, o apelante requereu a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado).

A benesse foi afastada sob os seguintes fundamentos:
“
Deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que a quantidade e variedade de entorpecentes foi elevada (2.555 gramas de maconha, 799,9 gramas de cocaína e 100,9 gramas de crack), além de ter sido apreendida uma balança de precisão, circunstâncias que demonstram a dedicação do réu a atividades criminosas, evidenciando que a traficância era exercida com habitualidade e profissionalidade.”

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda que a quantidade de

droga apreendida não tenha o condão de,

isoladamente, justificar o afastamento da minorante, são considerados "como outros elementos para afastar a minorante o
modus operandi
, a apreensão de

apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão,

embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico

foi praticado no contexto de

delito de

armas ou quando ficar evidenciado, de

modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa" (AgRg no HC n.731.344/SC, relator Ministro João Otávio de

Noronha, Quinta Turma, DJe de

8/8/2022).

Destaca-se ainda que, "elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico,
balança de precisão
, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas" (AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023)

Diante dessas considerações, observo que, somada à quantidade e variedade das substâncias apreendidas, houve a apreensão de balança de precisão na residência do apelante, reforçando a conclusão no sentido de que possuía habitualidade na prática do delito de tráfico de drogas.

Dessa forma, fixo a pena definitiva do apelante em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto.

Por fim, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Por todo o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)