Tribunal: TJES
Processo: 5013477-31.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-06-06

Ementa:
PROCESSO

Nº
5013477-31.2023.8.08.0024

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA

EMBARGANTE:
ARNOBIO BONOMO

EMBARGADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

REPRESENTANTE:
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) EMBARGANTE: LEONNY MIGUEL DALMASO SILVA - ES10981

A C Ó R D Ã O

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM
APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
.

FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA.
OMISSÃO.
IN
OCORRÊNCIA.
CONTRADIÇÃO. VERIFICADA.
RECURSO

CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.

Os embargos de declaração consubstanciam recurso de fundamentação vinculada destinados a sanar vício de obscuridade, contradição ou omissão, ou, ainda, para corrigir erro material constante do pronunciamento jurisdicional, nos termos do art. 1.022 do CPC.

2.

A eventual discordância da parte com o julgado não caracteriza omissão, mas, sim, mera irresignação, sendo incabível a rediscussão da controvérsia em sede de aclaratórios.

3
.

A contradição que autoriza a oposição de embargos de declaração é aquela interna, entre as próprias proposições do
decisum
ou, ainda, caracterizada pela ausência de relação lógica e coerente entre a fundamentação e o dispositivo – o que se verifica na hipótese.

4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013477-31.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ARNOBIO BONOMO

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

PROCESSO

Nº
5013477-31.2023.8.08.0024

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA

EMBARGANTE:
ARNOBIO BONOMO

EMBARGADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

REPRESENTANTE:
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) EMBARGANTE: LEONNY MIGUEL DALMASO SILVA - ES10981

A C Ó R D Ã O

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM
APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
.

FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA.
OMISSÃO.
IN
OCORRÊNCIA.
CONTRADIÇÃO. VERIFICADA.
RECURSO

CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.

Os embargos de declaração consubstanciam recurso de fundamentação vinculada destinados a sanar vício de obscuridade, contradição ou omissão, ou, ainda, para corrigir erro material constante do pronunciamento jurisdicional, nos termos do art. 1.022 do CPC.

2.

A eventual discordância da parte com o julgado não caracteriza omissão, mas, sim, mera irresignação, sendo incabível a rediscussão da controvérsia em sede de aclaratórios.

3
.

A contradição que autoriza a oposição de embargos de declaração é aquela interna, entre as próprias proposições do
decisum
ou, ainda, caracterizada pela ausência de relação lógica e coerente entre a fundamentação e o dispositivo – o que se verifica na hipótese.

4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO

Nº
5013477-31.2023.8.08.0024

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA

EMBARGANTE:
ARNOBIO BONOMO

EMBARGADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

REPRESENTANTE:
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) EMBARGANTE: LEONNY MIGUEL DALMASO SILVA - ES10981

V O T O

Como cediço, os embargos de declaração consubstanciam recurso de fundamentação vinculada destinado a sanar vício de obscuridade, contradição ou omissão, ou, ainda, para corrigir erro material constante do pronunciamento jurisdicional impugnado, conforme art. 1.022 do CPC,
in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

In casu
, a r. decisão embargada apreciou de forma adequada todas as questões que se apresentavam, razão pela qual não se vislumbra a
omiss
ão
apontada.

Em relação à alegação de que a modulação de efeitos estabelecida na ADC nº 49/STF não se aplicaria ao caso em comento, trata-se se nítido intento de rediscussão da controvérsia, tendo em vista que o v. acórdão embargado bem assentou a aplicabilidade do referido precedente à espécie, veja-se:

“Igualmente, no julgamento da ADC nº 49, o Pretório Excelso manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. A propósito, vejamos a ementa:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.
O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021) (grifei)

Em face do referido acórdão houve a oposição de embargos de declaração que, dentre outros pedidos, requereu que houvesse modulação de efeitos da indigitada decisão.

Em 31.03.2023, os aclaratórios foram parcialmente acolhidos, estabelecendo-se eficácia
pro futuro
da declaração de inconstitucionalidade naquelas normas. Em que pese o acórdão estar pendente de publicação, o dispositivo constante no voto condutor estabeleceu o que se segue:

“O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para
modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.”

Com efeito, a partir da referida modulação, existem 03 (três) cenários possíveis em relação à cobrança de ICMS cujo fato gerador é a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica: (i) a partir do exercício financeiro de 2024; (ii) quando houve propositura de processo administrativo ou judicial até 19.04.2021, data do julgamento do mérito da ADC nº 49; e (iii) entre os dois marcos temporais, isto é, entre 19.04.2021 até o início do exercício financeiro de 2024.

Em relação aos dois primeiros cenários, não é possível a cobrança de ICMS nos termos mencionados. Por outro lado,
a modulação de efeitos atinge exatamente os casos descritos no terceiro cenário, consubstanciados na potencial cobrança de ICMS antes do início financeiro de 2024, em relação a contribuintes que não tenham ajuizado demandas judiciais ou administrativas até 19.04.2021
.

No caso em apreço, a presente
ação declaratória
, cujo pedido abrange, unicamente, “
a declaração de inexistência de relação jurídica apta a ensejar a cobrança do ICMS nas transferências de mercadorias
”, foi ajuizada em 02.05.2023, amoldando-se, assim, ao cenário narrado.

Isto posto, o reconhecimento da impossibilidade de cobrança de ICMS em relação à transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, a partir da modulação de efeitos do Pretório Excelso, atingirá, apenas, os fatos geradores que acontecerem após o exercício financeiro de 2024 ou àqueles casos com ações propostas até 19.04.2021”.

Ato contínuo, tenho que o v. acórdão embargado incorre em
contradição
interna
por apresentar proposições conflitantes e inconciliáveis entre si, na medida em que, de um lado, reconhece o direito do ora embargante de não recolher ICMS a partir do exercício financeiro de 2024 (por força da modulação estabelecida na ADC nº 49/STF), todavia, julga improcedente a pretensão autoral.

Destaque-se que, sendo a pretensão autoral declaratória (inexistência de dívida), os efeitos do julgamento se operam
ex tunc
, isto é, projetam-se ao passado, mas também prospectivamente, motivo pelo qual alcançam a relação jurídica estabelecida entre as partes a partir do termo fixado (exercício de 2024) e
pro futuro
.

Sem embargo disso, e considerando que a demanda fora proposta em 02/05/2023 (id. 24607547), portanto, quando já estabelecida a modulação de efeitos no julgamento da ADC nº 49/STF, e não havendo notícia de exação posterior no corrente ano,
tenho que, à luz do princípio da causalidade, a distribuição dos ônus sucumbenciais deve se manter tal qual estabelecida no v. acórdão embargado.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos embargos de declaração e
LHE
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
, apenas para sanar contradição interna presente no julgado, a fim de reconhecer a procedência parcial da pretensão autoral deduzida na origem, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora Convocada Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto por acompanhar a relatora.

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento parcial ao recurso.