Tribunal: TJES
Processo: 0002778-56.2021.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado; Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-03-14

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO
157,

§ 3º, II, C/C ARTIGO 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL
.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECONHECIMENTO ATENUANTE DE PRIMARIEDADE. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PREPONDERÂNCIA À AGRAVANTE DE CRIME COMETIDO CONTRA IDOSO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. DESEJO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO
. RECURSO CONHECIDO E

PARCIALMENTE
PROVIDO.
1.
Não há interesse recursal no pedido de redução da pena-base ao mínimo legal, eis que a pena primária já foi fixada no
quantum
mínimo previsto em lei na sentença.
2.
A primariedade do réu não exprime nenhum valor sobre a sanção, uma vez que a inexistência de condenação criminal ou notícias de prévio envolvimento na prática de crimes não constitui virtude, mas mero dever de um cidadão comum.
3
.
A atenuante de confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP) é preponderante à agravante de crime cometido contra idoso (art. 61, inciso II, alínea “h”, CP), por se tratar de circunstância de caráter pessoal do agente, de modo que no caso em apreço, a atenuante deve prevalecer na fase intermediária da pena.
4.
Em que pese a pena corpórea tenha sido estabelecida no mínimo legal, a pena de multa foi fixada acima, o que fere o princípio da proporcionalidade, devendo, por conseguinte, a pena de multa ser reduzida em conformidade com a pena privativa de liberdade.
5
.
A condição financeira do autor não o isenta do pagamento da multa ou impõe a redução, devendo esta situação ser observada tão somente na fixação do valor do dia-multa, o que ocorreu
in casu
, já que o valor de cada dia-multa foi estabelecido no mínimo previsto.
6
.
O recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, seja-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade.
7
Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil.
8
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002778-56.2021.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEANDRO FREITAS GALDINO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO
157,

§ 3º, II, C/C ARTIGO 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL
.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECONHECIMENTO ATENUANTE DE PRIMARIEDADE. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PREPONDERÂNCIA À AGRAVANTE DE CRIME COMETIDO CONTRA IDOSO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. DESEJO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO
. RECURSO CONHECIDO E

PARCIALMENTE
PROVIDO.
1.
Não há interesse recursal no pedido de redução da pena-base ao mínimo legal, eis que a pena primária já foi fixada no
quantum
mínimo previsto em lei na sentença.
2.
A primariedade do réu não exprime nenhum valor sobre a sanção, uma vez que a inexistência de condenação criminal ou notícias de prévio envolvimento na prática de crimes não constitui virtude, mas mero dever de um cidadão comum.
3
.
A atenuante de confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP) é preponderante à agravante de crime cometido contra idoso (art. 61, inciso II, alínea “h”, CP), por se tratar de circunstância de caráter pessoal do agente, de modo que no caso em apreço, a atenuante deve prevalecer na fase intermediária da pena.
4.
Em que pese a pena corpórea tenha sido estabelecida no mínimo legal, a pena de multa foi fixada acima, o que fere o princípio da proporcionalidade, devendo, por conseguinte, a pena de multa ser reduzida em conformidade com a pena privativa de liberdade.
5
.
A condição financeira do autor não o isenta do pagamento da multa ou impõe a redução, devendo esta situação ser observada tão somente na fixação do valor do dia-multa, o que ocorreu
in casu
, já que o valor de cada dia-multa foi estabelecido no mínimo previsto.
6
.
O recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, seja-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade.
7
Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil.
8
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
Cuidam os autos de
a
pelação
c
riminal interposta por
Leandro Freitas Galdino
, em face da r. sentença pro
ferida
às fls.
77/82
pelo
J
u
ízo

d
a
3
ª
Vara
Criminal de
Viana.

Desde logo, cumpre enunciar que
a denúncia a
presentada pelo
Ministério Público
de 1º grau
em face do ora apelante,
narr
a

os fatos
nos seguintes termos às fls. 02/0
3
:

“
[...] no dia 13/12/2021, por volta das 115h30mm, nesta Comarca, o denunciado, juntamente com terceiro não identificado, em união de propósitos, utilizando-se de arma de fogo, subtraíram, mediante

violência e grave ameaça, o automóvel Gran Siena, cor preta, placa RJM1H85 e 01 (um) aparelho celular, pertencente à vítima Anton Josef Ned Filho, conforme auto de apreensão de fls. 78/79.

Infere-se dos autos que, no dia dos fatos, a vítima que trabalha com transporte de pessoas, recebeu um chamado pelo aplicativo Uber, com deslocamento de Viana até Jardim América. Ao chegar no local indicado como ponto de partida, embarcaram no veículo o denunciado juntamente com terceiro não identificado.

Durante o percurso, próximo ao trevo de Alto Laje em Cariacica, o denunciado anunciou o assalto apontando uma arma de fogo em direção à vítima dizendo: ‘fique calmo é um assalto nós não vamos pegar nada do senhor e só queremos que o senhor nos deixe onde a gente quer’.

Ato contínuo, o denunciado ordenou que a vítima se deslocasse até Cariacica Sede, de modo que, ao chegar na Zona Rural, ordenaram que a vítima parasse o veículo e sentasse no banco de trás, tendo o indivíduo não identificado assumido a direção do veículo e o denunciado encarregado de ficar na detenção da vítima, apontando uma arma em sua direção.

Logo após, durante o trajeto, o denunciado assumiu a direção veículo, quando, em determinado momento, parou o carro no meio de um matagal, deixou a direção e se sentou ao lado da vítima que ficou na detenção de ambos. Ato contínuo, o denunciado desferiu uma coronhada na cabeça da vítima, adotando comportamento cruel dizendo: ‘agora o senhor não vai se preocupar com mais nada’.

Ato contínuo, o denunciado juntamente com seu comparsa, enrolou um cinto no pescoço da vítima e passou a estrangulá-la, de modo que o denunciado puxava de um lado e seu comparsa puxava do outro com apoio dos pés na costela vítima para que a tração do estrangulamento fosse mais eficaz, mantendo essa conduta por aproximadamente dois minutos, até que por fim a vítima evacuou sangue pela boca e desmaiou, ocasião em que o denunciado acreditando que a mesma já estava sem vida, abandonou-a no local [...]”.

Em decorrência da conduta delitiva acima descrita, o recorrente foi
condenado
pela prática do delito previsto no
artigo 157,
§ 3º, inciso II, c/c artigo 14, II, ambos do Código Penal
,
à pena de
14
(
quatorze
) anos
de reclusão
,
a ser cumprida inicialmente em
regime
fechado
,
e
pagamento de

90
(
noventa
) dias-multa
,

no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do crime.

Em razões recursais no id. 4961062
,
a
defesa
requer

a
redução da pena-base ao mínimo legal,
e o reconhecimento das atenuantes de primariedade e confissão espontânea. Outrossim, postula
o afastamento da pena de multa em razão da condição financeira do apelante,
ou, subsidiariamente, a redução no
valor
mínimo legal. Por fim, requer
o direito de recorrer em liberdade
e a
gratuidade da justiça.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a autoria e materialidade do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Assim, depreende-se que
a defesa requer, inicialmente, a redução da pena-base ao mínimo legal
, ao fundamento de que foram violados na primeira fase da dosimetria da pena os princípios da legalidade e do devido processo legal.

Ocorre que, em atenta análise à sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, tenho que padece de interesse recursal o aludido pleito defensivo quanto à pena privativa de liberdade, considerando que a pena-base fixada na sentença já foi estabelecida no
quantum
mínimo previsto para o crime do artigo 157, § 3º, do Código Penal, quero dizer, em 20 (vinte) anos de reclusão.

Em contrapartida, no que diz respeito à pena de multa, verifico que, muito embora a pena corpórea tenha sido estabelecida no mínimo legal, a pena de multa foi fixada acima, o que fere o princípio da proporcionalidade.

Logo, entendo por correto redimensionar a pena-base para
20 (vinte) anos de reclusão, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Prosseguindo, na segunda fase da dosimetria, foram reconhecidas a atenuante de confissão espontânea (artigo 65, inciso III, “d”, CP) e a agravante de crime cometido contra vítima maior de 60 (sessenta) anos (artigo 61, inciso II, alínea “h”, CP), sendo a pena intermediária estabelecida em 21 (vinte e um) anos de reclusão e 90 (noventa) dias-multa.

Nesse ponto,
a defesa postula o reconhecimento das atenuantes de primariedade e confissão espontânea
.

De início, quanto à “atenuante de primariedade” requerida pela defesa, ressalto que a
primariedade do réu não exprime nenhum valor sobre a sanção, uma vez que a inexistência de condenação criminal ou notícias de prévio envolvimento na prática de crimes não constitui virtude, mas mero dever de um cidadão comum.

Quanto ao tema, trago à colação o seguinte entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça:

.

“
[...] 4. Inexiste no Código Penal a atenuante de primariedade. Ainda que fosse possível reconhecer outras causas, na forma do art. 66, CP, revela tamanho contrassenso beneficiar o agente que não viola a norma penal, pois é o que dele se espera. Ademais, a primariedade deve ser considerada na primeira fase, a fim de que a pena-base se aproxime ou seja fixada no mínimo legal [...]”. (TJES; APCr 0003573-50.2019.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022)

Noutro giro, quanto à atenuante de confissão espontânea, verifico que foi devidamente reconhecida na sentença
a quo
, todavia, não foi valorada, ao fundamento que a pena-base havia sido fixada no mínimo legal.

Não obstante, foi reconhecida a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal, que prevê aumento de pena quando o crime foi cometido contra vítima maior de 60 (sessenta) anos, razão pela qual a pena foi majorada em 01 (um) ano de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

Todavia, sabendo que a atenuante de confissão espontânea é preponderante à mencionada agravante, por se tratar de circunstância de caráter pessoal do agente,
in casu,

a
atenuante
deve prevalecer na fase intermediária da pena
.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça em casos similares. Confira-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. [...]. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PREPONDERANTE SOBRE A AGRAVANTE RELATIVA À MAIOR DE 60 (SESSENTA) ANOS. ART. 67 DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. [...] III - Segunda fase da dosimetria da pena. Concurso entre atenuante e agravante. Ressalte-se que, "de acordo com a jurisprudência desta Corte de Justiça, bem como a do Supremo Tribunal Federal,
a confissão espontânea está ligada à personalidade do agente
(ERESP n. 1.154.752/RS, Terceira Seção, Relator Ministro SEBASTIAO REIS Junior, DJe 4/9/2012 e HC N. 101.909, Relator Ministro AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe 19/6/2012).
Por sua vez, a agravante do art. 61, II, "h", do CP diz respeito à circunstância subjetiva da vítima
(HC n. 299.760/SP, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, Quinta Turma, DJe 29/8/2016),
não possuindo, portanto, nenhum elemento preponderante previsto no art. 67 do CP (motivos determinantes do crime, personalidade do agente e reincidência)
" (AGRG no RESP n. 1.864.871/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 14/5/2020).IV - A par disso e considerando o preceituado no art. 67 do Código Penal,
a diminuição operada pela atenuante da confissão espontânea deve prevalecer em relação à agravante prevista no
a
rt. 61, II, "h", do Código Penal
[...]. (STJ; AgRg-HC 665.374; Proc. 2021/0141281-5; MT; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 07/02/2023; DJE 14/02/2023).

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR CONSEQUÊNCIAS DO DELITOS. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO INERENTES AO TIPO. ELEMENTOS ACIDENTAIS DEVIDAMENTE DECLINADOS, A DEMONSTRAR A NECESSIDADE DE APENAMENTO MAIS GRAVOSO. AUMENTO EM RAZÃO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO) ACIMA DA PENA MÍNIMA QUANTO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. RAZOABILIDADE. MAIOR DESVALOR DA CONDUTA DEMONSTRADO PELA CONJUNTURA DECLINADA. SEGUNDA ETAPA DO CÁLCULO DA PENA. PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA SOBRE A AGRAVANTE DA SENILIDADE. REDUÇÃO DE 1/12 (UM DOZE AVOS). MENORIDADE RELATIVA. REDUÇÃO EM 1/6 (UM SEXTO), POR NÃO SE TRATAR DE CONCURSO ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES. [...] ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. [...] 5. Na espécie,
reconheceu-se na origem o concurso entre a circunstância atenuante da confissão espontânea (de natureza subjetiva, relacionada à personalidade do agente) e a circunstância agravante referida no art. 61, inciso II, alínea h, do referido diploma – adstrita à hipótese em que cometido o crime contra idoso, maior de 60 (sessenta) anos, criança, enfermo ou mulher grávida (portanto, referente apenas à Vítima). Assim, a primeira deve preponderar sobre a segunda, por força do art. 67 do Código Penal.
6.
"Mostra-se proporcional, conforme jurisprudência desta Corte, o patamar ideal de 1/12 para valoração da atenuante ou agravante preponderante"
(STJ, AGRG no HC n. 689.749/SP, relator Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF 1ª Região -, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 29/11/2021). [...]. (STJ; HC 596.233; Proc. 2020/0169380-9; SC; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 23/08/2022; DJE 31/08/2022).

Portanto, considerando que a atenuante de confissão espontânea é preponderante à agravante de crime cometido contra idoso, e, não sendo possível a redução da pena em razão da pena-base ter sido fixada no mínimo legal (Súmula 231, STJ), as circunstâncias devem ser compensadas, restando a pena intermediária no
quantum
de 20 (vinte) anos de reclusão, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Por fim, na terceira fase, incide a causa de diminuição de pena do artigo 14, inciso II, do Código Penal, eis que o crime não foi consumado por circunstâncias alheias à vontade do réu, de forma que adoto a fração redutora de 1/3 (um terço) utilizada na sentença
a quo
, e fixo como
definitiva
para cumprimento de Leandro Freitas Galdino a pena de
13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 06 (seis) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Prosseguindo, quanto ao
pedido de redução da pena de multa em razão da alegada carência econômica d
o
apelante
, é certo que uma vez cominada a pena de multa ao delito imputado ao recorrente, cumulativamente com a pena privativa de liberdade, é imperiosa a sua imposição, já que é sanção prevista no preceito secundário da norma penal.

Des
s
a forma, a condição financeira do autor não o isenta do pagamento da multa ou impõe a redução, devendo esta situação ser observada tão somente na fixação do valor do dia-multa,
o que ocorreu
in casu
, já que o valor de cada dia-multa foi estabelecido no mínimo previsto.

Ademais, ressalta-se que é tão somente na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

Portanto,
inviável a redução da pena de multa pela hipossuficiência do recorrente
, uma vez que o magistrado
a quo
procedeu corretamente à fixação do valor de cada dia multa no
quantum
mínimo
estabelecido
em lei.

Noutro giro, no que diz respeito ao desejo de recorrer em liberdade, saliento que se o objetivo do recorrente é ser colocado em liberdade até o julgamento do recurso de apelação por ele interposto, nada lhe adiante que esse pedido seja apreciado no momento da decisão desse recurso, uma vez que terá permanecido preso durante todo seu processo.

Ainda, ressalto que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, seja-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade.

Por derradeiro
, quanto ao
pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, melhor sorte não assiste à defesa.

Isso porque, o artigo
804,
do
Código de Processo Penal,
dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3°, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo
Civil
.

À luz do exposto,
CONHEÇO E DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso
,
mantendo-se inalterados os
termos
da r. sentença condenatóri
a que não foram expressamente modificados neste voto.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)