Tribunal: TJES
Processo: 5003525-29.2022.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FELIPE LEITAO GOMES
Órgão julgador: FELIPE LEITAO GOMES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Competência dos Juizados Especiais
Data de julgamento: 2024-08-05

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003525-29.2022.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ANNE HELEN SPAVIER FERREIRA e outros (6)
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE VILA VELHA e outros
RELATOR(A):
FELIPE LEITAO GOMES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Processo nº 5003525-29.2022.8.08.0035
Recorrente: ANNE HELEN SPAVIER FERREIRA

Recorrido: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

Relator: DR. FELIPE LEITÃO GOMES

VOTO

DR. FELIPE LEITÃO GOMES - RELATOR

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA:
RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.
AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE EFEITOS DA TUTELA. BASE DE CÁLCULO PARA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SALÁRIO BASE DO SERVIDOR. DESCABIMENTO. BASE DE CÁLCULO QUE DEVE SER CALCULADA SOBRE O SALÁRIO MÍNIMO. RECLAMAÇÃO 64.743. REFORMULAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO COLEGIADO RECURSAL.
(1).
SUSTENTAM AS PARTES REQUERENTES QUE SÃO SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA, ORA REQUERIDO, E EM RAZÃO DA ATIVIDADE QUE DESEMPENHAM RECEBEM O PAGAMENTO DA VERBA INDENIZATÓRIA REFERENTE A INSALUBRIDADE. NO ENTANTO, O MUNICÍPIO ADOTA COMO BASE DE CÁLCULO PARA O PAGAMENTO DA INSALUBRIDADE O VALOR DO SALÁRIO-MÍNIMO. TODAVIA, O CORRETO É QUE SE EFETUE O PAGAMENTO SOBRE O VALOR DO VENCIMENTO-BASE DE CADA SERVIDOR; QUE A ATITUDE DO MUNICÍPIO VIOLA A SÚMULA VINCULANTE Nº. 4, DO STF; QUE A REDAÇÃO DO ART. 7º, XXIII, DA CF, REMETE A UM ADICIONAL DA REMUNERAÇÃO, CABENDO, PORTANTO, CONTROLE INCIDENTER TANTUM DE CONSTITUCIONALIDADE QUANTO À PRATICA DO MUNICÍPIO DE UTILIZAR COMO BASE DE CÁLCULO PARA A INSALUBRIDADE O SALÁRIO MÍNIMO.
(2). SENTENÇA
A QUO
QUE JULGOU PROCEDENTE EM PARTE NOS SEGUINTES TERMOS: “[...]
Arrimado nas considerações ora tecidas, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão inicial, para fins de obrigar o Requerido a adotar o vencimento-base de cada um dos Autores como base de cálculo da insalubridade, a partir da publicação desta Sentença, que se tornará exequível com o trânsito em julgado. JULGO EXTINTO o processo, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, inciso I, do NCPC. NÃO HÁ condenação em custas processuais e honorários sucumbenciais, atendendo ao disposto no art. 55 da Lei 9.099/95, aplicada subsidiariamente aos Juizados Especiais da Fazenda Pública. Nas causas decididas no procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública NÃO HÁ Reexame Necessário, consoante art. 11 da Lei 12.153/09.
[...]”. (3). RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA, PARA QUE SEJA DADO INTEGRAL PROCEDÊNCIA AOS PEDIDOS MANEJADOS EM SEDE INICIAL. (4). POSTERIOR JULGAMENTO PROFERIDO POR ESTA TURMA RECURSAL (ID.: 6177206), PELO QUAL FOI DADO PROVIMENTO AO RECURSO, PELO QUE DETERMINOU QUE
seja o adicional de insalubridade calculado sobre o vencimento base da categoria, respeitando-se ainda, a prescrição quinquenal, até a data do ajuizamento da presente ação.
(5) MANIFESTAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL EM ID.: 8648287, PUGNANDO PELA REFORMA DO JULGADO NOS TERMOS DO JULGAMENTO DA RECLAMAÇÃO DE N.° 64743, JULGADA EM 11/04/2024. (6).
ESTE RELATOR, EMBORA TENHA PROFERIDO JULGAMENTO CONTRÁRIO TOMANDO POR BASE A
SÚMULA VINCULANTE N.° 4 DO STF
CONFORME NARRADO NO VOTO PROFERIDO NO
ID.: 5871816
DOS PRESENTES AUTOS, VERIFICO QUE TAL MATÉRIA FOI OBJETO DA
RECLAMAÇÃO DE N.° 64743, JULGADA EM 11/04/2024,
QUANDO DESTA FOI DECIDIDA A CASSAÇÃO DO ATO PROFERIDO, TENDO EM VISTA A JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
SOBRE A MATÉRIA. NO REFERIDO JULGAMENTO, FOI DESTACADA A SEGUINTE ORIENTAÇÃO:
[...] Transcrevo, sobre o tema, a ementa do acórdão do RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 7.11.2008:
“CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”.

Nesse julgamento, a Corte declarou a não recepção do art. 3º, § 1º, da Lei Complementar 432/1985, do Estado de São Paulo, pela Constituição de 1988, uma vez que seu conteúdo contraria a norma constitucional que proíbe a vinculação do salário mínimo para qualquer fim (art. 7º, IV, da Constituição). Também entendeu não ser competência do Poder Judiciário estabelecer nova base de cálculo, sob pena de atuar como legislador positivo. Assim, o Tribunal concluiu que os critérios estabelecidos pela lei não recepcionada deveriam continuar sendo aplicados, até que sobreviesse nova disciplina normativa. Na espécie, verifico que alguns servidores ajuizaram ação contra o Município de Vila Velha objetivando a utilização de seus vencimentos como base de cálculo do adicional de insalubridade que, segundo alegaram, estaria sendo calculado sobre o salário mínimo. O magistrado de origem proferiu, então, sentença julgando procedente o pedido (eDOC 2, p. 35-38; ID: 34738930). Os autores interpuseram recurso inominado pleiteando o pagamento retroativo da verba, o qual foi julgado procedente (eDOC 2, p. RCL 64743 / ES 6 10-15; ID: 34738930). Pois bem. Nestes autos, a Municipalidade reitera que deve ser mantida a base de cálculo do adicional de insalubridade fixada pela Lei Complementar n. 006/2002, regulamentada pelo Decreto nº 11 de janeiro de 2015, até que sobrevenha alteração legislativa posterior. (...) Como se vê, evidente a existência de previsão legal expressa acerca da base de cálculo a ser utilizada para o pagamento do adicional de insalubridade. Dessa forma, entendo que a determinação de indexação do vencimento do cargo ocupado pelo servidor para o pagamento do referido adicional, ofende ao enunciado da Súmula Vinculante 4 deste STF, porquanto permite a substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade sem fundamento normativo.
Repiso que este Tribunal assentou o entendimento segundo o qual não cabe ao Poder Judiciário estabelecer nova base de cálculo, sob pena de atuar como legislador positivo, de forma que os critérios estabelecidos pela lei não recepcionada devem ser preservados até que sobrevenha nova disciplina normativa (...).
[...].
GRIFO MEU. DESTA FORMA, DIANTE DA DECISÃO ALCANÇADA NAQUELE JULGAMENTO, CURVO-ME AO QUE FOI DECIDIDO E REFORMULO MEU ENTENDIMENTO, NO SENTIDO DE MANTER O CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE COM BASE NO SALÁRIO-MÍNIMO, CONSIDERANDO-SE A IMPOSSIBILIDADE DE ESTABELECIMENTO DE NOVA BASE DE CÁLCULO POR PARTE DO
PODER JUDICIÁRIO
.
NESTES TERMOS, ENTENDO PELA DEVIDA REFORMA DA SENTENÇA DA ORIGEM, PARA AGORA, JULGAR TOTALMENTE IMPROCEDENTE O PLEITO AUTORAL.

(7).
POR TAL RAZÃO, A PARTE AUTORA, ORA RECORRENTE, DEVE SER CONDENADA AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS BEM COMO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, OS QUAIS FIXO NO IMPORTE DE R$ 1.000,00 (HUM MIL REAIS), NOS TERMOS DO ARTIGO 85, §8° DO CPC, TENDO EM VISTA O IMPROVIMENTO AO RECURSO MANEJADO PELA MESMA.
SEM CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS DE ADVOGADO AO ORA MANIFESTANTE
MUNICÍPIO DE VILA VELHA.

É COMO VOTO.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)