Tribunal: TJES
Processo: 0008329-34.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Privilegiado
Data de julgamento: 2024-10-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008329-34.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: WANDERSON INACIO BARREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
– ART. 121, §2º,
I
V
,
C/C ART. 14, II, AMBOS
DO CP
–
REDUÇÃO DA PENA-BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL
– NÃO CABIMENTO –
INTELIGÊNCIA DO
S
ART
S
. 59
E 68
DO CP
–
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INVIABILIDADE -
IMPOSIÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO (ART. 14, II, DO CP) –
IMPOSSIBILIDADE
– “ITER CRIMINIS” PERCORRIDO
-
ISENÇÃO DE CUSTAS – INVIABILIDADE – JUÍZO DA EXECUÇÃO -
DIREITO DE

R
ECORRER EM LIBERDADE –
NÃO CABIMENTO – RÉU QUE PERMANECE
U
PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO -

RECURSO
CONHECIDO
E
IM
PROVIDO.

1
- Restando comprovado que o ilustre magistrado
“a quo”
aplicou a pena-base do recorrente com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, utilizando-se dos elementos constantes dos autos e da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria, não há cabimento a sua redução, que foi dosada em patamar razoável e proporcional, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
2 –
Não há que se falar em reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, eis que o réu negou a prática criminosa.
3
– A redução mínima (1/3) em razão do reconhecimento da tentativa, aplicada pelo julgador monocrático, é a mais acertada à luz da dinâmica dos fatos, eis que o
iter criminis
foi percorrido pelo acusado em quase sua totalidade, tendo em vista que a vítima somente não veio a óbito pois, mesmo ferida, conseguiu fugir do local.
4 -
O pedido de concessão de justiça gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
5
- Tendo o recorrente permanecido preso cautelarmente durante toda a instrução criminal, com mais razão deve ser mantido nessa situação após a condenação confirmada em sentença, ademais quando presentes os requisitos do artigo 312 do Código Penal, como ocorre “in casu”.
6
-

Recurso conhecido e improvido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008329-34.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WANDERSON INACIO BARREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008329-34.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: WANDERSON INACIO BARREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
– ART. 121, §2º,
I
V
,
C/C ART. 14, II, AMBOS
DO CP
–
REDUÇÃO DA PENA-BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL
– NÃO CABIMENTO –
INTELIGÊNCIA DO
S
ART
S
. 59
E 68
DO CP
–
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INVIABILIDADE -
IMPOSIÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO (ART. 14, II, DO CP) –
IMPOSSIBILIDADE
– “ITER CRIMINIS” PERCORRIDO
-
ISENÇÃO DE CUSTAS – INVIABILIDADE – JUÍZO DA EXECUÇÃO -
DIREITO DE

R
ECORRER EM LIBERDADE –
NÃO CABIMENTO – RÉU QUE PERMANECE
U
PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO -

RECURSO
CONHECIDO
E
IM
PROVIDO.

1
- Restando comprovado que o ilustre magistrado
“a quo”
aplicou a pena-base do recorrente com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, utilizando-se dos elementos constantes dos autos e da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria, não há cabimento a sua redução, que foi dosada em patamar razoável e proporcional, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
2 –
Não há que se falar em reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, eis que o réu negou a prática criminosa.
3
– A redução mínima (1/3) em razão do reconhecimento da tentativa, aplicada pelo julgador monocrático, é a mais acertada à luz da dinâmica dos fatos, eis que o
iter criminis
foi percorrido pelo acusado em quase sua totalidade, tendo em vista que a vítima somente não veio a óbito pois, mesmo ferida, conseguiu fugir do local.
4 -
O pedido de concessão de justiça gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
5
- Tendo o recorrente permanecido preso cautelarmente durante toda a instrução criminal, com mais razão deve ser mantido nessa situação após a condenação confirmada em sentença, ademais quando presentes os requisitos do artigo 312 do Código Penal, como ocorre “in casu”.
6
-

Recurso conhecido e improvido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008329-34.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: WANDERSON INACIO BARREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por

WANDERSON INÁCIO BARREIRA,

contra a r. sentença proferia pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal de Cariacica – Tribunal do Júri, que após julgamento pelo Conselho de Sentença, o condenou pela prática do crime descrito no art. 121, § 2º, inciso IV, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal, a uma pena de 17 (dezessete) anos de reclusão, para cumprimento no regime inicial fechado.

Na forma das razões recursais, a defesa busca a redução da pena-base para o mínimo legal; o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; que seja aplicada a fração máxima da tentativa; a isenção das custas processuais; e, por fim, pugna pelo direito de recorrer em liberdade.

Contrarrazões ministeriais, requerendo a negativa de provimento do recurso.

Submetido o feito ao Ministério Público de Segundo Grau, foi lançado o judicioso parecer de lavra do ilustre Procurador de Justiça Emmanoel Arcanjo de Souza Gagno, pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Narra, em síntese, a inicial acusatória, que no dia 31.03.2020, o denunciado, agindo de forma livre, consciente e com “animus necandi”, efetuou disparos de arma de fogo contra a vítima Maykon Santos Silva, causando-lhe as lesões descritas no Laudo de Lesões Corporais, a qual somente não veio a óbito por circunstâncias alheias a vontade do agente, eis que a vítima conseguiu fugir do local e foi posteriormente encaminhada a atendimento hospitalar, onde recebeu os cuidados médicos que lhe garantiram sobrevida.

Pois bem.

Quanto à pena-base aplicada ao apelante, observo que não há nenhum equívoco ou erro na dosimetria e na fixação da reprimenda, visto que foram observados os requisitos legais pertinentes à matéria, tendo o julgador seguido à risca os ditames estabelecidos pelos artigos 59 e 68 do Código Penal para a fixação da pena-base.

É sabido que as circunstâncias judiciais podem ser analisadas pelo magistrado de forma discricionária, desde que respeitados os elementos constantes dos autos. Neste sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. PROPORCIONALIDADE VERIFICADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006.
3. No caso dos autos, não há ilegalidade a ser sanada, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas é expressiva e a natureza da droga também é deletéria (101 kg de cocaína), circunstâncias que justificam o aumento da pena-base.
4. Cabe consignar que, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) (AgRg no HC 639.783/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 6/8/2021). 5. (...). 9. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no HC n. 906.315/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024.)”.

Analisando a dosimetria procedida pelo magistrado sentenciante, constato que não merece qualquer alteração, tendo em vista que este seguiu fielmente as diretrizes estabelecidas no artigo 59 e 68, do Código Penal, estando a reprimenda base imposta em patamar compatível com os atos praticados pelo recorrente, vez que ostenta em seu desfavor 04 (quatro) circunstâncias judiciais desfavoráveis, devidamente fundamentadas com base nos elementos concretos existentes nos autos.

Vale destacar que a jurisprudência firmou entendimento de que, não é desproporcional a exasperação da pena-base em 1/8 do intervalo entre as penas máximas e mínima, por cada vetor negativo; ou 1/6 sobre a pena mínima. (STJ. AgRg no REsp 1919602/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021).

Assim, a pena aplicada encontra-se adequada e proporcional ao caso em análise.

Adiante, não há que se falar em reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, eis que o réu negou a prática criminosa.

Em relação ao pedido formulado pela defesa pela aplicação da fração máxima de redução da pena em razão da tentativa, faço as seguintes considerações.

Como sabido, o critério para majoração ou diminuição da pena se dá em razão do
iter criminis
percorrido pelo agente, e neste sentido leciona Guilherme de Souza Nucci, em seu Código Penal Comentado, ao
asseverar que:

“
(...) o juiz deve levar em consideração apenas e tão somente o iter criminis percorrido, ou seja, tanto maior será a diminuição quanto mais distante ficar o agente da consumação, bem como tanto menor será a diminuição quanto mais se aproximar o agente da consumação do delito. Não se leva em conta qualquer circunstância - objetiva ou subjetiva -, tais como crueldade no cometimento do delito ou péssimos antecedentes do agente. Trata-se de uma causa de diminuição obrigatória, tendo em vista que se leva em conta o perigo que o bem jurídico sofreu, sempre diferente na tentativa se confrontado com o crime consumado. (...)”.
(página 187).

Constato nos autos que a redução mínima (1/3), aplicada pelo julgador monocrático, é a mais acertada à luz da dinâmica dos fatos, eis, com bem ressaltado “
apesar de a vítima ter sido atingida com apenas um disparo,

o

acusado

efetuou

numerosos

disparos

de

arma

de

fogo

para

tentar

contra sua

vida,

exaurindo

sua

ação

criminosa,

razão

pela

qual

entendo

que

o
iter

criminis
foi percorrido com bastante

intensidade
”. Observa-se ainda que a vítima somente não veio a óbito pois, mesmo ferida, conseguiu fugir do local.

Neste sentido, têm-se o seguinte julgado,
in verbis
:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO E ROUBO MAJORADO. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO. CONFIGURAÇÃO. ÚNICO EVENTO. VÍTIMAS DISTINTAS. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. TENTATIVA. REVISÃO DA FRAÇÃO APLICADA COM BASE NO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
(...).
3. Este Superior Tribunal adota o critério do iter criminis (caminho do crime) para aplicação da fração pela tentativa. Na espécie, a vítima foi alvejada por três disparos, que poderiam haver atingido região vital. Por isso, entendeu o Tribunal de origem pela incidência da redução de 1/3 pelo crime tentado. A alteração da referida conclusão exigiria reexame de fatos e provas, providência não admitida em habeas corpus. 4. Agravo regimental não provido. (
STJ.
AgRg no HC n. 861.994/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.)”.

Portanto, não há que se falar na redução máxima da referida causa de diminuição.

No que tange ao pedido de concessão de justiça gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira da ré no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022)”.

Por fim, o apelante pugna pelo direito de recorrer em liberdade.

No entanto, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca de ser inadmissível o benefício, se o réu esteve recolhido durante toda a tramitação processual. Com efeito, seria um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de um título jurídico, ainda que recorrível, atestando sua culpabilidade.

Segue julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E PORTE DE ARMA. PRONÚNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MODUS OPERANDI. ACUSADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Quanto à questão da ausência de contemporaneidade da prisão, observa-se que a tese não foi apreciada pela decisão impugnada, o que impede sua análise nesta sede, eis que configurada a hipótese de inovação recursal.
2. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
3. No caso, v erifica-se que persistem as razões que justificaram o encarceramento cautelar do recorrente para assegurar a ordem pública, pois sua periculosidade está evidenciada no modus operandi do delito. Segundo consta, o paciente, sem motivo aparente, supostamente passou a provocar os ofendidos, aproximando seu veículo do deles e mostrando-lhes o dedo médio, e, diante do desprezo às suas provocações, hipoteticamente efetuou vários disparos de arma de fogo, em via pública, em direção ao veículo dos ofendidos. Dessa forma, é válida a prisão preventiva decretada para assegurar a ordem pública, em razão da periculosidade do agente evidenciada no modus operandi com que o crime fora praticado.
4. Vale anotar, ainda, que, segundo entendimento firmado por esta Corte, não há ilegalidade na negativa do direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu preso durante a instrução criminal, se persistem os motivos da prisão cautelar.
5. Demais disso, "a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença de pronúncia, nos casos em que o Acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente o entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 775.947/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022).
6. Agravo desprovido.
(AgRg no HC n. 872.136/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 12/4/2024.)”
.

Assim, deverá o recorrente, que sofreu prisão cautelar durante todo o curso do processo, permanecer presos após a sua condenação, uma vez verificados presentes os motivos que autorizam a custódia, e, em razão da própria sentença condenatória recorrível.

Por todo o exposto e em consonância com a d. Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO,
mas
NEGO-LHE

PROVIMENTO,
para manter intacta a r. Sentença de 1º Grau.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do eminente Relator.