Tribunal: TJES
Processo: 5034460-85.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-12-04

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS. INCONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por COFERVIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERROS VITÓRIA LTDA contra sentença da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES, que julgou improcedente a ação declaratória c/c repetição de indébito em face do Estado do Espírito Santo, referente à cobrança de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados distintos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a modulação dos efeitos da decisão do STF na ADC nº 49, que declarou a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS em tais operações, garante ao contribuinte o direito à inexigibilidade do tributo antes de 2024; (ii) estabelecer se a condenação ao pagamento de custas e honorários em ação declaratória é devida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STF, no julgamento da ADC nº 49, declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, mas modulou os efeitos da decisão para que a eficácia da inconstitucionalidade tenha início apenas a partir de 2024, ressalvadas as ações em curso até a publicação da ata de julgamento.

4. A ação movida pela parte apelante foi ajuizada após a data de modulação estabelecida pelo STF, não sendo, portanto, beneficiada pela exceção prevista para ações pendentes.

5. A condenação ao pagamento de custas e honorários é válida, visto que a parte apelante não obteve êxito no pedido declaratório principal e na condenação à repetição do indébito, sendo mantida a sucumbência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

7. A modulação dos efeitos da decisão da ADC nº 49 impede a inexigibilidade do ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte até o início do exercício financeiro de 2024, exceto para ações ajuizadas antes da publicação da ata de julgamento.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; Lei nº 9.868/1999, art. 27.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC nº 49, j. 19/04/2021; STJ, Súmula nº 166; STJ, REsp nº 1.125.133/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2009 (Tema 259 de Recursos Repetitivos).

Vitória, 03 de dezembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5034460-85.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COFERVIL INDUSTRIA E COMERCIO DE FERROS VITORIA LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS. INCONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por COFERVIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERROS VITÓRIA LTDA contra sentença da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES, que julgou improcedente a ação declaratória c/c repetição de indébito em face do Estado do Espírito Santo, referente à cobrança de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados distintos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a modulação dos efeitos da decisão do STF na ADC nº 49, que declarou a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS em tais operações, garante ao contribuinte o direito à inexigibilidade do tributo antes de 2024; (ii) estabelecer se a condenação ao pagamento de custas e honorários em ação declaratória é devida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STF, no julgamento da ADC nº 49, declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, mas modulou os efeitos da decisão para que a eficácia da inconstitucionalidade tenha início apenas a partir de 2024, ressalvadas as ações em curso até a publicação da ata de julgamento.

4. A ação movida pela parte apelante foi ajuizada após a data de modulação estabelecida pelo STF, não sendo, portanto, beneficiada pela exceção prevista para ações pendentes.

5. A condenação ao pagamento de custas e honorários é válida, visto que a parte apelante não obteve êxito no pedido declaratório principal e na condenação à repetição do indébito, sendo mantida a sucumbência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

7. A modulação dos efeitos da decisão da ADC nº 49 impede a inexigibilidade do ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte até o início do exercício financeiro de 2024, exceto para ações ajuizadas antes da publicação da ata de julgamento.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; Lei nº 9.868/1999, art. 27.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC nº 49, j. 19/04/2021; STJ, Súmula nº 166; STJ, REsp nº 1.125.133/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2009 (Tema 259 de Recursos Repetitivos).

Vitória, 03 de dezembro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5034460-85.2022.8.08.0024

APELANTE:
COFERVIL INDUSTRIA E COMERCIO DE FERROS VITORIA LTDA E OUTRA

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme narrado, trata-se de recurso
de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
COFERVIL INDUSTRIA E COMERCIO DE FERROS VITORIA LTDA E OUTRA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES nos autos da
ação declaratória c/c repetição de indébito
por elas ajuizada em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, que julgou improcedentes os pedidos.

Em suas razões (Id 9826776), a parte apelante defende, em síntese, que o Excelso Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 49, já declarou a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade, e que mesmo com efeitos modulados a partir de 2024, está garantido o seu direito de não ser tributada nessas operações.

Sustenta, assim, que deve ser reconhecida a inexistência de obrigação tributária, independentemente do direito à restituição dos valores pagos anteriormente.

Alega que por se tratar de uma ação declaratória, a condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios é ilegal, visto que a demanda principal visa apenas a declaração de inexistência de obrigação tributária.

Argumenta que, tendo o STF decidido pela inconstitucionalidade da cobrança, a recorrente deve ser considerada vencedora no pedido principal e, portanto, não deve ser condenada ao pagamento de custas e honorários.

Pelo exposto, requer o provimento do recurso com a reforma da sentença para que seja julgada procedente a ação declarado seu direito à inexistência de obrigação tributária relacionada ao ICMS nas operações interestaduais entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, independentemente da modulação de efeitos que limita a restituição a partir de 2024, bem como que seja Estado do Espírito Santo seja condenado ao pagamento de honorários em favor dos advogados da recorrente.

Contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso
(Id 9826779).

Pois bem, o julgamento do presente recurso demanda uma análise da matéria de fundo da regulamentação da incidência do ICMS nas operações interestaduais de transferência de insumos, produtos acabados e bens do ativo imobilizado entre estabelecimentos do mesmo contribuinte (matriz e filiais).

Em 1996, o C. Superior Tribunal de Justiça aprovou a
Súmula nº 166
dispondo que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
.

Igualmente, reafirmando o entendimento, no ano de 2010, foi firmada a seguinte tese, sob o rito dos recursos repetitivos, no Tema nº 259, STJ:
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
.

Com a mesma orientação, em Setembro/2020, o Supremo Tribunal Federal firmou tese no Tema 1099 de repercussão geral definindo que
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
.

Ocorre que, o E. STF na ADC nº 49 declarou a
inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica
tendo promovido, em sede de Embargos de Declaração,
em 19/04/2023
, a
modulação dos efeitos
, nos termos do artigo 27, da Lei nº 9.868/1999, para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro de 2024,
ressalvadas as ações judiciais pendentes e conclusão até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
.

Desta feita, considerando que, conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF, a publicação do extrato da ata de julgamento ocorreu em
29/04/2021
(Ata nº 11, de 19/04/2021, DJE nº 80 divulgado em 28/04/2021), de modo que tendo sido o
presente
mandamus
impetrado tão somente em 18/11/2021
(Certidão de Conferência da Inicial no Id 629321),
não está abarcado pela ressalva da modulação dos efeitos
.

No mesmo sentido, colaciono a jurisprudência desta Egrégia Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ESTADOS DISTINTOS – ADC 49 – MODULAÇÃO DE EFEITOS - RECURSO PROVIDO. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166), assim como o E. STF manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (ADC nº 49). 2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial). 3. Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).
4. Ocorre que, no julgamento dos embargos de declaração opostos na ADC nº 49, o E. STF decidiu “modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”
.
5. No caso, a demanda de origem foi ajuizada após 19/04/2021, data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC nº 49, de modo que, no presente caso, é lícita a cobrança do ICMS.
6. Recurso provido. (TJES; Terceira Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 5000035-70.2023.8.08.0000; Relator: Desembargador Substituto julgado em 04/09/2023)

Assim sendo, empregando a modulação da eficácia estipulada (
produção de efeitos da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro de 2024
),
não resta configurado o direito líquido e certo pleiteado
de inexigibilidade do ICMS sobre as operações
de transferências de mercadorias e bens do ativo permanente da Impetrante entre seus estabelecimentos, ainda que localizados em Unidades Federadas distintas.

Nesse particular, não merece prosperar a tese das Apelantes no sentido de que foram modulados os efeitos a declaração de inconstitucionalidade apenas no tocante à restituição dos valores recolhidos, haja vista que a técnica de eficácia
pro futuro
do reconhecimento da inconstitucionalidade abarca toda a exação, inclusive o seu cunho declaratório.

Portanto, configurada a sucumbência das apelantes tanto no pleito condenatório (
repetição do indébito
), tanto no pleito declaratório (
inexigibilidade do tributo nas operações de transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos da sua titularidade no período dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação
), motivo pelo qual escorreita a distribuição dos ônus sucumbenciais na sentença recorrida.

Por fim, importa salientar que diante da declaração de inconstitucionalidade, caso haja cobrança/exigência do ICMS nas citadas operações a partir do exercício de 2024, deverá a parte apelada intentar a medida que entender cabível para resguardar o direito reconhecido na ADC 49.

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Majoro
os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, §11, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 03/12/2024

Voto: Acompanho a relatoria

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões