Tribunal: TJES
Processo: 0003524-32.2007.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2024-04-14

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE E GRANITO. INCIDÊNCIA DO ISSQN. PRECEDENTES DO STJ E DESTE SODALÍCIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
No caso vertente, discute-se acerca de qual tributo seria incidente sobre a operação denominada “industrialização por encomenda”, que ocorre quando há elaboração de um produto nos termos das necessidades específicas do solicitante. Isso porque há um aparente conflito entre o ISSQN em face do IPI e ICMS, na medida em que, para alguns, tratando-se de prestação de serviço prevista expressamente na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, a operação estaria sujeita ao primeiro imposto, ao passo que, para outros, o fato de a industrialização se incluir na cadeia produtiva atrairia a incidência dos referidos tributos não cumulativos, tendo em vista que o produto retorna ao solicitante para ser posteriormente comercializado, o qual, por isso, não se qualifica como consumidor final.

2)
Justamente em razão dos inúmeros casos envolvendo especialmente o beneficiamento e a fundada divergência instaurada em torno da exação a incidir, o órgão plenário deste Tribunal de Justiça, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0011053-73.2005.8.08.0011, reconheceu como hipótese de incidência do ISS os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e polimento – sob encomenda por prestador de serviço em bloco ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro.

3)
A incidência exclusiva do ISS em casos dessa natureza está amparada em sólida jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que identifica na “industrialização por encomenda” a preponderância da prestação de serviço, o que constitui fato jurídico tributável pelo ISS. Com efeito, o c. Tribunal da Cidadania tem reiteradamente decidido que remanesce o entendimento no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço elencada na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, sujeitando-se à incidência de ISS, e não de ICMS, exceto a atividade gráfica quando produz bens que serão utilizados em operações comerciais ou industriais posteriores.

4)
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003524-32.2007.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: BOM JARDIM MARMORES E GRANITOS LTDA ME e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE E GRANITO. INCIDÊNCIA DO ISSQN. PRECEDENTES DO STJ E DESTE SODALÍCIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
No caso vertente, discute-se acerca de qual tributo seria incidente sobre a operação denominada “industrialização por encomenda”, que ocorre quando há elaboração de um produto nos termos das necessidades específicas do solicitante. Isso porque há um aparente conflito entre o ISSQN em face do IPI e ICMS, na medida em que, para alguns, tratando-se de prestação de serviço prevista expressamente na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, a operação estaria sujeita ao primeiro imposto, ao passo que, para outros, o fato de a industrialização se incluir na cadeia produtiva atrairia a incidência dos referidos tributos não cumulativos, tendo em vista que o produto retorna ao solicitante para ser posteriormente comercializado, o qual, por isso, não se qualifica como consumidor final.

2)
Justamente em razão dos inúmeros casos envolvendo especialmente o beneficiamento e a fundada divergência instaurada em torno da exação a incidir, o órgão plenário deste Tribunal de Justiça, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0011053-73.2005.8.08.0011, reconheceu como hipótese de incidência do ISS os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e polimento – sob encomenda por prestador de serviço em bloco ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro.

3)
A incidência exclusiva do ISS em casos dessa natureza está amparada em sólida jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que identifica na “industrialização por encomenda” a preponderância da prestação de serviço, o que constitui fato jurídico tributável pelo ISS. Com efeito, o c. Tribunal da Cidadania tem reiteradamente decidido que remanesce o entendimento no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço elencada na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, sujeitando-se à incidência de ISS, e não de ICMS, exceto a atividade gráfica quando produz bens que serão utilizados em operações comerciais ou industriais posteriores.

4)
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme sumariamente relatado, trata-se de
apelação cível

interposta pelo
Estado do Espírito Santo

contra sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Cachoeiro de Itapemirim (fls. 166/169), que, na
ação
de consignação em pagamento

ajuizada por
Bom Jardim Mármores e Granitos Ltda ME
em face do
Município de
Cachoeiro de Itapemirim
e do ente federado apelante, julgou procedente o pleito autoral, declarando que sobre a industrialização por encomenda incide o ISSQN, cuja titularidade é do Município de Cachoeiro de Itapemirim.

Em suas razões recursais (fls. 171/186), o apelante sustenta, em síntese, que a hipótese é de incidência do ICMS, e não de ISSQN, consoante jurisprudência dos Tribunais Superiores, tendo em vista que a operação de beneficiamento representa tão somente uma etapa no processo produtivo do bem, que volta a circular.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço da apelaç
ão
interposta
e passo ao exame do mérito.

Pois bem. Cuida-se de ação de consignação em pagamento ajuizada por
Bom Jardim Mármores e Granitos Ltda ME

com o objetivo de definir qual imposto incide sobre os serviços de beneficiamento de chapas de pedras ornamentais, tendo em vista que ao mesmo tempo em que o Estado exige ICMS, o Município realiza a cobrança de ISSQN, ensejando bitributação.

Discute-se, portanto, na hipótese em apreço, acerca de qual tributo seria incidente sobre a operação denominada “industrialização por encomenda”, que ocorre quando há elaboração de um produto nos termos das necessidades específicas do solicitante.

De partida, não é demais registrar que a Constituição da República encerra rígida separação de competências tributárias e, especialmente ao ICMS e ao ISSQN, fez com que os impostos fossem excludentes um do outro, de modo que não há como entender possível a existência de situações que estejam, simultaneamente, sujeitas a ambos os impostos. Havendo conflito, esse será sempre aparente, uma vez que somente um ente – estadual ou municipal – será competente para a cobrança do tributo.

Sem embargo, há situações em que os campos de incidência do ISS e do ICMS não são tão claramente identificáveis, sobretudo nas operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, a exemplo do que ocorre com a chamada “industrialização por encomenda”, elencada na lista anexa da Lei Complementar nº 116/2003,
in verbis
:

“14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.”

Neste caso, há um aparente conflito entre o ISSQN em face do IPI e ICMS, na medida em que, para alguns, tratando-se de prestação de serviço prevista expressamente na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, a operação estaria sujeita ao primeiro imposto, ao passo que, para outros, o fato de a industrialização se incluir na cadeia produtiva atrairia a incidência dos referidos tributos não cumulativos, tendo em vista que o produto retorna ao solicitante para ser posteriormente comercializado, o qual, por isso, não se qualifica como consumidor final.

Justamente em razão dos inúmeros casos envolvendo especialmente o beneficiamento e a fundada divergência instaurada em torno da exação a incidir,
o órgão plenário deste
Tribunal de Justiça
, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0011053-73.2005.8.08.0011,
reconheceu como hipótese de incidência do ISS os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e polimento – sob encomenda por prestador de serviço em bloco ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro
(TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência Rem Ex-officio, 11050110532, Relator Designado: Telemaco Antunes de Abreu Filho, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Data de Julgamento: 24/05/2012, Data da Publicação no Diário: 26/06/2012). O referido entendimento foi consolidado na Súmula nº 17 deste e. Sodalício, segundo a qual:

Súmula nº 17, TJES
: “
A industrialização
por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN,
não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS
. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro”. (g.n.)

A incidência exclusiva do ISS em casos dessa natureza está amparada em sólida jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que identifica na “industrialização por encomenda” a preponderância da prestação de serviço, o que constitui fato jurídico tributável pelo ISS, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ISS. BENEFICIAMENTO E POLIMENTO DE PEÇAS DE METAL. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO.

1.
A prestação de serviço de beneficiamento e polimento de peças de metal, por encomenda (“industrialização por encomenda”), subsume-se à previsão contida no item 14.05 da Lista Anexa à LC 116/2003, razão pela qual é legítima a incidência do ISS sobre a atividade
.
Nesse sentido: REsp 888.852/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01/12/2008; REsp 1.097.249/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 26.11.2009; REsp 959.258/ES, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 27.8.2009; AgRg no Ag 1.362.310/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 6.9.2011. [...]

(AgRg nos EAg 1360188/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/06/2014, DJe 17/06/2014)

O julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.389-DF não infirma, ao menos em sua integralidade, o entendimento consolidado no âmbito deste Tribunal de Justiça, na medida em que os debates se limitaram a analisar o aparente conflito entre o ISS e o ICMS na
específica hipótese de serviços gráficos na produção de embalagens de acordo com as especificações do cliente
.

No aludido precedente, o Supremo Tribunal Federal conferiu uma nova abordagem ao tema, vez que concluiu pela incidência de ICMS nas operações de industrialização por encomenda de embalagens (serviços gráficos) destinadas a integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. De acordo com as razões externadas no julgamento, o fim colimado nessa operação é a produção e a entrega de embalagens, ainda que produzidas de acordo com as especificações exigidas por seus contratantes, para utilização em seu próprio processo produtivo.

De toda forma, muito embora envolva a chamada industrialização por encomenda, realizada como etapa intermediária do processo produtivo, a hipótese dos autos não se subsome à orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que apresenta a peculiaridade de envolver beneficiamento de materiais fornecidos pelo próprio contratante. E sobre essa questão ainda não há pronunciamento explícito do tribunal.

Outrossim, a análise acerca da produção de embalagens sob encomenda para posterior industrialização envolvia o disposto no subitem 13.05 da lista anexa à LC nº 116/03
1
, ao passo que a discussão ora objeto de apreciação envolve o teor do subitem 14.05, acima transcrito.

Tanto é verdade, que, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão jurídica referente à incidência do ISSQN na operação de industrialização por encomenda, nos autos do RE 882.461, em 12/05/2015, de modo que se encontra afetada sob o Tema 816, pendente de apreciação. Ora, caso o Pretório Excelso já possuísse entendimento firmado sobre o assunto, não se faria necessário reconhecer a repercussão geral sobre o tema, bastando que fosse aplicada a tese já existente.

Nota-se, enquanto na ADI nº 4.389-MC o Supremo Tribunal Federal debruçou-se sobre a realização de serviços gráficos que tenham por finalidade o fornecimento de embalagens produzidas por encomenda, no RE nº 882.461 a discussão gira em torno do beneficiamento de materiais fornecidos pelo próprio contratante, a exemplo do que fora analisado por este Tribunal no aludido Incidente de Uniformização de Jurisprudência.

A fim de evidenciar a distinção entre as situações em comento, destaco que o Ministro Dias Toffoli, no julgamento do ARE 689.736, reconheceu expressamente a inaplicabilidade do entendimento firmado na ADI nº 4.389-MC nos casos em que o escopo do contrato é tão somente o beneficiamento de matérias-primas de propriedade do encomendante, concluindo pela incidência do ISS.

Com suporte em tais premissas, o c. Tribunal da Cidadania tem reiteradamente decidido que remanesce o entendimento no sentido de que “
a
industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço elencada na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, sujeitando-se à incidência de ISS, e não de ICMS
, exceto a atividade gráfica quando produz bens que serão utilizados em operações comerciais ou industriais posteriores
”.

Isso porque, conforme lição do eminente Ministro Mauro Campbell Marques, em voto proferido no julgamento do REsp 1.245.928/RS, não interessa se haverá comercialização do produto no futuro, pois não é este o traço distintivo da incidência do imposto, mas sim a atividade-fim do prestador, tendo em vista que, uma vez concluída a obrigação assumida, extingue-se a relação jurídica instaurada entre o prestador (responsável pelo serviço encomendado) e o tomador (encomendante).

De fato, as empresas que procedem ao beneficiamento de chapas de pedras ornamentais encerram sua atividade com a devolução do produto beneficiado. Destarte, caracterizada a prestação de serviço (obrigação de fazer) e encontrando previsão expressa na lista anexa à LC nº 116/03, tem-se fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS.

Neste particular, vale ressaltar que o simples fato de haver transferência de titularidade da mercadoria não desnatura o caráter de prestação de serviço da atividade realizada pelas empresas solicitadas, visto que estas, a rigor, são contratadas para realizar o beneficiamento de material entregue pela solicitante. O fato de essa entrega ser feita mediante alienação do bem para depois ser recomprado o “produto novo” não induz à conclusão de que se trata de obrigação de dar.

Conquanto reconheça que a solução definitiva da controvérsia ainda dependa do julgamento do RE nº 882.461, não houve ordem explícita do relator de suspensão do processamento dos processos pendentes que versem sobre a questão, o que apenas garante o sobrestamento dos eventuais recursos extraordinários, sendo inviável cogitar a suspensão da presente demanda.

Deveras, o Pretório Excelso já pacificou o entendimento no sentido de que “
a suspensão de processamento prevista no §5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral
realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la
” (RE nº 966.177).

Apreciando justamente pedido de sobrestamento formulado pela Associação Brasileira do Agronegócio – ABAG no mencionado Recurso Extraordinário 882.461 – que deu origem ao Tema nº 816 –, o eminente Ministro Relator Luiz Fux entendeu que a concessão de tal requerimento configura
periculum in mora
inverso, na medida em que a suspensão seria capaz de provocar prejuízos incalculáveis ao Erário.

Não fosse o bastante, convém registrar que o c. STJ possui entendimento no sentido de que “
se o STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional na vigência do Código de Processo Civil de 1973, não incide o § 5º do artigo 1.035 do CPC/2015
”, de tal sorte que
o reconhecimento de
repercussão geral, na vigência do CPC/73,
não impõe o sobrestamento do trâmite dos processos
(AgInt no REsp 1683140/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira turma, julgado em 08/02/2018, DJe 21/02/2018).

Nesse contexto, entendo que permanece aplicável a orientação sufragada por este Tribunal de Justiça – da qual não posso me apartar, por força do art. 215 do RITJES
2
, bem como do art. 927, inciso V, do CPC/15 –, consolidada no sentido de que a “industrialização por encomenda”, quando envolver beneficiamento de bens de terceiros,
ainda
que
como etapa intermediária no processo de industrialização
, sujeita-se ao ISS.

Logo, agiu com acerto o Juízo de 1º grau ao reconhecer que sobre a atividade desenvolvida pela requerente – beneficiamento de blocos e/ou chapas de mármore e granito – incide o imposto municipal, afastando a incidência do ICMS e determinando a conversão do depósito em renda à Municipalidade.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
da apelação cível e, no mérito,

nego-
lhe
provimento
.

Diante do desfecho que se anuncia, levando em conta o integral desprovimento do recurso, bem como o trabalho adicional realizado em grau recursal,
majoro
para 12% (doze por cento)
o percentual referente à verba honorária
, com fulcro no art. 85, §11º, do CPC/15.

É como voto.

1
13.05 – Composição gráfica, inclusive confecção de impressos gráficos, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia, exceto se destinados a posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de posterior circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos, embalagens e manuais técnicos e de instrução, quando ficarão sujeitos ao ICMS. (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

2
Art. 215 – Enquanto não forem modificadas, as súmulas deverão ser observadas pelo Tribunal Pleno e por todos os demais órgãos do tribunal, inclusive os da administração, quando a matéria sumulada lhes for pertinente.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a relatoria.

Acompanho o voto proferido pelo(a) eminente Relator(a).