Tribunal: TJES
Processo: 0003310-70.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0003310-70.2023.8.08.0014

APELANTES: ALAN PATRICK BUDKOWSKY, MARCELO HENRIQUE BUDKOWSKY

Advogado do(a) APELANTE: MARINA VOTICOSKI LINTZ - ES27387-A
Advogado do(a) APELANTE: MARINA VOTICOSKI LINTZ - ES27387-A

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
TENTATIVA DE INTRODUÇÃO DE DROGAS NO PRESÍDIO POR TERCEIROS. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA.
ABSOLVIÇÃO.
POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA DA CONDUTA “ADQUIRIR”.
ATIPICIDADE
DA CONDUTA “SOLICITAR” – MERO ATO PREPARATÓRIO.

RECURSO PROVIDO
.

1. A jurisprudência tem considerado atípica a conduta de “solicitar” a terceiros que adentrem ao estabelecimento com drogas, sendo considerado mero ato preparatório. STJ e TJES.

2. Considerando que a conduta atribuída ao réu preso foi encomendar drogas, que não chegaram ao seu destino final, conclui-se que o ato praticado é formalmente atípico, impondo-se, assim, a absolvição.

3
. Recurso a que se
dá
provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003310-70.2023.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALAN PATRICK BUDKOWSKY

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0003310-70.2023.8.08.0014

APELANTES: ALAN PATRICK BUDKOWSKY, MARCELO HENRIQUE BUDKOWSKY

Advogado do(a) APELANTE: MARINA VOTICOSKI LINTZ - ES27387-A
Advogado do(a) APELANTE: MARINA VOTICOSKI LINTZ - ES27387-A

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
TENTATIVA DE INTRODUÇÃO DE DROGAS NO PRESÍDIO POR TERCEIROS. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA.
ABSOLVIÇÃO.
POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA DA CONDUTA “ADQUIRIR”.
ATIPICIDADE
DA CONDUTA “SOLICITAR” – MERO ATO PREPARATÓRIO.

RECURSO PROVIDO
.

1. A jurisprudência tem considerado atípica a conduta de “solicitar” a terceiros que adentrem ao estabelecimento com drogas, sendo considerado mero ato preparatório. STJ e TJES.

2. Considerando que a conduta atribuída ao réu preso foi encomendar drogas, que não chegaram ao seu destino final, conclui-se que o ato praticado é formalmente atípico, impondo-se, assim, a absolvição.

3
. Recurso a que se
dá
provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0003310-70.2023.8.08.0014

APELANTES: ALAN PATRICK BUDKOWSKY, MARCELO HENRIQUE BUDKOWSKY

Advogado do(a) APELANTE: MARINA VOTICOSKI LINTZ - ES27387-A
Advogado do(a) APELANTE: MARINA VOTICOSKI LINTZ - ES27387-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Alan Patrick Budkowsky contra a sentença (ID 10263816) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o apelante à pena de 10 anos, 8 meses e 10 dias de reclusão e multa de 1.066 dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, com a causa de aumento do art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06.

Decisão (ID 10263833) proferida pelo juízo de primeiro grau, na qual não conheceu do recurso de apelação (ID
48553681
) interposto por MARCELO HENRIQUE BUDKOWSKY, em razão de sua intempestividade.

Nas razões do recurso (ID 10263835), a defesa do apelante sustentou, em resumo, a
ausência de provas suficientes
para comprovar que o recorrente tinha conhecimento da droga que seu irmão, Marcelo Henrique Budkowsky, levava para dentro do presídio. Aduziu que o apelante não foi flagrado com drogas e que não houve monitoramento prévio comprovando sua participação no tráfico. Requereu, assim, a
absolvição
com base no princípio do
in dubio pro reo
, alegando que a condenação foi fundamentada em presunções. Subsidiariamente, pleiteou a
redução da pena-base
, argumentando que a valoração das circunstâncias judiciais foi desproporcional.

Nas contrarrazões (ID 102
63840), o Ministério Público refutou os argumentos da defesa, alegando que os elementos probatórios dos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime, incluindo depoimentos de agentes penitenciários e policiais civis que confirmam o envolvimento do apelante no tráfico de drogas dentro do presídio. Pleiteou, assim, o
desprovimento
do recurso.

Encaminhados os autos à Procuradoria-Geral de Justiça, o(a) Dr.(a) Antonio Fernando Albuquerque Ribeiro manifestou-se pelo desprovimento do recurso, destacando a suficiência de provas e a adequação da pena fixada (ID 10547025).

Extrai-se da denúncia que:

“
(...) no dia 01 de outubro de 2023, por volta das 09h20min, no Santa Fé, na Penitenciária de Segurança Média de Colatina, nesta Comarca, MARCELO HENRIQUE BUDKOWSKY, ora denunciado, trouxe consigo, a pedido de seu irmão Alan Patrick Budkowsky, para posterior entrega e consumo de terceiros, 49 (quarenta e nove) buchas de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal. Consta que Alan Patrick Budkowsky participou do crime enquanto pediu para que seu irmão levasse as drogas para dentro da penitenciaria. Segundo o apurado, na data acima mencionada, munidos com informações de que Marcelo Henrique Budkowsky, ora denunciado, irmão do interno Alan Patrick Budkowsky, segundo denunciado, estava com uma quantidade de drogas considerável para adentrar à penitenciária, os agentes acompanharam o referido até a área de revistas. Infere-se que, ao passar pelo aparelho de Bodyscan, foi constatado que Marcelo estava utilizando quatro cuecas com um volume anormal. Ao ser indagado sobre o fato, o primeiro denunciado entregou para os Agentes da Sejus 49 (quarenta e nove) buchas de maconha, 03 (três) buchas de substância análoga a “fumo sabiá”, 04 (quatro) fitas de seda com aproximadamente 10cm (dez centímetros) e 04 (quatro) buchas com palitos de fósforo. Em continuidade às diligências, Marcelo informou que levou o entorpecente a pedido de seu irmão, Patrick, que por sua vez, confirmou ter feito o pedido, alegando que a droga seria vendida dentro da galeria. (...)”

Devidamente processados, o apelante Alan Patrick Budkowsky e o corréu MARCELO HENRIQUE BUDKOWSKY foram condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, majorado por ter sido praticado nas dependências de estabelecimento prisional.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

No presente caso, não se discute a materialidade delitiva, devidamente comprovada pelo Auto de Apreensão e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo, que atestam a apreensão de:

1) 45 unidades de fragmentos vegetais, individualmente embalados em plástico, totalizando 56,7 gramas.

O juízo de primeiro grau destacou a existência de provas suficientes para a condenação, especialmente com base nos depoimentos dos policiais colhidos em juízo, os quais afirmaram que os réus teriam confessado a prática ilícita. Consta que o corréu Marcelo teria admitido que transportava os entorpecentes para o interior do presídio a pedido de seu irmão, o ora apelante. Ainda, segundo os policiais, o apelante teria confessado que solicitou ao irmão que lhe trouxesse as drogas.

Todavia, após detida análise dos autos, entendo que a sentença merece reforma. Passo a expor.

Na fase de inquérito policial, os réus exerceram o direito ao silêncio. Já em juízo, o réu Marcelo declarou que ingressou com os entorpecentes no estabelecimento prisional sem o conhecimento e sem qualquer solicitação por parte de seu irmão. O apelante, por sua vez, negou ter ciência do transporte da droga realizado por Marcelo.

A prova da autoria restringe-se, portanto, ao relato dos policiais, que afirmaram que, no próprio estabelecimento prisional, os réus teriam confessado a prática do ilícito, sendo que Marcelo teria dito que levava os entorpecentes a pedido do apelante, e este último teria confirmado tal solicitação.

Ora, embora seja pacífico na jurisprudência que os depoimentos de policiais gozam de presunção de veracidade, no presente caso não há indícios suficientes que comprovem que o apelante Alan tenha efetivamente praticado qualquer das condutas previstas no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Ademais, é importante observar que a jurisprudência caminha no sentido de que, caso o entorpecente não chegue às mãos do detento, a conduta, para o detento, é atípica. Explico.

Imputa-se ao acusado a conduta nuclear
“adquirir”
, que, de acordo com a lição doutrinária significa
“comprar, obter a propriedade, a título oneroso ou gratuito. Só configura o crime de tráfico se a pessoa adquire com intenção de, posteriormente, entregar a consumo de outrem”
1
.

Destaco que a
jurisprudência tem considerado
atípica

a conduta de “solicitar” a terceiros que adentrem ao estabelecimento com drogas,
sendo considerado
mero ato preparatório
:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONDUTA ATÍPICA. SOLICITAÇÃO REALIZADA POR DETENTO. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NÃO ENTREGUE. PRECEDENTES. 1.
"A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada"
(AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023). [...]. (AgRg no AREsp n. 2.393.946/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 23/2/2024)”.

“[...]. 4.
É assente a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que
a
inda que se admita que o agente, supostamente, houvesse solicitado a sua companheira a entrega do entorpecente no interior do presídio em que estava detido, tal conduta somente se configuraria em ato preparatório, sem efetivo início do iter criminis e, portanto, impunível diante da atipicidade formal da conduta, consoante posicionamento consolidado na jurisprudência desta Corte Superior
(AgRg no HC n. 830.262/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023). 5. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp n. 2.436.576/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023)”.

“[...].
Hipótese em que se mostra evidente a atipicidade da conduta, pois, segundo a sólida jurisprudência deste Superior Tribunal,
a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível
(AgRg no RESp n. 1.999.604/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 24/3/2023). 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 834.537/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023)”.

“[...]. 2.
A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada.
Precedentes.

3. Na espécie, extrai-se do acórdão proferido pela Corte a quo que a única ação imputada ao ora agravado foi ter solicitado à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido. Ademais, não há nos autos notícia de que o réu a tivesse ameaçado, tampouco comprovação de que esse tenha adquirido os entorpecentes.

4. Nesse contexto,
o ora agravado não praticou qualquer conduta que pudesse ser considerada como início do iter criminis do delito de tráfico de entorpecentes, porquanto a mera solicitação para que fossem levadas drogas para ele, no interior ao estabelecimento prisional em que se encontra recolhido, poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato executório do delito, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.
5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 856.046/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.)”

Tal entendimento já tem sido contemplado neste eg. TJES:

“[...]. 1)
Ainda que solicitada pelo detento, a apreensão de drogas com seu visitante, dentro da unidade prisional, é conduta atípica, configurando ato preparatório impunível em relação ao interno que, por não ter iniciado a execução do delito de tráfico, ainda não incidiu na conduta prescrita na norma penal, já que a previsão de solicitação não encontra nenhum correspondente entre os 18 (dezoito) verbos núcleo do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
2) Impõe-se a reforma da decisão agravada que aplicou a regressão ao agravante, diante do reconhecimento de falta grave que se revelou insubsistente diante da atipicidade da conduta. 3) Agravo de Execução provido. (AgExPe 5010291-72.2023.8.08.0000, 1ª Câmara Criminal, Relª.: Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - Desª. Substª.: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO, julgado em 02/02/2024)”

“[...]. Ocorre que os entorpecentes não chegaram ao seu poder porque, antes, foram retidos pela pela fiscalização da unidade prisional. 2.
Considerando que a conduta atribuída ao réu preso foi encomendar drogas para si, que não chegaram ao seu destino final, conclui-se que o ato praticado é formalmente atípico, impondo-se, assim, a absolvição.
Precedentes. 3. Recurso conhecido e, no mérito, provido. (Ap nº 0001346-51.2023.8.08.0011, 2ª Câmara Criminal, Rel.: Des. HELIMAR PINTO, julgado em 22/02/2024)”

Vale registrar que conclusão diversa seria se houvesse prova efetiva de que o acusado, de dentro do presídio, tivesse efetivamente adquirido a droga, não se extraindo tal conclusão apenas pelo fato de ser o destinatário da tentativa de introdução de drogas no estabelecimento (STJ, AgRg no REsp n. 1.827.195/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023).

Deste modo, entendo que a sentença deva ser reformada;

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU

PROVIMENTO
ao recurso,
ABSOLVENDO
o apelante
ALAN PATRICK BUDKOWSY
da prática da conduta prevista no
art. 33, caput, com a causa de aumento do art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06

É como voto.

1
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; JUNIOR, José Paulo Baltazar.
Legislação penal especial.
7.ed. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 200.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)