Tribunal: TJES
Processo: 5007118-40.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-06-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM. TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM. INEXISTÊNCIA. EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
O art. 145, §2º, da Constituição Federal veda a vinculação da base de cálculo aos impostos, ao passo que a fixação da base de cálculo da taxa de polícia deve levar em consideração fatores objetivos e, ainda, estar vinculada aos reais custos do exercício do poder de polícia. Assim, não pode existir uma desvinculação entre o custo do serviço prestado e o valor cobrado pelo Estado, já que a taxa é um tributo vinculado a uma atividade estatal anterior e versa como uma contraprestação dessa atividade.

2.
Especificamente em relação à possibilidade de o tipo da atividade exercida pelo estabelecimento ser utilizado como parâmetro para a definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia, destaca-se que o Excelso Supremo Tribunal Federal reconheceu, em 2019, a repercussão geral “da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento” (Tema 1.035 – ARE 990.094/SP).

3.
O art. 95, da Lei Municipal nº 5.397/2002 define que a Taxa de Fiscalização, Localização e Funcionamento “[...] é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas relativamente aos estabelecimentos situados no Município”.

4.
A decisão impugnada, ao declarar a inconstitucionalidade da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, prevista no art. 97 do Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim, utilizou-se dos seguintes fundamentos: i) a vedação constitucional no que se refere à identidade de base de cálculo entre taxas e impostos; e ii) a adoção de critério discriminatório de acordo com a atividade a ser fiscalizada e a capacidade contributiva do contribuinte fiscalizado.

5.
O simples fato da norma ter utilizado um ou mais elementos da base de cálculo do IPTU não implica inconstitucionalidade, a teor do enunciado da Súmula Vinculante n° 29: "É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra".

6.
Outrossim, a utilização do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento fiscalizado como critério para definição do valor de taxa atende ao princípio da capacidade contributiva (§1° do art. 145 da CF), na medida em que a exação tributária prevista na legislação municipal em comento acaba por considerar, para fins de realização do ideal da justiça fiscal, características pessoais do sujeito passivo da obrigação tributária.

7.
Diante de tais elementos, não se identifica a alegada incompatibilidade do art. 97 do CTM de Cachoeiro de Itapemirim com a Constituição Federal, porquanto estejam as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento em conformidade com o que dispõem o inciso II do art. 145 da CF e o art. 79 do CTN, tendo em vista a aparente correspondência com a atividade pública retributiva ou contraprestacional.

8.
Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5007118-40.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: J. R. S. CHEQUER REPRESENTACOES LTDA e outros

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM. TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM. INEXISTÊNCIA. EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
O art. 145, §2º, da Constituição Federal veda a vinculação da base de cálculo aos impostos, ao passo que a fixação da base de cálculo da taxa de polícia deve levar em consideração fatores objetivos e, ainda, estar vinculada aos reais custos do exercício do poder de polícia. Assim, não pode existir uma desvinculação entre o custo do serviço prestado e o valor cobrado pelo Estado, já que a taxa é um tributo vinculado a uma atividade estatal anterior e versa como uma contraprestação dessa atividade.

2.
Especificamente em relação à possibilidade de o tipo da atividade exercida pelo estabelecimento ser utilizado como parâmetro para a definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia, destaca-se que o Excelso Supremo Tribunal Federal reconheceu, em 2019, a repercussão geral “da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento” (Tema 1.035 – ARE 990.094/SP).

3.
O art. 95, da Lei Municipal nº 5.397/2002 define que a Taxa de Fiscalização, Localização e Funcionamento “[...] é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas relativamente aos estabelecimentos situados no Município”.

4.
A decisão impugnada, ao declarar a inconstitucionalidade da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, prevista no art. 97 do Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim, utilizou-se dos seguintes fundamentos: i) a vedação constitucional no que se refere à identidade de base de cálculo entre taxas e impostos; e ii) a adoção de critério discriminatório de acordo com a atividade a ser fiscalizada e a capacidade contributiva do contribuinte fiscalizado.

5.
O simples fato da norma ter utilizado um ou mais elementos da base de cálculo do IPTU não implica inconstitucionalidade, a teor do enunciado da Súmula Vinculante n° 29: "É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra".

6.
Outrossim, a utilização do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento fiscalizado como critério para definição do valor de taxa atende ao princípio da capacidade contributiva (§1° do art. 145 da CF), na medida em que a exação tributária prevista na legislação municipal em comento acaba por considerar, para fins de realização do ideal da justiça fiscal, características pessoais do sujeito passivo da obrigação tributária.

7.
Diante de tais elementos, não se identifica a alegada incompatibilidade do art. 97 do CTM de Cachoeiro de Itapemirim com a Constituição Federal, porquanto estejam as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento em conformidade com o que dispõem o inciso II do art. 145 da CF e o art. 79 do CTN, tendo em vista a aparente correspondência com a atividade pública retributiva ou contraprestacional.

8.
Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Acordam os Desembargadores da Egrégia Terceira Câmara Cível, por maioria, conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento, julgando prejudicado o agravo interno, nos termos do voto divergente.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO VOGAL

(DIVERGÊNCIA)

Conforme elucidado pelo eminente Relator, trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão interlocutória que, em sede de execução fiscal movida face a
J R S CHEQUER REPRESENTAÇÕES LTDA.
, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 97 do Código Tributário Municipal, que prevê a base de cálculo da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, reconhecendo a inexigibilidade de tal verba, impondo à Administração a juntada de nova CDA.

O eminente Relator conheceu e negou provimento ao recurso, por compreender que “os termos da decisão a quo servem a garantir o consumidor de exação possivelmente indevida, enquanto não impõe maiores e imediatos prejuízos ao Município, que tem na ação de origem e no trato sub judice da matéria, a garantia de que seu eventual crédito não será alcançado pela prescrição e poderá vir a ser novamente cobrado em caso de entendimento diverso daquele vertido pelo Juízo a quo”.

Como bem pontuou o nobre Relator, o tema é recorrente neste Colegiado e, como já pude externar em outras oportunidades, possuo entendimento diverso sobre a matéria.

Como se sabe, o Município é competente para instituir “taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”, consoante art. 145, inciso II, da Constituição Federal de 1988, vejamos:

“
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: [...]

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;”

No caso em apreço, o art. 95, da Lei Municipal nº 5.394/2002, ao dispor sobre a referida taxa em análise, preconiza que ela “[...] é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas relativamente aos estabelecimentos situados no Município”.

Observa-se que a mencionada Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento, além de ser legalmente prevista a partir da atividade legislativa do ente competente e exigível ao contribuinte municipal, decorre do poder de polícia exercido pelo agravante, a teor do que dispõe o art. 78 do CTN.

No que concerne à base de cálculo do tributo, segundo a norma prevista no art. 145, § 2º, da CRFB/88, as taxas não poderão ter base própria de impostos. O Supremo Tribunal Federal admite, consoante entendimento firmado na Súmula Vinculante nº 29, a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra.

Na verdade, a fixação da base de cálculo da taxa de polícia deve levar em consideração parâmetros objetivos e, ainda, guardar a devida correspondência com os custos do exercício do poder de polícia.

O parâmetro para a base de cálculo utilizado pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim foi o do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento, o que não pode ser confundido com o movimento econômico da empresa e, em última análise, à aplicação do princípio da capacidade contributiva.

O parâmetro utilizado não atinge a capacidade contributiva do estabelecimento, aliás, até mesmo tal fato não é vedado pela STF, tampouco utiliza qualquer elemento da base de cálculo de imposto.

Ainda assim (se estivesse sendo utilizado como critério de fixação da base de cálculo o princípio da capacidade contributiva ao caso), em sede doutrinária, não se vislumbra óbice na aplicação, com as devidas ressalvas, do princípio da capacidade contributiva às taxas, embora o § 1º, do art. 145, da Constituição Federal, vincule o princípio apenas aos impostos, vejamos:

Quanto à sua extensão, como vimos,
o princípio não se aplica apenas aos impostos, como podem imaginar os intérpretes mais apressados do art. 145,§ 1º da Constituição Federal
.
Se a Capacidade Contributiva deriva da Igualdade, deve ser aplicada mesmo quando não prevista expressamente na constituição
, como é o caso da Alemanha, e do Brasil de 1965 a 1988.

Por esse motivo,
não se pode afastar sua aplicação em relação aos demais tributos pelo simples fato do texto constitucional utilizar a expressão impostos, ao invés da palavra tributos
. Embora a Constituição se refira somente aos impostos, uma vez que nesta espécie tributária só há a riqueza do contribuinte a se mensurar, sem considerações relativas às atividades estatais relativas ao contribuinte, o princípio também é aplicado aos tributos vinculados, como a taxa, conforme já reconheceu o STF, e a contribuição de melhoria.

Assim, a limitação contida no §1º do art. 145, CF à aplicação do princípio, restringindo-o aos impostos diz respeito ao subprincípio da personificação, índice de capacidade contributiva relativo aos tributos não-vinculados a uma atividade estatal em relação à pessoa do contribuinte, e não ao próprio princípio da Capacidade Contributiva
1
.

Ressalta-se, ainda, que também na jurisprudência se verifica entendimento segundo o qual a base de cálculo das taxas também pode ser fixada com observância do princípio da capacidade contributiva.

Como bem explanado pelo E. Ministro Gilmar Mendes, em voto proferido no ARE 990094 RG/SP, “não se pode ignorar que o exercício do poder de polícia, o qual engloba a atividade de controle, vigilância e fiscalização de estabelecimentos, será mais ou menos custoso ao Poder Público de acordo com a atividade desempenhada pelo estabelecimento objeto de fiscalização. Dessa forma, é natural compreender, por exemplo, que um posto de combustível deve pagar valor superior, a título de taxa de poder de polícia, em comparação a uma agência de viagem. Afinal, a fiscalização do primeiro estabelecimento, por envolver maior risco à saúde e à segurança, deverá ser feita de maneira mais cautelosa que a do segundo estabelecimento.”

No mesmo sentido, o em. Ministro Alexandre de Moraes, em voto proferido na ADI n.º 4.787, afirmou que “(...) o princípio da capacidade contributiva é também aplicável a essa modalidade de tributo, qual seja, à espécie tributária da taxa. Assim, é legítimo que o Estado se subsidie do conhecimento de determinada realidade do contribuinte, mesmo daquelas que possam adquirir conotação econômica, quando isso puder indicar, de alguma forma, uma atividade de fiscalização mais pronunciada”.

Sabe-se que o plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, acerca o debate da matéria ora controvertida – possibilidade de o tipo de atividade exercida pelo estabelecimento ser usado como parâmetro para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia –, reconheceu a Repercussão Geral da matéria em 07.03.2019 (Tema 1.035).

A despeito do relevante debate constitucional que se instaurou na Suprema Corte, ainda pendente de apreciação em plenário, não se vislumbra a alegada incompatibilidade do texto normativo municipal com a Constituição Federal, uma vez que as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento (art. 97 do CTM), neste exame preambular, aparentam estar em consonância com o que dispõem o inciso II do art. 145 da CRFB/1988 e o art. 79 do CTN.

Da análise do art. 972 do Código Tributário de Cachoeiro de Itapemirim, verifica-se que a Lei Municipal estabelece como critério para a base de cálculo o tipo de atividade econômica explorada, tendo o referido diploma legal discriminado as atividades sujeitas a fiscalização, ou seja, prestação de serviços, indústria, comércio, profissionais autônomos, microempresas e outras atividades gerais que não se enquadrem nas anteriores, atribuindo-lhes diferentes unidades fiscais municipais.

A diferenciação da base de cálculo da taxa de fiscalização de localização, de instalação e funcionamento, de acordo com a atividade exercida, revela-se medida que atende ao princípio da isonomia (§1°, do art. 145, da CF), na medida em que a exação tributária, nesse caso, leva em consideração, para fins de realização do ideal da justiça fiscal, características pessoais do sujeito passivo da obrigação tributária.

No mesmo sentido a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO (TFLIF). MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM. CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL (CTM). ART. 97 DA LEI MUNICIPAL N.º 5.394/02. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO E. TJES. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Agravo de instrumento interposto em face de decisão na qual o juiz, em ação de execução fiscal ajuizada pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim, declara a inconstitucionalidade da taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento (TFLIF) instituído pelo art. 97 do Código Tributário Municipal - Lei Municipal n.º 5.394/02. 2. O e. STF, quando do “julgamento do RE 588.322 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 217), assentou a constitucionalidade de taxa de fiscalização e funcionamento, desde que se possa inferir, pela existência de órgão administrativo na municipalidade, o efetivo exercício do poder de polícia” (ARE 1039295 ED). 3. Nos termos do entendimento do e. TJES, não “se identifica a alegada incompatibilidade do art. 97 do CTM de Cachoeiro de Itapemirim com a Constituição Federal, porquanto estejam as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento em conformidade com o que dispõem o inciso II do art. 145 da CF e o art. 79 do CTN, tendo em vista a aparente correspondência com a atividade pública retributiva ou contraprestacional” (TJES, Agravo de instrumento n.º 5007112-33.2023.8.08.0000). 4. Recurso conhecido e provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO 5007208-48.2023.8.08.0000. Relator: Des. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Data: 27/Feb/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO. BASE DE CÁLCULO. REGULAR EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. LEI MUNICIPAL Nº 5.394/2002. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. No caso concreto, o Município de Cachoeiro de Itapemirim instituiu a Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento por meio da Lei nº 5.394/2002. 2. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral no ARE 990.094 (Tema 1.035). 3. Apesar de não ter firmado posicionamento sobre o tema, a majoritária jurisprudência daquela Corte Constitucional entende pela constitucionalidade da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento em razão da atividade exercida pelo contribuinte. 4. Sendo assim, haja vista o entendimento pela constitucionalidade da cobrança da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento, não vejo como manter a decisão agravada. 5. Recurso provido. Agravo interno prejudicado. (AGRAVO DE INSTRUMENTO 5007266-51.2023.8.08.0000. Relator: Des. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Data: 08/Feb/2024)

Diante de tais elementos, não se identifica a alegada incompatibilidade do art. 97 do CTM de Cachoeiro de Itapemirim com a Constituição Federal, porquanto estejam as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento em conformidade com o que dispõem o inciso II do art. 145 da CF e o art. 79 do CTN, tendo em vista a aparente correspondência com a atividade pública retributiva ou contraprestacional.

Ante o exposto,
conheço
e
dou provimento
ao recurso de agravo de instrumento, para reformar a decisão recorrida e tornar sem efeito a declaração de inconstitucionalidade, por controle difuso, do artigo 97 do Código Tributário de Cachoeiro de Itapemirim (Lei Municipal nº 5.394/2002).

É como voto.

_____________

1
RIBEIRO, Ricardo Lodi. O princípio da capacidade contributiva nos impostos, taxas e nas demais contribuições parafiscais.
Revista Da Faculdade De Direito Da UERJ
- RFD, (18). https://doi.org/10.12957/rfd.2010.1371.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Nº 5007118-40.2023.8.08.0000

AGRAVANTE
: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO:
J R S CHEQUER REPRESENTAÇÕES LTDA.

JUIZ DE DIREITO: DR. ROBSON LOUZADA LOPES

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
interpõe agravo de instrumento face a decisão que, em sede de execução fiscal movida face a
J R S CHEQUER REPRESENTAÇÕES LTDA.,

reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 97 do Código Tributário Municipal, que prevê a base de cálculo da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, reconhecendo a inexigibilidade de tal verba, impondo à Administração a juntada de nova CDA.

Aduz, em suma, o Agravante que (i) a decisão recorrida está a impor riscos de perda de receita à Municipalidade; (ii) a questão está sendo apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a existência de Repercussão Geral do assunto, que circunda a interpretação do art. 145, II, § 2º, da CF (Tema 1035); (iii) A taxa prevista no CTM é devida em razão do exercício do poder de polícia e representa o custo dessa atuação; (iv) a base de cálculo de acordo com a natureza do estabelecimento encontra-se em perfeita consonância com a disciplina constitucional e legal que rege a matéria; (v) o custo da fiscalização para o Ente Municipal está intimamente ligado ao tipo de atividade a ser exercida pelo contribuinte; (vi) o parâmetro (atividade exercida pelo estabelecimento) não atinge a capacidade contributiva do estabelecimento e não utiliza qualquer elemento da base de cálculo de imposto; (vii) o STF não veda que o princípio da capacidade contributiva se aplique às taxas; (viii) a atividade desenvolvida pelo contribuinte da taxa é diretamente proporcional ao custo da fiscalização municipal, pois quanto maior a utilização, maior a demanda pelo serviço de fiscalização e controle.

O recurso fora recebido apenas no efeito devolutivo.

Manejou agravo interno o Município, aduzindo haver entendimento diverso nesta Corte, a conferir efeito suspensivo ao recurso.

Ausentes as contrarrazões.

Pois bem.

O caso dos autos já se mostra recorrente neste Tribunal.

Como visto o recurso gravita entorno da utilização do tipo de atividade desenvolvida no estabelecimento do contribuinte como base de cálculo da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, alegando, em síntese, a Municipalidade, a repercussão da natureza da atividade exercida para aferição do custo do exercício do poder de polícia.

O Juízo
a quo
entendeu que a previsão do art. 97 do Código Tributário Municipal de Cachoeiro de Itapemirim (que firma a base de cálculo da referida taxa) viola o art. 145, §2º, da Constituição Federal, na medida que a taxa Municipal estaria adotando base de cálculo própria de imposto (art. 145, §1º), ponderando que "(...)
ao instituir a base de cálculo da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento conforme a atividade desempenhada pelo contribuinte,
o Município desvincula o tributo do custo efetivo da fiscalização e adota critérios discriminatórios de acordo com a individualidade de cada atividade ora fiscalizada e, igualmente, com a capacidade contributiva do fiscalizado
."

O caso é objeto de repercussão geral reconhecida no âmbito da Suprema Corte (Tema 1035), contudo, ao contrário do tenta fazer crer o Agravante, e ao contrário do que resta contido na ementa do julgado em que reconhecida a repercussão geral, não existe entendimento consolidado no STF a respeito da matéria.

Tal realidade se destaca, com muita clarividência, do próprio julgado em que reconhecida a repercussão geral (ARE 990094 RG / SP) sendo expresso o Min. Dias Toffoli nesse sentido, divergindo do Relator, o que se confirma, também, com os precedentes da Corte Suprema vertidos pelo Juízo
a quo
na decisão recorrida.

O estudo da matéria no âmbito da Suprema Corte revela haver precedentes em sentidos opostos quando o assunto é a constitucionalidade da fixação da base de cálculo de tal espécie de taxa, segundo a natureza da atividade desenvolvida pelo contribuinte.

Cito a tanto o precedente mencionado pelo Min. Dias Toffoli no âmbito do Tema 1035, ao, justamente, divergir da ideia de haver entendimento consolidado na Corte Suprema, qual seja, os Embargo de divergência no Ag. Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo nº 906.203.

Colhe-se do voto condutor que: "
A Segunda Turma entendeu ilegítimo o critério da Lei nº 13.477/02, o qual define, isoladamente, a utilização do tipo de atividade desenvolvida no estabelecimento do contribuinte – no caso, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) – na aferição do custo do exercício do poder de polícia. Já a Primeira Turma assentou que a Lei nº 13.477/02 fixou parâmetros objetivos para a aferição da base de cálculo, guardando correspondência com os custos do exercício do poder de polícia.
O entendimento da Segunda Turma, a meu sentir, é o que melhor espelha a jurisprudência da Corte
."

Nesse cenário de incerteza interpretativa, que reverbera também nesta Corte Estadual, como apontou o Agravante, inclino-me a manter a decisão recorrida, pois, embora vislumbre aparente base de cálculo própria de imposto na composição da taxa, para além dessa realidade, ou seja, a despeito do reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Municipal, entendo pertinente e relevante obstar a exação de tributo cuja constitucionalidade revela-se manifestamente duvidosa.

A manutenção da decisão recorrida, neste momento, não tem o condão de impor a alegada dificuldade orçamentária aventada pelo Município, pois a decisão
a quo
possui natureza
inter part
e
s
, servindo ao caso dos autos apenas, não tendo repercussão a impor perda de arrecadação pela vedação de cobrança do tributo.

Por outro lado, os termos da decisão
a quo
servem a garantir o consumidor de exação possivelmente indevida, enquanto não impõe maiores e imediatos prejuízos ao Município, que tem na ação de origem e no trato
sub judice
da matéria, a garantia de que seu eventual crédito não será alcançado pela prescrição e poderá vir a ser novamente cobrado em caso de entendimento diverso daquele vertido pelo Juízo
a quo
.

Desta feita, em sede de uma cognição sumária, própria desta via e desta fase processual, conheço o presente recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Julgo prejudicado o agravo interno.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTO VOGAL

(ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA)

Eminentes Pares, de forma sucinta, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
contra a r. decisão proferida pelo juízo da
1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, RP, MA e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim
/ES que, em sede de "Ação de Execução Fiscal" proposta em face de
J. R. S. CHEQUER REPRESENTACOES LTDA
e
JOSE RICARDO SAIB CHEQUER
, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 97 do Código Tributário Municipal, que prevê a base de cálculo da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, reconhecendo a inexigibilidade de tal verba, impondo à Administração a juntada de nova CDA.

O Eminente Relator, Desembargador Jorge Henrique Valle Dos Santos, proferiu voto no sentido de conhecer do recurso, porém
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

Por sua vez, o Desembargador Sérgio Ricardo de Souza proferiu voto divergente no sentido de conhecer do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
, para reformar a decisão recorrida e tornar sem efeito a declaração de inconstitucionalidade, por controle difuso, do artigo 97 do Código Tributário de Cachoeiro de Itapemirim (Lei Municipal nº 5.394/2002).

Dessa forma, sem mais delongas, após o judicioso voto do E. Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, o qual inaugurou a divergência, bem como em razão já ter exarado entendimento semelhante em outras demandas, a exemplo do Agravo de Instrumento de nº
5007251-82.2023.8.08.0000,
entendo,
data máxima vênia
, acompanhar a divergência instaurada.

É como voto.