Tribunal: TJES
Processo: 0000913-57.2015.8.08.0066
Classe: Petição Cível
Relator(a): FERNANDA CORREA MARTINS
Órgão julgador: FERNANDA CORREA MARTINS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Gratificações e Adicionais; Sistema Remuneratório e Benefícios
Data de julgamento: 2024-12-19

Ementa:
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
– AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DO ADICIONAL – SÚMULA VINCULANTE Nº 4 STF E– RECURSO
DESP
ROVIDO.

1. No que toca à base de cálculo a ser utilizada para pagamento do adicional de insalubridade, a Súmula Vinculante nº 4 do e. STF preconiza que: “salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. Além disso, a própria legislação municipal prevê o pagamento do adicional de insalubridade com base no vencimento do cargo efetivo.

2. A concessão do adicional em comento não configura invasão do Judiciário na esfera do Executivo ou mesmo aumento de vencimentos, mas apenas o afastamento de ilegalidade existente, com base na jurisprudência majoritária desta Eg. Corte (TJES – AC 0000693-59.2015.8.08.0066 - Órgão julgador: 4ª Câmara Cível - Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Data: 26/Apr/2023)

3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0000913-57.2015.8.08.0066

PETIÇÃO CÍVEL (241)

RECORRENTE: MUNICIPIO DE MARILANDIA

RECORRIDO: ORDALHA VULPI EBENI

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
– AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DO ADICIONAL – SÚMULA VINCULANTE Nº 4 STF E– RECURSO
DESP
ROVIDO.

1. No que toca à base de cálculo a ser utilizada para pagamento do adicional de insalubridade, a Súmula Vinculante nº 4 do e. STF preconiza que: “salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. Além disso, a própria legislação municipal prevê o pagamento do adicional de insalubridade com base no vencimento do cargo efetivo.

2. A concessão do adicional em comento não configura invasão do Judiciário na esfera do Executivo ou mesmo aumento de vencimentos, mas apenas o afastamento de ilegalidade existente, com base na jurisprudência majoritária desta Eg. Corte (TJES – AC 0000693-59.2015.8.08.0066 - Órgão julgador: 4ª Câmara Cível - Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Data: 26/Apr/2023)

3. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SESSÃO DIA: 29/10/2024

R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA FERNANDA CORRÊA MARTINS (RELATORA):-

MUNICÍPIO
DE MARILÂNDIA

apela da sentença id 9027001, por meio da qual o juízo da Vara Única de Marilândia julgou parcialmente procedente o pedido de cobrança de adicional de insalubridade formulado por
ORDALHA VULPI EBENI
e condenou o apelante ao “
pagamento
d
e adicional de insalubridade em seu grau máximo (40%) à parte requerente,

calculado sobre o valor de seus vencimentos, contados a partir da data de 17 de setembro de 2010, incidindo sobre o montante juros de mora (percentual oficial da caderneta de poupança) a partir da citação e correção monetária (índice IPCA-E) desde o respectivo prejuízo, tudo a ser aferido em liquidação de sentença
”.

O apelante requer a reforma da sentença e, inicialmente, alega a incidência de prescrição quinquenal, a fim de que seja alterada a data inicial da contagem da cobrança dos créditos reconhecidos pela sentença. Em seguida, discute a definição da base de cálculo do adicional, bem como a caracterização da decisão recorrida como hipótese de aumento de vencimentos de servidores públicos.

Contrarrazões id 9027008 pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA FERNANDA CORRÊA MARTINS (RELATORA):-

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao seu julgamento como segue.

Na origem,
ORDALHA VULPI EBENI

ajuizou esta ação de cobrança em face do
MUNICÍPIO DE
MARILÂNDIA
, aduzindo, para tanto, que é funcionária pública da requerida municipalidade, onde ocupa o cargo de auxiliar de obra e serviços públicos desde o ano de 1989 com contato direto e diário com agentes biológicos, físicos, químicos, poeiras, lixos e ruído, motivo pelo qual, lhe é devida a verba relativa ao adicional de insalubridade em grau máximo (40% - quarenta por cento), que nunca foi pago pelo Município.

A sentença vergastada, id 9027001, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados e condenou a Municipalidade ao “
pagamento
d
e adicional de insalubridade em seu grau máximo (40%) à parte requerente,

calculado sobre o valor de seus vencimentos, contados a partir da data de 17 de setembro de 2010, incidindo sobre o montante juros de mora (percentual oficial da caderneta de poupança) a partir da citação e correção monetária (índice IPCA-E) desde o respectivo prejuízo, tudo a ser aferido em liquidação de sentença
”.

Irresignado, o
MUNICÍPIO DE
MARILÂNDIA
requer a reforma da sentença e, inicialmente, alega a incidência de prescrição quinquenal, a fim de que seja alterada a data inicial da contagem da cobrança dos créditos reconhecidos pela sentença. Em seguida, discute a definição da base de cálculo do adicional, bem como a caracterização da decisão recorrida como hipótese de aumento de vencimentos de servidores públicos.

De plano, ressalto que a sentença recorrida reconheceu a incidência da prescrição quinquenal, o que afasta o interesse recursal do Município quanto ao ponto.

No que toca à base de cálculo a ser utilizada para pagamento do adicional de insalubridade, a Súmula Vinculante nº 4 do e. STF preconiza que: “
salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial
”.

Ademais, este eg. TJES, ao analisar pedidos de condenação do Município de Marilândia ao pagamento de adicional de insalubridade, fixou o entendimento de que este deve recair sobre a remuneração do servidor e não sobre o salário mínimo (TJES – AC 0000635-56.2015.8.08.0066 - Órgão julgador: 3ª Câmara Cível - Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Data: 13/Dec/2022).

Por fim, é de se registrar que a concessão do adicional em comento não configura invasão do Judiciário na esfera do Executivo ou mesmo aumento de vencimentos, mas apenas o afastamento de ilegalidade existente, com base na jurisprudência majoritária desta Eg. Corte (TJES – AC 0000693-59.2015.8.08.0066 - Órgão julgador: 4ª Câmara Cível - Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Data: 26/Apr/2023).

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Respeitosamente peço vista dos autos.

*

tnsr
*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 26/11/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Eminentes pares, solicitei vista dos autos para apreciar com acuidade a matéria posta sob o crivo desta Terceira Câmara Cível.

Rememoro que o
MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA
apela da sentença
de ID nº
9027001, por meio da qual o juízo da Vara Única de Marilândia julgou parcialmente procedente o pedido de cobrança de adicional de insalubridade formulado por
ORDALHA VULPI EBENI
e condenou o apelante ao “
pagamento de adicional de insalubridade em seu grau máximo (40%) à parte requerente, calculado sobre o valor de seus vencimentos, contados a partir da data de 17 de setembro de 2010, incidindo sobre o montante juros de mora (percentual oficial da caderneta de poupança) a partir da citação e correção monetária (índice IPCA-E) desde o respectivo prejuízo, tudo a ser aferido em liquidação de sentença
”.

O apelante requer a reforma da sentença e, inicialmente, alega a incidência de prescrição quinquenal, a fim de que seja alterada a data inicial da contagem da cobrança dos créditos reconhecidos pela sentença. Em seguida, discute a definição da base de cálculo do adicional, bem como a caracterização da decisão recorrida como hipótese de aumento de vencimentos de servidores público.

A eminente Relatora, Desembargadora Substituta Fernanda Corrêa Martins, negou provimento ao recurso, sob os seguintes fundamentos:

“(...) De plano, ressalto que a sentença recorrida reconheceu a incidência da prescrição quinquenal, o que afasta o interesse recursal do Município quanto ao ponto.

No que toca à base de cálculo a ser utilizada para pagamento do adicional de insalubridade, a Súmula Vinculante nº 4 do e. STF preconiza que: “
salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial
”.

Ademais, este eg. TJES, ao analisar pedidos de condenação do Município de Marilândia ao pagamento de adicional de insalubridade, fixou o entendimento de que este deve recair sobre a remuneração do servidor e não sobre o salário mínimo (TJES – AC 0000635-56.2015.8.08.0066 - Órgão julgador: 3ª Câmara Cível - Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Data: 13/Dec/2022).

Por fim, é de se registrar que a concessão do adicional em comento não configura invasão do Judiciário na esfera do Executivo ou mesmo aumento de vencimentos, mas apenas o afastamento de ilegalidade existente, com base na jurisprudência majoritária desta Eg. Corte (TJES – AC 0000693-59.2015.8.08.0066 - Órgão julgador: 4ª Câmara Cível - Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Data: 26/Apr/2023) (...)”
.

Postas estas premissas, a despeito dos judiciosos fundamentos lançados pelo voto de relatoria, peço
vênia
para inaugurar divergência.

Na origem,
ORDALHA VULPI EBENI

ajuizou ação de cobrança em face do
MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA
, aduzindo, para tanto, que é funcionária pública da requerida municipalidade, onde ocupa o cargo de auxiliar de obra e serviços públicos desde 03/07/1989 e, que o exercício das suas atribuições diárias envolve a varredura de logradouros públicos e coleta de lixo urbano, motivo pelo qual, lhe é devida a verba relativa ao adicional de insalubridade em grau máximo (40% - quarenta por cento), que nunca foi pago pelo Município.

Pois bem, é cediço que o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal estabelece ser direito dos trabalhadores
“adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”
.
Porém, com a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, o adicional de insalubridade, foi retirado do rol previsto no art. 39, §3º da Constituição Federal, de modo que o referido dispositivo deixou de ser aplicável aos servidores ocupantes de cargo público.

A referida emenda reservou a instituição do adicional de insalubridade e sua regulamentação aos Estados e aos Municípios, através da edição de normatização específica. Ou seja, embora o direito à percepção de adicional de insalubridade previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, seja um direito social extensível aos integrantes de regime estatutário, depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente.

Nesse passo, considerando a competência exclusiva atribuída, pelo artigo 39 da Constituição Federal, a cada ente federado, para instituir o regime jurídico dos seus servidores, em se tratando de servidor público regido pelo regime estatutário,
não se aplica as normas da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT ou
a NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego
. Isto porque, se inexistente lei específica, é vedado à Administração Pública proceder ao pagamento do adicional de insalubridade, notadamente pelo fato de que deve sempre pautar sua atuação pelo princípio da legalidade.

Na jurisprudência desta egrégia Corte também está sedimentado o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade resta condicionado ao exercício do poder regulamentar por parte do legislador municipal, vez que é incabível a sua concessão com base em ato normativo diverso, senão vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE MANTENÓPOLIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL REGULAMENTADORA DA MATÉRIA. JUDICIÁRIO NÃO PODE ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. RECURSO DESPROVIDO. 1) Para a percepção do adicional de insalubridade previsto no artigo 70, §1º do Estatuto do Servidor Público do Município de Mantenópolis ES mostra-se, antes de tudo,
essencial a regulamentação do aludido dispositivo, no âmbito da municipalidade, uma vez que se está diante de norma de natureza limitada, necessitando de regulamentação específica para que possa ter sua eficácia de forma plena.
2) No período pleiteado (cinco anos pretéritos ao ajuizamento) não havia lei local regulamentando o direito ao adicional de insalubridade. Ademais, a aposentadoria especial de outros servidores não confere direito subjetivo à autora, uma vez que as normas de natureza previdenciária jungidas à aposentadoria especial não são suficientes a amparar o direito da apelante. Precedentes. 3) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 031170004985, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/11/2020, Data da Publicação no Diário: 28/01/2021)

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA POR LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. NORMA INSTITUIDORA DO DIREITO DE EFICÁCIA LIMITADA. RECURSO IMPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII da Constituição Federal é necessária a edição de normas específicas que definam as atividades assim consideradas e estabeleça os respectivos critérios de pagamento pelo Ente Federado Municipal regulamentando a matéria.
2. Embora o art. 70 da Lei Municipal nº 792/99 preveja que os servidores de Mantenópolis terão direito a adicional de remuneração para as atividades insalubres, tal matéria não é devidamente regulamentada para que o judiciário possa reconhecer o direito pleiteado, sob pena de atuar como legislador positivo.
3. Indispensável a edição de uma legislação municipal específica para instituir as hipóteses nas quais será admitido o pagamento do aludido adicional, apontando, inclusive, os respectivos percentuais, não se valendo, portanto, da própria norma que reconhece o direito do adicional.
4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 031170005024, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2020, Data da Publicação no Diário: 19/11/2020)

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL QUESTÃO PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA JULGAMENTO ANTECIPADO QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO REJEITADA – MÉRITO: AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – MUNICÍPIO DE GOVERNADOR LINDEMBERG – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO LOCAL – PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE – RECURSO IMPROVIDO. 1. O julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa, pois expressamente autorizado pela regra do art. 355, inciso I, do CPC/2015, segundo o qual o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas.
2. Embora haja previsão do adicional de insalubridade no inciso XXIII do art. 7º da Carta Magna, por força do disposto no § 3º do art. 39 da CF, a norma não é autoaplicável aos servidores públicos, sendo necessária, a partir da EC nº 19/98, a regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo em que inserido o fato sob análise. 3. No caso em apreço, o Município de Governador Lindemberg, no Estatuto dos Servidores Públicos, condicionou o pagamento do adicional de insalubridade à lei específica, que até o momento não foi editada. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa para ser aplicada.
4. Ainda que esta demanda fosse tratada como mandado de injunção, o pedido de regulamentação da Lei Municipal que prevê a concessão de adicional de insalubridade em favor dos servidores municipais está fadado à improcedência, pois a Constituição Federal somente prevê a utilização deste remédio constitucional para a efetivação dos direitos e garantias nela previstos, dentre os quais não se inclui, obviamente, a vantagem perquirida nestes autos, não estendida aos servidores públicos. Precedente do STF. 5. Recurso improvido.(TJES, Classe: Apelação, 014140055188, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/04/2018, Data da Publicação no Diário: 04/05/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SERVIDORES PÚBLICOS. MUNICÍPIO DE COLATINA. NÃO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 6.369/2016. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL ESPECÍFICA DURANTE O PERÍODO RECLAMADO. 1. – De acordo com a exegese dos artigos 7º, XXIII, e 39, § 2º, da Constituição Federal, firmada pelo excelso Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 169.173 (1ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves), para implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidor público municipal estatutário há necessidade de lei específica.
2. – A inexistência de legislação municipal específica concessiva do direito ao adicional de insalubridade aos servidores do Município de Colatina até a edição da Lei Municipal n. 6.369/2016, quando então surgiu o direito ao adicional, impede o Poder Judiciário de reconhecer, com relação a período pretérito à edição da referida lei, casos de atividades insalubres, bem como o percentual a ser pago em cada circunstância especial, de modo que não há falar em indenização.
3.– Recurso desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (TJES, Classe: Apelação, 014170064860, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/07/2018, Data da Publicação no Diário: 20/07/2018)

Nesta hipótese, os artigos 95 a 97, da Lei Municipal nº 016/2008, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Municipais de Marilândia fazem menção ao adicional de insalubridade, como se pode constatar abaixo:

Art. 95: Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxica, radioativa ou com risco de vida fazem jus a uma gratificação concedida na forma da Legislação Federal específica.

§1°: Considera-se atividade insalubre, perigosa ou penosa aquelas declaradas na Legislação Federal pertinente.

§ 2°: Todo servidor exposto a condições de insalubridade deve ser submetido a exame médico, observados os critérios e a periodicidade da Legislação Federal específica.

§ 3°: Diante de dúvida quanto à caracterização da nocividade da atividade, a concessão das gratificações de que trata o caput deste artigo submeter-se-á à perícia do médico do trabalho ou engenheiro do trabalho que comprove a existência do risco à saúde do trabalhador.

§ 4°: O direito à gratificação de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

§ 5°: No caso da incidência de mais de um fator de insalubridade ou de um fator de insalubridade e periculosidade, o servidor deve optar por um deles, sendo vedado o recebimento cumulativo desses valores.

§ 6°: Comprovada a existência de condições de insalubridade, a gratificação é devida de forma integral, ainda que a atividade seja intermitente.

Art. 96: Haverá permanente controle da atividade do servidor em operações ou locais considerados insalubres ou perigosos ou penosos, visando à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de procedimentos e normas de saúde, higiene e segurança.

Parágrafo Único: A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso.

Art. 97: Na concessão das gratificações penosidade, serão observadas
as situações especificadas na legislação
municipal.

Note-se que a referida lei não traz as especificações necessárias à concessão do adicional de insalubridade e embora o artigo supracitado estabeleça a aplicação subsidiária da legislação federal, não determina qual legislação federal deveria ser adotada, se a CLT, se as Portarias do Ministério do Trabalho ou outra legislação autônoma.

Ademais, o Município não pode abrir mão de legislar e passar a adotar legislação federal e estadual no seu âmbito de administração, pois isto significaria deixar de exercitar competência que lhe é atribuída constitucionalmente.

Nesse sentido
mutatis mutandis:

EMENTA: Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista.
Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.
Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (RE 169173, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 10/05/1996, DJ 16-05-1997 PP-19965 EMENT VOL-01869-03 PP-00508).

À vista de tais considerações, entendo que descabe o pagamento de adicional de insalubridade pretendido notadamente porque não há regulamentação para seu pagamento na legislação municipal.

O sistema de repartição de competências estabelecido pela Constituição Federal atribui aos Municípios a tarefa de legislar exclusivamente sobre interesse local, incluindo-se o funcionalismo municipal (artigo 30, I, da CF
)
e essa competência é indelegável, o que impede que as normas regulamentadoras do adicional de insalubridade em âmbito federal sejam ser utilizadas para subsidiar os pedidos iniciais.

Ad argumentadum tantum,
mesmo que se possa admitir no presente caso que, ao fazer remissão à legislação federal, o ente municipal fixou os parâmetros necessários ao pagamento do referido adicional de insalubridade, tenho que o pleito autoral não merece prosperar.

Destaco que a autora/apelada afirmou em sua exordial ter sido admitida para o cargo de auxiliar de obras e serviços públicos em 03/07/1989 e, que o exercício das suas atribuições diárias envolve a varredura de logradouros públicos e coleta de lixo urbano
.

Com a devida vênia ao entendimento encampado pela eminente relatora, é inegável que os trabalhadores que laboram na varrição das vias públicas diferenciam-se dos trabalhadores que coletam o lixo urbano, uma vez que aqueles, entram em contato com resíduos prejudiciais à saúde apenas eventualmente.

À vista de tais considerações, a autora/apelada não faz jus ao adicional de insalubridade com fulcro na NR 15, anexo XIV, notadamente porque essa preconiza a necessidade de contato permanente com lixo urbano para o reconhecimento do direito:

NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES

ANEXO XIV

AGENTES BIOLÓGICOS

Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa. Insalubridade de grau máximo Trabalho ou operações,
em contato permanente
com:

(...)

-
lixo urbano (coleta
e industrialização).

Não foi identificado que, no desempenho da atividade de varredura de ruas, o servidor tinha contato permanente com agentes biológicos do tipo lixo urbano, com verificação de que era ofertado o equipamento individual de proteção.

Assim, ainda que se entenda aplicável ao caso em análise as normas da legislação federal trabalhista, não há provas de que a autora/apelada, efetivamente, exercia atividade insalubre.

Carece de reforma, pois, a sentença recorrida, a uma porque inexiste legislação municipal que regulamente o adicional de insalubridade, o que veda a sua concessão em observância ao princípio da legalidade; a duas, porque mesmo que se pudesse considerar a aplicação subsidiária da legislação federal trabalhista no caso em apreço, não houve comprovação de que a parte autora/apelada desempenhava efetivamente uma atividade insalubre.

Firme a tais considerações, pedindo vênia à E. Des. Relatora,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU-LHE
PROVIMENTO
reformando a sentença objurgada

para julgar improcedentes os pedidos autorais, bem como
JULGO PREJUDICADO
o reexame necessário.

Na sequência, condeno a autora/apelada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, suspensa a exigibilidade, nos termos do artigo 98, §3º, do CPC.

É, respeitosamente, como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Senhor Presidente, acompanho o voto da eminente Relatora.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

lsl*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:
10/12/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Eminentes pares, trata-se de recurso de Apelaçao do
MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA
contra a Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Marilândia, que julgou parcialmente procedente o pedido de cobrança de adicional de insalubridade formulado por ORDALHA VULPI EBENI e condenou o apelante ao “pagamento de adicional de insalubridade em seu grau máximo (40%) à parte requerente, calculado sobre o valor de seus vencimentos, contados a partir da data de 17 de setembro de 2010, incidindo sobre o montante juros de mora (percentual oficial da caderneta de poupança) a partir da citação e correção monetária (índice IPCA-E) desde o respectivo prejuízo, tudo a ser aferido em liquidação de sentença”.

Em suas razões recursais, o recorrente sustenta, em preliminar, a prescrição quinquenal das parcelas vencidas antes dos cinco anos que antecederam a propositura da ação, conforme o Decreto nº 20.910/1932 e a Súmula 85 do STJ. No mérito, argumenta que o adicional de insalubridade deve incidir sobre o salário mínimo, rejeitando a vinculação a salários básicos ou remuneração.

Adicionalmente, o município alega que a decisão de primeiro grau viola o artigo 37, X, da Constituição Federal e a Súmula Vinculante 37 do STF, que impedem o Poder Judiciário de aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia, sendo prerrogativa exclusiva do Poder Legislativo a definição de remuneração e adicionais.

O recorrente requer o provimento do recurso para reformar integralmente a sentença e julgar improcedente o pedido da autora, além da condenação da recorrida ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.

A Desembargadora Relatora negou provimento ao recurso, entendendo que a sentença apelada reconheceu a incidência da prescrição quinquenal, o que afasta o interesse recursal do Município quanto ao ponto. No que toca à base de cálculo a ser utilizada para pagamento do adicional de insalubridade, considerou a Súmula Vinculante nº 4 do STF, segundo a qual: “salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

Por fim, entendeu que a concessão do adicional em comento não configura invasão do Judiciário à esfera do Executivo ou mesmo aumento de vencimentos, mas apenas o afastamento de ilegalidade existente.

O Desembargador Sérgio Ricardo de Souza acompanhou a Relatora.

De outro lado, o Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy inaugurou divergência, votando pelo provimento do recurso e reformando a sentença para julgar improcedentes os pedidos da autora. Seu voto reconheceu que, embora a Constituição Federal preveja o direito ao adicional de insalubridade, sua implementação depende de regulamentação específica do ente federado competente, o que não ocorre no caso.

Segundo compreendeu, a legislação municipal de Marilândia (Lei nº 016/2008) menciona o adicional de insalubridade, mas não detalha critérios para sua concessão, tornando sua aplicação inviável sem violar o princípio da legalidade.

Ademais, o voto ponderou que a autora, auxiliar de serviços públicos, não demonstrou, conforme exigido pela NR-15 (Anexo XIV), contato permanente com lixo urbano, o que seria essencial para a caracterização da insalubridade em grau máximo.

Após analisar detidamente os substanciosos votos dos Desembargadores que me antecederam, concluo por acompanhar a nobre Relatora, no sentido do desprovimento deste recurso.

De fato, o Excelso Supremo Tribunal Federal consolidou no Recurso Extraordinário nº 169.173, datado de 10.05.1996, que para
a implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário,
há necessidade de lei municipal específica,
em atenção ao que dispõem o inciso XXIII, do artigo 7º c/c §2° do art. 39, da Constituição Federal.

Diferente não é a atual jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, com supedâneo na orientação firmada pelo STF:

EMENTA: APELAÇÃO – DIREITO ADMINISTRATIVO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SERVIDOR estatutário – INEXISTÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO NA LEGISLAÇÃO LOCAL – FUNCIONALISMO PÚBLICO MUNICIPAL – COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO MUNICÍPIO – APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE LEI FEDERAL (NORMAS REGULAMENTADORAS DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO) QUE TAMBÉM NÃO SOCORREM A PRETENSÃO AUTORAL– LAUDO PERICIAL REGULAMENTANDO APENAS A PARTIR DE NOVEMBRO DE 2016 – DATA INICIAL DO PAGAMENTO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. É cediço que o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal estabelece ser direito dos trabalhadores “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”. Porém, com a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, o adicional de insalubridade, foi retirado do rol previsto no art. 39, §3º da Constituição Federal, de modo que o referido dispositivo deixou de ser aplicável aos servidores ocupantes de cargo público.
A referida emenda reservou a instituição do adicional de insalubridade e sua regulamentação aos Estados e aos Municípios, através da edição de normatização específica
. 2. Nesta hipótese, os artigos 95 a 97, da Lei Municipal nº 016/2008, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Municipais de Marilândia fazem menção ao adicional de insalubridade. Todavia, não trazem especificações para a efetiva concessão do adicional de insalubridade e embora o artigo mencionado estabeleça a aplicação subsidiária da legislação federal, não determina qual legislação federal deveria ser adotada, se a CLT, se as Portarias do Ministério do Trabalho ou outra legislação autônoma. 3. A jurisprudência é assente no sentido de que o Município não pode abrir mão de legislar e passar a adotar legislação federal e estadual no seu âmbito de administração, pois isto significaria deixar de exercitar competência que lhe é atribuída constitucionalmente, razão pela qual não é possível a aplicação de lei federal (genericamente prevista) para a regulamentação de direitos do funcionalismo público municipal. 4. Portanto, à vista de tais considerações, descabe o pagamento de adicional de insalubridade à autora em momento anterior a elaboração do laudo pericial por parte da Administração Pública. Conforme salientado pelo magistrado de singela instância “considerando que no caso em apreço há evidência de que o ato regulamentador pela municipalidade se deu a partir de novembro de 2016, o que verifico a partir das próprias alegações das partes, quando foram realizados laudos técnicos para aferição de atividades e grau de insalubridade a ser considerado para cada uma delas, tenho que somente a partir de tal data faz jus o servidor ao recebimento do adicional, conforme enquadramento.” 5. “O pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual.” (STJ - AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp: 1714081 RS 2017/0315794-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 26/10/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2020) 6. Em relação ao pedido da recorrente de que seja reconhecido o seu direito a partir da elaboração do laudo pericial, tal pedido não constou na exordial, de modo que evidencia nítida inovação recursal. Quanto ao grau de insalubridade, o laudo pericial de fl. 118, apurou insalubridade em grau médio, não havendo que se falar em pagamento em seu grau máximo, mormente diante da ausência de provas produzidas pela recorrente no sentido de que desempenha funções diferentes daquelas descritas no laudo. 7. Recurso conhecido improvido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 0000257-32.2017.8.08.0066, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/03/2023)”

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A SERVIDOR ESTATUTÁRIO AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PRECEDENTES DO STF RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO SENTENÇA MANTIDA. 1. Conquanto o direito à percepção de adicional de insalubridade previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, seja um direito social extensível aos integrantes de regime estatutário, este depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal. 2.
Na jurisprudência dos Tribunais Estaduais também está sedimentado o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade resta condicionado ao exercício do poder regulamentar por parte do legislador municipal, vez que é incabível a sua concessão com base em ato normativo diverso.
3. Verifica-se a existência tão somente de norma de eficácia limitada constante da Lei Orgânica do MUNICÍPIO DE COLATINA com previsão de pagamento do adicional de insalubridade, todavia, ainda pendente de regulamentação. Por conseguinte, o recorrente não têm direito ao recebimento das parcelas pretendidas, na medida em que, enquanto não sobrevenha a norma regulamentadora municipal, sequer faz jus ao pagamento de acréscimo na remuneração por conta das condições laborais insalubres. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 14150105766, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 18/04/2018).

“DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL EM REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. AUSÊNCIA DE LEI REGULAMENTADORA. INEXISTÊNCIA DO DIREITO À PERCEPÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1) Conforme restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 169173/SP,
para a implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário, há necessidade de lei municipal específica
, em atenção ao que dispõem o inciso XXIII do artigo 7º c/c §2° do art. 39 da Constituição Federal. 2) Para a percepção do adicional de insalubridade por servidores públicos, necessário se faz caracterizar a condição insalubre do labor exercido, além de, é claro, haver expressa previsão em lei municipal e posterior regulamento para integrá-la. 3) O dispositivo do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Município de Cachoeiro de Itapemirim, que estabelece o pagamento de adicional de insalubridade, trata-se, na verdade, de norma de eficácia limitada, que depende de integração legislativa para ser aplicada, o que inocorre na espécie. 3) Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Agravo Ap - Reex, 11120191116, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2015)”

Ocorre que os artigos 95 a 97, da Lei Municipal nº 016/2008, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Municipais de Marilândia, tratam do adicional de insalubridade, conforme a seguir:

Art. 95:
Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxica, radioativa ou com risco de vida fazem jus a uma gratificação concedida na forma da Legislação Federal específica.

§1°:
Considera-se atividade insalubre, perigosa ou penosa aquelas declaradas na Legislação Federal pertinente.

§ 2°:
Todo servidor exposto a condições de insalubridade deve ser submetido a exame médico, observados os critérios e a periodicidade da Legislação Federal específica.

§ 3°:
Diante de dúvida quanto à caracterização da nocividade da atividade, a concessão das gratificações de que trata o caput deste artigo submeter-se-á à perícia do médico do trabalho ou engenheiro do trabalho que comprove a existência do risco à saúde do trabalhador.

§ 4°:
O direito à gratificação de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

§ 5°:
No caso da incidência de mais de um fator de insalubridade ou de um fator de insalubridade e periculosidade, o servidor deve optar por um deles, sendo vedado o recebimento cumulativo desses valores.

§ 6°:
Comprovada a existência de condições de insalubridade, a gratificação é devida de forma integral, ainda que a atividade seja intermitente.

Art. 96:
Haverá permanente controle da atividade do servidor em operações ou locais considerados insalubres ou perigosos ou penosos, visando à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de procedimentos e normas de saúde, higiene e segurança.

Parágrafo Único:
A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso.

Art. 97:
Na concessão das gratificações penosidade, serão observadas as situações especificadas na legislação municipal.

A esse respeito, diante de casos análogos ao presente, esta Egrégia Corte de Justiça já reconheceu a legislação municipal de Marilândia como suficiente à garantia do direito ao adicional de insalubridade a seus servidores:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO AUTORAL DEVIDAMENTE COMPROVADO. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. REFLEXOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) Consoante entendimento há muito sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, além da previsão contida no Texto Constitucional, o pagamento de adicional de insalubridade, no âmbito do serviço público municipal, depende da existência de legislação infraconstitucional editada pelo ente federado, o que,
no caso do Município de Marilândia, foi realizado por intermédio da LC n. 016/2008. 2) No caso, a servidora comprovou que faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo relativo ao período pleiteado,
visto que tomou posse e exerce as funções de gari desde 30/06/2016, porém apenas passou a receber o adicional de insalubridade a partir de 30/12/2016, embora não haja nada nos autos que indique ter ocorrido uma modificação nas atribuições inicialmente exercidas pela servidora; decerto que, se em dezembro de 2016 o próprio Município reconheceu a situação e passou a realizar o pagamento do adicional de insalubridade, inexiste razão para não tê-lo feito desde o princípio. 3) A autora trouxe à baila laudo técnico de condições de ambiente de trabalho, o qual demonstra que as atividades de coleta de lixo e limpeza de vias são enquadradas como insalubres em grau máximo. 4) Reconhecido o direito à percepção de adicional de insalubridade, são devidos os reflexos salariais decorrentes deste em relação às verbas calculadas sobre a remuneração do servidor. 5) Recurso conhecido e provido.

(TJ-ES, Apelação Cível 0000359-54.2017.8.08.0066, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 11/Jul/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR MUNICIPAL. GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRESCINDIBILIDADE DE PROVA PERICIAL. BASE DE CÁLCULO. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I – Verificou-se que o magistrado primevo apresentou expressa justificativa da prescindibilidade de realização de prova técnica, sobretudo em razão de tratar-se matéria de direito e “constar no caderno processual provas documentais suficientes ao julgamento do processo”, razão pela qual, diante do livre convencimento motivado rejeitou-se a arguição de cerceamento de defesa pela não realização de prova pericial. II -
O adicional de insalubridade encontra-se assegurado na legislação municipal através do artigo 82, IV e 95 e seguintes do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Marilândia/ES (LC 16/2008) em que prevê o referido pagamento, ao estipular entre os direitos dos Funcionários Públicos Municipais a “Gratificação pelo exercício de atividade insalubre, perigosa ou penosa”. III - O próprio Estatuto estabelece, ainda, em seu artigo 95 que “Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxica, radioativa ou com risco de vida fazem jus a uma gratificação concedida na forma da Legislação Federal específica”.
IV - Esta Corte se manifesta no sentido de que a legislação federal aplicável para a aferição do adicional de insalubridade é a Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, a qual nas disposições do Anexo 14 atribui a insalubridade em grau máximo ao trabalho ou operações em contato permanente com lixo urbano. V- Não havendo dúvidas do desempenho da função de gari pela apelada, impositivo o pagamento do adicional em debate no percentual de 40% sobre os vencimentos da servidora, exatamente como entendido pelo julgador primevo. VI - Como bem observado pelo magistrado sentenciante, o fato é que “considerando que a Autora requer a percepção do adicional de insalubridade desde 15 de abril de 2013, tendo ingressada com a presente ação em 30 de junho de 2015, inexistem parcelas fulminadas pela prescrição (Súmula n. 85, STJ)”, eis que não ultrapassado os cinco anos previstos no Dec. 20.910/32. VII - Tratando-se de sentença ilíquida em face da Fazenda Pública, é certo que os honorários advocatícios deverão ser fixados quando da liquidação do julgado, merecendo reforma parcial da sentença neste aspecto por força da remessa necessária. VIII – Apelação conhecida e desprovida. Conhecida a remessa necessária para reformar em parte a sentença.

(TJ-ES, Apelação Cível 0000635-56.2015.8.08.0066, Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 13/Dec/2022)

A meu ver, a Lei Municipal nº 016/2008, ao prever o adicional de insalubridade e remeter subsidiariamente à legislação federal, conferiu suporte legal suficiente para a concessão do benefício.

Somando-se à previsão legal citada, verifico que, no caso vertente, restou comprovado por laudo pericial (ID 9026997) que a autora/apelada exerce a função de gari no Município e que faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade, porquanto suas atividades foram caracterizadoras de insalubridade em grau máximo, a teor do Anexo 14 – Agentes Biológicos da NR-15, Portaria 3214/78 do Mtb.

Diante do exposto, apesar do sólido voto do eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, peço vênia para acompanhar a culta Relatora, a fim de negar provimento ao recurso, mantendo na íntegra a Sentença.

É como voto.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO:-

Acompanho o voto da eminente Relatora.

*

lsl*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

V O T O

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao seu julgamento como segue.

Na origem,
ORDALHA VULPI EBENI

ajuizou esta ação de cobrança em face do
MUNICÍPIO DE
MARILÂNDIA
, aduzindo, para tanto, que é funcionária pública da requerida municipalidade, onde ocupa o cargo de auxiliar de obra e serviços públicos desde o ano de 1989 com contato direto e diário com agentes biológicos, físicos, químicos, poeiras, lixos e ruído, motivo pelo qual, lhe é devida a verba relativa ao adicional de insalubridade em grau máximo (40% - quarenta por cento), que nunca foi pago pelo Município.

A sentença vergastada, id 9027001, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados e condenou a Municipalidade ao “
pagamento
d
e adicional de insalubridade em seu grau máximo (40%) à parte requerente,

calculado sobre o valor de seus vencimentos, contados a partir da data de 17 de setembro de 2010, incidindo sobre o montante juros de mora (percentual oficial da caderneta de poupança) a partir da citação e correção monetária (índice IPCA-E) desde o respectivo prejuízo, tudo a ser aferido em liquidação de sentença
”.

Irresignado, o
MUNICÍPIO DE
MARILÂNDIA
requer a reforma da sentença e, inicialmente, alega a incidência de prescrição quinquenal, a fim de que seja alterada a data inicial da contagem da cobrança dos créditos reconhecidos pela sentença. Em seguida, discute a definição da base de cálculo do adicional, bem como a caracterização da decisão recorrida como hipótese de aumento de vencimentos de servidores públicos.

De plano, ressalto que a sentença recorrida reconheceu a incidência da prescrição quinquenal, o que afasta o interesse recursal do Município quanto ao ponto.

No que toca à base de cálculo a ser utilizada para pagamento do adicional de insalubridade, a Súmula Vinculante nº 4 do e. STF preconiza que: “
salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial
”.

Ademais, este eg. TJES, ao analisar pedidos de condenação do Município de Marilândia ao pagamento de adicional de insalubridade, fixou o entendimento de que este deve recair sobre a remuneração do servidor e não sobre o salário mínimo (TJES – AC 0000635-56.2015.8.08.0066 - Órgão julgador: 3ª Câmara Cível - Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Data: 13/Dec/2022).

Por fim, é de se registrar que a concessão do adicional em comento não configura invasão do Judiciário na esfera do Executivo ou mesmo aumento de vencimentos, mas apenas o afastamento de ilegalidade existente, com base na jurisprudência majoritária desta Eg. Corte (TJES – AC 0000693-59.2015.8.08.0066 - Órgão julgador: 4ª Câmara Cível - Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Data: 26/Apr/2023).

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

DES
ª
.
SUBST. FERNANDA CORRÊA MARTINS

Relator
a

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DE VISTA – DIVERGIR

Eminentes pares, solicitei vista dos autos para apreciar com acuidade a matéria posta sob o crivo desta Terceira Câmara Cível.

Rememoro que o
MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA
apela da sentença de ID nº 9027001, por meio da qual o juízo da Vara Única de Marilândia julgou parcialmente procedente o pedido de cobrança de adicional de insalubridade formulado por
ORDALHA VULPI EBENI
e condenou o apelante ao “
pagamento de adicional de insalubridade em seu grau máximo (40%) à parte requerente, calculado sobre o valor de seus vencimentos, contados a partir da data de 17 de setembro de 2010, incidindo sobre o montante juros de mora (percentual oficial da caderneta de poupança) a partir da citação e correção monetária (índice IPCA-E) desde o respectivo prejuízo, tudo a ser aferido em liquidação de sentença
”.

O apelante requer a reforma da sentença e, inicialmente, alega a incidência de prescrição quinquenal, a fim de que seja alterada a data inicial da contagem da cobrança dos créditos reconhecidos pela sentença. Em seguida, discute a definição da base de cálculo do adicional, bem como a caracterização da decisão recorrida como hipótese de aumento de vencimentos de servidores público.

A eminente Relatora, Desembargadora Substituta Fernanda Corrêa Martins, negou provimento ao recurso, sob os seguintes fundamentos:

“(...) De plano, ressalto que a sentença recorrida reconheceu a incidência da prescrição quinquenal, o que afasta o interesse recursal do Município quanto ao ponto.

No que toca à base de cálculo a ser utilizada para pagamento do adicional de insalubridade, a Súmula Vinculante nº 4 do e. STF preconiza que: “
salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial
”.

Ademais, este eg. TJES, ao analisar pedidos de condenação do Município de Marilândia ao pagamento de adicional de insalubridade, fixou o entendimento de que este deve recair sobre a remuneração do servidor e não sobre o salário mínimo (TJES – AC 0000635-56.2015.8.08.0066 - Órgão julgador: 3ª Câmara Cível - Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Data: 13/Dec/2022).

Por fim, é de se registrar que a concessão do adicional em comento não configura invasão do Judiciário na esfera do Executivo ou mesmo aumento de vencimentos, mas apenas o afastamento de ilegalidade existente, com base na jurisprudência majoritária desta Eg. Corte (TJES – AC 0000693-59.2015.8.08.0066 - Órgão julgador: 4ª Câmara Cível - Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Data: 26/Apr/2023) (...)”
.

Postas estas premissas, a despeito dos judiciosos fundamentos lançados pelo voto de relatoria, peço
vênia
para inaugurar divergência.

Na origem,
ORDALHA VULPI EBENI

ajuizou ação de cobrança em face do
MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA
, aduzindo, para tanto, que é funcionária pública da requerida municipalidade, onde ocupa o cargo de auxiliar de obra e serviços públicos desde 03/07/1989 e, que o exercício das suas atribuições diárias envolve a varredura de logradouros públicos e coleta de lixo urbano, motivo pelo qual, lhe é devida a verba relativa ao adicional de insalubridade em grau máximo (40% - quarenta por cento), que nunca foi pago pelo Município.

Pois bem, é cediço que o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal estabelece ser direito dos trabalhadores
“adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”
.
Porém, com a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, o adicional de insalubridade, foi retirado do rol previsto no art. 39, §3º da Constituição Federal, de modo que o referido dispositivo deixou de ser aplicável aos servidores ocupantes de cargo público.

A referida emenda reservou a instituição do adicional de insalubridade e sua regulamentação aos Estados e aos Municípios, através da edição de normatização específica. Ou seja, embora o direito à percepção de adicional de insalubridade previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, seja um direito social extensível aos integrantes de regime estatutário, depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente.

Nesse passo, considerando a competência exclusiva atribuída, pelo artigo 39 da Constituição Federal, a cada ente federado, para instituir o regime jurídico dos seus servidores, em se tratando de servidor público regido pelo regime estatutário,
não se aplica as normas da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT ou
a NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.
Isto porque, se inexistente lei específica, é vedado à Administração Pública proceder ao pagamento do adicional de insalubridade, notadamente pelo fato de que deve sempre pautar sua atuação pelo princípio da legalidade.

Na jurisprudência desta egrégia Corte também está sedimentado o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade resta condicionado ao exercício do poder regulamentar por parte do legislador municipal, vez que é incabível a sua concessão com base em ato normativo diverso, senão vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE MANTENÓPOLIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL REGULAMENTADORA DA MATÉRIA. JUDICIÁRIO NÃO PODE ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. RECURSO DESPROVIDO. 1) Para a percepção do adicional de insalubridade previsto no artigo 70, §1º do Estatuto do Servidor Público do Município de Mantenópolis ES mostra-se, antes de tudo,
essencial a regulamentação do aludido dispositivo, no âmbito da municipalidade, uma vez que se está diante de norma de natureza limitada, necessitando de regulamentação específica para que possa ter sua eficácia de forma plena.
2) No período pleiteado (cinco anos pretéritos ao ajuizamento) não havia lei local regulamentando o direito ao adicional de insalubridade. Ademais, a aposentadoria especial de outros servidores não confere direito subjetivo à autora, uma vez que as normas de natureza previdenciária jungidas à aposentadoria especial não são suficientes a amparar o direito da apelante. Precedentes. 3) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 031170004985, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/11/2020, Data da Publicação no Diário: 28/01/2021)

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA POR LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. NORMA INSTITUIDORA DO DIREITO DE EFICÁCIA LIMITADA. RECURSO IMPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII da Constituição Federal é necessária a edição de normas específicas que definam as atividades assim consideradas e estabeleça os respectivos critérios de pagamento pelo Ente Federado Municipal regulamentando a matéria.
2. Embora o art. 70 da Lei Municipal nº 792/99 preveja que os servidores de Mantenópolis terão direito a adicional de remuneração para as atividades insalubres, tal matéria não é devidamente regulamentada para que o judiciário possa reconhecer o direito pleiteado, sob pena de atuar como legislador positivo.
3. Indispensável a edição de uma legislação municipal específica para instituir as hipóteses nas quais será admitido o pagamento do aludido adicional, apontando, inclusive, os respectivos percentuais, não se valendo, portanto, da própria norma que reconhece o direito do adicional.
4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 031170005024, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2020, Data da Publicação no Diário: 19/11/2020)

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL QUESTÃO PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA JULGAMENTO ANTECIPADO QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO REJEITADA – MÉRITO: AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – MUNICÍPIO DE GOVERNADOR LINDEMBERG – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO LOCAL – PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE – RECURSO IMPROVIDO. 1. O julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa, pois expressamente autorizado pela regra do art. 355, inciso I, do CPC/2015, segundo o qual o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas.
2. Embora haja previsão do adicional de insalubridade no inciso XXIII do art. 7º da Carta Magna, por força do disposto no § 3º do art. 39 da CF, a norma não é autoaplicável aos servidores públicos, sendo necessária, a partir da EC nº 19/98, a regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo em que inserido o fato sob análise. 3. No caso em apreço, o Município de Governador Lindemberg, no Estatuto dos Servidores Públicos, condicionou o pagamento do adicional de insalubridade à lei específica, que até o momento não foi editada. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa para ser aplicada.
4. Ainda que esta demanda fosse tratada como mandado de injunção, o pedido de regulamentação da Lei Municipal que prevê a concessão de adicional de insalubridade em favor dos servidores municipais está fadado à improcedência, pois a Constituição Federal somente prevê a utilização deste remédio constitucional para a efetivação dos direitos e garantias nela previstos, dentre os quais não se inclui, obviamente, a vantagem perquirida nestes autos, não estendida aos servidores públicos. Precedente do STF. 5. Recurso improvido.(TJES, Classe: Apelação, 014140055188, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/04/2018, Data da Publicação no Diário: 04/05/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SERVIDORES PÚBLICOS. MUNICÍPIO DE COLATINA. NÃO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 6.369/2016. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL ESPECÍFICA DURANTE O PERÍODO RECLAMADO. 1. – De acordo com a exegese dos artigos 7º, XXIII, e 39, § 2º, da Constituição Federal, firmada pelo excelso Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 169.173 (1ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves), para implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidor público municipal estatutário há necessidade de lei específica.
2. – A inexistência de legislação municipal específica concessiva do direito ao adicional de insalubridade aos servidores do Município de Colatina até a edição da Lei Municipal n. 6.369/2016, quando então surgiu o direito ao adicional, impede o Poder Judiciário de reconhecer, com relação a período pretérito à edição da referida lei, casos de atividades insalubres, bem como o percentual a ser pago em cada circunstância especial, de modo que não há falar em indenização.
3.– Recurso desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (TJES, Classe: Apelação, 014170064860, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/07/2018, Data da Publicação no Diário: 20/07/2018)

Nesta hipótese, os artigos 95 a 97, da Lei Municipal nº 016/2008, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Municipais de Marilândia fazem menção ao adicional de insalubridade, como se pode constatar abaixo:

Art. 95: Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxica, radioativa ou com risco de vida fazem jus a uma gratificação concedida na forma da Legislação Federal específica.

§1°: Considera-se atividade insalubre, perigosa ou penosa aquelas declaradas na Legislação Federal pertinente.

§ 2°: Todo servidor exposto a condições de insalubridade deve ser submetido a exame médico, observados os critérios e a periodicidade da Legislação Federal específica.

§ 3°: Diante de dúvida quanto à caracterização da nocividade da atividade, a concessão das gratificações de que trata o caput deste artigo submeter-se-á à perícia do médico do trabalho ou engenheiro do trabalho que comprove a existência do risco à saúde do trabalhador.

§ 4°: O direito à gratificação de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

§ 5°: No caso da incidência de mais de um fator de insalubridade ou de um fator de insalubridade e periculosidade, o servidor deve optar por um deles, sendo vedado o recebimento cumulativo desses valores.

§ 6°: Comprovada a existência de condições de insalubridade, a gratificação é devida de forma integral, ainda que a atividade seja intermitente.

Art. 96: Haverá permanente controle da atividade do servidor em operações ou locais considerados insalubres ou perigosos ou penosos, visando à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de procedimentos e normas de saúde, higiene e segurança.

Parágrafo Único: A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso.

Art. 97: Na concessão das gratificações penosidade, serão observadas
as situações especificadas na legislação
municipal.

Note-se que a referida lei não traz as especificações necessárias à concessão do adicional de insalubridade e embora o artigo supracitado estabeleça a aplicação subsidiária da legislação federal, não determina qual legislação federal deveria ser adotada, se a CLT, se as Portarias do Ministério do Trabalho ou outra legislação autônoma.

Ademais, o Município não pode abrir mão de legislar e passar a adotar legislação federal e estadual no seu âmbito de administração, pois isto significaria deixar de exercitar competência que lhe é atribuída constitucionalmente.

Nesse sentido
mutatis mutandis:

EMENTA: Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista.
Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.
Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (RE 169173, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 10/05/1996, DJ 16-05-1997 PP-19965 EMENT VOL-01869-03 PP-00508).

À vista de tais considerações, entendo que descabe o pagamento de adicional de insalubridade pretendido notadamente porque não há regulamentação para seu pagamento na legislação municipal.

O sistema de repartição de competências estabelecido pela Constituição Federal atribui aos Municípios a tarefa de legislar exclusivamente sobre interesse local, incluindo-se o funcionalismo municipal (artigo 30, I, da CF
)
e essa competência é indelegável, o que impede que as normas regulamentadoras do adicional de insalubridade em âmbito federal sejam ser utilizadas para subsidiar os pedidos iniciais.

Ad argumentadum tantum,
mesmo que se possa admitir no presente caso que, ao fazer remissão à legislação federal, o ente municipal fixou os parâmetros necessários ao pagamento do referido adicional de insalubridade, tenho que o pleito autoral não merece prosperar.

Destaco que a autora/apelada afirmou em sua exordial ter sido admitida para o cargo de auxiliar de obras e serviços públicos em 03/07/1989 e, que o exercício das suas atribuições diárias envolve a varredura de logradouros públicos e coleta de lixo urbano
.

Com a devida vênia ao entendimento encampado pela eminente relatora, é inegável que os trabalhadores que laboram na varrição das vias públicas diferenciam-se dos trabalhadores que coletam o lixo urbano, uma vez que aqueles, entram em contato com resíduos prejudiciais à saúde apenas eventualmente.

À vista de tais considerações, a autora/apelada não faz jus ao adicional de insalubridade com fulcro na NR 15, anexo XIV, notadamente porque essa preconiza a necessidade de contato permanente com lixo urbano para o reconhecimento do direito:

NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES

ANEXO XIV

AGENTES BIOLÓGICOS

Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa. Insalubridade de grau máximo Trabalho ou operações,
em contato permanente
com:

(...)

-
lixo urbano (coleta
e industrialização).

Não foi identificado que, no desempenho da atividade de varredura de ruas, o servidor tinha contato permanente com agentes biológicos do tipo lixo urbano, com verificação de que era ofertado o equipamento individual de proteção.

Assim, ainda que se entenda aplicável ao caso em análise as normas da legislação federal trabalhista, não há provas de que a autora/apelada, efetivamente, exercia atividade insalubre.

Carece de reforma, pois, a sentença recorrida, a uma porque inexiste legislação municipal que regulamente o adicional de insalubridade, o que veda a sua concessão em observância ao princípio da legalidade; a duas, porque mesmo que se pudesse considerar a aplicação subsidiária da legislação federal trabalhista no caso em apreço, não houve comprovação de que a parte autora/apelada desempenhava efetivamente uma atividade insalubre.

Firme a tais considerações, pedindo vênia à E. Des. Relatora,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU-LHE
PROVIMENTO
reformando a sentença objurgada

para julgar improcedentes os pedidos autorais, bem como
JULGO PREJUDICADO
o reexame necessário.

Na sequência, condeno a autora/apelada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, suspensa a exigibilidade, nos termos do artigo 98, §3º, do CPC.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Eminentes pares, trata-se de recurso de Apelação do
MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA
contra a Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Marilândia, que julgou parcialmente procedente o pedido de cobrança de adicional de insalubridade formulado por ORDALHA VULPI EBENI e condenou o apelante ao “pagamento de adicional de insalubridade em seu grau máximo (40%) à parte requerente, calculado sobre o valor de seus vencimentos, contados a partir da data de 17 de setembro de 2010, incidindo sobre o montante juros de mora (percentual oficial da caderneta de poupança) a partir da citação e correção monetária (índice IPCA-E) desde o respectivo prejuízo, tudo a ser aferido em liquidação de sentença”.

Em suas razões recursais, o recorrente sustenta, em preliminar, a prescrição quinquenal das parcelas vencidas antes dos cinco anos que antecederam a propositura da ação, conforme o Decreto nº 20.910/1932 e a Súmula 85 do STJ. No mérito, argumenta que o adicional de insalubridade deve incidir sobre o salário mínimo, rejeitando a vinculação a salários básicos ou remuneração.

Adicionalmente, o município alega que a decisão de primeiro grau viola o artigo 37, X, da Constituição Federal e a Súmula Vinculante 37 do STF, que impedem o Poder Judiciário de aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia, sendo prerrogativa exclusiva do Poder Legislativo a definição de remuneração e adicionais.

O recorrente requer o provimento do recurso para reformar integralmente a sentença e julgar improcedente o pedido da autora, além da condenação da recorrida ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.

A Desembargadora Relatora negou provimento ao recurso, entendendo que a sentença apelada reconheceu a incidência da prescrição quinquenal, o que afasta o interesse recursal do Município quanto ao ponto. No que toca à base de cálculo a ser utilizada para pagamento do adicional de insalubridade, considerou a Súmula Vinculante nº 4 do STF, segundo a qual: “salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

Por fim, entendeu que a concessão do adicional em comento não configura invasão do Judiciário à esfera do Executivo ou mesmo aumento de vencimentos, mas apenas o afastamento de ilegalidade existente.

O Desembargador Sérgio Ricardo de Souza acompanhou a Relatora.

De outro lado, o Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy inaugurou divergência, votando pelo provimento do recurso e reformando a sentença para julgar improcedentes os pedidos da autora. Seu voto reconheceu que, embora a Constituição Federal preveja o direito ao adicional de insalubridade, sua implementação depende de regulamentação específica do ente federado competente, o que não ocorre no caso.

Segundo compreendeu, a legislação municipal de Marilândia (Lei nº 016/2008) menciona o adicional de insalubridade, mas não detalha critérios para sua concessão, tornando sua aplicação inviável sem violar o princípio da legalidade.

Ademais, o voto ponderou que a autora, auxiliar de serviços públicos, não demonstrou, conforme exigido pela NR-15 (Anexo XIV), contato permanente com lixo urbano, o que seria essencial para a caracterização da insalubridade em grau máximo.

Após analisar detidamente os substanciosos votos dos Desembargadores que me antecederam, concluo por acompanhar a nobre Relatora, no sentido do desprovimento deste recurso.

De fato, o Excelso Supremo Tribunal Federal consolidou no Recurso Extraordinário nº 169.173, datado de 10.05.1996, que para
a implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário,
há necessidade de lei municipal específica,
em atenção ao que dispõem o inciso XXIII, do artigo 7º c/c §2° do art. 39, da Constituição Federal.

Diferente não é a atual jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, com supedâneo na orientação firmada pelo STF:

EMENTA: APELAÇÃO – DIREITO ADMINISTRATIVO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SERVIDOR estatutário – INEXISTÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO NA LEGISLAÇÃO LOCAL – FUNCIONALISMO PÚBLICO MUNICIPAL – COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO MUNICÍPIO – APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE LEI FEDERAL (NORMAS REGULAMENTADORAS DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO) QUE TAMBÉM NÃO SOCORREM A PRETENSÃO AUTORAL– LAUDO PERICIAL REGULAMENTANDO APENAS A PARTIR DE NOVEMBRO DE 2016 – DATA INICIAL DO PAGAMENTO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. É cediço que o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal estabelece ser direito dos trabalhadores “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”. Porém, com a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, o adicional de insalubridade, foi retirado do rol previsto no art. 39, §3º da Constituição Federal, de modo que o referido dispositivo deixou de ser aplicável aos servidores ocupantes de cargo público.
A referida emenda reservou a instituição do adicional de insalubridade e sua regulamentação aos Estados e aos Municípios, através da edição de normatização específica
. 2. Nesta hipótese, os artigos 95 a 97, da Lei Municipal nº 016/2008, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Municipais de Marilândia fazem menção ao adicional de insalubridade. Todavia, não trazem especificações para a efetiva concessão do adicional de insalubridade e embora o artigo mencionado estabeleça a aplicação subsidiária da legislação federal, não determina qual legislação federal deveria ser adotada, se a CLT, se as Portarias do Ministério do Trabalho ou outra legislação autônoma. 3. A jurisprudência é assente no sentido de que o Município não pode abrir mão de legislar e passar a adotar legislação federal e estadual no seu âmbito de administração, pois isto significaria deixar de exercitar competência que lhe é atribuída constitucionalmente, razão pela qual não é possível a aplicação de lei federal (genericamente prevista) para a regulamentação de direitos do funcionalismo público municipal. 4. Portanto, à vista de tais considerações, descabe o pagamento de adicional de insalubridade à autora em momento anterior a elaboração do laudo pericial por parte da Administração Pública. Conforme salientado pelo magistrado de singela instância “considerando que no caso em apreço há evidência de que o ato regulamentador pela municipalidade se deu a partir de novembro de 2016, o que verifico a partir das próprias alegações das partes, quando foram realizados laudos técnicos para aferição de atividades e grau de insalubridade a ser considerado para cada uma delas, tenho que somente a partir de tal data faz jus o servidor ao recebimento do adicional, conforme enquadramento.” 5. “O pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual.” (STJ - AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp: 1714081 RS 2017/0315794-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 26/10/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2020) 6. Em relação ao pedido da recorrente de que seja reconhecido o seu direito a partir da elaboração do laudo pericial, tal pedido não constou na exordial, de modo que evidencia nítida inovação recursal. Quanto ao grau de insalubridade, o laudo pericial de fl. 118, apurou insalubridade em grau médio, não havendo que se falar em pagamento em seu grau máximo, mormente diante da ausência de provas produzidas pela recorrente no sentido de que desempenha funções diferentes daquelas descritas no laudo. 7. Recurso conhecido improvido.

(TJES, Classe: Apelação Cível,
0000257-32.2017.8.08.0066
, Relator :
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/03/2023)”

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A SERVIDOR ESTATUTÁRIO AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PRECEDENTES DO STF RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO SENTENÇA MANTIDA. 1. Conquanto o direito à percepção de adicional de insalubridade previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, seja um direito social extensível aos integrantes de regime estatutário, este depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal. 2.
Na jurisprudência dos Tribunais Estaduais também está sedimentado o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade resta condicionado ao exercício do poder regulamentar por parte do legislador municipal, vez que é incabível a sua concessão com base em ato normativo diverso.
3. Verifica-se a existência tão somente de norma de eficácia limitada constante da Lei Orgânica do MUNICÍPIO DE COLATINA com previsão de pagamento do adicional de insalubridade, todavia, ainda pendente de regulamentação. Por conseguinte, o recorrente não têm direito ao recebimento das parcelas pretendidas, na medida em que, enquanto não sobrevenha a norma regulamentadora municipal, sequer faz jus ao pagamento de acréscimo na remuneração por conta das condições laborais insalubres. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 14150105766, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 18/04/2018).

“DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL EM REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. AUSÊNCIA DE LEI REGULAMENTADORA. INEXISTÊNCIA DO DIREITO À PERCEPÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1) Conforme restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 169173/SP,
para a implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário, há necessidade de lei municipal específica
, em atenção ao que dispõem o inciso XXIII do artigo 7º c/c §2° do art. 39 da Constituição Federal. 2) Para a percepção do adicional de insalubridade por servidores públicos, necessário se faz caracterizar a condição insalubre do labor exercido, além de, é claro, haver expressa previsão em lei municipal e posterior regulamento para integrá-la. 3) O dispositivo do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Município de Cachoeiro de Itapemirim, que estabelece o pagamento de adicional de insalubridade, trata-se, na verdade, de norma de eficácia limitada, que depende de integração legislativa para ser aplicada, o que inocorre na espécie. 3) Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Agravo Ap - Reex, 11120191116, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2015)”

Ocorre que os artigos 95 a 97, da Lei Municipal nº 016/2008, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Municipais de Marilândia, tratam do adicional de insalubridade, conforme a seguir:

Art. 95:
Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxica, radioativa ou com risco de vida fazem jus a uma gratificação concedida na forma da Legislação Federal específica.

§1°:
Considera-se atividade insalubre, perigosa ou penosa aquelas declaradas na Legislação Federal pertinente.

§ 2°:
Todo servidor exposto a condições de insalubridade deve ser submetido a exame médico, observados os critérios e a periodicidade da Legislação Federal específica.

§ 3°:
Diante de dúvida quanto à caracterização da nocividade da atividade, a concessão das gratificações de que trata o caput deste artigo submeter-se-á à perícia do médico do trabalho ou engenheiro do trabalho que comprove a existência do risco à saúde do trabalhador.

§ 4°:
O direito à gratificação de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

§ 5°:
No caso da incidência de mais de um fator de insalubridade ou de um fator de insalubridade e periculosidade, o servidor deve optar por um deles, sendo vedado o recebimento cumulativo desses valores.

§ 6°:
Comprovada a existência de condições de insalubridade, a gratificação é devida de forma integral, ainda que a atividade seja intermitente.

Art. 96:
Haverá permanente controle da atividade do servidor em operações ou locais considerados insalubres ou perigosos ou penosos, visando à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de procedimentos e normas de saúde, higiene e segurança.

Parágrafo Único:
A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso.

Art. 97:
Na concessão das gratificações penosidade, serão observadas as situações especificadas na legislação municipal.

A esse respeito, diante de casos análogos ao presente, esta Egrégia Corte de Justiça já reconheceu a legislação municipal de Marilândia como suficiente à garantia do direito ao adicional de insalubridade a seus servidores:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO AUTORAL DEVIDAMENTE COMPROVADO. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. REFLEXOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) Consoante entendimento há muito sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, além da previsão contida no Texto Constitucional, o pagamento de adicional de insalubridade, no âmbito do serviço público municipal, depende da existência de legislação infraconstitucional editada pelo ente federado, o que,
no caso do Município de Marilândia, foi realizado por intermédio da LC n. 016/2008. 2) No caso, a servidora comprovou que faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo relativo ao período pleiteado,
visto que tomou posse e exerce as funções de gari desde 30/06/2016, porém apenas passou a receber o adicional de insalubridade a partir de 30/12/2016, embora não haja nada nos autos que indique ter ocorrido uma modificação nas atribuições inicialmente exercidas pela servidora; decerto que, se em dezembro de 2016 o próprio Município reconheceu a situação e passou a realizar o pagamento do adicional de insalubridade, inexiste razão para não tê-lo feito desde o princípio. 3) A autora trouxe à baila laudo técnico de condições de ambiente de trabalho, o qual demonstra que as atividades de coleta de lixo e limpeza de vias são enquadradas como insalubres em grau máximo. 4) Reconhecido o direito à percepção de adicional de insalubridade, são devidos os reflexos salariais decorrentes deste em relação às verbas calculadas sobre a remuneração do servidor. 5) Recurso conhecido e provido.

(TJ-ES, Apelação Cível 0000359-54.2017.8.08.0066, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 11/Jul/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR MUNICIPAL. GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRESCINDIBILIDADE DE PROVA PERICIAL. BASE DE CÁLCULO. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I – Verificou-se que o magistrado primevo apresentou expressa justificativa da prescindibilidade de realização de prova técnica, sobretudo em razão de tratar-se matéria de direito e “constar no caderno processual provas documentais suficientes ao julgamento do processo”, razão pela qual, diante do livre convencimento motivado rejeitou-se a arguição de cerceamento de defesa pela não realização de prova pericial. II -
O adicional de insalubridade encontra-se assegurado na legislação municipal através do artigo 82, IV e 95 e seguintes do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Marilândia/ES (LC 16/2008) em que prevê o referido pagamento, ao estipular entre os direitos dos Funcionários Públicos Municipais a “Gratificação pelo exercício de atividade insalubre, perigosa ou penosa”. III - O próprio Estatuto estabelece, ainda, em seu artigo 95 que “Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxica, radioativa ou com risco de vida fazem jus a uma gratificação concedida na forma da Legislação Federal específica”.
IV - Esta Corte se manifesta no sentido de que a legislação federal aplicável para a aferição do adicional de insalubridade é a Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, a qual nas disposições do Anexo 14 atribui a insalubridade em grau máximo ao trabalho ou operações em contato permanente com lixo urbano. V- Não havendo dúvidas do desempenho da função de gari pela apelada, impositivo o pagamento do adicional em debate no percentual de 40% sobre os vencimentos da servidora, exatamente como entendido pelo julgador primevo. VI - Como bem observado pelo magistrado sentenciante, o fato é que “considerando que a Autora requer a percepção do adicional de insalubridade desde 15 de abril de 2013, tendo ingressada com a presente ação em 30 de junho de 2015, inexistem parcelas fulminadas pela prescrição (Súmula n. 85, STJ)”, eis que não ultrapassado os cinco anos previstos no Dec. 20.910/32. VII - Tratando-se de sentença ilíquida em face da Fazenda Pública, é certo que os honorários advocatícios deverão ser fixados quando da liquidação do julgado, merecendo reforma parcial da sentença neste aspecto por força da remessa necessária. VIII – Apelação conhecida e desprovida. Conhecida a remessa necessária para reformar em parte a sentença.

(TJ-ES, Apelação Cível 0000635-56.2015.8.08.0066, Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 13/Dec/2022)

A meu ver, a Lei Municipal nº 016/2008, ao prever o adicional de insalubridade e remeter subsidiariamente à legislação federal, conferiu suporte legal suficiente para a concessão do benefício.

Somando-se à previsão legal citada, verifico que, no caso vertente, restou comprovado por laudo pericial (ID 9026997) que a autora/apelada exerce a função de gari no Município e que faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade, porquanto suas atividades foram caracterizadoras de insalubridade em grau máximo, a teor do Anexo 14 – Agentes Biológicos da NR-15, Portaria 3214/78 do Mtb.

Diante do exposto, apesar do sólido voto do eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, peço vênia para
acompanhar a culta Relatora
, a fim de
negar provimento
ao recurso, mantendo na íntegra a Sentença.

É como voto.