Tribunal: TJES
Processo: 5011819-44.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. SUPOSTA OPERAÇÃO MERCANTIL DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL APLICÁVEL AO ICMS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO EXPOSTO NA PETIÇÃO INICIAL. PRECEDENTES DO TRIBUNAL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Nos termos do entendimento dominante do e. TJES, havendo omissão de receita tributável por empresa optante do Simples Nacional, caracterizada por “deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. (...). A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.” (e. TJES, Apelação/Remessa Necessária n.º 024180180721). Precedentes em idêntico sentido. 2. Argumentos expostos na petição inicial que ou demandam dilação probatória ou estão em confronto com a orientação do TJES, afastando requisito necessário ao deferimento de medida liminar (a probabilidade de êxito da pretensão deduzida pela parte autora). 3. Decisão mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011819-44.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ALMEIDA PAGOTTO MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. SUPOSTA OPERAÇÃO MERCANTIL DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL APLICÁVEL AO ICMS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO EXPOSTO NA PETIÇÃO INICIAL. PRECEDENTES DO TRIBUNAL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Nos termos do entendimento dominante do e. TJES, havendo omissão de receita tributável por empresa optante do Simples Nacional, caracterizada por “deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. (...). A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.” (e. TJES, Apelação/Remessa Necessária n.º 024180180721). Precedentes em idêntico sentido. 2. Argumentos expostos na petição inicial que ou demandam dilação probatória ou estão em confronto com a orientação do TJES, afastando requisito necessário ao deferimento de medida liminar (a probabilidade de êxito da pretensão deduzida pela parte autora). 3. Decisão mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5011819-44.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ALMEIDA PAGOTTO MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, conforme consta no Relatório, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Almeida Pagotto Material de Construção LTDA - ME em face da Decisão reproduzida no id 30438595 do processo originário (n.º 5030090-97.2021.8.08.0024), na qual a MM.ª Juíza
a quo
, na Ação de Execução Fiscal ajuizada pelo Estado do Espírito Santo, acolheu em parte a Exceção de Pré-Executividade oposta pela ora Agravante apenas “
para excluir da CDA o valor da multa que exceder 100% (cem por cento) do valor principal (valor do imposto devido)
”.

Na Decisão em que recebi o recurso apenas no efeito devolutivo, consignei a seguinte fundamentação:

“Nas razões de seu recurso (id 6220743) a Agravante aduz, como fundamento do pedido de reforma da Decisão recorrida, em resumo, que (i) as alegações desenvolvidas na Exceção de Pré-Executividade independem de dilação probatória; (ii) é ilícito lançamento efetuado pelo Fisco Estadual na alíquota de 17% (dezessete por cento), eis que se trata de sociedade optante do Simples Nacional; (iii) houve violação ao princípio da não cumulatividade, haja vista a necessidade de apuração de seus créditos para apuração da base de cálculo; (iv) o auto de infração contra si lavrado é nulo pela exorbitância do valor da multa.

Alega, ademais, que o recurso deve ser recebido também no efeito suspensivo para se determinar a suspensão do feito originário, já que, em sua perspectiva, demonstrou a probabilidade de êxito da pretensão recursal e há risco de dano grave caso a medida recursal de urgência não seja concedida, porquanto “
implicará no prosseguimento com a realização de penhoras e constrições sobre os bens e direitos da sociedade Agravante/Executada, trazendo impactos negativos à saúde financeira da empresa, podendo prejudicar o cumprimento de suas obrigações trabalhistas, contratuais, tributárias e outras, podendo, até mesmo, levar a empresa à falência
” (página 25).

É O RELATÓRIO
.
DECIDO
.

Nada obstante os verdadeiramente relevantes fundamentos contidos na alegações desenvolvidas nas razões recursais, com a devida vênia da Agravante, não é possível vislumbrar probabilidade de êxito do presente Agravo de Instrumento; em verdade, nada obstante os julgados deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES) citados no id 6220743, já tive oportunidade, na condição de Relator, de manter Decisão similar à ora recorrida, como se vê no seguinte aresto:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. SUPOSTA OPERAÇÃO MERCANTIL DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL APLICÁVEL AO ICMS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO EXPOSTO NA PETIÇÃO INICIAL. PRECEDENTES DO TRIBUNAL. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Nos termos do entendimento dominante do e. TJES, havendo omissão de receita tributável por empresa optante do Simples Nacional, caracterizada por “deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. (...). A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.” (e. TJES, Apelação/Remessa Necessária n.º 024180180721). Precedentes em idêntico sentido. 2.
Argumentos expostos na petição inicial que ou demandam dilação probatória ou estão em confronto com a orientação do TJES, afastando requisito necessário ao deferimento de medida liminar (a probabilidade de êxito da pretensão deduzida pela parte autora)
. 3. Decisão reformada, com indeferimento do pedido liminar. 4. Recurso conhecido e provido. (Agravo de Instrumento n.º 5004957-28.2021.8.08.0000, julgado pela Quarta Câmara Cível em 01.12.2021). (Sem grifo no original).

No mesmo sentido ora mencionado, é possível citar, dentre outros, o seguinte - e recente - julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA. FALTA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OBSERVÂNCIA DA PRESUNÇÃO LEGAL PREVISTA NA LEI ESTADUAL. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA INTERNA DO ICMS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Conforme sedimentado pela jurisprudência, no caso de omissão de receita, aplica-se o regramento tributário estadual, afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional), sujeitando-se o contribuinte omisso à aplicação da alíquota interna do ICMS
. 2. O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal, o que aparenta ser o caso dos autos. 3. O descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06, o que também indica a regularidade da conduta da autoridade fazendária. 4. Hipótese em que o julgador de origem limitou-se a suspender a exigibilidade da multa aplicada no montante que ultrapassar 100% (cem por cento) do imposto devido, também em conformidade com a jurisprudência desta Corte, considerando exigível, portanto, o crédito tributário impugnado. 5. A discussão acerca da base de cálculo do tributo não foi submetida ao julgador de origem, e, por conseguinte, não foi tratada na decisão agravada, não cabendo análise nessa fase processual, sob pena de supressão de instância. 6. Recurso conhecido e desprovido. (Agravo de Instrumento n.º 5000423-41.2021.8.08.0000, Relator: Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, julgado pela Segunda Câmara Cível em 21.08.2023). (Sem grifo no original).

Assim, ao menos na cognição sumária ora exercida - típica das tutelas provisórias de urgência -, não se identifica requisito indispensável à concessão da medida urgente requerida, isto é, não há probabilidade de êxito do presente recurso, conclusão que impõe o recebimento do Agravo de Instrumento apenas no seu regular efeito.

Do exposto,
indefiro
o pedido liminar deduzido pela Agravante nas razões recursais, recebendo o recurso, pois, apenas no efeito devolutivo.”

Em cognição mais aprofundada, nos limites que este expediente recursal comporta, minha conclusão continua a conduzir ao desprovimento do recurso, uma vez que, como dito, as discussões propostas pela Agravante - inclusive em relação à base de cálculo e ao princípio da não-cumulatividade - dependem de dilação probatória.

Do exposto, sem maiores delongas, nego provimento ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e negar-lhe provimento