Tribunal: TJES
Processo: 0000001-07.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-12-05

Ementa:
Ementa: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PALAVRA DOS POLICIAIS COMO ELEMENTO PROBATÓRIO IDÔNEO. DOSIMETRIA DA PENA. CALAMIDADE PÚBLICA COMO AGRAVANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DE PENA. CRITÉRIO DISCRICIONÁRIO DO JUIZ SENTENCIANTE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Trata-se de apelações interpostas pelos réus Cláudio Ladislau da Silva Filho e Flávio Santos Nobre contra sentença condenatória que lhes aplicou, respectivamente, penas de 3 anos e 10 meses e 3 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). A sentença reconheceu a materialidade e autoria delitivas, baseando-se nos depoimentos dos policiais e nas provas documentais e periciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. As questões centrais envolvem: (i) o pedido de absolvição do réu Cláudio, sob a alegação de insuficiência probatória; (ii) a readequação da pena-base ao mínimo legal para ambos os apelantes; (iii) o afastamento da agravante de calamidade pública; (iv) a majoração da fração da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado; e (v) o pleito de assistência judiciária gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O depoimento dos policiais envolvidos, corroborado por outras provas documentais e materiais, é suficiente para confirmar a autoria e materialidade dos crimes de tráfico de drogas, sendo válida a sua utilização como base probatória.
4. A agravante de calamidade pública (art. 61, II, "j", do CP) foi corretamente aplicada, uma vez que o delito ocorreu em contexto de pandemia de COVID-19, em que vigoravam restrições de circulação.
5. Quanto ao pedido de aplicação do redutor do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, o juiz sentenciante fundamentou adequadamente a fixação no patamar de 1/3, considerando a quantidade de drogas e o concurso de agentes.
6. A concessão da assistência judiciária gratuita deve ser pleiteada junto ao Juízo das Execuções Penais, conforme legislação aplicável.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: "1. A palavra de policiais, quando harmônica com o conjunto probatório, constitui meio de prova apto a fundamentar condenação. 2. A agravante de calamidade pública aplica-se a crimes cometidos durante a pandemia de COVID-19, em razão do contexto de crise sanitária."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: Lei nº 11.343/2006, art. 33; Código Penal, art. 61, II, "j".

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Criminal nº 50090040051, Relator: Des. Adalto Dias Tristão, 28/03/2018; STJ, AgRg no AREsp 1152007/TO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 01/12/2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000001-07.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CLAUDIO LADISLAU DA SILVA FILHO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PALAVRA DOS POLICIAIS COMO ELEMENTO PROBATÓRIO IDÔNEO. DOSIMETRIA DA PENA. CALAMIDADE PÚBLICA COMO AGRAVANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DE PENA. CRITÉRIO DISCRICIONÁRIO DO JUIZ SENTENCIANTE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Trata-se de apelações interpostas pelos réus Cláudio Ladislau da Silva Filho e Flávio Santos Nobre contra sentença condenatória que lhes aplicou, respectivamente, penas de 3 anos e 10 meses e 3 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). A sentença reconheceu a materialidade e autoria delitivas, baseando-se nos depoimentos dos policiais e nas provas documentais e periciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. As questões centrais envolvem: (i) o pedido de absolvição do réu Cláudio, sob a alegação de insuficiência probatória; (ii) a readequação da pena-base ao mínimo legal para ambos os apelantes; (iii) o afastamento da agravante de calamidade pública; (iv) a majoração da fração da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado; e (v) o pleito de assistência judiciária gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O depoimento dos policiais envolvidos, corroborado por outras provas documentais e materiais, é suficiente para confirmar a autoria e materialidade dos crimes de tráfico de drogas, sendo válida a sua utilização como base probatória.
4. A agravante de calamidade pública (art. 61, II, "j", do CP) foi corretamente aplicada, uma vez que o delito ocorreu em contexto de pandemia de COVID-19, em que vigoravam restrições de circulação.
5. Quanto ao pedido de aplicação do redutor do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, o juiz sentenciante fundamentou adequadamente a fixação no patamar de 1/3, considerando a quantidade de drogas e o concurso de agentes.
6. A concessão da assistência judiciária gratuita deve ser pleiteada junto ao Juízo das Execuções Penais, conforme legislação aplicável.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: "1. A palavra de policiais, quando harmônica com o conjunto probatório, constitui meio de prova apto a fundamentar condenação. 2. A agravante de calamidade pública aplica-se a crimes cometidos durante a pandemia de COVID-19, em razão do contexto de crise sanitária."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: Lei nº 11.343/2006, art. 33; Código Penal, art. 61, II, "j".

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Criminal nº 50090040051, Relator: Des. Adalto Dias Tristão, 28/03/2018; STJ, AgRg no AREsp 1152007/TO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 01/12/2017.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000001-07.2021.8.08.0048

APELANTES: CLÁUDIO LADISLAU DA SILVA FILHO
E
FLAV
I
O SANTOS NOBRE

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos por
Cláudio Ladislau da Silva Filho e Flávio Santos Nobre
, por meio dos quais se insurgem em face da Sentença, proferida pela nobre Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Serra/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e os condenou, respectivamente, à pena de 03 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial aberto; e à pena de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial aberto; dando-os como incursos no crime capitulado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006; e os absolveu da imputação contida no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006.

Em

suas r
azões
de apelação,
apresentadas ao Id. 9949702, pugna a d. Defesa de Cláudio pela reforma da Sentença para alcançar a absolvição do Apelante ante a alegada insuficiência probatória a sustentar o édito condenatório referente ao crime de tráfico de drogas. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal, além do afastamento da agravante da calamidade pública e da retificação da aplicação, ora ao

A defesa de Flávio, em suas Razões acostadas ao Id. 9949705, requer a fixação da pena-base ao patamar mínimo legal, o afastamento da agravante da calamidade pública e, por fim, a aplicação em grau máximo da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado.

Contrarrazões pelos desprover do recurso
Id.
9949707
, e parecer da Douta Procuradoria de Justiça neste mesmo senti
do
Id. 10304686
.

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Narram
os autos que no dia 31 de dezembro de 2020, em horário não determinado nos autos, na Rua Pernambuco, próximo ao estabelecimento comercial “Pizzaria Surf”, no bairro Parque Jacara
í
pe,
Serra/ES
, os denunciados Cláudio Ladislau da Silva Filho, Fábio Antenor Gomes Costa e Flávio Santos Nobre agiam associados para a prática do crime de
tráfico de drogas, ocasião em que foram abordados por Policiais Militares em patrulhamento pelo local.

Narra ainda, que os denunciados transitavam pela região a bordo do veículo GM/Cruze, de cor vermelha, placas FLK8D32, aparentando atitude suspeita, razão pela qual foram abordados pela guarnição policial. De início, em procedimento de revista pessoal, os agentes da lei verificaram que Flávio trazia consigo 212 (duzentos e doze) comprimidos de “ecstasy” e 09 (nove) “pontos de LSD”, substâncias estas que, pela natureza e quantidade indicavam serem destinados ao consumo de terceiros.

Consta nos autos, que a guarnição questionou os demais denunciados sobre possuírem algum outro tipo de objeto ilícito, tendo Cláudio declarado possuir uma arma de fogo na residência em que estava.

Em razão disso, os policiais se deslocaram até o imóvel situado na Rua Santa Luzia, no 17, bairro das Laranjeiras, Serra/ES, onde efetuaram buscas e constataram que o denunciado Cláudio possuía, sem autorização e em desacordo com determinação legal, no quintal da casa, a arma de fogo do tipo revolver, calibre .38 (ponto trinta e oito), marca "Rossi", de numeração de série E087434, devidamente municiada com 06 (seis) projéteis de mesmo calibre e 01 (um) projetil de calibre 380 (trezentos e oitenta), todos nos deflagrados, conforme auto de constatação de eficiência de arma de fogo.

Consta ainda que, além de Cláudio, Fábio igualmente afirmou a guarnição que possuía um material ilícito em sua residência, o que também ensejou o deslocamento dos militares ate o local, no bairro Colina de Laranjeiras, onde, após buscas, verificaram que a denunciado guardava no imóvel 03 (três) “buchas de maconha”, 01 (uma) balança de precisão e 01 (uma) sacola contendo materiais diversos para o embalo dos entorpecentes, o que denotava a comercialização de drogas, consoante auto de apreensão e auto de constatação provisório.

No inquérito policial, durante o interrogatório os denunciados, foram uníssonos em afirmar que adquiriram conjuntamente as drogas apreendidas, cada qual contribuindo com a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais), e que pretendiam destiná-las a usa pessoal e ao consumo de terceiros, durante a festa de ano novo.

I –
DA ABSOLVIÇÃO DE
CLÁUDIO

A materialidade e autoria delitiva foram devidamente comprovadas por
meio do Boletim Unificado de fls. 47/51; Auto de Apreensão de fls. 11/12; do Laudo Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 14; do Exame Químico de fls. 278/279
pelas provas constantes nos autos e depoimentos das testemunhas prestados.

Pois bem.

A d. Defesa de Cláudio tem como pretensão a modificação da sentença para que o apelante seja absolvido do crime previsto no art. 33 da lei 11.343/06, alegando a insuficiência das provas acostadas nos autos.

Consta nos autos, que apenas o réu Flávio no depoimento, à mídia de fl. 298, confessou que estava com as drogas e que as distribuiria entre os corréus e outras pessoas na festa de réveillon, contudo, cediço que todos os três envolvidos as transportavam, com ciência de que as transportavam, dessa forma não havendo o que se falar de absolvição do réu.

Nesse sentido também ressalto que, os depoimentos dos policiais estão em concordância com os depoimentos prestados pelos réus durante a fase policial, em que os mesmos de forma uníssona confessam que compraram as drogas objetivando tanto o uso pessoal quanto a distribuição durante o réveillon.

Salienta-se
ainda,
que o crime de tráfico de drogas não se configura apenas a prática de mercancia mas também outras condutas típicas descritas no art. 33, caput, lei 11.343/06.

Transcrevo o art. 33, caput, lei 11.343/06:

“
Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar
a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (...)”

Em relação,
as ponderações defensivas
que põe em dúvida a probidade dos depoimentos dos policiais
que atuaram de maneira direta na prisão do agente, não pode ser relevada ou considerada suspeita apenas em razão de sua função, pois seria inadmissível que o Estado, que lhes depositou a tarefa de proteção aos cidadãos, desconsiderasse suas palavras, justamente quando presta contas de suas diligências.

Nesse sentido, vale ressaltar a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

(TJES, Classe: Apelação, 50090040051, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 028/03/2018, Data de Publicação no Diário: 04/04/2018), bem como do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 404.514/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe: 12/03/2018), são uníssonas quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos Policiais Militares, que realizaram a prisão em flagrante, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos.

Cito também entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

(...) Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (STJ – AgRg no AREsp 1152007/TO – Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ª Turma, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017)

(...) O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes. (STJ – AgRg no REsp 1514101/SP – Rel. Ministro JORGE MUSSI, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017)

II – DA DOSIMETRIA DA PENA DE CLÁUDIO
E FLÁVIO

Em relação ao
crime previsto no art. 33,caput, lei 11.343/06, observo que na
primeira fase
foi exasperada

para ambos os apelantes, a mesm
a pena –
base
para ambos os apelantes, que foi
de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, ou seja, muito próximo ao mínimo legal)
e
500 (quinhentos)
dias-multa,
o d. Magistrado de
piso

na primeira fase,
apesar de não ter reconhecido o crime de associação de tráfico, o crime foi cometido em concurso de agentes, valorando assim negativamente essa circunstância.

Assim, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal com base na fundamentação apresentada pelo d. magistrado sentenciante.

Eis a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRANSNACIONALIDADE. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. PENA-BASE. ACRÉSCIMO QUE SE JUSTIFICA. CONFISSÃO. PATAMAR FIXADO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. DESPROPORCIONALIDADE. DIA-MULTA. INCOMPATIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

1;2; 3; 4; 5. A lei não fixa parâmetros aritméticos para a exasperação da pena-base ou para a aplicação de atenuantes e de agravantes, cabendo ao magistrado, utilizando-se da discricionariedade motivada e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie. (AgRg no AREsp 1803808 / SP, Min. OLINDO MENEZES, SEXTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO: 09/11/2021, DJe 16/11/2021)

Na segunda fase, em relação a Cláudio não houve atenuante, já em relação a Flávio foi reconhecida a atenuante de confissão espontânea, porém pelo crime ter sido cometido em estado de calamidade pública, a d. magistrada de primeiro grau agravou a pena em 3 (três) meses, sendo assim a defesa requer o afastamento da agravante disposta no art. 61, II, “j”, do Código Penal.

Contudo, o pleito das doutas defesas não merece prosperar tendo em vista que o os réus cometeram os delitos durante o período de pandemia do coronavírus, tendo em vista que na data em que o crime foi cometido haviam medidas restritivas drásticas para conter a proliferação da
covid
-19, estando assim, o país em estado de calamidade pública na época, não há o que se falar do afastamento da agravante.

As Defesas dos oras apelantes requerem que seja aplicado o benefício do §4
o
do art. 33 da lei e drogas foi aplicado em seu patamar máximo que é de 2/3 (dois terços).

Contudo, a d. Magistrada Sentenciante fora aplicado o patamar mínimo sendo esse 1/3 (um terço), sendo que a mesma considerou o concurso de agentes e a quantidade de drogas apreendidas.

De acordo com a norma prevista no artigo, o benefício não é mera faculdade conferida ao julgador mas sim, um direito subjetivo do réu, deste que seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

Porém, a obtenção desse benefício não é sinônimo de sua aplicação no parâmetro máximo prescrito na legislação, o magistrado deve analisar as circunstâncias do caso concreto.

Nesse sentido eis a jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO DEFENSIVO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVAS – MANTIDA CONDENAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – ARTIGO 42 DA LEI Nº 11.343/06 – QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS – INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – IMPOSSIBILIDADE –SÚMULA 630 STJ - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - NECESSIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA SOMENTE COM BASE EM DEPOIMENTO POLICIAL – NÃO COMPROVADA DE FORMA SATISFATÓRIA – DIREITO SUBJETIVO DO RÉU – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1;2;3;4;5. Preenchidos os requisitos cumulativos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, entende-se cabível a aplicação do redutor em sua fração intermediária, qual seja, 1/3 (um terço), em razão da diversidade de drogas apreendidas. (APCRIM 0001475-34.2020.8.08.0020, Des. ROGÉRIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Data: 25/Aug/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 C/C ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06). DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. PENA-BASE MODIFICADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06. PATAMAR ACIMA DO MÍNIMO LEGAL NÃO FUNDAMENTADO. APLICAÇÃO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. O aumento perpetrado pelo magistrado, muito embora coerente com o intervalo de pena proposto pela Lei de Drogas, está desproporcional, considerando, sobretudo, que a acusada transportava quantidade inexpressiva de drogas, cuja natureza não é considerada tão nociva.
Ao fixar o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o julgador deve levar em consideração as circunstâncias do caso concreto
. Não houve fundamentação para fixar a causa de aumento prevista no art. 40, III da Lei de Drogas em fração diversa do mínimo. Recurso parcialmente provido. (TJES; APCr 0001019-28.2019.8.08.0050; Rel. Des. Ney Batista Coutinho; Julg. 18/05/2022; DJES 06/06/2022)

Desta forma, a Juíza de piso, agiu com acerto, e respeitando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade uma vez que foram apreendidos junto aos apelantes 212 comprimidos de ecstasy, 09 pontos de LSD, 03 buchas de maconha, além de material de embalo e balança de precisão, em concurso de agentes.

In casu, me atenho a fazer uma única análise dosimétrica, tendo adotada essa sistemática para melhor didática do voto, saliento que não houve violação do princípio da individualização da pena.

III – DA JUSTIÇA GRATUITA

Em relação ao pedido a concessão dos benefícios da justiça gratuita, com a isenção do pagamento das custas e despesas processuais, nos termos do arts. 3, inc. I a III e art. 12, ambos da Lei nº 1.060/50, este deverá ser feito perante o Juízo das Execuções Penais.

Pelo exposto,
CONHEÇO
dos recursos, para, no mérito
NEGAR-LHE
provimento.

É como voto.