Tribunal: TJES
Processo: 5024586-04.2022.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Anulação; Análise de Crédito
Data de julgamento: 2024-06-15

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5024586-04.2022.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO DAYCOVAL S/A e outros
RECORRIDO: CELIO MONTEIRO
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5024586-04.2022.8.08.0048

RECTE.:
BANCO DAYCOVAL S/A

RECDO.: CELIO MONTEIRO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FALHA NOS SERVIÇOS PRESTADOS. FRAUDE BANCÁRIA. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado em Id. 8076198. Contrarrazões em Id. 8076204 e Recorrido se encontra assistido de advogado desde a fase inicial da lide.

VOTO

Inicialmente, conheço parcialmente do Recurso Inominado interposto (Id. 8076198), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, contudo, não conheço do pedido (ii), por ausência de dialeticidade e de interesse recursal, pois não houve condenação em dano moral. Recebo o recurso em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995, já que se verifica que se encontra tempestivo, cabível e preparado.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 8076191), em que o juiz
a quo
julgou nos seguintes termos: “Diante do exposto, homologo a desistência da ação e extingo o processo
sem resolução do mérito em relação à parte Requerida Mauro, nos termos do artigo 485, VIII, CPC. Rejeito as preliminares e, no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais para declarar a inexistência de relação jurídica da Requerente perante a Requerida quanto ao objeto deste processo, razão pela qual ratifico a decisão de ID19354676. JULGO IMPROCEDENTE o pedido de indenização por dano moral. PEDIDO CONTRAPOSTO JULGO IMPROCEDENTE o pedido contraposto.”

Trata-se de ação declaratória de inexistência de negócio jurídico c/c pedido de tutela de urgência c/c danos morais e assistência judiciária gratuita sob argumento de que o banco réu realizou empréstimo sem sua anuência. Afirma que tentou devolver o valor consignado em seu benefício, sendo informado pelo banco que poderia devolver um valor na mesma conta que foi efetuada a transferência bancária. Entretanto, ao fazer Ted para a devolução do dinheiro o valor foi depositado na conta da empresa do 2º requerido, Sr. Mauro, momento no qual ficou sabendo que tinha caído no golpe do empréstimo bancário consignado, sendo descontado uma importância de R$ 1.555,00 por mês do seu benefício. Requereu cessação das cobranças e danos morais.

O Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, alegando preliminar de incompetência dos juizados especiais e quanto ao mérito arguiu ausência de ato responsabilidade e de ilícito praticado vez que o contrato de empréstimo

estaria fundamentado no princípio da autonomia de vontade e da obrigatoriedade e constituído de legalidade, sem vícios ou fraudes, em que pugna pelo afastamento das condenações. Requereu ainda a compensação dos valores.

INCOMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS

Rejeito a tese de incompetência do Juizado Especial Cível, pois o caso em análise não atrai necessidade de realização de perícia técnica complexa, já que todas as questões ventiladas nos autos podem ser decididas a partir de provas documentais produzidas e apresentadas pelas partes, não sendo o caso, portanto, de aplicação do art. 51, II, da Lei 9.099/95.

DO MÉRITO

A priori, insta consignar que o caso em apreço se trata de evidente relação de consumo e restando evidente a hipossuficiência técnica do Autor, caberia à Recorrente trazer aos autos prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos quanto ao direito invocado, a teor do disposto no art. 6
º
, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, invertendo-se, portanto, o ônus da prova no caso em apreço.

O Requerido por constituir-se como instituição financeira, está sujeito ao regramento consumerista, tanto assim que o Código de Defesa do Consumidor, no seu art. 3°, §2° prevê expressamente a submissão dos serviços de natureza financeira e de crédito às suas normas.
Assim, caberia ao demandado juntar prova do real interesse da parte autora em contratar os serviços, sem vícios.

Da análise dos autos, resta claro que o recorrido foi vítima de um golpe na contratação realizada junto ao Banco Daycoval. A afirmação do banco recorrente no sentido de que disponibiliza em seu site alerta para que os consumidores não sejam vítimas de golpe revelam que a instituição financeira possui ciência das práticas ilícitas, todavia, não há provas de que tenha adotado medidas concretas para evitar fraudes como a da presente ação.

No caso em tela, o recorrido foi vítima de fraude contratual perpetrada por correspondente bancário e para o qual o valor do empréstimo foi transferido para supostamente cancelar a contratação.

Observo ainda que a parte autora não se beneficiou do valor disponibilizado pelo banco recorrente, uma vez que enviou a quantia para a conta informada pelo correspondente bancário, conforme
Id. 8075863 e 8075864.

Convém ressaltar que não se desconhece que a validade do negócio jurídico independe, de regra, de forma legal, porquanto no âmbito das relações privadas as partes têm ampla liberdade de contratar e esta liberdade alcança, também a forma e por este motivo, contratos celebrados por meios eletrônicos, inclusive por telefone, são perfeitamente possíveis, mas em se tratando de relação de consumo em que uma das partes se apresenta em extrema posição de vantagem em relação ao consumidor, se deve exigir que o fornecedor promova o registro mínimo de evidências que comprovem a regularidade da contratação, como por exemplo, gravação da conversa mantida com o consumidor e extratos de mensagens, importando ressaltar ainda que é jurisprudência pacífica dos Tribunais, inclusive deste Egrégio que a simples “selfie” não é suficiente para atestar a contratação, sobretudo porque o envio das fotos pelos consumidores (predominantemente idosos e hipossuficientes) ocorre a pedido do correspondente bancário, com a falsa premissa de que a foto seria apenas para estipular condições do contrato e não efetivá-lo.

Para pertinência, veja-se estudo e jurisprudência nesse sentido:

‘‘(...) - Fraude na operação digital: A operação é realizada em nome do cliente de forma digital através de falsa solicitação em nome dele via aplicativo, whastapp ou site do banco. Hoje é muito comum a contratação ser feita desse modo e cada banco tem seu procedimento para essas operações digitais.
Falsários se aproveitam da fragilidade de alguns procedimentos para se passar pelo cliente
. Nesse tipo de operação, de modo geral,
para contratar o cliente envia uma selfie (foto) sua ao banco junto com a cópia dos seus documentos pessoais e também recebe uma mensagem via sms, aplicativo ou whatsapp para que confirme o "aceite" da operação
. Alguns bancos só aceitam esse "aceite" para a contratação se o cliente o realizar através de um login no internet banking do próprio banco e nesse caso a fraude é muito mais difícil, eis que demanda uma senha cadastrada em geral pessoalmente e anteriormente pelo cliente.
Porém, quando o procedimento do banco para a confirmação da contratação pelo cliente é feito via SMS, Whatsapp ou aplicativo comum,
criminosos as vezes conseguem, utilizando uma selfie/foto do cliente, se passar por ele
. A insegurança se demonstra clara a partir do fato que alguns bancos sequer confirmam se o telefone e e-mail informados na contratação digital é mesmo do cliente, assim, uma vez que os fraudadores criem um e-mail, forneçam um número de telefone e contatem o banco se passando pelo cliente, o caminho para uma tentativa de fraude esta criado e se o setor de análise de segurança do banco falhar, a fraude se concretiza.
IMPORTANTE
. Nem em toda fraude em contratos consignados o dinheiro vai parar na conta de terceiros. Acredite se quiser, em parte das fraudes que tem ocorrido atualmente no mundo do empréstimo consignado, o dinheiro entra na conta do cliente!
É isso mesmo, é feito um contrato não solicitado pelo cliente e o dinheiro da operação vai para a conta dele. Quando isso ocorre,
em geral é sinal de que a fraude foi feita por um Banco, Correspondente Bancário ou Agente de Crédito
desonestos para obter lucro de juros e/ou comissões em cima dessa operação.
É claro que um criminoso comum não faria uma fraude que não o beneficiasse, assim, não há porque fraudar um contrato em nome do cliente se for para o próprio cliente receber o dinheiro, exceto se o criminoso fizer parte da cadeia de venda desse contrato. Para mim, esse tipo de criminoso é o pior que existe em questão de fraudes de contratos, pois se aproveita de sua posição com acesso ao sistema e informações bancárias privilegiadas para causar prejuízos a pessoas inocentes e em grande parte idosas e vulneráveis (...)’’ (Por
Susanne Schaefer | Schaefer & Souza Advogados Associados, 05.11.2020).
(grifos nossos)

Ação indenizatória por fraude e quebra de sigilo bancário – Descontos indevidos em benefício previdenciário da autora relativos a contrato de empréstimo não contratado – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor - Responsabilidade objetiva do Banco réu por danos gerados por fortuito interno (súmula 479 do STJ) – Requerido não comprovou a legitimidade da contratação do empréstimo, ônus da prova do Banco requerido (art. 6º, VIII, do CDC) – Réu apresentou contrato de empréstimo eletrônico –
"Biometria facial" não permite verificar a regularidade da contratação pela autora – Falta de prova da contratação
– Danos morais – Desconto indevido na aposentadoria da autora – Indenização devida - Danos morais que se comprovam como a ocorrência do fato (damnum in re ipsa) – Indenização arbitrada em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Recurso negado. Repetição em dobro dos valores ilicitamente debitados da conta corrente da autora – Má fé do Banco réu não demonstrada – Caso de devolução simples – Recurso provido. Recurso provido em parte.* (TJSP; Apelação Cível 1002456-15.2022.8.26.0266; Relator (a): Francisco Giaquinto; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itanhaém - 1ª Vara; Data do Julgamento: 18/12/2022; Data de Registro: 19/12/2022) (grifos nossos)

Ora, a prova da contração e de sua validade pertence à ré e mesmo que a contratação por meios digitais seja legítima, entende-se que a documentação juntada pela requerida não demonstra, de forma inequívoca, a efetiva contratação, pois não há provas do envio de mensagem SMS ou e-mail, ou outro meio que desse ciência inequívoca ao consumidor das condições do contrato, até porque, repita-se, o natural neste caso seria a gravação da conversa, até mesmo para segurança da própria instituição financeira.

N
esse cenário, conforme exposto alhures, chego a conclusão de que a contratação imputada a parte requerente/recorrente decorreu de fraude, entendimento firmado pela ausência de provas cabais a fim de demostrar a inequívoca contratação.

Outrossim, os eventuais prejuízos causados em decorrência da atividade bancária deverão ser suportados pelas entidades bancárias, com base da teoria do risco da atividade, uma vez que é de suas atribuições a busca de mecanismos para evitar golpes dessa natureza:

APELAÇÃO - CONTRATO BANCÁRIO – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – GOLPE DA PORTABILIDADE – VÍCIO DE VONTADE - DEVOLUÇÃO DE VALORES – CABIMENTO. – Empréstimo consignado- "Golpe da portabilidade" – Ausência de manifestação de vontade livre e desprovida de vícios- Anulabilidade- Retorno das partes ao "status quo ante" – Devolução de valores – Cabimento: – Hipótese em que demonstrada a ocorrência de fraude no âmbito da operação bancária, a justificar a anulação do negócio jurídico, com o retorno das partes ao "status quo ante", isto é, com a restituição ao banco do valor sobejante e ao autor dos valores indevidamente descontados de sua verba alimentar. Inteligência do artigo 182 do Código Civil. REPETIÇÃO DE INDÉBITO – Contrato de Empréstimo Consignado Fraudulento– Existência – Restituição em dobro – Cabimento após a publicação do v. acórdão proferido no julgamento do EAREsp 600.663/RS - Entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça: – Considerando que os descontos referentes aos Contrato de Empréstimo Consignado fraudulento ocorreram após a publicação do v. acórdão proferido no julgamento do EAREsp 600.663/RS e diante da modulação de efeitos lá determinada para cobranças indevidas em serviços não públicos, é cabível a restituição em dobro dos descontos realizados após a publicação do v. Acórdão, com amparo no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. DANO MORAL – "Golpe da portabilidade" – Descontos indevidos na verba alimentar do consumidor- Direitos de personalidade- Ofensa – Indenização – Cabimento – Danos morais demonstrados na espécie: – É de rigor a reparação dos danos morais causados ao consumidor, em razão dos transtornos advindos de descontos realizados, de forma indevida, em sua verba alimentar, haja vista que as consequências danosas superam, e muito, a noção de mero aborrecimento. DANO MORAL – Fixação que deve servir como repreensão do ato ilícito – Enriquecimento indevido da parte prejudicada – Inocorrência – Razoabilidade do quantum indenizatório fixado: – A fixação de indenização por danos morais deve servir como repreensão do ato ilícito e ser pautada no princípio da razoabilidade sem que se transforme em fonte de enriquecimento indevido da parte prejudicada. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – Alegação de fraude em contratação de empréstimo consignado – Valor efetivamente creditado em conta bancária titularizada pela consumidora e quantias indevidamente descontadas de seu benefício previdenciário – Devolução determinada em razão do reconhecimento da inexistência do contrato – Necessidade, sob pena de enriquecimento sem causa: – Reconhecida a não contratação de empréstimo consignado pela autora, de rigor a determinação da devolução do valor comprovadamente creditado em conta bancária titularizada pela consumidora e das quantias indevidamente descontadas de seu benefício previdenciário, sob pena de enriquecimento sem causa. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (TJ-SP - AC: 10175364320218260625 Taubaté, Relator: Nelson Jorge Júnior, Data de Julgamento: 23/08/2023, 13ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/08/2023).

Assim,
pelos motivos expostos, voto pela manutenção da r. sentença que reconheceu ato ilícito e declarou inexistente o contrato impugnado pela parte Autora, assim como obrigação de fazer no sentido de suspender os descontos.

Quanto ao pedido de compensação feito pela ré
,
não há como acolher tal pretensão, porquanto a parte autora não se beneficiou do valor, tendo repassado para conta informada pelo correspondente bancário (Id. 8075863 e 8075864),
razão pela qual mantenho a sentença que julgou improcedente o pedido contraposto.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto, mas lhe
NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos.

CONDENO
o recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 20% do valor da causa, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)