Tribunal: TJES
Processo: 0001540-65.2022.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001540-65.2022.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO VITOR RIBEIRO CANDIDO, THAIS MARA DE OLIVEIRA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: BRUNO LIMA DE FREITAS - ES32837-A
Advogado do(a) APELANTE: DIEGO DE JESUS LEITE - ES20403-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS ROBUSTAS -
COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL – INCABÍVEL -
DOSIMETRIA – ALTERAÇÃO DO PATAMAR DE DIMINUIÇÃO DE PENA – POSSIBILIDADE –
REDIMENSIONAMENTO DA PENA – ISENÇÃO PAGAMENTO DE CUSTAS E MULTA - IMPOSSIBILIDADEHONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEFENSOR DATIVO –
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Não há que se falar em absolvição quanto aos delitos imputados aos réus quando o conjunto probatório é robusto o suficiente para demonstrar a autoria e materialidade delitiva. 2 - A exculpante da coação moral irresistível deve ser cabalmente demonstrada pela defesa, não bastando, para tanto, meras alegações neste sentido. 3 – Ausente de fundamentação idônea a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06 deve ser aplicada no patamar máximo. 4 –
Não se acolhe os pedidos de isenção das custas processuais e da sanção pecuniária, uma vez que a hipossuficiência dos réus não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprovem a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento.
5
-
Os honorários devem ser fixados considerando as peculiaridades do caso, tais como o local de prestação do serviço, o zelo empreendido e o tempo de dedicação
. 6
– Recursos parcialmente providos.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001540-65.2022.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO VITOR RIBEIRO CANDIDO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001540-65.2022.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO VITOR RIBEIRO CANDIDO, THAIS MARA DE OLIVEIRA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: BRUNO LIMA DE FREITAS - ES32837-A
Advogado do(a) APELANTE: DIEGO DE JESUS LEITE - ES20403-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS ROBUSTAS -
COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL – INCABÍVEL -
DOSIMETRIA – ALTERAÇÃO DO PATAMAR DE DIMINUIÇÃO DE PENA – POSSIBILIDADE –
REDIMENSIONAMENTO DA PENA – ISENÇÃO PAGAMENTO DE CUSTAS E MULTA - IMPOSSIBILIDADEHONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEFENSOR DATIVO –
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Não há que se falar em absolvição quanto aos delitos imputados aos réus quando o conjunto probatório é robusto o suficiente para demonstrar a autoria e materialidade delitiva. 2 - A exculpante da coação moral irresistível deve ser cabalmente demonstrada pela defesa, não bastando, para tanto, meras alegações neste sentido. 3 – Ausente de fundamentação idônea a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06 deve ser aplicada no patamar máximo. 4 –
Não se acolhe os pedidos de isenção das custas processuais e da sanção pecuniária, uma vez que a hipossuficiência dos réus não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprovem a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento.
5
-
Os honorários devem ser fixados considerando as peculiaridades do caso, tais como o local de prestação do serviço, o zelo empreendido e o tempo de dedicação
. 6
– Recursos parcialmente providos.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001540-65.2022.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO VITOR RIBEIRO CANDIDO, THAIS MARA DE OLIVEIRA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: BRUNO LIMA DE FREITAS - ES32837-A
Advogado do(a) APELANTE: DIEGO DE JESUS LEITE - ES20403-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Relata a peça acusatória:

““(...) no dia 27/09/2022, no Complexo Penitenciário de Viana, nesta comarca, a denunciada, de forma livre e consciente, trazia consigo, 9 (nove) buchas de maconha, 7 (sete) buchas de fumo sabiá, 01 (uma) unidade de borrachinhas de aparelho, com a intenção de entrar nas dependências da Penitenciária de Segurança Máxima I, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Apreensão de fis. 130 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fis. 133/134.

Infere-se dos autos que, por volta das 12h00min durante revista dos visitantes, Thais Mara de Oliveira, que visitava o preso João Vitor Ribeiro Cândido, ao passar pelo BodyScan foi constatado

inconsistências na região da genitália, momento em que os agentes impediram a entrada da denunciada.

Após isso, agentes da unidade prisional alertaram que iriam conduzi-la ao DPJ, ocasião que voluntariamente a denunciada optou por entregar os materiais ilícitos, 9 (nove) buchas de maconha, 7 (sete) buchas de fumo sabiá, 01 (uma) unidade de

borrachinhas de aparelho.

Indagada sobre a propriedade das drogas, a denunciada afirmou aos agentes de que as drogas encontradas seriam entregues na visita íntima ao preso João Vitor Ribeiro Cândido (...)."

Após ser finalizada toda dilação probatória e serem asseguradas as garantias do contraditório e da ampla defesa, os réus foram condenados
pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06.

Ao réu João Vitor foi aplicada a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime fechado.

Já em relação à ré Thais foi fixada a pena de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e o pagamento de 300 (trezentos) dias-multa, sendo substituída por duas penas restritivas de direitos.

1 - DO RECURSO DA RÉ THAIS

Inicialmente a defesa pugna pela absolvição ao argumento de que incide ao caso a excludente de culpabilidade da coação moral irresistível, haja vista que a ré foi ameaçada para praticar o delito a ela imputado.

Em análise detida dos autos, verifica-se que autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pelo auto de apreensão (FLS. 02/29 do inquérito policial), auto de apreensão (fls. 130/131 do inquérito policial), boletim de ocorrência unificado (fls. 146/149 do inquérito policial) e laudo de exame químico (fl. 85), que demonstrou a apreensão de 16,4g de maconha e 77,1g de fumo, bem como pelos depoimentos acostados aos autos
:

“(...) que confirma o depoimento que prestou na esfera policial; que já conhecia a acusada, pois ela já fazia visitas há algum tempo; que essa foi a primeira vez que isso aconteceu com ela; que a acusada foi impedida de entrar no posto 02 de BodyScan, que fica no portão principal do Presídio onde se tem acesso aos presos; que quando a acusada foi abordada não teve alteração nenhuma (...)” (depoimento prestado pela agente da Secretaria de Estado da Justiça Priscila Pereira)

“(...) que confirma o depoimento que prestou na esfera policial; que a princípio a acusada negou que estava com alguma coisa, mas depois, em conversa com ela, ela resolveu colaborar e foi no banheiro com a inspetora Priscila e retirou todo o material; que a acusada estava no interior do presidio e adentrou a Unidade Prisional com essas substâncias e foi detectada no momento da revista no BodyScan e, posteriormente, ela retirou a substância no banheiro com a inspetora Priscila; que quando ocorre isso de ser detectado no BodyScan já separam a pessoa e pedem para aguardar; que fazem o encaminhamento para a Delegacia e lá o Delegado encaminha para o DML para fazer a averiguação, porém, geralmente quando estão fazendo a documentação elas já colaboram e pedem para retirarem o material; que já tinha visto a acusada em outras visitas, mas essa foi a primeira vez que identificaram um material diferente no corpo dela; que a princípio ela negou, mas logo em seguida, voltou atrás e colaborou a retirada do material (...).”(depoimento prestado pelo agente da Secretaria de Estado da Justiça Jocimar Minini)

Conforme dispõe o artigo 156, “caput”, do Código de Processo Penal, caberia à defesa da apelante o ônus de provar as ameaças e o constrangimento que alegou ter sofrido, não bastando para isto apenas as suas palavras.

Não foram produzidos no curso do processo elementos que pudessem sustentar a versão apresentada, demostrando-se um acervo probatório insuficiente para a configuração da excludente de culpabilidade almejada.

Desta feita, não há que falar-se em absolvição, isto porque o ônus da prova é de quem alega e, por conseguinte, deveria a defesa ter comprovado a contento suas alegações, o que não ocorreu no caso em tela.

Somado a isso, as provas coligidas aos autos demonstram, de forma robusta, a prática delitiva perpetrada pela apelante que foi flagrada tentando entrar na unidade prisional com droga e fumo, sendo impedida pelo fato de ter sido submetida à revista pelo
scanner
corporal.

Assim, não se mostra possível acolher a tese absolutória ventilada pela defesa.

A defesa da apelante Thais ainda pugna pelo redimensionamento da pena aplicada, mediante aplicação do redutor máximo da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

Conforme se verifica da sentença proferida, razão assiste à defesa ao afirmar que houve a aplicação da fração de 1⁄2 sem qualquer fundamentação.

Assim, na terceira fase dosimétrica aplico a fração de 2/3 referente à causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, oportunidade em que fixo a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa.

Presente a causa de aumento de pena prevista no inciso III, do artigo 40, da Lei 11.343/06, mantenho o patamar de 1/6 estabelecido na sentença condenatória, fixo a pena definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 195 dias-multa.

Mantenho os demais termos da sentença combatida.

2 - DO RECURSO DO RÉU JOÃO VITOR

O apelante João Vitor, pugna por sua absolvição por ausência de provas.

Em que pese a tese ventilada, verifico que a
materialidade e a autoria

delitiva se apresentam devidamente comprovadas conforme já mencionadas quando da análise do recurso interposto pela corré Thais.

Vale ressaltar, que o réu, em sede de interrogatório em juízo, confirmou que pediu à Thaís que levasse os objetos (maconha e fumo) para dentro da unidade prisional, pelo fato de estar com dívidas com outros internos.

Assim, diante das provas produzidas restou demonstrada a prática delitiva.

Diante do arcabouço probatório,
denota-se que a conduta se amolda ao tipo penal do tráfico de drogas, não merecendo alteração o édito condenatório.

Diante de tais conclusões, entendo não ser possível acolher a tese de absolvição por ausência de provas, haja vista a robustez das provas produzidas.

A defesa do réu pugna pela isenção do pagamento da pena de multa e das custas processuais.

Em que pese o esforço defensivo, não é possível acolher a tese apresentada.

Isso porque, a jurisprudência pacífica desta Primeira Câmara Criminal se posiciona no sentido de que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação quanto ao preceito secundário da norma.

Além disso, já está pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação ao pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento:

APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 33, DA LEI Nº 11.343⁄2006 E ART. 16, DA LEI Nº 10.826⁄2003) - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - AUTORIA DE UMA DAS RÉS - NÃO COMPROVADA - ABSOLVIÇÃO - MANTIDA - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - NÃO DEMONSTRADA - DOSIMETRIA DE UM DOS ACUSADOS - CONSERVADA - REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - FECHADO - PRESERVADO - APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONT NEA - RECONHECIDA EM SENTENÇA - ISENÇÃO DA PENA DE MULTA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - RECURSOS DESPROVIDOS. Não comprovada a autoria de uma das rés, a absolvição pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, da Lei 11.343⁄2006) é medida que se impõe, devendo a condenação quanto aos demais ser mantida, uma vez que as provas dos autos não deixam dúvidas acerca da prática delitiva. Por não ter o conjunto probatório se mostrado suficiente para demonstrar que três dos acusados se uniram, de forma permanente e estável, para traficar drogas, não podem ser condenados pelo tipo descrito no artigo 35, da Lei nº 11.343⁄2006 (associação para o narcotráfico). A reprimenda imposta a um dos acusados deve ser preservada, uma vez que a magistrada a quo analisou de maneira escorreita todas as etapas dosimétricas com relação a ambos os crimes, atendendo, desse modo, aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Mantém-se o regime inicial de cumprimento de pena no fechado (art. 33, § 2º, "a", do CP), já levando em consideração o teor da norma prevista no art. 387, § 2º, do CPP. Ao proceder à análise da segunda fase da dosagem da pena de um dos réus, a magistrada a quo reduziu a pena intermediária em um (1) ano de reclusão, ante o reconhecimento da confissão espontânea e da menoridade relativa (art. 65, incs. I e III, "d", do CP), motivo pelo qual não prospera o pedido do Ministério Público. Não se acolhe os pedidos de isenção das custas processuais e da sanção pecuniária, uma vez que a hipossuficiência dos réus não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprovem a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Recursos a que se nega provimento. (TJES, Classe: Apelação, 47120099800, Relator : NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: PRIMEIRA C MARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/05/2016, Data da Publicação no Diário: 12/05/2016)

Assim, caso entenda pertinente, deve discutir acerca de sua impossibilidade de quitar com o referido débito perante a Vara de Execução Penal.

Por fim, quanto ao pedido de fixação de honorários advocatícios formulado pelo defensor dativo nomeado para promover a defesa do réu na apresentação de razões recursais, entendo que de acordo com a regra contida no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.906/94, o advogado que atuar como defensor dativo, quando inexistente ou insuficiente a Defensoria Pública no local da prestação do serviço, faz jus aos honorários fixados pelo juiz e pagos pelo Estado, hipótese que se amolda perfeitamente ao caso.

É consabido que na seara criminal “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (CPP, art. 261).

Nesse sentido, é dominante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] Deve o Estado arcar com o pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo, nomeado pelo juiz ao réu juridicamente necessitado, quando inexistente ou insuficiente Defensoria Pública na respectiva Comarca. [...]. (AgRg no REsp nº 685.788/MA, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJ 7.4.2009).

De igual forma, há decisões monocráticas proferidas por esta Corte: Apelação Cível nº 7088034355, DJ 25.11.2009; Apelação Cível nº 7088007757, DJ 15.3.2010; Apelação Cível nº 7070016345, DJ 15.10.2009; Apelação Cível nº 7070011197, DJ 6.10.2009 e Apelação Cível nº 7060006801, DJ 24.8.2009.

Quando da fixação dos honorários de advogado que atua nos procedimentos criminais, o magistrado pode se utilizar da regra disposta no artigo 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação analógica, vejamos:

“Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”.

No caso, por inexistir condenação a subsidiar o arbitramento da verba honorária, aplica-se o disposto no § 8º, do artigo 85, do CPC:

“§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.”

Por isso, os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Há que se considerar, por via de consequência, inadequada a obrigatoriedade da utilização de valores pré-fixados na apreciação do magistrado sobre a remuneração devida ao patrono da causa, tais como o Decreto nº 2821-R e a Resolução nº 558/2007 da Justiça Federal; ainda acerca desta última norma, esta eg. Corte já se manifestou por sua inaplicabilidade perante a Justiça Estadual:

“A Resolução nº 558, do Conselho da Justiça Federal, não se aplica às demandas submetidas à Justiça Estadual, porquanto, consoante jurisprudência iterativa deste Egrégio Tribunal, o aludido diploma normativo disciplina, de forma específica, a fixação de honorários advocatícios aos advogados dativos atuantes perante os órgãos da Justiça Federal, em primeira e segunda instância, e os Juizados Especiais Federais. (Apelação Cível nº 30100094124, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Segunda Câmara Cível, DJ 24.8.2011)”.

Assim, verifico que em suas razões, a defesa técnica teceu considerações específicas acerca do caso, pugnando pela absolvição, concessão dos benefícios da justiça gratuita e arbitramento de honorários advocatícios.

Não podemos olvidar da indispensabilidade do advogado para a administração da justiça, conforme já consagra a norma constitucional (art. 133 da CF/88).

É imperioso elevar e reconhecer a importância de tais profissionais, de maneira que o trabalho exercido não caia no descrédito e desmerecimento.

Deve ser levado em consideração o trabalho desenvolvido pelos advogados especificamente os dativos, pois atendem à nomeação judicial para exercerem a defesa de quem não têm condições de suportar os encargos de um advogado serem valorizados, pois ao assumirem tais nomeações ficam impedidos, ainda que parcialmente, de desenvolverem nos instantes em que se dedicam à causa que lhes foi conferida judicialmente na confecção de peças defensivas, recursos e também audiências das tarefas particulares e dos serviços que poderia vir a ser contratado.

Contudo, o valor previsto na referida tabela para apresentação de razões recursais é de 50 (cinquenta) UFIR’s, o que, considerando o valor atual levaria à fixação de quantia irrazoável, cujo estabelecimento resultaria em valores incompatíveis com o efetivo trabalho desenvolvido pelo advogado, sob pena de enriquecimento sem causa do advogado às custas do Estado.

Assim, entendo que o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) é razoável e compatível aos parâmetros estabelecidos pelo art. 85 do CPC c/c art. 3º do CPP; ao quantum fixado em sentença e aos precedentes desta Egrégia Câmara Criminal, diante da complexidade apresentada ao caso.

Por tais motivos, fixo, pela atuação neste grau de jurisdição em favor do apelante o valor total de R$ 800,00 (oitocentos reais) a título de honorários advocatícios ao Dr.
Bruno Lima de Freitas, OAB/ES
32.837.

Mediante tais fundamentos, dou provimento parcial aos recursos para redimensionar a pena da ré Thais Mara de Oliveira Santos e fixar honorários advocatícios ao defensor dativo nomeado para promover a defesa do réu João Vitor
.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Pedi vista dos presentes autos na sessão pretérita após tomar conhecimento do bem fundamentado Voto proferido pelo Eminente Relator, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, que chegou à conclusão de dar provimento parcial aos recursos para redimensionar a pena da recorrente Thais Mara de Oliveira Santos e para fixar honorários advocatícios ao defensor dativo nomeado para promover a defesa do réu João Vitor.

A sentença condenatória recorrida condenou os réus pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, e aplicou ao recorrente João Vitor a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e em relação à recorrente Thais Mara foi aplicada a pena de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, sendo tal pena reduzida para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 195 dias-multa, pelo voto do Eminente Relator.

Após análise detida, concluo que compartilho do mesmo entendimento adotado pelo Eminente Relator em relação a manutenção da condenação da apelante Thais Mara, sendo objeto da presente divergência apenas a condenação do apelante João Vitor.

A presente ação penal foi deflagrada em face da recorrente Thais Mara e de seu marido, João Vitor, custodiado do sistema prisional, sendo que ele solicitou que Thais Mara levasse entorpecentes para ele no momento da visita no presídio.

Contextualizando melhor os fatos, transcrevo trechos da denúncia:

“(...) Infere-se dos autos que, por volta das 12h00min durante revista dos visitantes, Thais Mara de Oliveira, que visitava o preso João Vitor Ribeiro Cândido, ao passar pelo BodyScan foi constatado inconsistências na região da genitália, momento em que os agentes impediram a entrada da denunciada.

(...) Indagada sobre a propriedade das drogas, a denunciada afirmou aos agentes de que as drogas encontradas seriam entregues na visita íntima ao preso João Vitor Ribeiro Cândido (...).".

Portanto, trata-se de acusação por delito de tráfico, cuja prisão em flagrante foi originada na fiscalização exercida pela Polícia Penal que logrou êxito em encontrar as drogas levadas por Thais Mara quando ela tentava ingressar no sistema prisional para visita íntima, de modo que João Vitor não chegou a ter a posse da droga por ele solicitada.

No entanto, após singela análise, verifica-se que a condenação de João Vitor não é compatível com o entendimento jurisprudencial pacificado pelas Quinta e Sexta Turmas do c. STJ.

Entende a Colenda Corte que, ainda que solicitada pelo detento, a apreensão de drogas, por parte da fiscalização prisional, com o visitante que tenta ingressar no presídio configura ato preparatório impunível por parte interno, já que a previsão de solicitação não encontra correspondente em nenhum dos 18 (dezoito) verbos núcleos do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Desta forma, de acordo com entendimento citado, apenas a pessoa que levou o entorpecente teria realizado a conduta prevista no tipo penal de tráfico de drogas, sujeitando-se, assim, à responsabilização penal, a qual não alcança o detento que, em tese, ainda não teria iniciado o “
iter criminis
”.

A respeito, destaco os seguintes julgados:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPUTADA A MERA SOLICITAÇÃO DE ENTREGA DE DROGAS NO PRESÍDIO EM QUE O ACUSADO ESTAVA RECOLHIDO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1
. A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada. Precedentes.

3. No caso, a única ação imputada ao ora agravado foi ter solicitado à sua companheira (corré na ação principal) a entrega de 38,54g de maconha durante visita ao estabelecimento prisional que se encontrava recolhido. Ademais, não há nos autos notícia de que o réu a tivesse ameaçado.

4. É assente a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que Ainda que se admita que o agente, supostamente, houvesse solicitado a sua companheira a entrega do entorpecente no interior do presídio em que estava detido, tal conduta somente se configuraria em ato preparatório, sem efetivo início do iter criminis e, portanto, impunível diante da atipicidade formal da conduta
, consoante posicionamento consolidado na jurisprudência desta Corte Superior (AgRg no HC n. 830.262/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023).

5. Agravo regimental não provido

(STJ - AgRg no AREsp n. 2.436.576/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO
.
1. Ainda que se admita que o agente, supostamente, houvesse solicitado a sua companheira a entrega do entorpecente no interior do presídio em que estava detido, tal conduta somente se configuraria em ato preparatório, sem efetivo início do iter criminis e, portanto, impunível diante da atipicidade formal da conduta, consoante posicionamento consolidado na jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC n. 830.262/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. JULGAMENTO LIMINAR DA IMPETRAÇÃO, SEM A PRÉVIA OITIVA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ALEGADA NULIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. MERA SOLICITAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. As disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria. Precedentes 2. A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada. Precedentes. 3. Na espécie, extrai-se do acórdão proferido pela Corte a quo que a única ação imputada ao ora agravado foi ter solicitado à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido. Ademais, não há nos autos notícia de que o réu a tivesse ameaçado, tampouco comprovação de que esse tenha adquirido os entorpecentes. 4. Nesse contexto, o ora agravado não praticou qualquer conduta que pudesse ser considerada como início do iter criminis do delito de tráfico de entorpecentes, porquanto a mera solicitação para que fossem levadas drogas para ele, no interior ao estabelecimento prisional em que se encontra recolhido, poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato executório do delito, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal. 5. Agravo regimental não provido (STJ - AgRg no HC n. 856.046/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023).

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MERA SOLICITAÇÃO DE ENTREGA DA DROGA . PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO ACOLHIDO. RECURSO NÃO PROVIDO
.
1. O paciente não praticou qualquer conduta que possa configurar o início do iter criminis do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, porquanto limitou-se, supostamente, a solicitar à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido. Neste contexto, esta Corte tem decidido que a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível. Logo, é de rigor a absolvição do ora paciente, em razão da atipicidade de sua conduta, notadamente porque não comprovada a propriedade da droga. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 823.825/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023).

Referido entendimento já foi acolhido por este e. Tribunal conforme é possível colher de julgados da Primeira e Segunda Câmaras Criminais:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO ANPP EM FASE RECURSAL – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - SOLICITAÇÃO DE ENTREGA DE DROGAS NO PRESÍDIO – ATO PREPARATÓRIO IMPUNÍVEL – ‘ITER CRIMINIS’ NÃO INICIADO - ATIPICIDADE DA CONDUTA - APELO PARCIALMENTE PROVIDO
. 1) A aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, relativamente a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, poderá ser feita até o recebimento da denúncia. No entanto, este marco processual já foi superado no caso em apreço, que já se encontra em fase recursal. 2) Ações penais em curso não podem obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Tal entendimento consta do Tema Repetitivo 1139, do Colendo STJ, e prestigia o princípio da presunção da não culpabilidade, previsto no inc. LVII, do art. 5º, da Constituição Federal. 3)
Ainda que haja solicitação por parte do detento, a apreensão de drogas com seu visitante, dentro da unidade prisional, trata-se de conduta atípica, configurando-se ato preparatório impunível em relação ao réu recluso que, por não ter iniciado a execução do delito de tráfico, ainda não incidiu na conduta prescrita na norma penal, já que a previsão de solicitação não encontra correspondente em nenhum dos 18 (dezoito) verbos núcleos do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006
. 4) Apelo parcialmente provido. (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004156-63.2019.8.08.0035; Rel.ª Des.ª RACHEL DURAO CORREIA LIMA; 1ª Câmara Criminal; DJe: 15/Mar/2024).

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ACOLHIMENTO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA ENSEJAR A CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. PREQUESTIONAMENTO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. 1. No caso em tela, apesar de os elementos probatórios ensejarem a condenação da corré, que trazia consigo as drogas no interior do estabelecimento prisional,
não restou comprovada a efetiva autoria do recorrente quanto ao crime de tráfico de drogas, eis que não ficou demonstrada sua conduta ilícita consistente em um dos núcleos do tipo penal do artigo 33, caput, da Lei de Drogas, não tendo sequer sido provado que ele solicitou os entorpecentes – verbo que nem se encontra no tipo penal – ou que os adquiriu. Logo, tendo os agentes penitenciários se limitado a narrar apenas a conduta ilícita da corré e, quanto ao réu, consta tão somente que seria visitado por sua esposa aquele dia, não restou comprovado o crime de tráfico de drogas em relação ao apelante. Portanto, diante da insuficiência de provas à condenação, a absolvição do recorrente é a medida de rigor, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
2. O pedido de redimensionamento da pena-base do recorrente encontra-se prejudicado, diante da absolvição do apelante. 3. Para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, foram prequestionados os seguintes dispositivos legais: artigo 386, inciso VII, do CPP; artigo 59, do CP; artigo 42, da Lei 11.343/06; e artigos 5º, LVII, e 93, IX, ambos da CF/88. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001773-67.2019.8.08.0050; Rel. Des. EDER PONTES DA SILVA; 1ª Câmara Criminal; DJe: 25/Jan/2024).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). TENTATIVA DE INTRODUÇÃO DE DROGAS NO PRESÍDIO POR TERCEIROS. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA DA CONDUTA “ADQUIRIR”. ATIPICIDADE DA CONDUTA “SOLICITAR” – MERO ATO PREPARATÓRIO. RECURSO PROVIDO
. 1. A defesa alega crime impossível, por ineficácia absoluta do meio, em razão de o sistema penitenciário dispôr de equipamento “body scan”, que inviabilizaria o sucesso da empreitada criminosa. Contudo, o simples fato de a unidade prisional dispor de equipamentos e rigorosos procedimentos de segurança e revista não torna impossível a consumação, não sendo absoluta a impropriedade do meio, até porque existe um grau de falibilidade em tais diligências, ainda dependentes da percepção humana, tornando possível, em tese, o êxito na inserção de drogas no interior do presídio. Jurisprudência. 2.
Embora seja muito provável que o acusado tenha solicitado que sua irmã entrasse na unidade com tais ilícitos – pois era o destinatário –, o fato é que não restou suficientemente comprovado que obteve a propriedade da droga ou que, de dentro do estabelecimento, tinha domínio sobre a conduta de terceiros, e, ademais, a jurisprudência tem considerado atípica a conduta de “solicitar” a terceiros que adentrem ao estabelecimento com drogas, sendo considerado mero ato preparatório. STJ e TJES. 3. Não há provas suficientes de que o acusado, de dentro do presídio, realmente obteve a propriedade de materiais entorpecentes, tampouco restou provado que tinha o domínio do fato ou que tenha efetivamente negociado tais ilícitos, não podendo ser condenado pelo fato de que terceiros tentaram introduzir tais materiais na unidade prisional, ainda que fosse o destinatário
. 4. Recurso a que se dá provimento. (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002548-88.2023.8.08.0035; Rel. Des. HELIMAR PINTO; 2ª Câmara Criminal; DJe: 11/Apr/2024).

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, III, DA LEI 11.343/2006). INTERNO QUE ENCOMENDA DROGAS A TERCEIRO. INTERCEPTAÇÃO DOS ENTORPECENTES PELA FISCALIZAÇÃO DA UNIDADE PRISIONAL. FATO ATÍPICO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO
. 1. Atendendo-se aos limites da imputação descrita na denúncia, a peça exordial, em um primeiro momento, enquadrou a conduta de ambos os réus na ação “trazer consigo”. Ocorre que somente Daynara fora encontrada na posse dos entorpecentes. Em um segundo momento, a denúncia fez menção à conduta do réu de “encomendar” as drogas – que é uma etapa anterior à aquisição. Ocorre que os entorpecentes não chegaram ao seu poder porque, antes, foram retidos pela pela fiscalização da unidade prisional. 2.
Considerando que a conduta atribuída ao réu preso foi encomendar drogas para si, que não chegaram ao seu destino final, conclui-se que o ato praticado é formalmente atípico, impondo-se, assim, a absolvição
. Precedentes. 3. Recurso conhecido e, no mérito, provido. (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001346-51.2023.8.08.0011; Rel. Des. HELIMAR PINTO; 2ª Câmara Criminal; DJe: 22/Feb/2024).

Desta forma, verificada a incompatibilidade da condenação do recorrente João Vitor com o entendimento jurisprudencial consolidado pelo c. STJ e aplicado neste e. Tribunal, deve ser reformada a sentença condenatória para absolver o recorrente João Vitor, mantendo-se a condenação em relação à recorrente Thais Mara nos moldes delineados no voto do E. Relator.

Ante o exposto, respeitosamente, divirjo parcialmente do voto lançado pelo Eminente Relator para
CONHECER DOS RECURSOS, DANDO PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pela recorrente Thais Mara e DANDO INTEGRAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo recorrente João Vitor, absolvendo-o da condenação por este processo
.

É como voto.