Tribunal: TJES
Processo: 0004073-12.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2024-05-21

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL
. MANDADO DE SEGURANÇA.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL.
LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.
POSSIBILIDADE DE COBRANÇA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1.
O STF, no bojo do Tema 1093, definiu a tese de que
“a
cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

2.
Por seu turno, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022 veiculando normas gerais sobre a cobrança do DIFAL/ICMS, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional.

3.
A própria Lei Complementar previu que a sua produção de efeitos deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme art. 150, III, “c”, da Constituição Federal.

4.
No julgamento da ADI nº 7.066, o e. Supremo Tribunal Federal
“reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

5.

Nesse cenário, há para a parte impetrante o direito a não se ver sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 04/2018 a 05/04/2022 – data em que a Lei Complementar Estadual nº 190/2022 passa a possuir eficácia -, conforme o julgamento das ADI’s 7.066, 7.070 e 7.078 pelo STF.

6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004073-12.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BIOMEDICA EQUIPAMENTOS E SUPRIMENTOS HOSPITALARES LTDA - EPP

APELADO: SUBSECRETARIO DA RECEITA ESTADUAL DO ES e outros

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL
. MANDADO DE SEGURANÇA.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL.
LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.
POSSIBILIDADE DE COBRANÇA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1.
O STF, no bojo do Tema 1093, definiu a tese de que
“a
cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

2.
Por seu turno, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022 veiculando normas gerais sobre a cobrança do DIFAL/ICMS, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional.

3.
A própria Lei Complementar previu que a sua produção de efeitos deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme art. 150, III, “c”, da Constituição Federal.

4.
No julgamento da ADI nº 7.066, o e. Supremo Tribunal Federal
“reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

5.

Nesse cenário, há para a parte impetrante o direito a não se ver sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 04/2018 a 05/04/2022 – data em que a Lei Complementar Estadual nº 190/2022 passa a possuir eficácia -, conforme o julgamento das ADI’s 7.066, 7.070 e 7.078 pelo STF.

6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0004073-12.2021.8.08.0024

APELANTE
:
BIOMÉDICA EQUIPAMENTOS E SUPRIMENTOS HOSPITALARES LTDA – EPP

APELA
D
O:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
BIOMÉDICA EQUIPAMENTOS E SUPRIMENTOS HOSPITALARES LTDA – EPP

em face da r. sentença de fls. 377/379-verso, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos do
M
andado de
S
egurança
impetrado pela recorrente em face de suposto ato coator praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL, SUBGERENTE DE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO, GERENTE DE ARRECADAÇÃO E INFORMÁTICA e pelo SUBGERENTE DA DÍVIDA ATIVA, denegou a segurança pretendida.

Na oportunidade, o julgador de origem condenou a recorrente ao pagamento, se houver, das custas remanescentes.

Em suas razões (fls. 381/393), a apelante aduz, em síntese, que
(i)
o E. STF concluiu pela inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL/ICMS, introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação;
(ii)

“(...) a aplicação do precedente vinculante não depende do trânsito em julgado do acórdão que firmou a tese de observância obrigatória, pois os efeitos emanados das decisões exaradas pelo E. STF em controle abstrato de constitucionalidade são plenos desde o momento em que tais decisões se tornam públicas”
.

Contrarrazões, às fls. 396/454, pelo desprovimento do recurso.

Como se sabe, o E. Supremo Tribunal Federal,
em 24 de fevereiro de 2021
, concluiu o julgamento conjunto de dois processos nos quais se discutia a necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) exigida pelos Estados. O referido julgamento teve como objeto a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 e o Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093).

O Tema 1.093 ficou assim redigido:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

É certo que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, houve a modulação de efeitos para que a decisão, em ambos os mencionados processos, produza efeitos a partir do ano de 2022.

Desta sorte, repito, a fim de evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos dessa importante decisão somente exsurgem a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte, assim, conferido ao Congresso Nacional a oportunidade de editar lei complementar sobre a questão.

Registra-se que o E. STF sustentou a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC nº 87/2015, ficando apenas a
eficácia
dos referidos atos normativos subordinada à edição da lei complementar.

Por seu turno, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022, veiculando normas gerais sobre a cobrança do DIFAL/ICMS, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional.

Ocorre que a referida norma estabeleceu, em seu artigo 3º,
in verbis:

Art. 3º.
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

O dispositivo da Constituição Federal mencionado estabelece o que se segue:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

III – cobrar tributos: (...)

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c)
antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou
, observado o disposto na alínea b;

Verifica-se, portanto, que a própria Lei Complementar previu que a sua produção de efeitos deve observar, apenas, o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme art. 150, III, “c”, da Constituição Federal.

Corroborando com tal entendimento, o recente julgamento da ADI nº 7.066, pelo E. Supremo Tribunal Federal,
“reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art.
3
º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

Nesse sentido, cito jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO DE 2022. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/22. OBSERVÂNCIA AO "PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL". IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de Lei Complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093). 2.
Ao julgar as ações diretas de inconstitucionalidade números 7066, 7070 e 7078, o Excelso Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando o princípio da anterioridade anual, na medida em que aquela Lei Complementar Federal nº. 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

(TJES; AC 5004719-97.2022.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Publ. 06/03/2024)
(grifei)

______________

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No caso do ICMS-DIFAL, após grande discussão doutrinária e jurisprudencial, e mesmo após a fixação do Tema 1093 que definiu pela necessidade de Lei Complementar para regulamentar sua instituição e cobrança,
o Supremo Tribunal Federal julgou as ADIs n. 7066, 7070 e 7078, fixando a tese de que o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 é válido na parte em que prevê que a cobrança do Difal/ICMS pelos Estados só pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da data da sua publicação
. 2. Sentença reformada parcialmente para determinar a observância da anterioridade nonagesimal, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota no restante do ano de 2022.3. Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJES; AC 0004466-34.2021.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Publ. 01/03/2024)
(grifei)

Sob tal perspectiva, há para a parte impetrante o direito a não se ver sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 04/2018 a 05/04/2022 – data em que a Lei Complementar Estadual nº 190/2022 passa a possuir eficácia –, conforme o julgamento das ADI’s 7.066, 7.070 e 7.078 pelo STF.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para, reformando a sentença, conceder parcialmente a segurança pleiteada, para permitir a cobrança do DIFAL/ICMS pelo ente estadual tão somente aos fatos ocorridos a partir do ano 2022, devendo ser observada a anterioridade nonagesimal.

Em razão da alteração do julgamento, e considerando a sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento das custas processuais, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, devendo ser observada a isenção atribuída ao ente estadual, consoante o art. 20, V, da Lei Estadual nº 9.974/2013, a qual não o dispensa do dever de ressarcir, na mesma proporção, as custas inicias recolhidas pela empresa autora.

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

PEDIDO DE VISTA

Após analisar com detença a matéria, tenho por bem acompanhar o voto de relatoria.

É como voto.