Tribunal: TJES
Processo: 5013791-49.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exame de Saúde e/ou Aptidão Física
Data de julgamento: 2024-08-09

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. PREENCHIDOS. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA. DÚVIDA RAZOÁVEL. RISCO DE DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. RESERVA DE VAGA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1.
Em se tratando de questões afetas às fases de concursos públicos e os critérios de avaliação das bancas organizadoras, a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se manifestado, reiteradamente, no sentido de considerar que a apreciação pelo Poder Judiciário em hipóteses tais é excepcionalíssima, resguardada aos casos de vício flagrante e de teratologias.

2.
Hipótese em que é possível identificar a existência de dúvida razoável sobre o enquadramento da deficiência do recorrido, a qual apenas poderá ser esclarecida mediante a realização de perícia técnica no bojo da instrução processual da ação de origem.

3.
Ademais, a jurisprudência hodierna reconhece que inexiste direito à nomeação e posse no cargo público ao candidato
sub judice
, subsistindo tão somente a reserva de vaga, até o trânsito em julgado da decisão que determina a sua continuidade no certame.

4
.
Recurso conhecido e desprovido. Decisão mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013791-49.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: FABIO LOURENCO MACHADO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. PREENCHIDOS. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA. DÚVIDA RAZOÁVEL. RISCO DE DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. RESERVA DE VAGA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1.
Em se tratando de questões afetas às fases de concursos públicos e os critérios de avaliação das bancas organizadoras, a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se manifestado, reiteradamente, no sentido de considerar que a apreciação pelo Poder Judiciário em hipóteses tais é excepcionalíssima, resguardada aos casos de vício flagrante e de teratologias.

2.
Hipótese em que é possível identificar a existência de dúvida razoável sobre o enquadramento da deficiência do recorrido, a qual apenas poderá ser esclarecida mediante a realização de perícia técnica no bojo da instrução processual da ação de origem.

3.
Ademais, a jurisprudência hodierna reconhece que inexiste direito à nomeação e posse no cargo público ao candidato
sub judice
, subsistindo tão somente a reserva de vaga, até o trânsito em julgado da decisão que determina a sua continuidade no certame.

4
.
Recurso conhecido e desprovido. Decisão mantida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5013791-49.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: FABIO LOURENCO MACHADO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. decisão, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha, que, nos autos da
“
ação anulatória de ato administrativo
”

ajuizada por
FABIO LOURENCO MACHADO

em face do recorrente e do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS (CEBRASPE), deferiu o pedido de tutela de urgência e determinou que os requeridos reintegrem o autor no concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reservas em cargo de nível superior do quadro de pessoal do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, regido pelo Edital 01/2023, como candidato concorrente na qualidade de pessoa com deficiência.

Nas razões sediadas às fls. 04/07, o agravante sustenta
(i)

“
a análise realizada pela equipe multiprofissional está em plena consonância com as regras estabelecidas em edital e na legislação vigente”
; e
(ii)
não é permitida a intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo.

Contrarrazões, no id 7270040, pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça Cível, no parecer de id 8117341, averbou a desnecessidade de intervir no feito.

Antes, porém, de apreciar o mérito propriamente dito, importa deixar claro que trata-se, na origem, de
“ação de obrigação de fazer”

ajuizada por
FÁBIO LOURENÇO MACHADO
em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
ora recorrente,

e do
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE,
na qual aduz que se inscreveu no Concurso Público regido pelo Edital nº 01/2023 para o provimento de vagas e formação de cadastro de reservas em cargos de nível superior do quadro de pessoal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, concorrendo às vagas reservadas para deficiente no cargo de Analista Judiciário – Apoio Especializado com especialidade em Direito.

Segue narrando que
“teve a sua condição de pessoa com deficiência física descaracterizada ilegalmente nesta etapa de avaliação biopsicossocial, de forma que seu nome não consta nos aprovados, conforme edital (DOC 17)
”.

Diante de tais fatos, requer, em sede de tutela de urgência, que seja suspenso
“(...
)
o ato administrativo que eliminou a parte autora na avaliação multiprofissional (verificação da deficiência), descaracterizando sua condição legal de pessoa com deficiência e DETERMINAR que os requeridos adotem todas as providências necessárias para a devida reintegração da parte autora, na condição de
subjudice
, na lista de aprovados com deficiência, viabilizando seu consequente prosseguimento para as etapas finais do concurso público; DETERMINAR que seja assegurada a reserva de vaga do autor no Cargo de Analista Judiciário Especialidade Direito (Cargo 22), em caso de provimento do cargo até sua posição na ordem de classificação da lista especial - mantendo-se os efeitos acautelatórios da reserva de vaga até ulterior decisão de mérito”.

Ao receber a inicial, o MM. Juiz
a quo
deferiu o pedido liminar, decisão contra a qual se interpôs o presente recurso, o que passo a analisar o seu mérito.

Pois bem. De início, calha acentuar que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

É esse o entendimento dominante nesta Corte de Justiça, veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)
(grifei)

_________________________

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)
(grifei)

Nesse sentido, deve ser realizada a oportuna ressalva de que o limite imposto a este órgão
ad quem
deve ser o mesmo observado pelo Magistrado
a quo
, qual seja, a (in)existência dos requisitos indispensáveis à concessão da tutela provisória de urgência, sem incursionar, para além do estritamente necessário, no conteúdo meritório do processo.

Firmada tal premissa, sabe-se que a concessão de pedido liminar deve ser revestida de prova inequívoca – de modo a permitir ao juiz constatar a verossimilhança das alegações autorais – e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Significa dizer que na apreciação do pleito antecipatório faz-se juízo de probabilidade das alegações autorais, já que a cognição exercida pelo magistrado nesta fase do processo é sumária. A cognição exauriente, por sua vez, é deixada para a fase decisória, exercendo-se, então, o juízo de certeza.

Registra-se, oportunamente, que, como se sabe, tendo em vista a amplitude da garantia do acesso à justiça consagrada na Constituição Federal (art. 5º, XXXV), é perfeitamente possível sujeitar os atos da Administração Pública ao controle jurisdicional.

Afinal, é corolário da ideia de Estado de Direito a submissão de toda e qualquer forma de manifestação do poder ao primado da legalidade, que, por sua vez, só se pode fazer efetivo mediante o controle desses atos pelo Poder Judiciário, fiador da lei e da ordem constitucional.

Por outro lado, também é sabido que, como decorrência do princípio da separação dos poderes (CF/88, art. 2º), o controle judicial dos atos da Administração Pública deve-se limitar à análise de sua consonância aos preceitos legais e constitucionais,
sendo vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se no chamado mérito administrativo
.

É fato que, ultimamente, a própria noção de mérito administrativo vem sendo revista, a partir, especialmente, da incorporação da ideia de que princípios como os da moralidade, proporcionalidade, razoabilidade, eficiência, etc., são requisitos de legalidade do ato administrativo, o que reduz acentuadamente o âmbito de atuação verdadeiramente discricionária do administrador.

Ainda assim, todavia, deve ser preservado um núcleo mínimo de discricionariedade na atuação administrativa, dentro do qual o administrador é livre para, em nome do interesse público, fazer escolhas a partir de critérios de conveniência e oportunidade.

Nesse contexto, em se tratando de questões afetas às fases de concursos públicos e os critérios de avaliação das bancas organizadoras, a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se manifestado, reiteradamente, no sentido de considerar que a apreciação pelo Poder Judiciário em hipóteses tais é excepcionalíssima, resguardada aos casos de vício flagrante e de teratologias.

Dito isso, no caso vertente, depreende-se da análise da documentação acostada ao presente instrumento, que o ora recorrido foi eliminado da lista de candidatos com deficiência por ter a banca examinadora afirmado que as deformidades e condições nosológicas apresentadas pelo agravado não produzem dificuldades para o desempenho de funções.

Ocorre que ao compulsar detidamente os documentos que acompanham a petição inicial, é possível identificar a existência de
dúvida razoável sobre o enquadramento da deficiência do
recorrido,
a qual apenas poderá ser esclarecida mediante a realização de perícia técnica no bojo da instrução processual da ação de origem.

Para fins elucidativos, tomo emprestadas as palavras do E. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, quem atuou como Relator do recurso de agravo de instrumento de nº 5012648-25.2023.8.08.0000, interposto em face da mesma decisão ora objurgada, pela banca examinadora:

“Contudo, com a finalidade de comprovar a sua condição de deficiente, o agravado juntou aos autos os seguintes documentos particulares que concluíram pela existência de limitação física definitiva. Senão vejamos:

O primeiro parecer técnico, acostado no ID nº 6764075, confeccionado pela Dra. Lailah Vasconcelos de Oliveira Vilela (CRM-36374-MG), afirma que o recorrido apresenta: “[...] impedimento físico permanente, caracterizado por Necrose Avascular do Quadril bilateral, com artroplastia total também bilateral, códigos da CID 10 M16 e M87, diagnosticado por Ortopedista, Dr. Edmar Simões, CRM 5731ES [...]”.

O segundo laudo médico, juntado no ID nº 6764076, elaborado pelo Dr. Edmar Simões da S. Junior (CRM-ES 5731), aduz que o agravado: “Apresenta limitações físicas definitivas como abaixar, evitar amplitudes amplas de movimento ou atividades de esforço físico extremo. Considerado PCD”.

Por fim, o terceiro laudo, assinado pela Dra. Rizza L. Santos (CRM-ES 8211) e acostado no ID nº 6764077, afirma que o candidato possui: “[...] Limitação física definitiva de realizar atividades que exijam agachamento, grandes amplitudes de movimentos com membros inferiores e esforço físico extremo”.”.

O laudo médico emitido pela Dr
a
. Rizza L. Santos (CRM-ES 8211), afirma que o candidato possui: “(...) Limitação física definitiva de realizar atividades que exijam agachamento, grandes amplitudes de movimentos com membros inferiores e esforço físico extremo” (id 31580610, dos autos de origem).

(...)

Ressalto, ainda, que o recorrido, em oportunidade pretérita, já teria sido reconhecido como pessoa com deficiência física pela banca FGV no concurso público do Banestes Seguros, conforme documento juntado no ID nº 6764078.

Além dessas provas, o recorrido juntou aos autos a sua CNH, na qual restou demonstrado anotação de restrições de condutor PcD e laudo médico oficial do DETRAN-ES, além da cópia da credencial de estacionamento especial, comprovando as limitações funcionais na condição de condutor com deficiência, atendendo aos critérios estabelecidos pela Resolução nº 927/2022 do CONTRAN para fins de restrições.

(...)

Contudo, ao menos neste momento, observo que, a despeito dos argumentos trazidos pelo recorrente, prima facie, em razão dos motivos apresentados neste voto, entendo, de bom alvitre, proteger o candidato, ora recorrido, permitindo a continuidade dele no certame, a fim de que, caso seja vencedor, não sofra o prejuízo da sua exclusão.”

Desse modo, assim como no julgamento do mencionada agravo de instrumento por esta Eg. Quarta Câmara, entendo que restam demonstradas as verossimilhanças das alegações autorais aptas a autorizarem o deferimento da tutela antecipatória na origem, na medida em que indicam, de forma subsistente, a ocorrência de ilegalidade do ato administrativo que retirou o recorrido das vagas destinadas aos portadores de necessidades especiais.

Somado a isso, é evidente o
periculum in mora,
uma vez que a desclassificação do agravado importará na sua impossibilidade de participar das demais etapas do certame, bem como de ser nomeado em cargo público, na hipótese da sentença que vier a ser proferida no processo originário for pela procedência do pedido autoral.

Registro, por derradeiro, que a jurisprudência hodierna reconhece que inexiste direito à nomeação e posse no cargo público ao candidato
sub judice
, subsistindo tão somente a reserva de vaga, até o trânsito em julgado da decisão que determina a sua continuidade no certame.

A título exemplificativo, transcrevo julgados do c. STJ e deste Eg. Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 2017. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA.
CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO NO EXAME ANTROPOMÉTRICO. RESERVA DE VAGA
. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME. SÚMULA Nº 7/STJ. DECISÃO QUE DEFERE PARCIALMENTE A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA DETERMINAR A RESERVA DE VAGA EM FAVOR DO AUTOR, PARA POSTERIOR POSSE, SE FOR O CASO. CABIMENTO. (...) 4
. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado
. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(STJ; REsp 1.692.322; Proc. 2017/0176949-8; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 10/10/2017; DJE 19/12/2017; Pág. 2662)
(grifei)

______________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO DE ATO DE ELIMINAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO APÓS APROVAÇÃO E NOMEAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DIPLOMA DE BACHAREL E CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DE CURSO DE FORMAÇÃO PEDAGÓGICA PARA DOCENTES. PROVA DE FORMAÇÃO ACADÊMICA EXIGIDA PARA A POSSE NO CARGO DE PROFESSOR. RECUSA ADMINISTRATIVA DA DOCUMENTAÇÃO POR JUSTIFICATIVA INIDÔNEA. MEDIDA LIMINAR DEVIDA. RESERVA DE VAGA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 4)
A aprovação em concurso público em caráter
sub judice
enseja o direito à reserva da respectiva vaga, ao passo que a nomeação é condicionada ao trânsito em julgado da decisão judicial que lhe assegurou a permanência no certame.
(TJES, Apelação/Reexame Necessário, 24120164587, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/05/2015, Data da Publicação no Diário: 02/06/2015). (...)
(TJES; AI 0009514-42.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 28/01/2020; DJES 06/01/2020)
(grifei)

______________________

(...) I.
A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é firme na compreensão de que o candidato
sub judice
aprovado e classificado em Concurso Público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame
. II. II. De acordo com as disposições do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época da prolação da Sentença recorrida, a tutela antecipada poderia ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, consoante o enunciado do § 4º, do artigo 273, do referido Diploma Legal. Atualmente, a prescrição encontra-se disposta no artigo 296, do Código de Processo Civil de 2015, verbis: A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Portanto, sendo possível a revogação ou modificação da tutela provisória concedida, a qualquer tempo, antes do trânsito em julgado do respectivo
decisum
, afastou-se a pretensão de imediata nomeação e posse de candidato no cargo público pretendido, enquanto ainda pendente a discussão sobre a matéria controvertida, a teor da orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. II. III. Recurso de Apelação Cível conhecido e improvido.
(TJES; APL-RN 0008631-76.2011.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 21/11/2017; DJES 29/11/2017)

Diante do exposto,
CONH
EÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
N
EG
A
R
-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão objurgada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Por haver presidido a Comissão constituída pelo TJES para coordenar a realização do concurso público de seleção de novos servidores para o PJES, aberto com o Edital 01/2023, manifesto meu impedimento de participar do presente julgamento.

Com o relator

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para negar provimento ao recurso.