Tribunal: TJES
Processo: 5011779-62.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação; Liminar
Data de julgamento: 2024-06-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO. CONCORRÊNCIA CONCOMITANTE VADA PCD E NEGRO. ELIMINAÇÃO. NÃO COMPARECIMENTO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. MANTIDA PARTICIPAÇÃO NAS DEMAIS VAGAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A eliminação de candidato ante ao não comparecimento em procedimento de heteroidentificação (para fins de comprovação da condição de cotista para vaga reservada para negros) deve se restringir ao referido grupo específico, ou seja, não havendo motivos para interpretação no sentido da extirpação do certame como um todo, cabendo à instituição verificar se ele teve nota suficiente para ser aprovado nas demais vagas ofertadas, inclusive, no tocante a dos portadores de deficiência. 2. Se apresenta salutar a manutenção da decisão liminar, sobretudo porque não se poder perder de vista, ademais, ser a presente via recursal, conforme jurisprudência uníssona dos Tribunais Estaduais, “inadequada ao necessário aprofundamento no acervo probatório, tendo em vista que o agravo de instrumento não comporta apreciação pormenorizada das provas, pois implicaria antecipar o julgamento da ação principal e suprimir a instância julgadora”. (TJDF; AI nº 07222.60-92.2022.8.07.0000, Rel. Des. FÁBIO EDUARDO MARQUES, Quinta Turma Cível, DJ 23.2.2023). 3. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011779-62.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE

AGRAVADO: JOHNNY SANTOS MIRANDA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO. CONCORRÊNCIA CONCOMITANTE VADA PCD E NEGRO. ELIMINAÇÃO. NÃO COMPARECIMENTO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. MANTIDA PARTICIPAÇÃO NAS DEMAIS VAGAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A eliminação de candidato ante ao não comparecimento em procedimento de heteroidentificação (para fins de comprovação da condição de cotista para vaga reservada para negros) deve se restringir ao referido grupo específico, ou seja, não havendo motivos para interpretação no sentido da extirpação do certame como um todo, cabendo à instituição verificar se ele teve nota suficiente para ser aprovado nas demais vagas ofertadas, inclusive, no tocante a dos portadores de deficiência. 2. Se apresenta salutar a manutenção da decisão liminar, sobretudo porque não se poder perder de vista, ademais, ser a presente via recursal, conforme jurisprudência uníssona dos Tribunais Estaduais, “inadequada ao necessário aprofundamento no acervo probatório, tendo em vista que o agravo de instrumento não comporta apreciação pormenorizada das provas, pois implicaria antecipar o julgamento da ação principal e suprimir a instância julgadora”. (TJDF; AI nº 07222.60-92.2022.8.07.0000, Rel. Des. FÁBIO EDUARDO MARQUES, Quinta Turma Cível, DJ 23.2.2023). 3. Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme já relatado,
Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
CEBRASPE - CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS
contra decisão (ID 29692128 - dos autos originais) proferida pelo Juiz da 3ª Vara Cível de Vila Velha que, na ação ajuizada por
JOHNNY SANTOS MIRANDA
, deferiu o pedido liminar para determinar que seja garantido o direito de permanecer no certame na condição de PCD, concorrendo às demais fases do concurso na ordem de classificação referente a sua pontuação, até ulterior deliberação deste juízo.

Em suas razões recursais (ID 6212919), o agravante esclarece ter o candidato se classificado na prova objetiva na 347ª posição na lista de ampla concorrência, na 84ª posição na lista de candidatos autodeclarados negros e na 5ª posição entre os candidatos com deficiência.

Assenta que, aprovado nas provas objetivas, o agravado foi convocado, por meio do Edital nº 6 – PETROBRAS/PSP RH 2023.1, de 24 de maio de 2023, para o procedimento de heteroidentificação dos candidatos negros e para a avaliação da equipe multiprofissional de candidatos com a inscrição deferida para concorrer como pessoa com deficiência.

Afirma ter sido a convocação para a avaliação da equipe multiprofissional realizada no período da manhã e para o procedimento de heteroidentificação no período da tarde.

Argumenta que tendo comparecido à avaliação biopsicossocial, o agravado foi considerado
inapto provisoriamente para concorrer às vagas reservadas aos candidatos com deficiência, uma vez que foi constatado pela equipe multiprofissional que as deformidades e as condições nosológicas apresentadas pelo candidato não produziriam dificuldade para o desempenho de funções, portanto, não teriam o condão de qualificá-lo como pessoa com deficiência à luz da legislação vigente
.

Alega que no tocante ao procedimento de heteroidentificação, como confessa, o agravado restou ausente.

Enaltece que, diante de tal quadro, o agravado ajuizou a ação nº 5021874-46.2023.8.08.0035 aduzindo, em suma, que o
subitem 3.2.6.7 não lhe seria aplicável, de forma que sua eliminação do certame, especialmente em relação às vagas reservadas para PCD, não se encontraria motivada
, sendo ilegal, obtendo, ato contínuo, liminar perante o juízo de primeiro grau.

Assenta, por tal razão, pela necessidade de reforma da decisão
(i)
por ser o edital a lei dos concursos, se apresenta
legal a previsão de eliminação de candidato que não comparecesse ao procedimento de heteroidentificação
;
(ii)
por ter o edital observado devidamente a Lei nº 12.990/2014 e a portaria normativa nº4/2018;
(iii)
pela
impossibilidade do Poder Judiciário intervir junto ao mérito administrativo
e, por fim,
(iv)
por ser notório que o certame em comento está pautado pela legalidade e pela isonomia entre os candidatos, estando o agravado a buscar o Judiciário para conseguir que as regras editalícias, aplicadas a todos os candidatos, sejam afastadas, de modo a permitir o seu prosseguimento no concurso, mesmo estando inapto no procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros.

Postula, ao final, que seja o presente agravo de instrumento conhecido e provido para suspender/reformar a decisão recorrida, para que se reconheça que a pretensão do agravado fere as regras editalícias previamente estabelecidas, devendo sua eliminação do certame ser mantida.

Ausente o pedido liminar (ID 6243369), determinei o cumprimento do inciso II, do art. 1.019, do CPC.

Contrarrazões (ID 6618713), pelo desprovimento do recurso.

Parecer ministerial (ID 7720415), opinando pela não provimento do recurso.

Pois bem.

De plano, destaco que a irresignação constante do presente agravo se restringe à viabilidade, ou não, da permanência do recorrido no certame (Edital nº 1 – PETROBRAS/PSP RH 2023.1, de 09 de fevereiro de 2023).

A decisão impugnada, ao examinar a questão, determinou que fosse garantido ao agravado o
direito de permanecer no certame na condição de PCD
, concorrendo às demais fases do concurso na ordem de classificação referente a sua pontuação,
até ulterior deliberação deste juízo
, assentando que:

Em detida análise dos autos, constata-se que o autor,
candidato ao cargo de Operador de Lastro
, inscrito para as vagas destinadas às pessoas com
deficiência- PCD
, foi
aprovado em 5º lugar para vagas do PCD e em 85º lugar para vagas reservadas para negros.

Aduz que, após a divulgação do resultado da prova objetiva e convocação, foi realizada avaliação multiprofissional em 04/06/23 para emissão pela banca do parecer conclusivo sobre o enquadramento ou não da deficiência. Ocorre que,
foi designada para a mesma data o procedimento de heteroidentificação, o qual o autor não compareceu
.

Afirma que foi
eliminado no certame sob a alegação de não comparecimento a heteroidentificação
,
mesmo tendo sido aprovado para a vaga de PCD
.

Embora prevaleça a presunção de legalidade, legitimidade e veracidade dos atos da administração pública, não se pode retirar o direito subjetivo do autor pode fazer prova em contrário, baseado no princípio do contraditório e ampla defesa, corroborados com o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, incisos XXXV e LV da CF).

Para mais,
tal questão restará resolvida com a instrução processual, concluindo pela capacidade ou não do autor para exercer o cargo público em referência
.

Neste sentido, revela-se
desproporcional a eliminação do demandante nesta fase do certame, sem lhe oportunizar o direito de se contrapor à prova realizada na seara administrativa
.

Assim sendo, d
eve o autor continuar no concurso, sendo reservada a sua vaga e nomeação
. Já a posse e exercício do cargo são questões atinentes ao mérito da causa a serem analisadas no momento oportuno da marcha processual, quando do julgamento do mérito.

Neste contexto, com o certame em curso, o indeferimento da tutela de urgência pretendida pelo autor, repercutiria em dano de caráter irreversível [...].

Neste ponto, havendo perigo de dano, risco ao resultado útil do processo e tendo sido fornecido prova apta a demonstrar a probabilidade de seu direito, é justa a pretensão do autor de discutir em juízo a possibilidade de sua nomeação.

Diante do exposto, defiro a tutela de urgência pretendida, eis que não existe o perigo de irreversibilidade da presente Decisão (art.300, §3º do NCPC) para, de conseqüência, determinar à parte requerida que seja garantido o direito do autor de permanecer no certame na condição de PCD, concorrendo às demais fases do concurso na ordem de classificação referente a sua pontuação, até ulterior deliberação deste juízo.

Infere-se, portanto, que o cerne da irresignação perpassa pela validade, ou não, da eliminação do agravado do certame ante ao suposto não comparecimento deste a banca de heteroidentificação,
mesmo tendo sido eventualmente aprovado para a vaga de PCD
.

Sobre essa matéria, desde logo, enfatizo ter o Tribunal Regional Federal da 5ª Região
decidido
, em caso análogo ao ora posto, que a
eliminação de candidato
ante ao
não comparecimento em procedimento de heteroidentificação
(para fins de comprovação da condição de cotista para
vaga reservada para negros
) deve
se restringir ao referido grupo específico
, ou seja,
não havendo motivos para interpretação no sentido da extirpação do certame como um todo
, cabendo à instituição verificar se ele teve nota suficiente para ser aprovado nas demais vagas ofertadas, inclusive, no tocante a dos portadores de deficiência.

Cito, por oportuno, a ementa do julgamento em alusão:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
NÃO COMPARECIMENTO PARA COMPROVAR CONDIÇÃO DE COTISTA (CONDIÇÃO DE NEGRO). MANTIDA A PARTICIPAÇÃO NA AMPLA CONCORRÊNCIA E NA DE CANDIDATO PORTADOR DE NECESSIDADE ESPECIAL
. 1. O impetrante se inscreveu em concurso para analista judiciário do TRT7, na
condição de negro e de deficiente físico
.
Foi excluído do concurso por não ter comparecido à comissão avaliadora para a realização do procedimento de verificação da cor
, em observância à previsão do subitem 6.2.7, b do Edital nº. 1, que estabelece que será eliminado do concurso o candidato que não se submeter ao procedimento de avaliação. 2. Ocorre que a Lei nº 12.990/2014, que reserva aos negros 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, no art. 2º, parágrafo único, prevê que o candidato será eliminado do concurso na hipótese de prestar declaração falsa.
O edital, portanto, extrapolou os limites da lei, criando hipótese de exclusão do certame ali não previsto. 3. A interpretação das normas deve alcançar sua finalidade
.
Não faz sentido se emprestar outra interpretação à previsão de eliminação, senão aquela que leve à eliminação do grupo que concorre às vagas específicas, no caso
, as reservadas aos pardos. 4. De fato,
se o candidato não comprovar os requisitos para figurar naquele grupo especial, dele, deste grupo seleto,
será eliminado, não do certame como um todo, cabendo à instituição de ensino verificar se ele teve nota suficiente para ser aprovado nas vagas destinadas aos não cotistas
. 5.
No caso em apreço, portanto, o impetrante faz jus a concorrer às vagas da ampla concorrência e às dos portadores de deficiência
. 6. Remessa oficial improvida. (
TRF-5
- RMS nº 0801983-42.2018.4.05.8100, Rel. Des.
PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA
, Segunda Turma, DJ 25.8.2020 - destaquei).

É, aparentemente, está justamente a hipótese dos autos, tendo o recorrido, em sede contrarrazões (ID 6618713 - fls. 6/7 do pdf), elucidado que “
já estava na 5ª posição entre os candidatos com deficiência PCD
(havia 6 vagas) e na
85ª posição na lista de candidatos autodeclarados negros
(havia 15 vagas)
”, acrescentando que:

Após a divulgação do resultado da prova objetiva e convocação, o
Agravado compareceu e foi realizada avaliação multiprofissional em 04/06/2023 para emissão pela banca do parecer conclusivo sobre o enquadramento ou não da deficiência
.

Na mesma data da avaliação multiprofissional houve o procedimento de heteroidentificação,
porém o Autor não compareceu a este último, tendo em vista que sua classificação estava na posição 85° e só havia 15 vagas incluindo o cadastro de reserva e na classificação de PCD o Autor estava em 5º lugar
, ou seja, dentro das 6 vagas disponíveis.

Em 20/06/2023 houve o resultado preliminar da avaliação multiprofissional Edital 7, neste,
o Autor não foi considerado PCD, houve interposição de recurso no prazo estabelecido, e após a reanálise das documentações enviadas, sua inscrição como PCD foi deferida
e seu nome voltou a listagem dos classificados,
sendo o 3º colocado como PCD
, conforme Edital 8 (pág 2), fato omitido pelo Agravante.

No resultado do concurso Edital 9, o nome do Autor não constou na lista dos aprovados, no mesmo dia entrou em contato com a banca CEBRASPE por meio do SAC, gerou o
número de requerimento 004787/2023, onde foi informado sobre a eliminação sob alegação de não comparecimento a heteroidentificação
.

Cito, ainda, outros julgados que entendem pela inviabilidade de eliminação de candidato de certame em razão da exclusão de determinada condição de cotista:

[...]
Vê-se que de acordo com os termos editalícios, é possível o candidato deficiente concorrer, concomitantemente, às vagas reservadas a candidatos negros
, caso cumpra os requisitos, assim como ocorreu à impetrante, tendo em vista a sua inscrição como PcD negro. III -Desse modo,
embora a perícia médica tenha concluído que a impetrante não possui perda auditiva suficiente a enquadrá-la como pessoa com deficiência, o que impede a candidata de concorrer às vagas reservadas à PcD, mostra-se desprovida de razoabilidade e proporcionalidade a eliminação da candidata com desempenho suficiente para figurar dentre os candidatos classificados na condição de negro/pardo
. [...] (
TRF 1ª Região
- AMS 1071314-37.2022.4.01.3400; Quinta Turma; Rel. Des. Fed.
Antonio de Souza Prudente
; DJ 15.6.2023 - destaquei).

[...] A eliminação sumária da candidata, sem que se permita permanência na lista de ampla concorrência, é medida que desatende à razoabilidade. 5.
Ainda que se conclua que o candidato não preenche os requisitos para concorrer às vagas destinadas a pretos/pardos, não se mostra razoável impedir que concorra a uma vaga por meio do sistema universal, ainda mais quando não assegurados o contraditório e ampla defesa
[...] Negado provimento à apelação e à remessa necessária. (
TRF 1ª Região
- AMS nº 10143718420194013600, Rel. Des. Fed.
JOÃO BATISTA MOREIRA
, Sexta Turma, DJ 6.4.2021 - destaquei).

Tem-se, assim, que neste momento perfunctório do feito, se apresenta salutar a manutenção da decisão liminar, sobretudo porque não se poder perder de vista, ademais, ser a presente via recursal, conforme jurisprudência uníssona dos Tribunais Estaduais, “
inadequada ao necessário aprofundamento no acervo probatório, tendo em vista que o agravo de instrumento não comporta apreciação pormenorizada das provas, pois implicaria antecipar o julgamento da ação principal e suprimir a instância julgadora
”. (
TJDF
; AI nº 07222.60-92.2022.8.07.0000, Rel. Des.
FÁBIO EDUARDO MARQUES
, Quinta Turma Cível, DJ 23.2.2023 - destaquei).

Dessa forma,
não vejo como me dissociar do entendimento esboçado pelo magistrado de primeiro grau
.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão proferida em primeiro grau.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 23/04/2024 às 15:57:47, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
50894323042024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para conhecer e negar provimento ao recurso.