Tribunal: TJES
Processo: 5005034-73.2023.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2024-08-16

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005034-73.2023.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: LUZIANA RIBEIRO MAI
RECORRIDO: MUNICIPIO DE LINHARES e outros
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5005034-73.2023.8.08.0030

RECORRENTE: LUZIANA RIBEIRO MAI

RECORRIDO: MUNICIPIO DE LINHARES

RELATOR: DRA. THAITA CAMPOS TREVIZAN

SENTENÇA: Dr. ANTONIO DE OLIVEIRA ROSA PEPINO

EMENTA. RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MUNICÍPIO DE LINHARES. INEXISTÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA REGULAMENTADORA. PAGAMENTO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

PROJETO DE DECISÃO (ART. 98 DA CF 1988)

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de
AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
ajuizada por
LUZIANA RIBEIRO MAI
em face do
MUNICÍPIO DE LINHARES
, na qual narra a parte autora, em breve síntese, que é servidora pública efetiva na função de assistente social, atualmente lotada no PAIF/CRAS – FMAS. Afirma que o Município de Linhares efetuava o pagamento do adicional de insalubridade até fevereiro de 2021, no entanto, sem razão, cortou de maneira unilateral o pagamento da referida rubrica. Requer, ao final, o reconhecimento do direito ao recebimento do adicional de insalubridade em grau médio (20%), bem como o pagamento retroativo ao período de fevereiro/2021 a abril/2023 e demais parcelas vincendas ao longo do processo.

Em sede de contestação (ID 7535949), o Município de Linhares sustentou a ausência de lei específica regulamentando a matéria que estabeleça as hipóteses em que o adicional de insalubridade será devido, os percentuais, os critérios objetivos aplicáveis, sua base de cálculo (salário mínimo ou vencimento do cargo), etc, fato este que afasta o direito ao recebimento aqui pretendido, enquanto não sobrevier a norma regulamentadora municipal. Requer, a improcedência do pedido inicial.

A sentença (ID 7535963) proferida pelo juízo singular resolveu a lide nos seguintes termos:

“Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial por LUZIANA RIBEIRO MAI em face do MUNICÍPIO DE LINHARES, ao tempo em que, RESOLVO O MÉRITO e JULGO EXTINTO o presente processo nos termos do art. 487, inc. I do CPC
”.

Irresignada, a autora interpôs Recurso Inominado (ID 7535965), reiterando que o adicional de insalubridade tem previsão legal no inciso XXIII, do art. 7º da Constituição Federal, bem como no Art. 55, “m”, da Lei n. 1347/90 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Linhares), sendo devido o pagamento.

O requerido apresentou contrarrazões (ID 7535970), requerendo a manutenção da sentença.

É a síntese do necessário.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo.

Concedo à recorrente os benefícios da assistência judiciária gratuita, por ser verossímil sua alegação diante dos custos discutidos no processo.

Analisando o conjunto fático probatório dos autos, entendo ser o caso de manutenção da sentença
.

O cerne da questão consiste em examinar a obrigação do município recorrido em pagar adicional de insalubridade a recorrente, ocupante do cargo de assistente social.

Pois bem.

Como se sabe,
“para os servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente (art. 39, caput e § 3º da CF), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa para que seja aplicada”

(TJES, Classe: Apelação, 038070048178, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018).

Desse modo, compreende-se que

“o pagamento do adicional de insalubridade aos agentes (...) submetidos ao vínculo jurídico administrativo depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer”
(AgInt no AREsp 920.506/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 08/11/2016).

Nesse sentido, pretende a recorrente a concessão de adicional de insalubridade com base na no Art. 55, “m”, da Lei n. 1347/90 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Linhares:

Art. 55 Os servidores públicos municipais, terão direito a:

m) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da Lei.

Ou seja, de acordo com a redação do dispositivo supra, a legislação municipal estabeleceu o direito ao adicional em norma de eficácia limitada que, naturalmente, dependia de regulamentação.

Por seu turno, o artigo 154 da referida Lei estabelece que
“o Município cumprirá as prescrições da legislação federal, no que se refere aos trabalhos insalubres, perigosos e outros, executados pelos servidores”
.

Contudo, a aludida previsão não é suficiente para amparar o direito à percepção do adicional de insalubridade antes da edição de norma específica, porquanto o art. 39, da Constituição Federal atribui
competência exclusiva
a cada ente federado para instituir o regime jurídico dos seus servidores.

Tal compreensão decorre, inclusive, da orientação do E. STF:

Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista.
Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação
. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (STF. RE 169173, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 10/05/1996, DJ 16-05-1997 PP-19965 EMENT VOL-01869-03 PP-00508) (destaquei).

Com efeito, compartilho do mesmo entendimento do sentenciante, no sentido de que diante da inexistência de legislação local que regulamente o pagamento do adicional pretendido, não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo e suprir a ausência de ato normativo específico.

O e. TJES já teve a oportunidade de manifestar-se acerca da omissão legislativa do ente municipal em disciplinar o adicional de insalubridade, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR PÚBLICO municipal. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEGISLAÇÃO LOCAL. Necessidade
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A rubrica salarial em questão (adicional de insalubridade) encontra-se prevista no inciso XXIII do artigo 7º da Constituição Federal, norma que não é autoaplicável aos servidores públicos, haja vista o disposto no §3º do seu artigo 39, exigindo-se a partir da EC nº 19/98 a regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo respectivo. 2. No Município de Linhares o adicional de insalubridade goza de menção genérica em norma de eficácia limitada (artigos 55, alínea m, e 154, da Lei nº 1347/1990), dependendo de regulamentação ulterior em que restem definidas as especificações do referido direito. Não houve ainda em seu âmbito a edição de tal regulamentação, não sendo, portanto, dado ao Poder Judiciário conceder o adicional pleiteado sob pena de ofensa aos princípios da separação de poderes (artigo 2º da CF) e da legalidade (artigo 37, caput da CF)
. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 030140121424, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/06/2020, Data da Publicação no Diário: 20/01/2021) (destaquei).

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NECESSIDADE DE LEI REGULAMENTADORA ESPECÍFICA EM CADA ENTE NORMA DE EFICÁCIA CONTIDA MUNICÍPIO DE LINHARES INEXISTÊNCIA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DE PODERES E LEGALIDADE INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1 Em que pese a referência do art. 154 da Lei Municipal n. 1.347/90 às prescrições gerais da legislação federal, não houve ainda no âmbito do Município de Linhares a regulamentação por lei específica do adicional de insalubridade, sendo as normas constitucional (art. 7º, XXIII da CF) e municipal (arts. 55, alínea m e 154) de eficácia limitada, ou seja, dependem de outra para que se possa obrigar o ente (art. 39, § 3º da CF). 2 No caso analisado, ao conceder o adicional ao servidor apelado, a sentença foi de encontro aos princípios da separação de poderes (art. 2º da CF) e da legalidade (art. 37, caput da CF), eis que o Magistrado atuou como legislador positivo
. 3 Recurso conhecido e provido para reformar a sentença e julgar o pedido improcedente, invertendo-se os ônus sucumbenciais. (TJES, Classe: Apelação, 030140006997, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/07/2019, Data da Publicação no Diário: 22/07/2019) (destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL PROCESSUAL CIVIL
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE MUNICÍPIO DE LINHARES AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA IMPOSSIBILIDADE CLT INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO
RECURSO PROVIDO.
1 Há previsão do adicional de insalubridade no inciso XXIII do art. 7º da Carta Magna. Contudo, por força do disposto no § 3º do art. 39 da CF, a norma não é auto aplicável aos servidores públicos, sendo necessária, a partir da EC nº 19/98, a regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo em que inserido o fato sob análise. 2 - Embora o Estatuto dos Servidores Municipais traga a previsão, trata-se de norma de eficácia limitada, dependente de uma legislação posterior regulamentadora para lhe conferir eficácia, em que serão definidas quais são as atividades insalubres e perigosas desenvolvidas pelos servidores do Município de Linhares, bem como quais os percentuais a serem pagos, para que tenham direito a percepção dos referidos adicionais. 3 Tampouco pode-se considerar que a regulamentação exigida constitucionalmente possa ser suprida pelo art. 154 do mesmo Estatuto, porquanto a citada norma apenas prevê que O Município cumprirá as prescrições da Legislação Federal, no que se refere aos trabalhos insalubres, perigosos e outros executados pelos servidores, sem identificação das atividades e percentuais de sua concessão de forma expressa. 4 - Ainda que haja previsão na Consolidação das Leis do Trabalho do mencionado adicional, descabe ao Poder Judiciário estender o benefício ao apelado sob o fundamento de isonomia, por ocasionar verdadeiro ferimento à independência dos Poderes e por vedação expressa da Súmula nº 339 do STF, in verbis: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia
. 5 - Além disso, o disposto no art. 7º, XXIII da Constituição Federal aplica-se aos trabalhadores da iniciativa privada, não sendo obrigatória para os servidores públicos, uma vez que o art. 39, § 3º, da CF/88 não faz remissão ao inciso XXIII do art. 7º da CF/88 6 - Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação, 030140055234, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/07/2019, Data da Publicação no Diário: 10/07/2019) (destaquei).

Outrossim, como bem observado pelo sentenciante, o Superior Tribunal de Justiça possui sedimentada jurisprudência no sentido de ser inviável o pagamento do adicional em período anterior à confecção do laudo, já que não há como se presumir que a atividade era realizada de forma insalubre. Vejamos:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO.
RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ
. INCIDENTE PROVIDO.1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial.2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento."3. A questão aqui trazida não é nova.
Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016
.4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação.5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial. (PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 18/04/2018) (destaquei).

Com tais considerações, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.”.

DISPOSITIVO

Em face do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto pela parte autora e
NEGO-LHE PROVIMENTO
. Condeno a recorrente ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, na ausência de verba condenatória, nos moldes do art. 55 da Lei 9.099/95, suspendendo, contudo, a exigibilidade em razão do deferimento da justiça gratuita.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

Vitória, 17de maio de 2024.

SUELLEN FARDIN GRIPP

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)