Tribunal: TJES
Processo: 5012874-71.2022.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Telefonia; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-02-02

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012874-71.2022.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: CARLA ZUCOLOTO e outros (2)
RECORRIDO: TELEFONICA BRASIL S.A. e outros (2)
RELATOR(A):
LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
50
12874-71
.2022.8.08.00
30

RECTE
S
.:
CARLA ZUCOLOTO e outros

RECDO
S
.:
TELEFONICA BRASIL S.A. e outros

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR.
PORTABILIDADE FRAUDULENTA
.
INVASÃO DE CONTA EM REDE SOCIAL.
FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR. DANOS MATERIAIS E MORAIS CONFIGURADOS
E ARBITRADOS EM PATAMAR ADEQUADO
. RECURSO
S
IMPROVIDO
S
.

Tese da parte autora

A

autora
alega, em síntese, que é cliente da
operadora de telefonia e que foi surpreendida com a suspensão dos serviços de telefonia e impedimento de recuperação de contas em suas redes sociais por aproximadamente 03 dias. Aduz que a ré realizou a portabilidade de seu número para terceiros, sem sua ciência e autorização, o que desencadeou a invasão de hackers em todas suas redes sociais, lhe causando enormes prejuízos. Aduz ser “digital influencer” e ter as redes sociais como vitrine de sua loja, sendo necessário contratar empresa para realização de resgate das contas perdidas, motivo pelo qual vem a juízo requerer
indenização por danos morais no valor de R$ 15.000,
00
e condenação do Requerido em danos materiais, no valor de R$ 8.500,00
.

Apresentou recurso inominado (ID. 6366784) pugnando pela majoração da condenação por danos morais. Contrarrazões Recursais ao ID 6366790.

Tese da ré

Apresentou Recurso Inominado (ID.
6366680
), aduzindo preliminarmente a ilegitimidade ativa da empresa
e a
ilegitimidade passiva da
telefônica. N
o mérito,
pugna pela reforma da sentença objurgada para julgar improcedentes os pedidos autorais. Subsidiariamente, requer a redução do quantum fixado a título de danos morais. Contrarrazões recursais ao ID. 6366791.

Sentença

A sentença proferida pelo juízo singular (ID
6366678
) dispôs que:
“
Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTE
, em parte, o pedido, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, resolvendo o processo, com resolução de mérito, para:
a) CONDENAR
o requerido a indenizar os danos materiais no importe de R$ 8.500,00 (Oito mil e quinhentos reais)
com juros da citação e correção a partir do efetivo prejuízo (desembolso);
b) CONDENAR
o requerido a indenizar os danos morais causados à autora no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com juros moratórios a partir da citação e correção monetária a partir do arbitramento (Súmula 362/STJ)
”
.

Voto

Conheço dos Recursos Inominados interpostos, eis que preenchem seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual os recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995.

Ainda em sede preliminar, a recorrente alegou a ilegitimidade ativa de CARLA ZUCOLOTO COSMÉTICOS E PERFUMARIA LTDA. Tal preliminar não deve prosperar, a espelho do que indicou a sentença recorrida, visto que restou devidamente comprovado que, apesar de ser pessoa jurídica, a parte utiliza o serviço de telefonia como destinatário final, tendo sido ativamente prejudicada pela falha na prestação dos serviços da ré, sofrendo prejuízos diante do golpe sofrido.

Diante do exposto, no caso em análise, o autor equipara-se a consumidor, conforme conceito previsto no art. 2º do CDC, sendo também vítima do evento (art. 17, CDC). Por este motivo, REJEITO a preliminar arguida.

Ainda em sede preliminar, a recorrente alegou sua ilegitimidade passiva. Tal preliminar não deve prosperar, a espelho do que indicou a sentença recorrida, visto que a empresa é integrante da cadeia de consumo (art. 3º, CDC) e, sendo fornecedor do serviço, responde pelos danos oriundos de falhas na sua prestação. No caso em análise, a autora imputa à ré a responsabilidade pela portabilidade não autorizada da sua linha telefônica, e não dos atos praticados nas redes sociais. Por este motivo, REJEITO a preliminar arguida.

De início, saliento que o caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre recorrente e recorrida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e/ou serviços.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25).

Isto posto, a partir da leitura minuciosa dos autos, coaduno com o entendimento do
juízo
de piso.

Isto porque, e
mbora o recorrente sustente em seu recurso que não houve a prática de qualquer ato ilícito em seus atos praticados, sua responsabilidade não pode ser eximida, tendo em vista que cumpria ao recorrente cercar-se de mecanismos capazes de dar segurança
aos serviços prestados
. Verifico que restou caracterizada a falha na prestação do serviço
diante da portabilidade de número não autorizada pela consumidora, fragilizando seus dados pessoais e possibilitando que terceiros, sem a sua participação, tivessem acesso as suas redes sociais,
não sendo possível alegar culpa exclusiva de terceiro, tampouco da vítima.

É evidente que resta configurada a falha na prestação dos serviços da recorrente, na medida em que competia ao réu detectar a atividade suspeita e, com isso, impedir a portabilidade do número e efetuar imediata verificação de segurança, com a confirmação da identidade da autora. A autora demonstra ainda apresenta nestes autos diversos protocolos junto à requerida para tratar sobre a portabilidade (ID. 6366644), inclusive registrando um BO ao ID. 6366639.

É evidente que houve negligência da ré quanto à segurança na portabilidade, e que a telefônica poderia ter evitado a fraude perpetrada ao identificar que o autor foi vítima de
SIM SWAP
, ou seja, que teve o seu chip clonado por golpistas, porém nada fez neste sentido.

A ré, por sua vez, nada apresentou nestes autos, nem mesmo os registros dos protocolos apresentados pela autora.
Desta feita, fácil concluir que o réu não se desincumbiu do ônus probatório quanto aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, conforme o art. 373, II, do CPC. Senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXISTÊNCIA DE CONTRATO, RESTITUIÇÃO DE VALORES EM DOBRO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMOS RECLAMADOS MIGRADOS DO BANCO PANAMERICANO EM 07/02/2020 –
AUSENCIA DE JUNTADA AOS AUTOS PELA PARTE REQUERIDA DE QUALQUER COMPROVANTE DA CONTRATAÇÃO OU DA CONSTATAÇÃO DE FRAUDE – ÔNUS DA PROVA - ARTIGO 373, INCISO II DO CPC – AUSENCIA DE PROVA DE FORMALIZAÇÃO DO INSTRUMENTO CONTRATUAL
– FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS POR AUSENCIA DE COMUNICAÇÃO À AUTORA - DESCONTOS PROMOVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA INDEVIDOS – DANO MORAL - RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA - DANO MORAL - CARÁTER REPARATÓRIO DA LESÃO SOFRIDA, O ESCOPO EDUCATIVO E PUNITIVO DA INDENIZAÇÃO - PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E CAUSALIDADE - DANO MORAL ARBITRADO DE ACORDO COM OS PARÂMETROS JURISPRUDENCIAIS PARA CASOS ANÁLOGOS - IMPOSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO - MÁ-FÉ DO BANCO QUE NÃO FOI COMPROVADA - REPETIÇÃO SIMPLES - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE - RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO COM REDISTRIBUIÇÃO DAS VERBAS DE SUCUMBENCIA. (TJPR - 16ª C. Cível - 0008363-06.2020.8.16.0017 - Maringá - Rel.: DESEMBARGADOR LUIZ ANTONIO BARRY - J. 31.01.2022).

Ademais, a espelho do que indicou a sentença recorrida, “
ainda que não se entenda pelo direito de propriedade ou posse sobre a linha de telefonia móvel, há que se reconhecer um direito contratual/consumerista de identificação social e digital decorrente do uso contínuo e reiterado do mesmo número telefônico
”.

Assim, concluo no mesmo sentido da r. sentença guerreada, destacando que houve falha no serviço prestado pelo Recorrente haja vista que restou claro que a
portabilidade de número
questionada pelo autor foi executada por terceiro fraudador e, portanto, resta configurado o dever de indenizar.

Ademais, compreendo que ocorreu falha nos serviços do Requerido, na medida em que não se cercou das cautelas necessárias e pertinentes na prestação de seus serviços e o fornecedor de serviços responde, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores, pelos defeitos relativos à má prestação dos serviços ofertados.

Logo, o Recorrente tem o dever de indenizar o Recorrido pelos danos materiais e morais, nos termos dos artigos 186 c/c 927 do Código Civil c/c 14 do CDC.

Os danos materiais foram devidamente fixados em sentença, eis que correspondem ao valor gasto pela autora com a regularização das contas nas redes sociais, conforme comprovante ao ID. 6366649.

No tocante a indenização por danos morais, entendo por mantê-la nos moldes fixados pelo juízo de piso, tendo em vista estarmos diante de conduta que lesionou a parte Autora, ora Recorrida, enquanto consumidora, situação que é suficiente para gerar indenização pelos sentimentos experimentados por esta, os quais não se limitaram à esfera do mero aborrecimento, dissabor ou das intempéries do cotidiano, mas geraram danos suscetíveis de serem indenizados no campo da indenização por danos morais.

Por mais que esta tenha sido privada de atuar como influencer digital por um longo período, a referida situação fora suficientemente sopesada na fixação dos danos materiais, eis que a referida indenização não se presta a substituir eventuais lucros cessantes ilíquidos referente a alegada perda de seguidores.

Reputo razoável a quantia fixada a título de indenização por danos morais, no valor de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
, quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir o Requerido a adotar uma postura mais diligente na prestação dos seus serviços, não havendo que se falar na minoração ou majoração desse valor.

Indevida a reparação por danos morais da pessoa jurídica, neste caso, tendo em vista a ausência de comprovação de abalo da imagem desta perante terceiros.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.”

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO DOS RECURSOS interpostos pelas partes e
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo a sentença intocada, por seus próprios fundamentos. Condeno ambas as partes recorrentes ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sob o valor da condenação, na forma do art. 55 da lei n. 9.099/95.

É como voto.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)