Tribunal: TJES
Processo: 0805437-45.2005.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: "Lavagem" ou Ocultação de Bens, Direitos ou Valores Oriundos de Corrupção
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. MATÉRIA PRECLUSA. DEFESA QUE NÃO POSTULOU A PRODUÇÃO DA PROVA. VEDAÇÃO AO BENEFÍCIO DA PRÓPRIA TORPEZA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. DOSIMETRIA. ACOLHIMENTO PARCIAL DA PRETENSÃO ACUSATÓRIA PARA DAR MAIOR PESO ÀS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO.
BIS IN IDEM
NA CONSIDERAÇÃO DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME PARA O ACUSADO ANDRE NOGUEIRA. NEUTRALIZAÇÃO DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO PARA A RÉ MICHELLE. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS-BASES. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. MAJORANTE DO ART. 327, § 2º DO CP APLICÁVEL A AGENTES POLÍTICOS. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO MÁXIMA MANTIDA. PERDIMENTO DE IMÓVEL OBJETO DE SEQUESTRO, ADQUIRIDO COM PROVEITO DO CRIME. EFEITO AUTOMÁTICO DA CONDENAÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Como se sabe,

“é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia nesta fase processual. A
pesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP.
No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

2. O
procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público.
Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

3.
Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033).
Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações", pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho.

4. E
xistindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

5. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

6. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

7. A
mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

8.
Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito. N
ão se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

9. Conforme entendimento jurisprudencial
,
“não tendo havido imputação de crime eleitoral ou a ocorrência de conexão do delito comum com delito eleitoral, não se justifica a anulação da ação penal e encaminhamento do feito à Justiça Eleitoral”
. Precedentes: STF – Rcl 42894 AgR, Relator Alexandre de Moares, Primeira Turma, DJe 7/2/2020; STJ – Rcl n. 42.842/PR, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 3/5/2022. (HC n. 746.737/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 12/9/2022).

10. A
alegação de que Andre Nogueira agiu como mero ordenador de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência do acusado acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para beneficiar sua “amante”.
É evidente que o apelante não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

11. Diante das provas coligidas, a
ciência da acusada Michelle acerca do esquema criminoso em que estava envolvido o réu André Nogueira é latente e, consequentemente, também o é o conhecimento acerca da ilicitude das verbas recebidas, aplicando-se, ao caso,
a Teoria da Cegueira Deliberada (
willfull blindness
) ou da Evitação da Consciência (
counciousness avoidance
), pois a acusada tinha pleno conhecimento da elevada probabilidade de que os valores recebidos tinham origem ilícita. Neste sentido,
mutatis mutandis
:
STJ,
APn n. 940/DF, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 6/5/2020, DJe de 13/5/2020
.

12.
Conforme orientação do STJ,
"
vigora, no processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP)"
, de forma que
"a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição"
. Orienta a Corte da Cidadania, a esse respeito, que
"admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça"
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.779.531/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022).

13. I
nexiste nos autos violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio
“tempus regit actum”
, previsto no art. 2º, do CPP.

14.
Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada aos acusados, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual devem ser mantidas as condenações dos recorrentes pelo crime de peculato-desvio.

15. H
ouve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime para ambos os acusados, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. No entanto, a
pretensão Acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado merece acolhimento, pois, de acordo como o STJ,

“embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie”
(STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

16.
A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais em relação ao acusado Andre Nogueira.

17.
A fundamentação utilizada na análise dos motivos do crime é idônea e baseada em elementos concretos extraídos dos autos, observando desta forma os comandos insculpidos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como observando o dever da devida fundamentação existente no inc. IX, do art. 93 da CRFB/88.

18. O
STJ entende que
“o réu faz jus à atenuante da confissão espontânea quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.346.627/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023).

19. O
reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram
bis in idem
.

20.
A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência dos tribunais superiores.

21. De acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva

“será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”,
devendo-se adotar, no referido parâmetro,
“a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

22.
A ciência da acusada acerca do esquema criminoso e das verbas recebidas de forma ilícita já configuram o tipo penal e não podem servir para exasperar a pena-base, porque não destoam daquilo que é necessário à configuração do peculato e, quanto ao
modus operandi
do esquema fraudulento,
, a participação da acusada Michelle no crime foi de mera destinatária final das verbas desviadas, não havendo evidências de que tenha atuado de forma mais contundente em outras fases do esquema criminoso.
Por tais razões, em vista do princípio da individualização da pena e considerando a conduta atribuída à ora apelada, reputo que a culpabilidade e as circunstâncias do crime devem ser neutralizadas.

23. Conforme orienta o STJ
,
“a perda em favor da União do produto ou do proveito do crime ou, quando estes não forem encontrados ou se situarem no exterior, de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime é efeito automático da condenação, conforme o art. 91, §§ 1º e 2º, do Código Penal, prescindindo, por conseguinte, de requerimento expresso”
(AgRg na ReCoAp n. 145/DF, relator Ministro Felix Fischer, Corte Especial, julgado em 11/5/2021, DJe de 18/5/2021).

24. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0805437-45.2005.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e outros (2)

APELADO: ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e outros (4)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. MATÉRIA PRECLUSA. DEFESA QUE NÃO POSTULOU A PRODUÇÃO DA PROVA. VEDAÇÃO AO BENEFÍCIO DA PRÓPRIA TORPEZA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. DOSIMETRIA. ACOLHIMENTO PARCIAL DA PRETENSÃO ACUSATÓRIA PARA DAR MAIOR PESO ÀS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO.
BIS IN IDEM
NA CONSIDERAÇÃO DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME PARA O ACUSADO ANDRE NOGUEIRA. NEUTRALIZAÇÃO DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO PARA A RÉ MICHELLE. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS-BASES. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. MAJORANTE DO ART. 327, § 2º DO CP APLICÁVEL A AGENTES POLÍTICOS. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO MÁXIMA MANTIDA. PERDIMENTO DE IMÓVEL OBJETO DE SEQUESTRO, ADQUIRIDO COM PROVEITO DO CRIME. EFEITO AUTOMÁTICO DA CONDENAÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Como se sabe,

“é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia nesta fase processual. A
pesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP.
No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

2. O
procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público.
Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

3.
Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033).
Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações", pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho.

4. E
xistindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

5. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

6. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

7. A
mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

8.
Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito. N
ão se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

9. Conforme entendimento jurisprudencial
,
“não tendo havido imputação de crime eleitoral ou a ocorrência de conexão do delito comum com delito eleitoral, não se justifica a anulação da ação penal e encaminhamento do feito à Justiça Eleitoral”
. Precedentes: STF – Rcl 42894 AgR, Relator Alexandre de Moares, Primeira Turma, DJe 7/2/2020; STJ – Rcl n. 42.842/PR, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 3/5/2022. (HC n. 746.737/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 12/9/2022).

10. A
alegação de que Andre Nogueira agiu como mero ordenador de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência do acusado acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para beneficiar sua “amante”.
É evidente que o apelante não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

11. Diante das provas coligidas, a
ciência da acusada Michelle acerca do esquema criminoso em que estava envolvido o réu André Nogueira é latente e, consequentemente, também o é o conhecimento acerca da ilicitude das verbas recebidas, aplicando-se, ao caso,
a Teoria da Cegueira Deliberada (
willfull blindness
) ou da Evitação da Consciência (
counciousness avoidance
), pois a acusada tinha pleno conhecimento da elevada probabilidade de que os valores recebidos tinham origem ilícita. Neste sentido,
mutatis mutandis
:
STJ,
APn n. 940/DF, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 6/5/2020, DJe de 13/5/2020
.

12.
Conforme orientação do STJ,
"
vigora, no processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP)"
, de forma que
"a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição"
. Orienta a Corte da Cidadania, a esse respeito, que
"admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça"
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.779.531/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022).

13. I
nexiste nos autos violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio
“tempus regit actum”
, previsto no art. 2º, do CPP.

14.
Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada aos acusados, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual devem ser mantidas as condenações dos recorrentes pelo crime de peculato-desvio.

15. H
ouve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime para ambos os acusados, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. No entanto, a
pretensão Acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado merece acolhimento, pois, de acordo como o STJ,

“embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie”
(STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

16.
A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais em relação ao acusado Andre Nogueira.

17.
A fundamentação utilizada na análise dos motivos do crime é idônea e baseada em elementos concretos extraídos dos autos, observando desta forma os comandos insculpidos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como observando o dever da devida fundamentação existente no inc. IX, do art. 93 da CRFB/88.

18. O
STJ entende que
“o réu faz jus à atenuante da confissão espontânea quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.346.627/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023).

19. O
reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram
bis in idem
.

20.
A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência dos tribunais superiores.

21. De acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva

“será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”,
devendo-se adotar, no referido parâmetro,
“a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

22.
A ciência da acusada acerca do esquema criminoso e das verbas recebidas de forma ilícita já configuram o tipo penal e não podem servir para exasperar a pena-base, porque não destoam daquilo que é necessário à configuração do peculato e, quanto ao
modus operandi
do esquema fraudulento,
, a participação da acusada Michelle no crime foi de mera destinatária final das verbas desviadas, não havendo evidências de que tenha atuado de forma mais contundente em outras fases do esquema criminoso.
Por tais razões, em vista do princípio da individualização da pena e considerando a conduta atribuída à ora apelada, reputo que a culpabilidade e as circunstâncias do crime devem ser neutralizadas.

23. Conforme orienta o STJ
,
“a perda em favor da União do produto ou do proveito do crime ou, quando estes não forem encontrados ou se situarem no exterior, de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime é efeito automático da condenação, conforme o art. 91, §§ 1º e 2º, do Código Penal, prescindindo, por conseguinte, de requerimento expresso”
(AgRg na ReCoAp n. 145/DF, relator Ministro Felix Fischer, Corte Especial, julgado em 11/5/2021, DJe de 18/5/2021).

24. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, para redimensionar as penas dos acusados, nos termos deste voto, e decretar o perdimento do apartamento objeto de sequestro de propriedade da acusada Michelle Veloso Machado (ap. 1003, Ed. Picadilly, Rua Aleixo Neto, Praia do Canto) em favor da União, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e pelos acusados ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e MICHELLE VELOSO MACHADO contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente em desfavor dos últimos, julgou parcialmente procedente a demanda, para condenar os réus na iras do art. 312, CP, na forma continuada (seis vezes).

O acusado André Nogueira foi condenado às penas de 15 (quinze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e de 476 (quatrocentos e setenta e seis) dias-multa, à razão de cinco vezes o salário-mínimo vigente à época dos fatos.

A acusada Michelle foi condenada às penas de 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e de 228 (duzentos e vinte e oito) dias-multa, à razão de três vezes o salário-mínimo vigente à época dos fatos.

A Acusação, em seu recurso, busca a majoração a pena-base estipulada aos acusados Andre Nogueira e Michelle Veloso, e requer, ainda, a decretação do perdimento em favor da União do imóvel de propriedade da ré Michele (ap. 1003, Ed. Picadilly, Rua Aleixo Neto, Praia do Canto).

As Defesas dos acusados recorridos apresentaram contrarrazões pelo desprovimento do recurso Ministerial.

A Defesa de André Nogueira sustenta, em seu apelo, que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas.

Alega, ainda, que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo de ação penal conexa por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002.

Entende que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC 41.931/ES, destacando que o STF, ao julgar o RE 601.314/SP não autorizou que a Receita Federal remetesse a terceiros informações bancárias sigilosas, fruto de apurações fiscais.

Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733.

Conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita.

Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal, não havendo como admitir a condenação penal com base em suposta responsabilidade objetiva.

Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP.

Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A, do CPP, e da súmula vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas.

Ainda argumenta haver violação ao art. 155 do CPP porque a condenação ocorreu exclusivamente com base em elementos informativos inválidos e em declarações de corréu com interesses opostos ao do apelante, inexistindo prova judicializada a autorizar a condenação.

Questiona a dosimetria da pena, pois, a seu ver, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP é inidônea e há desproporcionalidade no
quantum
da pena-base aplicada.

Argui que, por ser agente político do Legislativo, não se aplica a causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP, já que referido Poder não se encontra no rol taxativo do dispositivo em comento.

Aduz que houve ilegalidade na utilização de fração menor para a atenuante da confissão, quando em comparação com as circunstâncias do art. 59 do CP, em evidente desproporcionalidade.

A Defesa da acusada Michelle é patrocinada pelo mesmo causídico constituído por Andre Nogueira, havendo coincidência das razões recursais em relação às nulidades já elencadas.

Argumenta, ainda, que, tendo em vista que o motivo do delito imputado à acusada estaria relacionado ao pagamento de campanha eleitoral, atrai-se a competência da Justiça Eleitoral, sendo nula a sentença por violação ao Juízo Natural.

Afirma que não há provas nos autos suficientes à condenação da acusada, a qual, a seu ver, também ocorreu amparada em responsabilidade objetiva.

Por fim, questiona a dosimetria, postulando subsidiariamente a redução da reprimenda imposta.

A Acusação apresentou contrarrazões desprovimento dos recursos defensivos, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça, a qual se manifestou de forma favorável à pretensão recursal acusatória.

É o relatório.

À revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e pelos acusados ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e MICHELLE VELOSO MACHADO contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente em desfavor dos últimos, julgou parcialmente procedente a demanda, para condenar os réus na iras do art. 312, CP, na forma continuada (seis vezes).

O acusado André Nogueira foi condenado às penas de 15 (quinze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e de 476 (quatrocentos e setenta e seis) dias-multa, à razão de cinco vezes o salário-mínimo vigente à época dos fatos.

A acusada Michelle foi condenada às penas de 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e de 228 (duzentos e vinte e oito) dias-multa, à razão de três vezes o salário-mínimo vigente à época dos fatos.

A Acusação, em seu recurso, busca a majoração a pena-base estipulada aos acusados Andre Nogueira e Michelle Veloso, e requer, ainda, a decretação do perdimento em favor da União do imóvel de propriedade da ré Michele (ap. 1003, Ed. Picadilly, Rua Aleixo Neto, Praia do Canto).

As Defesas dos acusados recorridos apresentaram contrarrazões pelo desprovimento do recurso Ministerial.

A Defesa de André Nogueira sustenta, em seu apelo, que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas.

Alega, ainda, que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo de ação penal conexa por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002.

Entende que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC 41.931/ES, destacando que o STF, ao julgar o RE 601.314/SP não autorizou que a Receita Federal remetesse a terceiros informações bancárias sigilosas, fruto de apurações fiscais.

Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733.

Conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita.

Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal, não havendo como admitir a condenação penal com base em suposta responsabilidade objetiva.

Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP.

Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A, do CPP, e da súmula vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas.

Ainda argumenta haver violação ao art. 155 do CPP porque a condenação ocorreu exclusivamente com base em elementos informativos inválidos e em declarações de corréu com interesses opostos ao do apelante, inexistindo prova judicializada a autorizar a condenação.

Questiona a dosimetria da pena, pois, a seu ver, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP é inidônea e há desproporcionalidade no
quantum
da pena-base aplicada.

Argui que, por ser agente político do Legislativo, não se aplica a causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP, já que referido Poder não se encontra no rol taxativo do dispositivo em comento.

Aduz que houve ilegalidade na utilização de fração menor para a atenuante da confissão, quando em comparação com as circunstâncias do art. 59 do CP, em evidente desproporcionalidade.

A Defesa da acusada Michelle é patrocinada pelo mesmo causídico constituído por Andre Nogueira, havendo coincidência das razões recursais em relação às nulidades já elencadas.

Argumenta, ainda, que, tendo em vista que o motivo do delito imputado à acusada estaria relacionado ao pagamento de campanha eleitoral, atrai-se a competência da Justiça Eleitoral, sendo nula a sentença por violação ao Juízo Natural.

Afirma que não há provas nos autos suficientes à condenação da acusada, a qual, a seu ver, também ocorreu amparada em responsabilidade objetiva.

Por fim, questiona a dosimetria, postulando subsidiariamente a redução da reprimenda imposta.

A Acusação apresentou contrarrazões desprovimento dos recursos defensivos, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça, a qual se manifestou de forma favorável à pretensão recursal acusatória.

Pois bem, de início, esclareço que os fatos apurados nos presentes derivam do "Esquema das Associações", ocorrido no seio do Poder Legislativo Estadual entre 1999 e 2002 em período conhecido como "Era Gratz",

no qual vultoso numerário foi desviado da finalidade legal por simulação de pagamentos a entidades assistenciais.

As investigações realizadas apuraram diversos braços do esquema criminoso, estando entre eles os fatos descritos na exordial.

Segundo a denúncia, André Luiz Nogueira, na condição de Diretor-Geral da ALES, entre os anos de 1999 e 2022, a partir de pedidos simulados de subvenções sociais supostamente realizados por associações e entidades beneficentes, autorizou o empenho de despesas que ensejaram a lavratura de seis cheques, cujos valores foram revertidos em favor da denunciada Michelle.

Transcrevo de forma detalhada os desvios relatados na denúncia:

DO DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS.

O primeiro desvio ilegal de recursos públicos ocorreu utilizando-se requerimento de ajuda financeira feito pelo Município de Ibiraçu, protocolado na sede da Assembleia Legislativa em Vitória – ES, ao 1º dia de julho de 2002, o qual foi deferido pelo denunciado JOSÉ CARLOS GRATZ, no seguinte, isto é, 02 de julho de 2002.

Após o deferimento, no mesmo dia 02 de julho de 2002, foi assinada autorização de pagamento, pelos denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ e JUCA ALVES, em favor do Município de Ibiraçu, sabendo os referidos denunciados que a destinação real dos recursos não era para o mencionado município, mas sim para a denunciada MICHELLE VELOSO MACHADO.

Em seguida, aos 07 de agosto de 2002, foi liberado pagamento através do cheque n. 20661 no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Os denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA emitiram referido cheque, na sede da ALES, nominal à denunciada MICHELLE VELOSO MACHADO, que por sua vez, o depositou na sua conta corrente n. 25998-8 da agência 0701 no Banco Itaú.

Dessa forma, a denunciada MICHELE VELOSO MACHADO se beneficiou com recursos públicos da ALES desviados em seu favor pelos denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, JUCA ALVES e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, que ocupavam à época, respectivamente os cargos de presidente, segundo secretário e diretor-geral daquela Casa.

Os demais desvios de recursos públicos em favor da denunciada MICHELE VELOSO MACHADO se deram através de requerimentos das Associações MEU AMIGO MEU IRMÃO, de MORADORES DO BAIRRO SÃO JOÃO REIS MAGOS, DE MORADORES DA ILHA DA LUZ, DOS PRODUTORES RURAIS NESTOR GOMES e DOS MORADORES DO BAIRRO ASTOLPHO VIRGILIO LOBO, totalizando os valores de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).

Assim, foram desviados, pelos denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, ‘JUCA ALVES’ e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, o total de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) de recursos públicos da ALES em favor da denunciada MICHELLE VELOSO MACHADO, conforme quadro abaixo:

Processo Administrativo (ALES)

Cheques Liberados

Contas de Depósitos dos Cheq
ues

Processo

Nome (REQUERENTE)

N°Chq

Valor

Data

Titularidade

Banco/Agência

Conta

024023-0

P M DE IBIRAÇU

20661

10.000,00

07/08/2002

Michelle Veloso Machado

ITAÚ/0701

25998-8

024629-0

A MEU AMIGO MEU IRMÃO AMAI

20705

5.000,00

14/08/2002

Michelle Veloso Machado

ITAÚ/0701

25998-8

024631-0

A M B SÃO JOÃO REIS MAGOS

20734

5.000.00

14/08/2002

Michelle Veloso Machado

ITAÚ/0701

25998-8

025430-0

A M DA ILHA DA LUZ

21214

10.000.00

08/10/2002

Michelle Veloso Machado

ITAÚ/0701

25998-8

025429-0

A DOS PROD RURAIS NESTOR GOMES

21221

10.000,00

08/10/2002

Michelle Veloso Machado

ITAÚ/0701

25998-8

025631-0

A M B ASTOLPHO VIRGÍLIO LOBO

21431

10.000,00

22/10/2002

Michelle Veloso Machado

ITAÚ/0701

25998-8

Total do Anexo
XXXII
(R$)

60.000,00

Os denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, ‘JUCA ALVES’ e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, como já exposto, foram os principais responsáveis pelo esquema criminoso montado para o desvio dos recursos públicos, ensejando que a denunciada MICHELE VELOSO MACHADO se beneficiasse do montante desviado.

Os denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, JUCA ALVES e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA ao desviarem recursos públicos em proveito de terceiros praticaram o crime descrito no artigo 312 do Código Penal.

Por sua vez, a denunciada MICHELLE VELOSO MACHADO, ao se beneficiar dos recursos públicos desviados, concorreu para a prática do delito tipificado no art. 312 do Código Penal.

Aplica-se, ainda, aos denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, JUCA ALVES E ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA o aumento de pena previsto no artigo 327, parágrafo 2º do Código Penal, já que praticaram o crime nas condições de Presidente, segundo-secretário e Diretor-geral da Assembleia Legislativa.

Esclarecidos tais fatos, passo à apreciação das teses defensivas, desde já pontuando que, diante da identidade entre diversas teses levantadas pelas Defesas relativas a nulidades processuais, realizarei sua apreciação conjunta.

Como se sabe,

“é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia nesta fase processual.

Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP.

No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

Muitas das teses suscitadas pelas Defesas, inclusive as relativas a nulidades processuais, possuem identidade de argumentos com três apelações criminais conexas relativas a fatos correlatos, derivada do mesmo “Esquema de Associações” tratado nos presentes autos, recentemente desprovidas em julgamento por este Colegiado:

TJES, AC 0010264-30.2008.8.08.0024, Rel. Desª. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 07/12/2022, Publicação: 19/12/2022; TJES, AC 0005167-15.2009.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Durao Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, Julgamento: 21/09/2023; TJES, AC 0010262-60.2008.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Durao Correia Lima, 1 Câmara Criminal, Julgamento: 11/09/2023
.

Conforme entendimento já solidificado por este colegiado, a tese que busca o reconhecimento da nulidade processual pelas Defesas não se sustenta.

Prevê o art. 6º da LC 105/2001 que
“as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”
.

O parágrafo único, por sua vez, estabelece que
“o resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária
”
.

In casu
,
o procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público.

Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990):

EMENTA CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. COMPARTILHAMENTO COM O MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA FINS PENAIS, DOS DADOS BANCÁRIOS E FISCAIS DO CONTRIBUINTE, OBTIDOS PELO FISCO NO LEGÍTIMO EXERCÍCIO DE SEU DEVER DE FISCALIZAR, SEM A INTERMEDIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES EM FACE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE E DO SIGILO DE DADOS. ART. 5º, INCISOS X E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL. (STF, RE 1055941 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2018, DJe-083 DIVULG 27-04-2018 PUBLIC 30-04-2018)

Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033).

Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações", pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho.

Aliás, foi esse o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Ademais, conforme consignado pelo sentenciante, os réus vinham sendo investigados de forma paralela no bojo do Inquérito Policial 021/2003, que,
“
dentre as inúmeras provas licitamente alcançadas (quebra de sigilo bancário das empresas MICROCARB, DISCOVERY, bem como de André Nogueira), obteve a quebra de sigilo bancário de VILMAIR RIBEIRO DA SILVA, que, conquanto não configure parte nesse processo, justificou o envio, pela
Assembleia Legislativa à Receita Federal
, de diversas caixas contendo cópias de procedimentos administrativos com requerimentos de ajudas financeiras por associações diversas”
.

Assim, existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

Não bastasse isso, a decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

Consigno que o entendimento acima exposto não viola a súmula 343 do STF e a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, os quais passam ao largo do caso ora analisado. Explico.

A súmula 343 dispõe que
“não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”
.

Já no julgamento do RE 730.462, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 9/9/2015,
Tema 733
-RG, o STF fixou tese no sentido de que
“a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial”
.

Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

Em relação à tese que busca o reconhecimento da falta de interesse de agir do Ministério Público pelo fato de André Nogueira já ter sido condenado em ação penal conexa, melhor sorte não assiste à Defesa.

A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas.

Conforme pontuado pelo Órgão Ministerial,

a mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

Nesse sentido:
STJ, AgRg no HC n. 816.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023; TJES, Classe: Apelação Criminal, 055160013334, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022
.

Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito.

Lembro, quanto a isso, que não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

Quanto à alegação de violação ao Juiz Natural por suposta competência absoluta da Justiça Eleitoral para o processamento do feito, verifica-se que a questão foi trazida pela primeira vez nesta oportunidade, somente após o conhecimento da Defesa acerca do julgamento desfavorável do mérito, conduta esta que vem sendo rechaçada pela jurisprudência pátria, que veda a arguição de nulidades de algibeira.

Não obstante, ainda assim, no mérito da questão, melhor sorte não assiste à Defesa, porquanto não houve imputação de nenhum crime eleitoral aos apelantes, sendo certo que a motivação não estava relacionada a financiamento eleitoral, mas sim à intenção do acusado Andre Nogueira de sustentar uma vida de luxo para seu interesse amoroso extraconjugal com a denunciada Michelle, ex-funcionária da ALES, conforme expressamente consignado na sentença.

Logo,
“não tendo havido imputação de crime eleitoral ou a ocorrência de conexão do delito comum com delito eleitoral, não se justifica a anulação da ação penal e encaminhamento do feito à Justiça Eleitoral”
. Precedentes: STF – Rcl 42894 AgR, Relator Alexandre de Moares, Primeira Turma, DJe 7/2/2020; STJ – Rcl n. 42.842/PR, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 3/5/2022. (HC n. 746.737/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 12/9/2022).

Passo à análise das provas coligidas.

Como já relatado, a presente demanda busca apurar a ocorrência de desvio de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) consubstancializados em cheques assinados pelo acusado André Nogueira, sob o pretexto de anteder a requerimentos de subvenções sociais por associações e entidades beneficentes, mas que tiveram por destinatária final, na prática, a denunciada Michelle, ex-funcionária da Assembleia, com quem mantinha um relacionamento extraconjugal.

Tanto a materialidade quanto a autoria dos crimes imputados aos acusados estão evidenciadas pelas provas documental e oral coligidas.

Os representantes das instituições e dos entes supostamente beneficiados pelos pedidos de subvenção prestaram depoimento nos quais corroboraram nunca terem recebido as quantias descritas nos cheques, alguns inclusive negando a autenticidade das assinaturas apostas nos procedimentos.

Deve-se observar, ainda, que os cheques eram depositados na conta da acusada Michelle, pessoa diversa dos beneficiários dos requerimentos, os quais, embora digam respeito a entes e instituições localizados em municípios distintos, possuíam formatação e redação absolutamente idênticos.

Embora o acusado André Luiz tenha exercido o direito ao silêncio perante contraditório judicial, a denunciada Michelle confirmou o envolvimento amoroso e declarou que os depósitos em sua conta eram “presentes” do amante, negando, entretanto, conhecer a origem ilícita das quantias depositadas.

A testemunha Terezinha Maria Barros Takahashi, funcionária da ALES à época dos fatos, declarou que o réu lhe solicitava que depositasse cheques na conta de terceiros e que inclusive em algumas vezes realizou depósitos de cheques da ALES na conta de Michelle do banco Itaú, a pedido de André Nogueira.

Portanto, a alegação de que Andre Nogueira agiu como mero ordenador de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência do acusado acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para beneficiar sua “amante”.

É evidente que o apelante não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

Deve-se registrar o elucidativo trecho da sentença segundo o qual se infere que
“
ainda que André Nogueira não tivesse o poder de autorizar todas as liberações de verbas (porque possuía atribuição para liberar valores não superiores a cinco mil reais), ele possuía o domínio funcional do fato, na medida em que possuía poder de decisão sobre uma fatia essencial na realização do tipo penal”
.

Também não há dúvidas quanto à existência do dolo necessário à configuração da conduta pela acusada Michelle, a qual confirma o recebimento dos valores descritos nos cheques, não havendo sustentáculo à versão de desconhecimento acerca da origem das verbas, diante da estreita relação amorosa mantida com o denunciado André Nogueira por cerca de quatro anos, tendo a denunciada admitido, ainda, que os processos de liberação de verbas em geral passavam por suas mãos.

As provas coligidas evidenciaram uma relação de intimidade entre os acusados, possuindo vínculo amoroso, dentro de um esquema de desvio de verbas públicas que se desenrolou por vários anos, locupletando-se do erário por força da importância do alto cargo ocupado por Andre Nogueira, onde utilizaram, ambos, da estrutura e orçamento da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo tal qual uma “empresa familiar”.

Como destacado na sentença, não é crível que uma funcionária da Assembleia, servidora pública qualificada, deposite cheques do próprio órgão em que trabalha em sua conta pessoal e pense se tratar de um presente de seu amante, sem se preocupar em observar a titularidade e a origem dos valores.

Diante de tais fatos, a ciência da acusada Michelle acerca do esquema criminoso em que estava envolvido o réu André Nogueira é latente e, consequentemente, também o é o conhecimento acerca da ilicitude das verbas recebidas.

Aplica-se, no caso, a Teoria da Cegueira Deliberada (
willfull blindness
) ou da Evitação da Consciência (
counciousness avoidance
), pois a acusada tinha pleno conhecimento da elevada probabilidade de que os valores recebidos tinham origem ilícita. Neste sentido,
mutatis mutandis
:
STJ,
APn n. 940/DF, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 6/5/2020, DJe de 13/5/2020
.

Quanto à alegação de que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, verifica-se que foi reconhecida, pelo Juízo
a quo
, a inviabilidade de realização de perícia grafotécnica, salientando-se inexistir prejuízo à Defesa porque, caso se verificasse que ao final da instrução a perícia fosse necessária para a comprovação dos fatos alegados pelo Ministério Público, seria o caso de aplicar o princípio
in dubio pro reo
.

A conclusão adotada pelo sentenciante está em consonância com a jurisprudência dos tribunais superiores. Explico.

Conforme orientação do STJ,
"
vigora, no processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP)"
, de forma que
"a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição"
. Orienta a Corte da Cidadania, a esse respeito, que
"admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça"
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.779.531/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022).

Como bem ressaltado pelo magistrado
a quo,
quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

Nesse sentido, diante da existência de outras provas robustas da participação dos acusados André Nogueira no esquema das associações, a prova pericial não teria utilidade para o esclarecimento da verdade dos fatos, razão pela qual não há como se cogitar em nulidade em razão de sua não produção.

Além disso, os apelantes se amparam em suposto pedido de realização de perícia formalizado por corréu. No entanto, se não se insurgiram sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível, nesta oportunidade, invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público. Vejamos:

(...) Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não há que se falar em nulidade quando indeferido pedido de realização de diligência não requerida no momento oportuno, conforme art. 402 do CPP. (...) (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.653.190/GO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 31/8/2020)

Também porque não houve insurgência anterior acerca da suposta falsidade dos cheques apresentados em cópias é que não cabe a discussão acerca da não apresentação dos originais pelo Ministério Público, não se podendo cogitar em quebra da cadeia de custódia quando a Defesa do recorrente nem sequer postulou a apresentação da documentação original.

Devo recordar que vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada. Confira-se:
TJ-PR - APL: 00080532720118160013 Curitiba 0008053-27.2011.8.16.0013 (Acórdão), Relator: Rui Portugal Bacellar Filho, Data de Julgamento: 28/01/2021, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/01/2021
.

Pelos mesmos motivos, inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio
“tempus regit actum”
, previsto no art. 2º, do CPP. Neste sentido:
STJ, AgRg no RHC n. 174.357/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023; TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210038921, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 09/02/2022, Publicação: 24/02/2022
.

Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada aos acusados, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual mantenho as condenações dos recorrentes pelo crime de peculato-desvio.

Passo à análise da dosimetria, oportunidade em que analisarei o recurso do Ministério Público em conjunto com os apelos defensivos.

Partindo do mínimo legal previsto no artigo 312 do Código Penal, qual seja,
02 (dois) anos
de reclusão. Em análise as diretrizes traçadas pelo artigo 59 do Código Penal:

a) CULPABILIDADE: extremamente reprovável, porquanto comprovado nos autos que, embora previstas no orçamento (e formalmente lícitas), os requerimentos de subvenções eram falsos e foram utilizados para simular a ocorrência dos desvios, de modo a ficar evidente que o
modus operandi
empregado para o delito extrapola os limites do tipo.

b) ANTECEDENTES: inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e) MOTIVO DO CRIME: ou chamada mola propulsora, os fatores psicológicos que levam o agente a cometer o crime, é extremamente negativo, extrapolando o tipo penal, visto que o acusado desviou verbas da administração pública para sustentar uma vida de luxo para seu interesse amoroso extraconjugal. Isto é, ainda que não exista qualquer motivo plausível para o crime, é inegável que a motivação nesse caso extrapola vários níveis de imoralidade.

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são extremamente negativas, porquanto o caso em voga fez parte de um intrincado esquema, com o envolvimento de diversas pessoas e durante um longo período de tempo, demonstrando um nível de organização elevado, ocasionando um desfalque exorbitante nas contas públicas.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não há como valorar.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao acusado e, levando em consideração a pena em abstrato prevista no artigo 312 do Código Penal, bem como pelo fato de que foram valoradas quatro circunstâncias judiciais negativas,
fixo a PENA-BASE em 07 (sete) anos de reclusão e multa
.

Entendo que houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Neste sentido:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018.

A pretensão Acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado merece acolhimento. Explico.

O STJ orienta que,
“embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie”
(STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

No caso concreto, as quantias desviadas equivaliam a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) à época, o que evidentemente extrapola aquilo que é inerente ao tipo penal. Neste sentido:

HABEAS CORPUS. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO EXACERBADO À VÍTIMA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DO AUMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DA REPRIMENDA EM 2/3. PROPORCIONALIDADE. NÚMERO DE INFRAÇÕES PRATICADAS. CRITÉRIO OBJETIVO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. A gravidade exacerbada da lesão, que ocasionou ao todo um prejuízo de R$ 46.441,00 ao banco, justifica a valoração negativa das consequências do delito. 2. Embora a lei não preveja percentuais mínimo e máximo de majoração da pena pela reincidência, verifica-se que as instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda em apenas 1/8, fração muito aquém do patamar de 1/6, o qual tem sido o erigido pela doutrina e pela jurisprudência como fração média razoável e proporcional a ser utilizada em razão da reincidência, de maneira que não se vislumbra nenhuma ilegalidade a ser sanada nesse ponto. 3. Segundo orientação jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça, o aumento da pena pela continuidade delitiva prevista no caput do art. 71 do Código Penal se faz, basicamente, em razão do número de infrações praticadas (critério objetivo). 4. Verificada a prática de 75 delitos de peculato, mostra-se correto o aumento de 2/3 procedido por força do crime continuado. Precedentes. 5. Não há como substituir a sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da ausência de cumprimento do requisito objetivo, já que o paciente restou definitivamente condenado à reprimenda superior ao limite de 4 anos previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, bem como da ausência de cumprimento do elemento subjetivo, tendo em vista a desfavorabilidade de circunstância judicial, elementos que evidenciam que a substituição da sanção reclusiva não se mostrará suficiente para a prevenção e repressão do delito perpetrado. 6. Ordem denegada. (STJ - HC: 141884 RS 2009/0136370-4, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 21/08/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2012)

EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processo penal. Peculato digital. Dosimetria. Prejuízo ao INSS superior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Aumento da pena-base. Ausência de ilegalidade. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (STF - HC: 223996 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 27/03/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 13-04-2023 PUBLIC 14-04-2023)

A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

A fundamentação utilizada na análise dos motivos do crime é idônea e baseada em elementos concretos extraídos dos autos, observando desta forma os comandos insculpidos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como observando o dever da devida fundamentação existente no inc. IX, do art. 93 da CRFB/88.

Rememoro que
“não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

Como a pena-base foi estipulada em 07 (sete) anos de reclusão e foram negativadas quatro circunstâncias judiciais, o magistrado
a quo
elevou a pena em um (01) ano e (três) três meses para cada circunstância judicial negativa, o que reputo proporcional.

Assim sendo, remanescendo contra o acusado três circunstâncias judiciais negativas, mas dado maior peso às consequências do delito, que devem exasperar a pena em 01 (um) ano e 06 (seis) meses, redimensiono sua pena-base, proporcionalmente, para 06 (seis) anos de reclusão.

Constato que, na segunda fase, em relação ao acusado André Nogueira o magistrado
a quo
agravou a pena em 14 meses em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança).

Verifico que não houve reconhecimento da atenuante da confissão na sentença, o que, no entanto, merece reforma.

Isso porque, embora o réu tenha exercido o direito de permanecer em silêncio em Juízo, não havendo sido utilizadas como fundamento para a condenação quaisquer declarações por ele firmadas, seja judicial ou extrajudicialmente, nos termos já delineados neste voto, foi admitida como prova emprestada a declaração juntada pela Acusação em sede de memoriais pelo referido acusado perante o GRCO, na qual ele admite a participação no esquema criminoso ora tratado.

Sobre o tema, o STJ entende que
“o réu faz jus à atenuante da confissão espontânea quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.346.627/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023).

Assim sendo, reconheço a confissão como atenuante, para compensá-la integralmente com a agravante já mencionada.

Destaco que o reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram
bis in idem
. Neste sentido,
mutatis mutandis
:

STJ, HC n. 498.750, Ministro Felix Fischer, DJe de 14/05/2019.

A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência do STF:

Habeas corpus. 2. Peculato praticado por agente público graduado (Governador de Estado). Condenação. 3. Legalidade da dosimetria da pena aplicada. 3.1. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis: culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 3.2. Causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal que se aplica aos detentores de mandato eletivo. Precedentes. 3.3. Crime comprovadamente praticado de forma reiterada. Caracterização da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). 4. Impossibilidade, no caso, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pois o quantum de pena aplicado (acima de 4 anos) já afasta os requisitos objetivos dos arts. 44, inciso I, e 33, § 2º, alínea c, todos do Código Penal. 5. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada. (STF - HC 130389, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 30-09-2016 PUBLIC 03-10-2016)

No mesmo sentido já decidiu a Corte Especial do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. IMPUTAÇÃO DE MAIS DE UMA SOLICITAÇÃO DE VANTAGENS INDEVIDAS EM MOMENTOS E MONTANTES DIVERSOS. DELITO CONSUMADO NO ATO DA ÚLTIMA SOLICITAÇÃO. CÔMPUTO, PARA O CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO, DA EVENTUAL MAJORANTE ESPECÍFICA IMPUTADA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 327, § 2º. DO CP. APLICABILIDADE AO GOVERNADOR DE ESTADO. APLICABILIDADE AOS CASOS DE SOLICITAÇÃO INDEVIDA ANTES DA ASSUNÇÃO DA FUNÇÃO PÚBLICA, SE O PEDIDO ESTÁ BASEADO NO FUTURO EXERCÍCIO DE ALGUM DOS CARGOS OU FUNÇÕES DESCRITOS NO DISPOSITIVO. A PENA MÁXIMA ATRIBUÍDA AO CRIME À ÉPOCA DOS FATOS, COM A CAUSA DE AUMENTO IMPUTADA, ERA DE 10 ANOS E 8 MESES. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM 16 ANOS (ART. 109, II DO CP). INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. 1. O crime de corrupção passiva descrito na denúncia teria envolvido mais de uma solicitação de vantagens pecuniárias, em montantes e momentos distintos. Embora, nessa hipótese, não ocorra concurso de crimes, pois ambas as supostas demandas se referem à mesma contrapartida ilícita, a renovação da solicitação - especialmente para aumentar o valor da exigência indevida - gera um novo momento consumativo. 2. Fixa-se, portanto, na data da última solicitação de vantagem indevida o dia em que o crime de corrupção passiva se consumou, sendo este primeiro termo a quo fixado no Código Penal para o início do prazo prescricional (CP, art. 111, I). 3. Para se calcular o valor máximo da pena privativa de liberdade, para fins de verificação da prescrição, antes da sentença condenatória, deve ser computado, também, o aumento decorrente da eventual majorante específica imputada. Precedentes. 4. Possibilidade de imputação da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do Código Penal ao Governador de Estado. Precedente do Pleno do STF. 5. Aplicabilidade da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do Código Penal à solicitação indevida efetuada antes da assunção da função pública, se o pedido está baseado no futuro exercício de algum dos cargos ou funções descritos no dispositivo. Decorrência lógica da tipicidade da corrupção em casos de solicitação de vantagem indevida formulada antes de o agente assumir a função pública. 6. No caso concreto, o lapso prescricional se esgotará em 2019 ou, no mínimo, em 2018. Inocorrência da prescrição da pretensão punitiva. 7. Agravo Regimental provido. (STJ, AgRg na APn n. 827/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relatora para acórdão Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 7/6/2017, DJe de 25/8/2017)

Assim sendo, aumento a pena do réu André Nogueira em 1/3, alcançando 08 (oito) anos de reclusão.

Por fim, consigno que, de acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva

“será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”,
devendo-se adotar, no referido parâmetro,
“a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

Portanto, entendo ser adequada a utilização da fração de 1/2 para a incidência do art. 71 do CP quanto ao réu André Nogueira, que foi condenado pela prática de seis condutas criminosas nestes autos.

Dessa forma, a pena definitiva do apelante fica redimensionada para 12 (doze) anos de reclusão, reduzida proporcionalmente a quantidade de dias-multa para 360 (trezentos e sessenta).

Fica mantido o regime inicial fechado pra o início de cumprimento da pena.

Na primeira fase, assim constou da sentença quanto à ré Michelle:

Partindo do mínimo legal previsto no artigo 312 do Código Penal, qual seja,
02 (dois) anos
de reclusão. Em análise as diretrizes traçadas pelo artigo 59 do Código Penal:

a) CULPABILIDADE: extremamente reprovável, porquanto comprovado nos autos que, embora previstas no orçamento (e formalmente lícitas), os requerimentos de subvenções eram falsos e foram utilizados para simular a ocorrência dos desvios, de modo a ficar evidente que o
modus operandi
empregado para o delito extrapola os limites do tipo
.

b) ANTECEDENTES: inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e) MOTIVO DO CRIME: comum ao tipo, nada havendo a valorar.

f) CIRCUNSTÂNCIAS:
são extremamente negativas, porquanto o caso em voga fez parte de um intrincado esquema, com o envolvimento de diversas pessoas e durante um longo período de tempo, demonstrando um nível de organização elevado, ocasionando um desfalque exorbitante nas contas públicas
.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que, após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não há como valorar.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao acusado e, levando em consideração a pena em abstrato prevista no artigo 312 do Código Penal, bem como pelo fato de que foram valoradas quatro circunstâncias judiciais negativas,
fixo a PENA-BASE em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa
.

Inicialmente, consigno que houve erro material quanto à afirmativa do magistrado de que reconheceu quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis à ré, quando na verdade, como visto acima, foram três: culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime. Ou seja, exasperou-se a pena-base em 01 (um) ano e 02 (dois) meses para cada circunstância judicial desfavorável.

Conforme fundamentos já expostos quanto da apreciação da dosimetria do corréu, os quais se aplicam de forma idêntica à acusada, houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime,
devendo ser acolhida a pretensão acusatória
de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada em desfavor da acusada merece acolhimento.

Não obstante, melhor sorte não assiste ao sentenciante quanto à necessidade de negativação da culpabilidade da agente e das circunstâncias do crime.

A ciência da acusada acerca do esquema criminoso e das verbas recebidas de forma ilícita já configuram o tipo penal e não podem servir para exasperar a pena-base, porque não destoam daquilo que é necessário à configuração do peculato.

O
modus operandi
do esquema fraudulento de fato evidencia elevado nível de organização, com aparência de legalidade, mas desvirtuamento de finalidade, para atingir interesses escusos.

Não obstante, a participação da acusada Michelle no crime foi de mera destinatária final das verbas desviadas, não havendo evidências de que tenha atuado de forma mais contundente em outras fases do esquema criminoso.

Por tais razões, em vista do princípio da individualização da pena e considerando a conduta atribuída à ora apelada, reputo que a culpabilidade e as circunstâncias do crime devem ser neutralizadas.

Assim sendo, dando um peso maior às consequências do delito, elevo a pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses, redimensionando-a para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Inexistem agravantes e atenuantes a serem consideradas. Não incidem agravantes, causas de aumento ou de diminuição.

Diante da continuidade delitiva e considerando a quantidade de delitos (seis), escorreita a majoração da pena em 1/2, resultando a pena definitiva da acusada Michelle em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, reduzida proporcionalmente a pena de multa para 123 (cento e vinte e três) dias-multa.

Mantenho o regime inicial fechado par ao início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c art. 59, do CP.

Busca o
Parquet
a modificação sentença no tocante à aplicação do artigo 91, inciso II, “b”, do Código Penal, para que seja decretado o perdimento de imóvel adquirido pela ré Michelle com supostos recursos provenientes do crime.

Entendo que, de fato, restou comprovado nos autos que a aquisição do referido imóvel deu-se a partir de recursos ilicitamente recebidos em razão do crime ora tratado, o que inclusive foi expressamente admitido pela sentenciante ao absolver a acusada Michelle do crime de branqueamento de capitais por entender que sua conduta, consubstanciada na compra do referido imóvel, figurou como mero exaurimento do crime antecedente (peculato-desvio).

O relatório contábil elaborado pela Receita Federal evidencia que, meses antes da aquisição e do registro da escritura do apartamento, a denunciada recebeu os recursos desviados da ALES, totalizados em R$60.000,00 (sessenta mil reais). Paralelamente, verifica-se que o imóvel, adquirido em 12.02.2003, custou R$50.000,00 (cinquenta mil reais) à época.

Constata-se, inclusive, que o imóvel em questão foi objeto de sequestro nos autos (fls. 8.927).

Embora a Defesa alegue que não houve requerimento expresso na denúncia de fixação de indenização, o instituto do perdimento previsto no art. 91 do CP não se confunde com a indenização albergada pelo art. 387, IV, do CPP.

Embora essa exija requerimento expresso na denúncia,
“a perda em favor da União do produto ou do proveito do crime ou, quando estes não forem encontrados ou se situarem no exterior, de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime é efeito automático da condenação, conforme o art. 91, §§ 1º e 2º, do Código Penal, prescindindo, por conseguinte, de requerimento expresso”
(AgRg na ReCoAp n. 145/DF, relator Ministro Felix Fischer, Corte Especial, julgado em 11/5/2021, DJe de 18/5/2021).

Assim sendo, acolho o pedido Ministerial para declarar o perdimento do apartamento objeto de sequestro de propriedade da acusada Michelle Veloso Machado (ap. 1003, Ed. Picadilly, Rua Aleixo Neto, Praia do Canto) em favor da União.

Ante o exposto, CONHEÇO das apelações e DOU-LHES PROVIMENTO PARCIAL, para redimensionar as penas dos acusados, nos termos deste voto, e decretar o perdimento do apartamento objeto de sequestro de propriedade da acusada Michelle Veloso Machado (ap. 1003, Ed. Picadilly, Rua Aleixo Neto, Praia do Canto) em favor da União.

É como voto.