Tribunal: TJES
Processo: 0002334-58.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-14

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. LEGALIDADE. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. PEQUENA QUANTIDADE APREENDIDA. PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, Lei nº 11.343/2006). A defesa alega, preliminarmente, a nulidade da busca pessoal, e, no mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação para uso de drogas (art. 28, Lei nº 11.343/2006).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal realizada judicial foi lícita; (ii) estabelecer se a conduta do réu configura tráfico de drogas ou uso pessoal de entorpecentes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal é legalmente permitida quando houver fundada suspeita de posse de objetos ilícitos, conforme art. 244 do CPP. No caso, a atitude do réu ao dispensar uma sacola ao avistar a viatura policial configura fundada suspeita, justificando a abordagem e a apreensão.

4. Para caracterizar o tráfico de drogas, é necessário que haja elementos concretos que indiquem a destinação comercial da substância ilícita. No caso, embora o réu tenha sido encontrado com 3,4g de crack, a ausência de outros indícios típicos de traficância, somada à dependência química declarada pelo réu, favorece a hipótese de uso pessoal da droga.

7. Aplicando o princípio do
in dubio pro reo
, e considerando a pequena quantidade de droga apreendida e a inexistência de elementos inequívocos que comprovem a destinação ao tráfico, é razoável a desclassificação da conduta para o crime de posse de droga para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A busca pessoal é lícita quando realizada com base em fundada suspeita, nos termos do art. 244 do CPP.

2. A pequena quantidade de droga apreendida, associada à ausência de indícios concretos de tráfico, favorece a aplicação do tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, em observância ao princípio do
in dubio pro reo
.

Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 240, §2º, e 244; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33 e 45.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, HC nº 933.525/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, J. 01.10.2024; STJ, AgRg-HC nº 925.101/ES, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, J. 03.10.2024; STJ, HC n. 836.402/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, J. 08.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002334-58.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: SAMUEL VIEIRA CLEMENTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. LEGALIDADE. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. PEQUENA QUANTIDADE APREENDIDA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, Lei nº 11.343/2006). A defesa alega, preliminarmente, a nulidade da busca pessoal, e, no mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação para uso de drogas (art. 28, Lei nº 11.343/2006).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal realizada judicial foi lícita; (ii) estabelecer se a conduta do réu configura tráfico de drogas ou uso pessoal de entorpecentes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal é legalmente permitida quando houver fundada suspeita de posse de objetos ilícitos, conforme art. 244 do CPP. No caso, a atitude do réu ao dispensar uma sacola ao avistar a viatura policial configura fundada suspeita, justificando a abordagem e a apreensão.

4. Para caracterizar o tráfico de drogas, é necessário que haja elementos concretos que indiquem a destinação comercial da substância ilícita. No caso, embora o réu tenha sido encontrado com 3,4g de crack, a ausência de outros indícios típicos de traficância, somada à dependência química declarada pelo réu, favorece a hipótese de uso pessoal da droga.

7. Aplicando o princípio do
in dubio pro reo
, e considerando a pequena quantidade de droga apreendida e a inexistência de elementos inequívocos que comprovem a destinação ao tráfico, é razoável a desclassificação da conduta para o crime de posse de droga para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A busca pessoal é lícita quando realizada com base em fundada suspeita, nos termos do art. 244 do CPP.

2. A pequena quantidade de droga apreendida, associada à ausência de indícios concretos de tráfico, favorece a aplicação do tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, em observância ao princípio do
in dubio pro reo
.

Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 240, §2º, e 244; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33 e 45.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, HC nº 933.525/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, J. 01.10.2024; STJ, AgRg-HC nº 925.101/ES, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, J. 03.10.2024; STJ, HC n. 836.402/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, J. 08.10.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002334-58.2023.8.08.0048

APELANTE: SAMUEL VIEIRA CLEMENTE

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

(
Preliminar
)

A
diro
ao relatório outrora publicado.

Preliminarmente, a defesa técnica pleiteia pela nulidade da busca pessoal, eis que a situação fática não constitui fundada suspeita.

De acordo com o art. 240, §2º e o art. 244, ambos do Código de Processo Penal, diferentemente da busca e apreensão domiciliar, a busca pessoal independe de mandado judicial e pode ser realizada a qualquer tempo, quando houver
fundada suspeita
de posse de objetos ilícitos.

Na hipótese, em depoimentos colhidos em juízo, os Guardas Municipais que realizaram a abordagem, relataram circunstâncias que configuram
fundada suspeita
.

Segundo narram os agentes, o recorrente, ao avistar a viatura, dispensou uma sacola que estava carregando embaixo de um carro. Diante desta atitude, foi que abordaram o réu e averiguaram que possuía 24 (vinte e quatro) pedras da substância análoga ao
crack
dentro da sacola.

Neste viés, verifico que a atuação da autoridade policial encontra respaldo em precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que transcrevo:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. FUGA AO AVISTAR A POLÍCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. CONSUMO PRÓPRIO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. REVALORAÇÃO DAS PROVAS. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME (...) 2. As questões em discussão consistem em verificar a legalidade da busca pessoal realizada sem mandado judicial, com base em suspeita de porte de arma, e a consequente validade das provas obtidas, e se a conduta do paciente se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas ou de posse para consumo próprio. III. Razões de decidir 3. A busca pessoal é permitida sem mandado judicial apenas em casos de flagrante delito ou fundada suspeita de posse de objetos ilícitos, conforme art. 244 do CPP. 4.
No caso, a suspeita foi considerada fundada devido à atitude do réu ao avistar a viatura (fuga), justificando a abordagem e a busca pessoal
. (...)

(
STJ; HC nº 933.525/SP 2024/0285355-9; Rel. Min. Daniela Teixeira; J. 01.10.2024
)

___________________________________________________________

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. GUARDA MUNICIPAL. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE DELITO. PERSEGUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2.
No caso em tela, as instâncias ordinárias demonstraram de forma cristalina haver fundadas razões para a pronta atuação da Guarda Civil, que foi acionada pelo Cerco Inteligente de Segurança da Prefeitura de Vitória para acompanhar um veículo supostamente conduzido por pessoa com mandado de prisão em aberto. Nesse contexto, ao avistarem o automóvel, os agentes públicos deram ordem de parada, situação que motivou o agravante a empreender fuga, trafegando na contramão de direção, colocando a população em risco, apenas parando após colidir com a calçada. Logo, havendo fundadas e concretas razões para a pronta atuação da Guarda Civil, não há de se falar em nulidade
. (...) 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ; AgRg-HC nº 925.101/ES 2024/0234030-4; Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro; Sexta Turma; DJe: 03.10.2024)

Dessa forma, tendo em vista as circunstâncias narradas e a jurisprudência pacífica do STJ, não há como se acolher a tese de nulidade da busca pessoal. Assim, os elementos probatórios apreendidos devem ser considerados lícitos.

Feitas essas considerações,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

VOTO

(Mérito)

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
SAMUEL VIEIRA CLEMENTE

em face da r. Sentença de ID 10310428 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), fixando a pena definitiva em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa, com regime inicial fechado.

Nas razões apresentadas ao ID 10310644, o apelante pleiteia, preliminarmente, a nulidade da busca pessoal.

No mérito, requer:
(i)
a sua absolvição por insuficiência de provas;
(ii)
subsidiariamente, a desclassificação para a conduta de uso de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/2006);
(iii)
a isenção da pena com base no art. 45, da Lei nº 11.343/2006; e
(iv)
a redução da pena conforme determina o art. 46 da Lei nº 11.343/2006.

Pleiteia, ainda, a concessão da justiça gratuita e a expedição do alvará de soltura para permitir que recorra em liberdade.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 10310646, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 10353567, em que opina pelo
não
provimento
do recurso.

Consta da denúncia (ID 10310400) que:

Segundo o Inquérito Policial em anexo, na noite de 26 de março de 2023, por volta das 23h35min, na Rua Rio de Janeiro, no bairro Jardim Limoeiro, neste município, o denunciando Samuel Vieira Clemente portava substâncias entorpecentes ilícitas destinadas à comercialização.
Consta dos autos que Agentes da Guarda Civil Municipal da Serra realizavam patrulhamento preventivo pelas ruas do Bairro Jardim Limoeiro, quando ao passarem pela Rua Rio de Janeiro, avistaram um indivíduo, posteriormente identificado como Samuel Vieira Clemente, portando uma “sacolinha” em suas mãos, momento em que este, ao perceber a aproximação dos AGCMS, tentou se evadir do local e jogou a “sacolinha” debaixo de um carro que ai estava estacionado, porém foi logo perseguido, alcançado e abordado pelos AGCMS.

Após a abordagem/Os AGCMS lograram êxito em encontrar debaixo do automóvel estacionado, a “sacolinha” dispensada por Samuel, a qual continha em seu interior, 24 (vinte e quatro) “pedras de crack”.

Por fim, verifica-se pelas circunstâncias que os entorpecentes pertenciam ao denunciando Samuel Vieira Clemente, e eram destinadas à mercancia.

E, em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos moldes acima descritos.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente apelo, que passo à análise.

Pois bem.

Inicialmente, acerca da
materialidade
do delito, verifico que se encontra devidamente configurada através do
(i)
Boletim Unificado;
(ii)
Auto de Apreensão;
(iii)
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, todos de ID 10310400;
(iv)
Laudo da Seção Laboratório de Química Forense nº 4212/2023 (ID 10310423), bem como das provas orais produzidas.

No que se refere à
autoria
do delito, ressalto algumas considerações.

De início, registro que o recorrente foi abordado em razão da dispensa, ao avistar a viatura, de uma sacola para a parte debaixo de um veículo. Ao averiguarem seu conteúdo, os Guardas Municipais constataram a presença de 24 (vinte e quatro) pedras da substância análoga ao
crack
, com a massa total de 3,4 gramas.

Em relação a esta primeira sacola, os agentes de segurança foram uníssonos em apontar que ela pertencia, de fato, ao réu.

No que se refere à segunda sacola (contendo 144,8 gramas de cocaína) encontrada nos arredores do local, ambos os guardas certificaram, em Juízo, que não poderiam atestar ou confirmar que pertencia ao réu, eis que inexistiam elementos concretos para esta constatação. A propósito, transcrevo:

Guarda Municipal Leonardo Faria Ferreira

(4:41) Em relação à sacola, o senhor falou que tem certeza que foi a que ele dispensou e que ficou nítido. (4:48) É isso?

(4:49)
Embaixo do carro. Sim.

(4:52) E o restante dessa droga? (4:54) Tinha qualquer outro elemento a indicar que pertencia, vinculasse ao acusado?

(5:00)
Não, isso não pode ser afirmado.

Guarda Municipal Lucas Lima de Souza

(11:34) Então, em relação a essa primeira sacola debaixo do carro, o senhor viu o acusado dispensar isso?

(11:40) Sim.

(11:41) Em relação à cocaína que vocês encontraram no entorno, vocês tiveram qualquer elemento a indicar que essa droga também estava em posse do acusado?

(11:54)
Então, o restante das drogas encontradas não vimos com ele, mas localizamos ali na região próximo onde ele se encontrava, poderia ser de outros indivíduos bebendo.

Por sua vez, o réu afirmou em Juízo que é usuário de
crack
e possui extenso histórico de internação por dependência química, e que, no dia dos fatos, não estava guardando ou distribuindo entorpecentes.

Dito isso, conforme narrado, pleiteia o apelante a desclassificação da conduta para o disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

No presente caso, as circunstâncias narradas, que restaram evidenciadas através dos depoimentos colhidos em Juízo, não permitem afirmar com segurança que o apelante detinha as substâncias ilícitas para fins de traficância, sendo mais plausível a hipótese de que a droga apreendida destinava-se ao consumo pessoal. Explico.

A quantidade de droga encontrada na primeira sacola, vista em posse do réu, conforme revela o Laudo Pericial de ID 10310423, consistiu em 3,4g (três vírgula nove quatro gramas) da substância conhecida como ‘
crack
’.

E, embora tenha sido encontrada outra sacola contendo quantidade elevada de cocaína, inexistem quaisquer elementos que evidenciem que a substância pertencia ao réu, de forma que apenas pode se considerar a posse da pequena quantidade de
crack
encontrada (três vírgula nove quatro gramas).

Aliás, vejamos a baliza utilizada pelo Superior Tribunal de Justiça em casos recentes:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS SOBRE A TRAFICÂNCIA.
PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA 3,1 GRAMAS DE CRACK)
. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME

Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por tráfico de drogas, com alegação de que a substância apreendida era destinada ao consumo pessoal e que a condenação foi baseada em provas insuficientes sobre a traficância. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em determinar se a conduta do paciente se amolda ao crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006) ou ao crime de posse de droga para consumo pessoal (art. 28 da mesma Lei), à luz da pequena quantidade de droga apreendida e da ausência de outros indícios claros de traficância. III. RAZÕES DE DECIDIR

O julgamento não implica revolvimento de matéria fático-probatória, pois a análise se limita à revaloração de fatos incontroversos, como a quantidade de droga apreendida (13 porções de crack, totalizando 3,1 gramas) e as circunstâncias do flagrante.

De acordo com a jurisprudência desta Corte, para a condenação por tráfico de drogas é necessário um conjunto probatório robusto que demonstre a destinação comercial da droga, o que não foi comprovado no caso dos autos.

A pequena quantidade de droga apreendida e a ausência de outros elementos típicos de traficância (como balança de precisão ou outros petrechos) indicam que a substância era destinada ao consumo pessoal, conforme o princípio in dubio pro reo.

A jurisprudência desta Corte também reconhece que a existência de dúvidas quanto à destinação da droga favorece a aplicação do tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/2006, que prevê sanções administrativas, e não a imposição de penas privativas de liberdade.

IV. Ordem concedida para desclassificar a conduta do paciente para o crime de posse de droga para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, com a aplicação das sanções administrativas cabíveis pelo juízo de origem.

(STJ, HC nº 836.402/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, J. 08.10.2024)

______________________________________

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE DADOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A CONSTRIÇÃO CAUTELAR. DESPROPORCIONALIDADE DA CUSTÓDIA.

QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE NÃO SE MOSTRA ELEVADA.
RÉU PRIMÁRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Viabiliza-se, assim, a medida extrema quando demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública ou econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, e, ainda, quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319 do CPP), conforme disciplina expressamente o art. 282, § 6º, do CPP.

2. No caso, foi apreendida pequena quantidade de entorpecentes - trinta porções de crack pesando 7,88g e seis porções de cocaína pesando 3,95g. Além disso, foi apontada a primariedade do réu, a denotar a desproporcionalidade do encarceramento em detrimento das cautelares diversas.

3. Agravo regimental do Ministério Público Federal - MPF desprovido.

(STJ, AgRg no HC nº 879.389/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, J. 19.08.2024)

Ademais, inexiste qualquer outro indício inequívoco que seria típico do cenário de comercialização de drogas, isto é, as condições em que se desenvolveram as ações tampouco foram expostas de forma precisa que corrobore para o cenário da traficância. Somado a isso, inclusive, é a notória dependência química do réu, que certifica ser usuário de
crack.

Com efeito, não se desconhece que para a configuração do delito de tráfico, na forma consumada, não é indispensável que o agente seja preso no ato da mercancia ou após vender a droga, uma vez que o tipo descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é misto alternativo, de natureza múltipla ou de conteúdo variado, ou seja, todas as condutas ali descritas, separadas ou conjuntamente, enquadram-se na tipificação legal supramencionada.

Ocorre que, é necessário que a destinação mercantil da droga seja comprovada – ou que ao menos existam indícios –, o que não ocorre nos presentes autos e, como se sabe, havendo dúvida, esta sempre deve beneficiar o réu por aplicação do princípio
in dubio pro reo
.

De se destacar que em nenhum momento a acusação conseguiu comprovar através de suas testemunhas que as substâncias apreendidas na sacola dispensada pelo acusado tinha finalidade mercantil, eis que tal não foi por elas declarado.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, na ausência de provas suficientes para configurar o tráfico de drogas diante da plausibilidade da tese de desclassificação para uso, o mais adequado é proceder com a desclassificação, em respeito ao princípio do
in dubio pro reo
, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DA MERCANCIA. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de droga em poder do paciente e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável, tendo em vista o princípio da presunção de inocência, adotar-se a interpretação mais favorável ao réu.

2. Não se cuida, na espécie, de revolvimento do conjunto probatório dos autos, senão de requalificação (revaloração) jurídica de fatos incontroversos, amplamente debatidos pelas instâncias ordinárias.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no HC nº 797.538/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato – Des. Convocado do TJDFT, Sexta Turma, J. 11.09.2023)

__________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária.

2. No caso, o réu não foi flagrado ou observado em ação de comercialização da droga, expondo à venda, entregando ou fornecendo substâncias entorpecentes a consumo de terceiros. Também não foi apreendido com ele nenhum outro objeto indicativo de que as drogas (apenas 0,486 g de cocaína e de 0,215 g de crack) encontradas com ele pudessem ser destinadas ao tráfico.

3. O fato de que as drogas estavam fracionadas e embaladas na forma típica de venda não prova que o entorpecente se destinava ao comércio ilícito. Ora, por imperativo lógico, se a porção é vendida de forma fracionada e embalada, é porque também é comprada nesse estado, de modo que pode ser encontrada nessa condição tanto na posse de um usuário quanto na de um traficante. Pelo mesmo raciocínio, a circunstância de o local ser conhecido pela venda de drogas não autoriza presumir que todo indivíduo ali encontrado com entorpecentes seja traficante, uma vez que ponto de venda é também ponto de compra. Igualmente, a pequena quantia de dinheiro encontrada não basta para demonstrar a traficância, porque é plenamente possível e até plausível que usuários de drogas tenham dinheiro consigo.

4. Nada impede que um portador de 0,486 g de cocaína e de 0,215 g de crack, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, "desmascarado" pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado.
No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão de apenas essa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).

5. (...) 6. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC nº 822.742/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, J. 04.12.2023)

__________________________________

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO CONHECEU DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. REVALORAÇÃO JURÍDICA. CONTROVÉRSIA PASSÍVEL DE COMPREENSÃO. SÚMULAS 284/STF E 7/STJ AFASTADAS. RECURSO CONHECIDO.
PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO TRÁFICO.
(...)

III - Na hipótese dos autos, o agravante foi condenado como incurso no 33, § 1º, inciso I, da Lei nº 11.343/2006 porque portava, em via pública, 0,32 g de crack e 164,80 g de ácido bórico.

IV - A posse de ácido bórico, por si só, é um indiferente penal, haja vista que é largamente utilizado para fins lícitos, como tratamentos de saúde, desinsetização, adubamento ou retardação de chamas, podendo ser adquirido com relativa facilidade em farmácias ou lojas de insumos para agricultura, em preparações que vão de 50 g até 1 kg.

V - Não se está a ignorar que o ácido bórico seja utilizado, também, para os fins de preparação de drogas ilícitas. Ocorre que, nesses casos, a condenação deve se pautar em outros elementos que apontem, de modo inequívoco, para a traficância, como a apreensão de consideráveis quantidades de droga, balanças de precisão, embalagens plásticas, somas de dinheiro etc. Precedentes.

VI - Presumir, nas circunstâncias dos autos, que a conduta constituiu tráfico de drogas, pelo simples fato de o réu portar ácido bórico e pequena quantidade de crack, importa em ignorar a realidade social que, nos termos do § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deveria ter sido avaliada para os fins de determinar se o entorpecente encontrado se destinava ao consumo pessoal.

VII - (...) VIII - Diante desses achados, é preciso cuidado redobrado ao avaliar se a conduta de portar drogas e ácido bórico deve ser tipificada como tráfico de drogas ou posse de drogas para uso pessoal.

IX –
Na hipótese dos autos, a pequena quantidade da droga apreendida (0,32g de crack), bem como a ausência de outros elementos caracterizadores da traficância, levam à conclusão de que os fatos se ajustam melhor ao disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

X - (...) XI – Convém destacar, ainda, que o agravante possuía duas anotações por posse de drogas para uso pessoal em sua folha de antecedentes e que, inicialmente, os primeiros agentes de segurança pública que tiveram contato com os fatos não identificaram elementos caracterizadores de traficância.

Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e lhe dar provimento para desclassificar a conduta imputada ao agravante para aquela descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006.

(STJ, AgRg no AREsp nº 2.271.420/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, J. 27.06.2023)

Destarte, diante da análise dos elementos apresentados, não há provas robustas e inequívocas que permitam concluir que o réu detinha a droga – frisa-se, da sacola em que comprovada sua posse – para fins de traficância.

Ao revés, as evidências apontam que as substâncias encontradas se destinavam ao uso pessoal, não havendo indícios suficientes de comercialização, de forma que a desclassificação é medida que se impõe, tendo em vista a declaração judicializada do acusado e ainda as das testemunhas que afirmam que o acusado aparentava estar sob a influência de substância inebriante.

Assim, aplico o princípio
in dubio pro reo
, de modo a absolver o acusado réu da imputação de tráfico de drogas, enquadrando-o no delito disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Assim, com a desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso de substância entorpecente, tem-se o deslocamento da competência do Juízo Comum para o Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 48, §1º, da Lei nº 11.343/2006 e art. 60 da Lei nº 9.099/1995.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de desclassificar a conduta imputada para a infração prevista no art. 28 da Lei n° 11.343/2006, com a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, para que o feito prossiga em observância às disposições contidas na Lei nº 9.099/1995.

Em vista disso,
JULGO PREJUDICADO
os demais pedidos.

Sendo este o voto vencedor,
expeça-se imediatamente
o alvará de soltura em favor do apelante, caso não esteja preso por motivos diversos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para dar parcial provimento ao recurso.