Tribunal: TJES
Processo: 0001171-67.2018.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Peculato
Data de julgamento: 2024-03-21

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 312, DO CÓDIGO PENAL.

RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE CABIMENTO DE ANPP. PRELIMINAR REJEITADA. DE
PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO VALOR MÍNIMO LEGAL ESTABELECIDO EM LEI. IMP
OSSIBILIDADE.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXTENSÃO DO DANO AOS COFRES PÚBLICOS. 2. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. As Cortes Superiores têm se manifestado no sentido de que é possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, desde que ainda não recebida a denúncia, de modo que, a partir de então, iniciada a persecução penal em juízo, não há que se falar em retroceder o trâmite processual para que seja aplicado o instituto. No presente caso, a denúncia foi recebida em 30 de janeiro de 2019, de modo que não se aplica a retroatividade penal para permitir que seja viabilizado o oferecimento do acordo de não persecução penal ao recorrente. Preliminar rejeitada. 2. A ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada. No que diz respeito à culpabilidade, revela-se acertada a fundamentação adotada pela magistrada, uma vez que, além de não cumprir o múnus público por ele aceito, a conduta do apelante também obstaculizou o andamento do processo para o qual foi nomeado como perito por mais de 03 (três) anos. Especificamente quanto à circunstância judicial de consequências do crime, do artigo 59, do Código Penal, nos casos de crimes contra a administração pública sabe-se que quando o prejuízo causado se mostrar exacerbado, é plenamente possível a exasperação da pena-base sob esse fundamento. Precedentes. Portanto, havendo tão somente uma circunstância judicial desfavorável à acusada, previsto no mencionado dispositivo penal, não há como reduzir a pena-base ao mínimo legal. 3. É inviável acolher o pedido de reconversão da pena restritiva de direitos imposta na sentença condenatória em pena privativa de liberdade. Isto porque, conforme entendimento há muito sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, não constitui direito subjetivo do acusado escolher a forma como pretende cumprir a sanção penal, de modo que eventual reconversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade depende de eventual descumprimento das medidas que lhe foram impostas. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001171-67.2018.8.08.0032
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANDRE FREITAS VIANA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 312, DO CÓDIGO PENAL.

RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE CABIMENTO DE ANPP. PRELIMINAR REJEITADA. DE
PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO VALOR MÍNIMO LEGAL ESTABELECIDO EM LEI. IMP
OSSIBILIDADE.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXTENSÃO DO DANO AOS COFRES PÚBLICOS. 2. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. As Cortes Superiores têm se manifestado no sentido de que é possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, desde que ainda não recebida a denúncia, de modo que, a partir de então, iniciada a persecução penal em juízo, não há que se falar em retroceder o trâmite processual para que seja aplicado o instituto. No presente caso, a denúncia foi recebida em 30 de janeiro de 2019, de modo que não se aplica a retroatividade penal para permitir que seja viabilizado o oferecimento do acordo de não persecução penal ao recorrente. Preliminar rejeitada. 2. A ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada. No que diz respeito à culpabilidade, revela-se acertada a fundamentação adotada pela magistrada, uma vez que, além de não cumprir o múnus público por ele aceito, a conduta do apelante também obstaculizou o andamento do processo para o qual foi nomeado como perito por mais de 03 (três) anos. Especificamente quanto à circunstância judicial de consequências do crime, do artigo 59, do Código Penal, nos casos de crimes contra a administração pública sabe-se que quando o prejuízo causado se mostrar exacerbado, é plenamente possível a exasperação da pena-base sob esse fundamento. Precedentes. Portanto, havendo tão somente uma circunstância judicial desfavorável à acusada, previsto no mencionado dispositivo penal, não há como reduzir a pena-base ao mínimo legal. 3. É inviável acolher o pedido de reconversão da pena restritiva de direitos imposta na sentença condenatória em pena privativa de liberdade. Isto porque, conforme entendimento há muito sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, não constitui direito subjetivo do acusado escolher a forma como pretende cumprir a sanção penal, de modo que eventual reconversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade depende de eventual descumprimento das medidas que lhe foram impostas. 4. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR – ALEGAÇÃO DE CABIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

Antes da adentrar ao mérito da causa, imperiosa a análise da preliminar de nulidade suscitada pela defesa.

A defesa de
André Freitas Viana
argumenta que seria possível, no presente caso, o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal - ANPP.

Acerca do tema, cumpre transcrever o exposto no artigo 28-A, do Código Processual Penal, incluído pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019 (Pacote Anticrime), que trouxe o instituto do acordo de não persecução penal,

in verbis
:

“
Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente.”

No ponto, muito se discute a respeito do ANPP, mormente no que diz respeito à sua aplicabilidade – ou não – de forma retroativa à data anterior à introdução de tal instituto no ordenamento jurídico brasileiro.

Isso porque, tratando-se de norma penal de natureza híbrida, possui tanto conteúdo material quanto processual. Assim, em regra, a lei nova mais benéfica deve retroagir para alcançar aqueles crimes cometidos antes da sua entrada em vigor. Em contrapartida, deve ser considerado o momento processual adequado para examinar sua incidência.

Nesse viés, as Cortes Superiores têm se manifestado no sentido de que, conjugando essas duas ideias, é possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, desde que ainda não recebida a denúncia, de modo que, a partir de então, iniciada a persecução penal em juízo, não há que se falar em retroceder o trâmite processual para que seja aplicado o instituto.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. Processo penal. Ausência de prequestionamento: Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal.
Pretensão de acordo de não persecução penal. Impossibilidade. Denúncia recebida
e sentença condenatória proferida
antes da vigência da Lei n. 13.964/2019
. Agravo regimental desprovido. (STF; ARE-AgR 1.438.566; SP; Primeira Turma; Relª Min. Cármen Lúcia; Julg. 03/07/2023; DJE 05/07/2023).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ART. 28-A DO CPP). RETROATIVIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA
. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELA SUPREMA CORTE. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL, OS QUAIS NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (STF; HC-AgR 226.146; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; Julg. 09/05/2023; DJE 30/06/2023).

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECURSO QUE NÃO ATACA TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. LEI Nº 13.964/2019. APLICAÇÃO DESDE QUE NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A parte agravante, nas razões do recurso, não se desincumbiu do seu dever processual de desconstituir especificamente os fundamentos utilizados pela decisão agravada para negar seguimento ao recurso. De acordo com o art. 932, III, do CPC/2015 e a orientação desta Corte, é inadmissível o agravo regimental. Precedente. 2.
O entendimento que vem sendo reiteradamente adotado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal é de que "o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia" (HC 191464-AGR, de minha relatoria). Ainda nessa linha: HC 220.531, Rel. Min. Alexandre de Moraes, HC 191.464-AGR, de minha relatoria, e ARE 1.293.627-AGR, Rel. Min. Dias Toffoli.
3. Agravo regimental não conhecido. (STF; ARE-AgR 1.422.233; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Roberto Barroso; Julg. 26/06/2023; DJE 29/06/2023).

Em idêntica orientação, outro não é o entendimento adotado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. HABITUALIDADE DAS CONDUTAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual a possibilidade de aplicação retroativa do instituto previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, é restrita aos processos em curso até o recebimento da denúncia, situação não verificada na espécie.
[...] 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.021.432/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023).

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). RETROATIVIDADE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. AGRAVO DESPROVIDO. 1.

A jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça é de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia à data de sua vigência
. 2. Ocorrência de preclusão, pois recebida a denúncia e prolatados sentença e acórdão. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.203.438; Proc. 2022/0274293-0; SC; Rel. Min. João Batista Moreira; Julg. 27/06/2023; DJE 03/07/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. SOBRESTAMENTO. NÃO OBRIGATORIEDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No tocante ao pedido de sobrestamento do feito, cabe esclarecer que o ‘fato de a matéria atinente à aplicação retroativa do art. 28-A do CPP estar pendente de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 185.913) não implica a suspensão dos processos em andamento nesta Corte Superior, uma vez que a controvérsia foi afetada à sistemática dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 1098), ocasião em que a Terceira Seção decidiu não determinar a suspensão do trâmite dos processos pendentes’ (AGRG no RESP n. 2.017.798/MS, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022). 2.
A respeito do ANPP, as duas Turmas que compõem a Terceira Seção deste STJ chegaram à conclusão de que o art. 28-A do CPP tem eficácia retroativa, para abranger as infrações penais cometidas antes de sua entrada em vigor, mas desde que ainda não tenha ocorrido o recebimento da denúncia, o que não se enquadra na hipótese em apreço
.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 2.047.616; Proc. 2023/0009356-4; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 29/06/2023).

Ainda, colaciono os seguintes precedentes deste egrégio Tribunal de Justiça, também entendendo ser inoportuno o oferecimento de tal instituto após o recebimento da denúncia. Confira-se:

1. O acordo de não persecução penal (ANPP), norma da natureza híbrida, pode retroagir para ser aplicado a fatos ocorridos em data anterior à Lei nº 13.964/19, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Destarte, não há possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do CPP após a sentença condenatória. Entendimento sedimentado nos tribunais pátrios - STF e STJ. (...).11. APELOS DESPROVIDOS. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011180095041, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto: ROGÉRIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 14/09/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. USO DE DOCUMENTO FALSO (ART. 304, DO CP). PREJUDICIAL DE MÉRITO. PLEITO DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. PRESCINDIBILIDADE. FALSIDADE COMPROVADA POR OUTRAS PROVAS. ALEGAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL. INADEQUAÇÃO. FALSIDADE APTA A ENGANAR O HOMEM MÉDIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. LESÃO SOCIALMENTE RELEVANTE. RÉUS QUE RESPONDEM A INÚMERAS AÇÕES PENAIS PELA PRÁTICA DE ILÍCITOS SEMELHANTES. HABITUALIDADE DELITIVA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Prejudicial de mérito: ausência de oferta de acordo de não-persecução penal. Não há que se falar em nulidade pela ausência de oferta de acordo de não-persecução penal, pois o c. STJ tem decidido reiteradamente que cabe acordo de não-persecução penal (art. 28-A, do Código de Processo Penal) para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Caso em que o recebimento da Denúncia se deu antes da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019. Preliminar rejeitada. (...). 5. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035170190033, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/08/2022).

Desse modo, seguindo a orientação supramencionada, e considerando que a denúncia, no presente caso
, foi recebida em
30
de
janeiro
de 201
9
(fls.
69/69v
),
ou seja, em data anterior à vigência da Lei nº 13.964/2019, e estando os autos em grau recursal em face da prolação de sentença condenatória, não se aplica a retroatividade penal para permitir que seja viabilizado o oferecimento do acordo de não persecução penal ao recorrente.

Assim,
rejeito
a presente preliminar.

VOTO - MÉRITO

Tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
André Freitas Viana
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juiz de Direito da 2ª Vara de Mimoso do Sul, às fls. 260/262.

Consoante narra a denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03, em síntese, o denunciado André Freitas Viana, na qualidade de perito judicial nomeado, apropriou-se de dinheiro particular em proveito próprio. Consta que o denunciado
“foi nomeado para confecção de perícia judicial, aceitou o múnus, recebeu os honorários e não expediu o referido laudo”.

Em decorrência da conduta delitiva acima narrada, o apelante foi condenado nas sanções do
artigo 312, do Código Penal,
à pena de
03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa
, em regime a
berto,
a qual foi convertida por duas penas restritivas de direitos.

Nas
razões recursais
sediadas no id.
6218597
, a defesa requer o redimensionamento da pena-base em seu mínimo legal, bem como a fixação do regime aberto, que seria mais benéfico ao recorrente.

Pois bem. Demonstrados os fatos descritos na exordial, bem como a condenação e a pena imposta ao recorrente, necessário adentrar ao mérito da causa, a fim de verificar a eventual existência de mácula na r. sentença proferida em 1° grau de jurisdição.

Inicialmente, muito embora não tenham sido questionadas, ressalto que
a autoria e materialidade do crime de peculato restaram devidamente evidenciadas
por meio do farto conjunto probatório demonstrado nos autos, não havendo qualquer reparo a ser feito nesse particular.

Dito isso, passo ao exame do pleito da defesa, que se insurge quanto à fase da dosimetria da pena,
requerendo a redução da pena-base ao mínimo legal previsto para o crime do artigo 312, do Código Penal
.

Pois bem.
Sobre a fixação da pena, o ordenamento jurídico-penal brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Ao que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que
deve sempre se pautar em motivação idônea.

Assim, ao realizar a dosimetria da pena da acusada quanto ao crime do artigo 312, do Código Penal, a magistrada sentenciante, na análise das circunstâncias judiciais descritas no artigo 59 do Código Penal, expressamente consignou a verificação de 02 (duas) circunstâncias judiciais como desfavoráveis ao réu, quais sejam, a
culpabilidade
e as
consequências do crime
, fixando a pena-base em
0
4
(
quatro
) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão e
97
(
noventa e sete
) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, considerando que
a pena
in abstracto
do crime de peculato varia de 02 (dois) a 12 (doze) anos de reclusão e multa.

A propósito,
no que diz respeito à
culpabilidade
,
a magistrada sentenciante consignou que
“
o réu ultrapassou os limites do tipo penal, pois não fez jus a confiança reconhecida pelo Poder Judiciário na ocasião da no
m
eação como perito, ressoando em u
m
ju
í
zo de censura e reprovação ma
i
or, uma vez que sua conduta fez c
om
que a ação judicial permanecesse ociosa por mais de 03 (trés) anos no aguardo da per
í
cia. razão pela qual a culpabilidade deve ser aferida em seu desfavor”
.

Dessa forma, reputo acertada a fundamentação adotada pela magistrada, uma vez que, além de não cumprir o

múnus público por ele aceito,
a conduta do apelante também obstaculizou o andamento do processo para o qual foi nomeado como perito por mais de 03 (três) anos.

Em relação à
circunstância de
consequências do crime
,
sabe-se que se refere à mensuração do dano ocasionado pelo delito. No caso dos autos,
não obstante o dano
ao particular
seja inerente ao tipo penal, é certo, que quando o prejuízo se mostra exacerbado, é plenamente possível a exasperação da pena-base sob o mencionado fundamento.

Assim, considerando que
o apelante, não só não devolveu o dinheiro que recebeu para a realização da perícia, ainda causou
mais prejuízos à empresa, que teve que custear os honorários de novo perito nomeado.

Nesse sentido, trago a este voto os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PECULATO-DESVIO. [...]. CONSEQUÊNCIAS. CORRETA VALORAÇÃO DO EXPRESSIVO PREJUÍZO CAUSADO AO ERÁRIO. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...]. 6. Em relação às
consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se correta se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese, o valor exorbitante do contrato, o qual foi desviado em curto espaço de tempo, gerando danos expressivos ao erário justifica a exasperação da pena-base
. [...]. (STJ; HC 633.480; Proc. 2020/0334957-3; AP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 23/02/2021; DJE 26/02/2021)

Portanto, nota-se que, atenta aos princípios da razoabilidade e munida de sua discricionariedade motivada, a magistrada fixou a pena-base quanto ao crime do art. 312, do Código Penal de forma fundamentada e proporcional à conduta empreendida pela apelante, observando os ditames estabelecidos nas legislações e jurisprudências pátrias, razão pela qual
não há que se falar em redução da pena-base ao mínimo legal
.

Após, a título elucidativo, na segunda fase da dosimetria, reconhecida a confissão espontânea, a pena intermediária foi reduzida para 0
3
(
três
) anos e 0
9 (nove) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa, a qual foi fixada como pena definitiva, diante da ausência de agravantes, causas de aumento e de diminuição a serem consideradas.

Por fim, a pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução, contra o que se insurge a defesa do recorrente, argumentando que a pena privativa de liberdade no regime aberto seria mais benéfica ao apelante.

Nesse ponto,
é inviável acolher o pedido de reconversão da pena restritiva de direitos imposta na sentença condenatória em pena privativa de liberdade.

Isso porque, conforme entendimento há muito sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, não constitui direito subjetivo do acusado escolher a forma como pretende cumprir a sanção penal, de modo que eventual reconversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade depende de eventual descumprimento das medidas que lhe foram impostas. Confira-se:

RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO À PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECONVERSÃO A PEDIDO DO CONDENADO. INADMISSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, dito violado, apenas estabelece que o condenado não reincidente, condenado à pena igual ou inferior a 4 anos poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Referido dispositivo legal não traça qualquer direito subjetivo do condenado quanto à escolha entre a sanção alternativa e a pena privativa de liberdade, que é a tese sustentada no recurso. 2. A reconversão da pena restritiva de direitos imposta na sentença condenatória em pena privativa de liberdade depende do advento dos requisitos legais (descumprimento das condições impostas pelo juiz da condenação), não cabendo ao condenado, que sequer iniciou o cumprimento da pena, escolher ou decidir a forma como pretende cumprir a sanção, pleiteando aquela que lhe parece mais cômoda ou conveniente.
3. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.524.484/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2016, DJe de 25/5/2016.)

No mesmo sentido tem decidido este e. Tribunal de Justiça. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006 – TRÁFICO PRIVILEGIADO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE ATO INFRACIONAL ANÁLOGO A POSSE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO – AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DO ATO INFRACIONAL – IMPOSSIBILIDADE DE RECONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE – APELOS IMPROVIDOS 1) Inviável a utilização de ato infracional análogo a posse de substância entorpecente para uso próprio como elemento que indique dedicação a atividades criminosas. Além disso, o ato infracional indicado não guarda contemporaneidade com a sentença condenatória, pois data do distante ano de 2015.
2) A reconversão da pena restritiva de direitos para pena privativa de liberdade depende de preenchimento de requisitos legais previstos no art. 44 do CPB, principalmente o descumprimento das penas restritivas de direito, não sendo direito subjetivo da parte.
3) Apelos desprovidos. (Apelação Criminal nº
0001377-92.2020.8.08.0038, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima. 1ª Câmara Criminal; Data de julgamento: 27/09/2023)

Com base nessas razões, mantenho
as penas restritivas de direito nos moldes fixados na sentença.

Feitas todas as considerações, em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto para, no mérito,
NEGAR
-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)