Tribunal: TJES
Processo: 0001057-98.2023.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-08-20

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001057-98.2023.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DIOGO SILVA DA ROSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ART. 33, LEI 11.343/06
.
1
.
PENA-BASE
.
VOLUME
DA APREENSÃO. ART. 42, LEI 11.343/2006. EXASPERAÇÃO VÁLIDA.
2.
CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. CONFISSÃO. PATAMAR DE REDUÇÃO. 1/6 (UM SEXTO). 3.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, LEI 11.343/2006.
PATAMAR DE REDUÇÃO
.
1/3 (UM TERÇO). GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE.
DEMONSTRAÇÃO DE APROFUNDAMENTO NO CRIME
.
FRAÇÃO MANTIDA.

4
.
CAUSA DE AUMENTO. TRÁFICO INTERESTADUAL. ART. 40, V, LEI 11.343/2006
.
PATAMAR DE AUMENTO. DISTÂNCIA PERCORRIDA. MAIS DE 1.500KM. TRAJETO POR QUATRO ESTADOS. MAJORANTE PRESERVADA. 5.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. A teor do que dispõe o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, devem ser consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Na espécie, foram encontrados com o recorrente
mais
27KG (vinte e sete quilogramas)
de entorpecente
, o que justifica a exasperação da pena.
2.

O STJ tem firme compreensão no sentido de que o estabelecimento de fração de diminuição menor que 1/6 (um sexto) em decorrência do reconhecimento de circunstância atenuante demanda motivação concreta.
Caso em que a redução, de 3 (três) meses, está muito aquém dos padrões estipulados pela jurisprudência, devendo ser a pena reduzida em 1/6 (um sexto). 3.
À
míngua de critérios legais expressos para a mensuração do patamar de redução
pelo reconhecimento do tráfico privilegiado
,
deve
o magistrado orientar
-se pel
a quantidade e
pel
a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do
crime.
Tendo em
vista
a relevante quantidade de entorpecentes arrecadad
a
na posse do réu,
a
demonstra
r
um aprofundado envolvimento na dinâmica do tráfico,
razoável a redução deferida na sentença, em 1/3 (um terço).
4. A
eleição da fração de aumento pelo tráfico interestadual deve ser balizada
pela
distância percorrida pelo agente ou pelo número de divisas ultrapassadas no trajeto.

Caso em que

o acusado percorreu
distancia superior a 1.500km (mil e quinhentos quilômetros), partindo de Santa Catarina, cruzando os
Estados
de São Paulo e Rio de Janeiro, só não atingindo seu destino, esta Capital, em razão da intervenção da Polícia,
de forma que
a acentuada
reprovabilidade da conduta
autoriza o aumento
de 1/3 (um terço).
5 Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001057-98.2023.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DIOGO SILVA DA ROSA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001057-98.2023.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DIOGO SILVA DA ROSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ART. 33, LEI 11.343/06
.
1
.
PENA-BASE
.
VOLUME
DA APREENSÃO. ART. 42, LEI 11.343/2006. EXASPERAÇÃO VÁLIDA.
2.
CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. CONFISSÃO. PATAMAR DE REDUÇÃO. 1/6 (UM SEXTO). 3.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, LEI 11.343/2006.
PATAMAR DE REDUÇÃO
.
1/3 (UM TERÇO). GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE.
DEMONSTRAÇÃO DE APROFUNDAMENTO NO CRIME
.
FRAÇÃO MANTIDA.

4
.
CAUSA DE AUMENTO. TRÁFICO INTERESTADUAL. ART. 40, V, LEI 11.343/2006
.
PATAMAR DE AUMENTO. DISTÂNCIA PERCORRIDA. MAIS DE 1.500KM. TRAJETO POR QUATRO ESTADOS. MAJORANTE PRESERVADA. 5.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. A teor do que dispõe o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, devem ser consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Na espécie, foram encontrados com o recorrente
mais
27KG (vinte e sete quilogramas)
de entorpecente
, o que justifica a exasperação da pena.
2.

O STJ tem firme compreensão no sentido de que o estabelecimento de fração de diminuição menor que 1/6 (um sexto) em decorrência do reconhecimento de circunstância atenuante demanda motivação concreta.
Caso em que a redução, de 3 (três) meses, está muito aquém dos padrões estipulados pela jurisprudência, devendo ser a pena reduzida em 1/6 (um sexto). 3.
À
míngua de critérios legais expressos para a mensuração do patamar de redução
pelo reconhecimento do tráfico privilegiado
,
deve
o magistrado orientar
-se pel
a quantidade e
pel
a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do
crime.
Tendo em
vista
a relevante quantidade de entorpecentes arrecadad
a
na posse do réu,
a
demonstra
r
um aprofundado envolvimento na dinâmica do tráfico,
razoável a redução deferida na sentença, em 1/3 (um terço).
4. A
eleição da fração de aumento pelo tráfico interestadual deve ser balizada
pela
distância percorrida pelo agente ou pelo número de divisas ultrapassadas no trajeto.

Caso em que

o acusado percorreu
distancia superior a 1.500km (mil e quinhentos quilômetros), partindo de Santa Catarina, cruzando os
Estados
de São Paulo e Rio de Janeiro, só não atingindo seu destino, esta Capital, em razão da intervenção da Polícia,
de forma que
a acentuada
reprovabilidade da conduta
autoriza o aumento
de 1/3 (um terço).
5 Recurso conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001057-98.2023.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DIOGO SILVA DA ROSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal manejada por DIOGO SILVA DA ROSA, em face da sentença de fls. 140/150, da 1ª Vara Criminal de Viana, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime definido no artigo 33, c/c artigo 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Narra a denúncia, em síntese, que por volta das 10h15min do dia 26 de julho de 2023, no interior de um ônibus da Viação Águia Branca vindo de São Paulo com destino a Vitória, que trafegava na Rodovia BR 101, km 204, Bairro Ribeira, no município de Viana/ES, o apelante estaria transportando e trazendo consigo 25 tabletes de maconha, que pesaram 27,150kg (vinte e sete quilogramas e cento e cinquenta gramas).

Ao fim da instrução processual, restou condenado na forma especificada acima.

Nas razões recursais de id. nº 8217368, a defesa postula o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, a ampliação da atenuante da confissão espontânea, a aplicação da minorante do § 4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo e pela redução do patamar de majoração decorrente da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006.

Contrarrazões ministeriais vistas no id. nº 8217371, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer juntado no id. de nº 8924208, também se posiciona pela negativa de provimento ao apelo.

Esta a síntese do feito. Passo a me manifestar sobre o mérito recursal, o qual, vale repisar, não discute o mérito da imputação, restringindo-se a debater aspectos relacionados à reprimenda imposta.

A pena-base foi estabelecida em 9 (nove) anos de reclusão, em razão da vultosa quantidade de entorpecentes apreendidos.

Constata-se, pois, que a reprimenda foi validamente recrudescida em obediência ao que dispõe o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006. Cobra relevo pontuar que o regime imposto pelo referido dispositivo determina que o juiz, na fixação das penas, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Assim, ainda que o conjunto de circunstâncias judiciais seja favorável ao acusado, se a droga for de natureza acentuadamente maléfica, se relevante o volume ou se a personalidade e a conduta social do agente o recomendarem, deve a pena-base ser afastada do mínimo legal.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. DESCLASSIFICAÇÃO. VOLUME E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE EVIDENCIAM FINALIDADE COMERCIAL. CONDENAÇÕES MANTIDAS. PENA-BASE. CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS. INIDONEIDADE. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/2006. NATUREZA DA DROGA. EXASPERAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006. INCOMPATIBILIDADE COM A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DESCRITO NO ARTIGO 35 DA LEI DE TÓXICOS. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. INVIABILIDADE RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
Omissis
. 7. Ainda que reconhecida a inidoneidade da fundamentação das circunstâncias judiciais, não necessariamente a pena deverá ser reduzida ao mínimo legal, tendo em vista que o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 impõe que no estabelecimento das penas aplicadas aos crimes definidos naquele diploma sejam consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Deve a pena ser exasperada se grande o volume de entorpecente apreendido ou caso se trate de drogas consideradas de natureza altamente prejudicial. Precedentes.
Omissis
. 11. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJES, Apelação Criminal 044160008619, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, 16/03/2020)

Aqui, chama a atenção o relevante volume da apreensão, valendo repisar que o apelante trazia consigo mais de 27kg (vinte e sete quilos) de maconha. A grande quantidade, por certo, está a autorizar o aumento.

Preservo a pena-base.

Na fase intermediária, o réu postula seja ampliada a fração de diminuição da pena em função da atenuante da confissão espontânea.

A sentença deferiu o abrandamento de 3 (três) meses na sanção penal, à vista da incidência da atenuante da confissão espontânea.

No ponto, destaco que o Superior Tribunal de Justiça tem firme compreensão no sentido de que o estabelecimento de fração de diminuição menor que 1/6 (um sexto) em decorrência do reconhecimento de circunstância atenuante demanda motivação concreta, o que não se verifica na sentença. Nessa linha:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DEVIDA, PORÉM DESPROPORCIONAL. FRAÇÃO DE AUMENTO REDUZIDA PARA 1/6 (UM SEXTO). ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO) SEM FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA FIXAR A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. PENA REDIMENSIONADA. APLICADA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO GRAU MÁXIMO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO.
Omissis
. 3. A jurisprudência e a doutrina pátrias têm o entendimento que o Magistrado, na segunda fase de aplicação da pena, não pode aplicar redução abaixo do limite mínimo previsto para a terceira fase da dosimetria, qual seja, 1/6 (um sexto), a não ser que o faça fundamentadamente, indicando elementos concretos constantes dos autos, a justificar a necessidade de uma menor redução, respeitada sempre a vedação à diminuição da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula n. 231 do STJ.
Omissis
. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 639.536/PB, 6ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 29/3/2023)

Desta forma, a atenuante em referência deve redundar no abrandamento da reprimenda no patamar de 1/6 (um sexto), que resulta em redução para 7 (SETE) ANOS E 5 (CINCO) MESES DE RECLUSÃO.

Passando à etapa final da dosimetria, requer a defesa a incidência da causa especial de diminuição de pena aludida no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 no grau máximo.

Revendo a sentença, constata-se que o redutor foi aplicado à razão de 1/3 (um terço).

A respeito do tema, é firme a compreensão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, à míngua de critérios legais expressos para a mensuração do patamar de redução, pode o magistrado orientar-se pela quantidade e pela natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do crime. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA MODULAÇÃO. PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR. INOVAÇÃO RECURSAL. PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução pela incidência da minorante do art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 2. Considerando que na hipótese houve a apreensão de cerca de 5Kg de entorpecentes, entre maconha e cocaína, a incidência da minorante na fração de 1/6 está devidamente justificada, conforme autoriza a jurisprudência desta Corte.
Omissis.
5. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.466.078/SP, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/5/2024)

Na espécie, à vista da relevante quantidade de entorpecentes arrecadada na posse do réu, a demonstrar um aprofundado envolvimento na dinâmica do tráfico, razoável a redução deferida na sentença - em 1/3 (um terço), passando a reprimenda para 5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO.

Por fim, a defesa requer que a causa de aumento decorrente do tráfico interestadual seja imposta em patamar mais favorável.

Consultando-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, constata-se que a eleição da fração de aumento pelo tráfico interestadual deve ser balizada pela distância percorrida pelo agente ou pelo número de divisas ultrapassadas no trajeto, senão vejamos:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. HABEAS CORPUS. TRÁFICO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INTERESTADUALIDADE DO DELITO. QUANTUM DE AUMENTO DE PENA NO PATAMAR DE 1/4. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. EXTENSÃO AOS CORRÉUS. ART. 580 DO CPP.
Omissis
. 8. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, uma vez caracterizado o tráfico entre estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal - circunstância que atrai a incidência da majorante prevista no inciso V do art. 40 -, a distância percorrida e/ou o número de fronteiras ultrapassadas pelo agente podem lastrear a escolha da fração de aumento de pena decorrente da interestadualidade do delito (HC 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 21/08/2018). Precedentes.
Omissis
. 11. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício para reduzir o patamar de aumento da pena-base e do art. 40, inciso V, da Lei nº 11343/06 e compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão, redimensionando a pena do acusado MARLON CHAVES DE AGUIAR para 10 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 1062 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Determino a extensão da presente decisão para os corréu. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.519.051/ES, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 18/3/2024)

Na hipótese, observo que o acusado percorreu distancia superior a 1.500km (mil e quinhentos quilômetros), partindo de Santa Catarina, cruzando os Estados de São Paulo e Rio de Janeiro, só não atingindo seu destino, esta Capital, em razão da intervenção da Polícia. Assim, ante a acentuada reprovabilidade da conduta, não vislumbro ilegalidade no patamar de aumento fixado, de 1/3 (um terço), do que resulta a pena definitiva de
6 (SEIS) ANOS E 8 (OITO) MESES DE RECLUSÃO
.

A pena de multa, fixada no patamar mínimo, 500 (quinhentos) dias-multa, no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época da infração penal, não foi objeto de discussão neste recurso, razão pela qual fica mantida, por seus próprios termos.

Preservo os demais termos da sentença, em especial, o regime inicial semiaberto e a vedação à substituição e suspensão condicional da pena.

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, na forma da fundamentação supra, reduzir a pena imposta.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de Relatoria para conhecer e dar parcial provimento ao apelo defensivo.