Tribunal: TJES
Processo: 0004427-19.2012.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Assistência Judiciária Gratuita; Promessa de Compra e Venda; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-07-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AFASTAMENTO DO REAJUSTE MENSAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 46 DA LEI Nº 10.931/04. CONTRATO COM VIGÊNCIA INFERIOR A TRINTA E SEIS MESES. REJEIÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. REEMBOLSO POR CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. AUSÊNCIA DE PROVA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O artigo 46 da Lei nº 10.931/04 autoriza a correção monetária mensal sobre as parcelas do preço apenas em contratos com prazo mínimo de trinta e seis meses. Assim, diferentemente do que alega a apelante, a legislação exige que as avenças tenham, no mínimo, o prazo de trinta e seis meses, situação esta que não se adequa ao contrato ora analisado nos autos.

2. Não se mostra razoável que a apelada sofra os efeitos deletérios do tempo em virtude de situação ocasionada pela própria construtora recorrente, de forma que o período de demora na obtenção do financiamento não pode ser considerado em desfavor da consumidora.

3. Incumbe ao postulante comprovar os gastos realizados a título de danos materiais por se tratar de fato constitutivo do seu direito (CPC, art. 373, I). Ocorre que, no caso em tela, o recibo acostado à fl. 60 não comprova adequadamente o tipo de serviço prestado, o detalhamento da alegada mão de obra, tampouco o local onde foi realizado, tratando-se de documento incompleto que não é suficiente para confirmar a existência dos supostos danos materiais.

4. A verba pactuada no contrato para atuação na esfera de processos judiciais não deve ser ressarcida, pois concernente ao próprio exercício de direito de ação da parte, que movimentou a máquina pública em seu benefício, independente do resultado da demanda.

5. Na esteira da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o mero inadimplemento contratual é incapaz de gerar abalo moral indenizável, sendo necessária a existência de uma consequência fática capaz de acarretar dor e sofrimento indenizável por sua gravidade.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES,
10 de junho de 2024
.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004427-19.2012.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: HABITAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

APELADO: ELIANE BRAGA SOARES

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AFASTAMENTO DO REAJUSTE MENSAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 46 DA LEI Nº 10.931/04. CONTRATO COM VIGÊNCIA INFERIOR A TRINTA E SEIS MESES. REJEIÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. REEMBOLSO POR CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. AUSÊNCIA DE PROVA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O artigo 46 da Lei nº 10.931/04 autoriza a correção monetária mensal sobre as parcelas do preço apenas em contratos com prazo mínimo de trinta e seis meses. Assim, diferentemente do que alega a apelante, a legislação exige que as avenças tenham, no mínimo, o prazo de trinta e seis meses, situação esta que não se adequa ao contrato ora analisado nos autos.

2. Não se mostra razoável que a apelada sofra os efeitos deletérios do tempo em virtude de situação ocasionada pela própria construtora recorrente, de forma que o período de demora na obtenção do financiamento não pode ser considerado em desfavor da consumidora.

3. Incumbe ao postulante comprovar os gastos realizados a título de danos materiais por se tratar de fato constitutivo do seu direito (CPC, art. 373, I). Ocorre que, no caso em tela, o recibo acostado à fl. 60 não comprova adequadamente o tipo de serviço prestado, o detalhamento da alegada mão de obra, tampouco o local onde foi realizado, tratando-se de documento incompleto que não é suficiente para confirmar a existência dos supostos danos materiais.

4. A verba pactuada no contrato para atuação na esfera de processos judiciais não deve ser ressarcida, pois concernente ao próprio exercício de direito de ação da parte, que movimentou a máquina pública em seu benefício, independente do resultado da demanda.

5. Na esteira da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o mero inadimplemento contratual é incapaz de gerar abalo moral indenizável, sendo necessária a existência de uma consequência fática capaz de acarretar dor e sofrimento indenizável por sua gravidade.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES, 10 de junho de 2024

.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004427-19.2012.8.08.0035

APELANTE:
HABITAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

APELADA:
ELIANE BRAGA SOARES

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Adiro ao relatório.

Verificados os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal,
conheço do recurso
.

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
HABITAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
contra a sentença de fls. 186/194, que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha, nos autos da “Ação Ordinária com pedido de antecipação dos efeitos da tutela” ajuizada por
ELIANE BRAGA SOARES
em desfavor da apelante.

Em suas razões recursais (fls. 246/265), alega a apelante, em síntese, que não há nulidade na cláusula que dispõe sobre o reajuste de parcelas, pois o artigo 46 da Lei nº 10.931/2004 não limita o reajuste apenas a contratos com vigência superior a 36 meses.

Afirma que o contrato está com vigência superior a 36 meses, pois houve um lapso temporal entre a data da assinatura da avença e a comunicação de pagamento da Caixa Econômica Federal.

Sustenta que o reajuste não corresponde a um benefício pecuniário, mas apenas representa um reflexo da alteração econômica ocorrida no setor.

Salienta que o entendimento do juiz singular viola o equilíbrio econômico entre as partes, pois o reajuste está previsto expressamente no contrato, de fácil leitura e compreensão.

Argumenta que a jurisprudência é pacífica quanto à legalidade do reajuste conforme o contrato em exame, qual seja, CUB durante a obra e o IGPM+1% ao mês após o “habite-se”.

Defende que o recibo acostado aos autos é inapto a comprovar que foi feita mão de obra para instalação de benfeitorias.

Aduz que a contratação por advogado particular não se inclui na categorização de “dano” a fim de que seja a parte restituída.

Aponta que não estão comprovados os danos morais narrados.

Intimada (fl. 269), a apelada não apresentou contrarrazões.

Muito bem.

A apelante se insurge contra a conclusão da sentença que declarou a nulidade da Cláusula 3º do Compromisso de Compra e Venda firmado entre as partes, que assim disciplina:

CLÁUSULA 3ª - REAJUSTE DAS PARCELAS:

a) As parcelas vincendas até o habite-se serão reajustadas mensalmente pelo índice CUB - SINDICON - E do mês anterior ao do vencimento.

b) As parcelas vincendas após o habite-se serão corrigidas pelo índice positivo do IGP-M mais 1% (um por cento) ao mês, cumulativamente.

A irresignação da apelante não merece prosperar.

O artigo 46 da Lei nº 10.931/04 autoriza a correção monetária mensal sobre as parcelas do preço apenas em contratos com prazo mínimo de trinta e seis meses, vejamos:

Art. 46. Nos contratos de comercialização de imóveis, de financiamento imobiliário em geral e nos de arrendamento mercantil de imóveis, bem como nos títulos e valores mobiliários por eles originados,
com prazo mínimo de trinta e seis meses
, é admitida estipulação de cláusula de reajuste, com periodicidade mensal, por índices de preços setoriais ou gerais ou pelo índice de remuneração básica dos depósitos de poupança. (sem grifos no original)

O artigo 47, por sua vez, estabelece que:
“São nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, de forma direta ou indireta, resultem em efeitos equivalentes à redução do prazo mínimo de que trata o caput do art. 46”
.

No caso em exame, o contrato tem prazo de apenas 15 meses (entre 28/09/2009 até 31/12/2010 - fls. 34/47) e, se acrescido a cláusula de tolerância, aumentaria para 21 meses.

Assim, diferentemente do que alega a apelante, a legislação exige que as avenças tenham, no mínimo, o prazo de trinta e seis meses, situação esta que não se adequa ao contrato ora analisado nos autos.

Convém esclarecer que as parcelas que devem ser consideradas para fins de aplicação do artigo 46, da Lei nº 10.931/2004 são aquelas contratadas junto ao incorporador imobiliário, desconsiderando-se eventual parcelamento de saldo devedor junto à instituição financeira, dado que o financiamento imobiliário nem sequer é objeto de discussão nos autos.

Ainda que se considere eventual demora na obtenção do financiamento, restou incontroverso nos autos que o alegado elastecimento da vigência do contrato decorreu de atitude da própria apelante, que não diligenciou com a documentação do bem no competente Cartório de Registro de Imóveis e, por conseguinte, atrasou a liberação da quantia objeto do financiamento.

Essa Corte já se manifestou sobre a questão:

[...] 3. A jurisprudência deste Sodalício é remansosa no sentido de que cabe ao promitente vendedor o fornecimento da documentação completa necessária ao procedimento de financiamento junto à instituição financeira, tornando-se prática abusiva a responsabilização total do comprador pela obtenção dos recursos necessários para tanto. 4. É papel da empresa construtora considerar a possibilidade de ocorrência de infortúnios em casos como o presente, o que ela admite ao tentar repassar a responsabilidade à atuação dos órgãos públicos, algo que não deve ser atribuído ao consumidor, parte hipossuficiente na relação jurídica. (TJES, Classe: Apelação Cível, 012130013068, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/08/2022, Data da Publicação no Diário: 30/08/2022)

Não se mostra razoável que a apelada sofra os efeitos deletérios do tempo em virtude de situação ocasionada pela própria construtora recorrente, de forma que o período de demora na obtenção do financiamento não pode ser considerado em desfavor da consumidora. Nessa perspectiva, trago à colação o judicioso entendimento deste Órgão Fracionário:

APELAÇÕES CÍVEIS. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL. FINANCIAMENTO BANCÁRIO. DEMORA NO FORNECIMENTO DA DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA. ÔNUS DA CONSTRUTORA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. NULIDADE DA CLÁUSULA DE REAJUSTE. [...]
1. Concluiu acertadamente o magistrado da origem ao declarar a nulidade da cláusula de reajuste, uma vez que não pode a construtora apelante se beneficiar da incidência do art. 46 da Lei n. 10.931/2004 em razão do inadimplemento que ela mesma causou.
[...] (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL 0008606-93.2012.8.08.0035; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Relator: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR; Data: 05/12/2022)

Nessa perspectiva também decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL CONTRATO IMOBILIÁRIO REAJUSTE MENSAL PERÍODO SUPERIOR A TRINTA E SEIS MESES RECURSO DESPROVIDO. 1. Aos contratos de comercialização de imóveis aplica-se o disposto no artigo 46, da Lei nº 10.931/2004, de forma que podem ser contratos reajustes mensais das parcelas nos pactos com prazo mínimo de trinta e seis meses. 2. No caso, considerando que o contrato firmado tem duração mínima de trinta e seis meses, não há ilegalidade na pactuação de reajuste mensal. Precedentes. 3. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024130399926, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 15/02/2019)

Nesse cenário, ainda que o reajuste mensal seja amplamente aceito pela jurisprudência, a questão não se aplica ao caso dos autos pela vigência do contrato ter prazo inferior ao mínimo estipulado em lei.

Ultrapassado esse ponto, em relação aos danos materiais na modalidade de danos emergentes, assiste razão a recorrente.

No que pertine à restituição da quantia de R$ 980,00 (novecentos e oitenta reais) a título de suposta mão de obra realizada para instalação das benfeitorias necessárias e úteis, entendo que devem ser decotadas da sentença.

Não obstante a aplicabilidade da disciplina consumerista, incumbe ao postulante comprovar os gastos realizados a título de danos materiais, por se tratar de fato constitutivo do seu direito (CPC, art. 373, I).

Ocorre que, no caso em tela, o recibo acostado à fl. 60 não comprova adequadamente o tipo de serviço prestado, o detalhamento da alegada mão de obra, tampouco o local onde foi realizado, tratando-se de documento incompleto que não é suficiente para confirmar a existência dos supostos danos materiais.

Mesmo nos casos em que há inversão do ônus da prova, não se afasta o dever de o consumidor apresentar ou produzir minimamente elementos probatórios do direito alegado, assim como contrapor as provas colacionadas pelo fornecedor do produto. Essa, inclusive, é a orientação do Col. STJ, vejamos:

[...] 2. A jurisprudência desta Corte Superior se posiciona no sentido de que a inversão do ônus da prova não dispensa a comprovação mínima, pela parte autora, dos fatos constitutivos do seu direito. [...] (AgInt no RESP 1.717.781/RO, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 05/06/2018, DJe de 15/06/2018).

Isso posto, merece prosperar a irresignação do apelante.

Quanto ao valor atinente aos honorários advocatícios, a verba pactuada no contrato para atuação na esfera de processos judiciais não deve ser ressarcida, pois concernente ao próprio exercício de direito de ação da parte, que movimentou a máquina pública em seu benefício, independente do resultado da demanda.

Trago à colação os judiciosos entendimentos da Corte Superior:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANO MATERIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. RESSARCIMENTO INDEVIDO. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. 1. A jurisprudência desta Corte Superior está firmada no sentido de que o valor de honorários contratuais estabelecidos entre a parte e seu patrono não constitui dano material passível de indenização. 2. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-AREsp 1.772.189; Proc. 2020/0261045-7; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 14/10/2021)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. RESSARCIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Consoante entendimento da Segunda Seção desta Corte, a contratação de advogado para atuação judicial na defesa de interesses das partes não se pode constituir em dano material passível de indenização, porque inerente ao exercício regular dos direitos constitucionais de contraditório, ampla defesa e acesso à Justiça. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-AREsp 1.449.412; Proc. 2019/0040502-8; SP; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; Julg. 19/09/2019; DJE 09/10/2019)

Em igual sentido, eis o entendimento desta Primeira Câmara Cível:

[...] 2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido de que o valor de honorários contratuais estabelecidos entre a parte e seu patrono não constitui dano material passível de indenização. [...](TJES; AC 0011705-37.2013.8.08.0035; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 11/04/2023; DJES 20/04/2023)

Pelo exposto, deve ser reformado esse capítulo da sentença.

No tocante à indenização por danos morais, em igual sentido, também não merece prosperar, pois não há comprovação de que o inadimplemento contratual tenha causado danos de ordem extrapatrimonial.

Outrossim, na esteira da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
o mero inadimplemento contratual é incapaz de gerar abalo moral indenizável, sendo necessária a existência de uma consequência fática capaz de acarretar dor e sofrimento indenizável por sua gravidade
.

Nesse mesmo raciocínio, confira-se:

[...] 2.
"O mero inadimplemento contratual não enseja a condenação por danos morais" (AgInt no REsp n. 1.979.763/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe de 27/10/2022).
3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 2.001.377/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023 - sem grifos no original)

[...]
2. Em regra, o mero inadimplemento de contrato de promessa de compra e venda de imóvel não enseja reparação por dano moral, sendo admissível a fixação de indenização a esse título apenas quando o atraso na entrega da obra ultrapassar o limite do mero dissabor, ou seja, quando ocorrer situação excepcional que configure o abalo imaterial, a qual não se faz presente no caso
. Precedentes. Aplicação da Súmula n.º 83 do STJ. 3. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo interno não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 4. Agravo interno de VALDIR não provido. (AgInt no AREsp n. 2.373.284/MT, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023. - sem grifos no original)

Portanto, não evidenciada a existência de qualquer episódio de caráter humilhante ou vexatório, conclui-se que o mero dissabor causado é inerente ao risco de quem se submete à complexidade das negociações do mercado imobiliário, não sendo o descumprimento contratual, por si só, suficiente para trazer abalos íntimos à parte apelante.

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, a fim de reformar a sentença e decotar da sentença a condenação por danos materiais e morais.

Em atenção à reforma da sentença, necessária a readequação das verbas sucumbenciais, à razão de 30% em favor da autora, ora apelada, e 70% em favor da ré, ora apelante.

Ressalto que a apelada está amparada pelo benefício da justiça gratuita (CPC, art. 98, § 3º).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: PLENÁRIO VIRTUAL de 10/06/2024, às 12:00

VOTO: Acompanho o voto da eminente Relatora

RELATOR: Desembargadora Janete Vargas Simões

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar o(a) eminente Relator(a).