Tribunal: TJES
Processo: 0014821-75.2014.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Assistência Médico-Hospitalar
Data de julgamento: 2024-06-19

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA.

AÇÃO
ORDINÁRIA.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SERVIDORA PÚBLICA.
HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. RECONHECIDOS PELA MUNICIPALIDADE.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
PAGAMENTO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE.

CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA 905. IPCA-
E
. D
ANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA.
R
ECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.
SENTENÇA REFORMADA.

1
.
Não obstante o Magistrado sentenciante não ter se manifestado acerca do pedido de realização de perícia contábil, a requerente, naquela ocasião, apenas se limitou a reiterar a realização de perícia técnica para avaliar o seu ambiente de trabalho, vindo apenas neste grau recursal, convenientemente, questionar a não realização da perícia contábil.

2.
O juiz é o destinatário da prova, e pelo princípio do livre convencimento motivado, o qual confere legitimidade às decisões judiciais, se o julgador achar que o feito encontra-se apto ao julgamento, pode fazê-lo, sem estar, para tanto, obrigado a oportunizar provas que sejam impertinentes, inúteis ou protelatórias.

3
.
Outrossim, ao suscitar tal tese tão somente neste grau recursal, parece restar configurada a denominada “nulidade de algibeira”, sendo o comportamento da parte em permanecer silente no momento oportuno para se manifestar, deixando para alegar a nulidade em ocasião posterior que lhe é favorável.

4.
É “possível identificar que a autora percebeu o recebimento de gratificação de hora extra, pelos horários excedidos, tendo em seu contracheque sendo lançado como “ext. Carg. Hor. Med. (Plan)”. O mesmo pode ser afirmado em relação ao adicional noturno, na medida em que o contracheque e a ficha financeira da autora permitem identificar que o ente municipal efetuou o referido pagamento sob a rubrica
“Adicional Noturno”
.

5.
Hipótese em que há comprovação, não desconstituída pela Municipalidade, no sentido de que a autora labora em ambiente insalubre, de modo que exsurge seu direito ao recebimento de adicional decorrente da aludida condição.

6
.
O Superior Tribunal de Justiça possui sedimentada jurisprudência o sentido de ser inviável o pagamento do adicional em período anterior à confecção laudo pericial, já que há não como se presumir que a atividade era realizada de forma insalubre.

7
. Em que pese a existência de comprovação de que a requerente deve receber adicional de insalubridade em grau máximo, a referida benesse somente pode ser concedida a partir da confecção do laudo pericial, isto é, em 16/08/2017, o qual não pode retroagir.

8
. “
O
s equipamentos de proteção individual servem para minimizar – e não para neutralizar por inteiro – os riscos de contaminação no ambiente hospitalar, de maneira que o fornecimento dos mesmos pelo apelante à apelada não é o bastante para afastar o pagamento do adicional de insalubridade
” (TJES; Classe: Apelação Cível, 0021729-75.2019.8.08.0048, Relatora: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Data de Julgamento: 12/09/2023).

9.
o C. STJ já decidiu, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 905), que o índice de correção monetária a incidir em condenações judiciais da Fazenda Pública deve ser o IPCA-E, e a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, o débito deverá ser atualizado exclusivamente pela SELIC, que engloba tanto os juros moratórios quanto a correção monetária.

10.
Inviável a condenação do ente municipal ao pagamento de indenização por danos morais, na medida em que o não pagamento da gratificação devida configura tão somente mero dissabor.

11.
Recurso do Município de Serra conhecido e parcialmente provido. Recurso da autora conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada. Sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014821-75.2014.8.08.0048

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: PATRICIA ROSA DA SILVA

APELADO: MUNICIPIO DE SERRA

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA.

AÇÃO
ORDINÁRIA.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SERVIDORA PÚBLICA.
HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. RECONHECIDOS PELA MUNICIPALIDADE.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
PAGAMENTO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE.

CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA 905. IPCA-
E
. D
ANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA.
R
ECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.
SENTENÇA REFORMADA.

1
.
Não obstante o Magistrado sentenciante não ter se manifestado acerca do pedido de realização de perícia contábil, a requerente, naquela ocasião, apenas se limitou a reiterar a realização de perícia técnica para avaliar o seu ambiente de trabalho, vindo apenas neste grau recursal, convenientemente, questionar a não realização da perícia contábil.

2.
O juiz é o destinatário da prova, e pelo princípio do livre convencimento motivado, o qual confere legitimidade às decisões judiciais, se o julgador achar que o feito encontra-se apto ao julgamento, pode fazê-lo, sem estar, para tanto, obrigado a oportunizar provas que sejam impertinentes, inúteis ou protelatórias.

3
.
Outrossim, ao suscitar tal tese tão somente neste grau recursal, parece restar configurada a denominada “nulidade de algibeira”, sendo o comportamento da parte em permanecer silente no momento oportuno para se manifestar, deixando para alegar a nulidade em ocasião posterior que lhe é favorável.

4.
É “possível identificar que a autora percebeu o recebimento de gratificação de hora extra, pelos horários excedidos, tendo em seu contracheque sendo lançado como “ext. Carg. Hor. Med. (Plan)”. O mesmo pode ser afirmado em relação ao adicional noturno, na medida em que o contracheque e a ficha financeira da autora permitem identificar que o ente municipal efetuou o referido pagamento sob a rubrica
“Adicional Noturno”
.

5.
Hipótese em que há comprovação, não desconstituída pela Municipalidade, no sentido de que a autora labora em ambiente insalubre, de modo que exsurge seu direito ao recebimento de adicional decorrente da aludida condição.

6
.
O Superior Tribunal de Justiça possui sedimentada jurisprudência o sentido de ser inviável o pagamento do adicional em período anterior à confecção laudo pericial, já que há não como se presumir que a atividade era realizada de forma insalubre.

7
. Em que pese a existência de comprovação de que a requerente deve receber adicional de insalubridade em grau máximo, a referida benesse somente pode ser concedida a partir da confecção do laudo pericial, isto é, em 16/08/2017, o qual não pode retroagir.

8
. “
O
s equipamentos de proteção individual servem para minimizar – e não para neutralizar por inteiro – os riscos de contaminação no ambiente hospitalar, de maneira que o fornecimento dos mesmos pelo apelante à apelada não é o bastante para afastar o pagamento do adicional de insalubridade
” (TJES; Classe: Apelação Cível, 0021729-75.2019.8.08.0048, Relatora: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Data de Julgamento: 12/09/2023).

9.
o C. STJ já decidiu, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 905), que o índice de correção monetária a incidir em condenações judiciais da Fazenda Pública deve ser o IPCA-E, e a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, o débito deverá ser atualizado exclusivamente pela SELIC, que engloba tanto os juros moratórios quanto a correção monetária.

10.
Inviável a condenação do ente municipal ao pagamento de indenização por danos morais, na medida em que o não pagamento da gratificação devida configura tão somente mero dissabor.

11.
Recurso do Município de Serra conhecido e parcialmente provido. Recurso da autora conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada. Sentença reformada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto pelo ente municipal; conhecer e negar provimento ao apelo manejado pela autora; e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS Nº 0014821-75.2014.8.08.0048

APELANTE/APELADO: MUNICÍPIO DE SERRA

APELADA/APELANTE: PATRICIA ROSA DA SILVA

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos, respectivamente, pelo
MUNICÍPIO DE SERRA
e por
PATRICIA ROSA DA SILVA,
ambos contra a r. sentença de fls. 451/468-verso, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra, que, nos autos da
ação ordinária de reclamação trabalhista
ajuizada por essa em face do ente municipal, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para
“conceder a autora, somente ao pagamento de insalubridade em grau máximo (40%) sobre seu vencimento base a partir de 13/06/2009 até o último dia em que prestar serviços na Maternidade de Carapina, os quais serão apurados em liquidação de sentença, devendo, con
tudo, ser abatido os dias em que a autora esteve de férias, licenças, entre outras”.

Em suas razões de fls. 491/496, o ente municipal sustenta, em síntese, que a substituída não atuava em contato permanente com paciente em isolamento, ou em outra circunstância que ensejaria o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo e que, além disso, sempre forneceu equipamentos de segurança necessários que neutralizavam a exposição aos agentes insalubres, de modo que o adicional no valor de 20% paga estaria correta.

Também sustenta que o laudo pericial não poderia dar ensejo ao reconhecimento do direito ao adicional de insalubridade no grau máximo em relação a períodos pretéritos à sua confecção, pois
“não poderia saber se as condições de labor anteriores ensejavam o referido adicional”.

Por derradeiro, alega que, em caso de manutenção da sentença, o índice de correção utilizado deve ser o TR, e não o IPCA-E.

Já
PATRÍCIA ROSA DA SILVA
, em seu apelo de fls. 511/545 aduz que
(i)
houve cerceamento de defesa;
(ii)
a jornada exercida era de 24 (vinte e quatro) horas semanais, sendo devida a percepção do “serviço extraordinário” prestado;
(iii)
o adicional de insalubridade deve integrar a sua remuneração para todos os efeitos legais; e
(
i
v)
é devido o pagamento do adicional noturno sobre as horas extras decorrentes da prorrogação da jornada de trabalho a cada plantão realizado.

A autora pugna, ainda,
(v)
pela condenação do ente municipal ao pagamento de indenização por danos morais.

Contrarrazões às fls. 499/502 e 550/557.

Pois bem. Compulsando detidamente os autos, verifica-se quando instadas as partes para se manifestarem acerca das provas que pretendiam produzir, a requerente pugnou pela realização de audiência, pela designação de perícias contábil e técnica, visando a apuração das
“(i) horas extras devidas; (ii) das horas laboradas em período noturno; e, (iii) das condições insalubres do ambiente de trabalho”
(fls. 260/261).

O juízo
a quo
, então,

designou a realização de audiência, ocasião em que a autora reiterou o pedido de
“prova pericial com a finalidade de comprovar que a autora faz jus a insalubridade no grau máximo”
(fl. 272), o que foi igualmente deferido.

Nota-se que, não obstante o Magistrado sentenciante não ter se manifestado acerca do pedido de realização de perícia contábil, a requerente, naquela ocasião, apenas se limitou a reiterar a realização de perícia técnica para avaliar o seu ambiente de trabalho, vindo apenas neste grau recursal, convenientemente, questionar a não realização da perícia contábil.

Rememoro que o juiz é o destinatário da prova, e pelo princípio do livre convencimento motivado, o qual confere legitimidade às decisões judiciais, se o julgador achar que o feito encontra-se apto ao julgamento, pode fazê-lo, sem estar, para tanto, obrigado a oportunizar provas que sejam impertinentes, inúteis ou protelatórias.

Outrossim, ao suscitar tal tese tão somente neste grau recursal, me parece restar configurada a denominada “nulidade de algibeira”, sendo o comportamento da parte em permanecer silente no momento oportuno para se manifestar, deixando para alegar a nulidade em ocasião posterior que lhe é favorável.

A título exemplificativo, cito precedentes do C. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DO CDC. AUSÊNCIA DE HIPOSSUFICIÊNCIA. VALIDADE DA CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ.
NULIDADE SUSCITADA APENAS EM SEDE DE EXECUÇÃO. ESTRATÉGIA PROCESSUAL QUE ATENTA CONTRA PRINCÍPIOS BASILARES DO PROCESSO
. 1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 2.
A jurisprudência do STJ, atenta à efetividade e à razoabilidade, tem repudiado o uso do processo como instrumento difusor de estratégias, vedando, assim, a utilização da chamada "nulidade de algibeira ou de bolso""
(EDcl no REsp 1424304/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/8/2014, DJe 26/8/2014) 3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 1193517/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 16/11/2018)
(grifei)

____________________

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO. REQUISITOS PREENCHIDOS. NULIDADE. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. PROCESSO UTILIZADO COMO DIFUSOR DE ESTRATÉGIAS. IMPOSSIBILIDADE DO MANEJO DA CHAMADA "NULIDADE DE ALGIBEIRA". ALEGADA CONFISSÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STJ E 356/STJ. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 4.
"A jurisprudência do STJ, atenta à efetividade e à razoabilidade, tem repudiado o uso do processo como instrumento difusor de estratégias, vedando, assim, a utilização da chamada "nulidade de algibeira ou de bolso
""
(EDcl no REsp 1424304/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 26/08/2014). (...) 7. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 1181699/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 09/03/2018)
(grifei)

Superado tal ponto, ao tratar dos servidores públicos, o artigo 39, § 3º, incluído pela Emenda Constitucional nº 19/98, aduz que “
aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir
”.

O edital ao qual se submeteu a autora previa que a sua carga horária seria de 20 (vinte) horas semanais, enquanto a mesma afirma que, por vezes, trabalhou pelo período de 24 (vinte e quatro) horas, sendo, portanto, devido o pagamento das horas extraordinárias trabalhadas.

Ocorre que, consoante a r. sentença, a Municipalidade reconheceu que houve excesso em sua jornada de trabalho, sendo “
possível identificar que a autora percebeu o recebimento de gratificação de hora extra, pelos horários excedidos, tendo em seu contracheque sendo lançado como “ext. Carg. Hor. Med. (Plan)”
.

O mesmo pode ser afirmado em relação ao adicional noturno, na medida em que o contracheque e a ficha financeira, às fls. 115/150 e 176/215, da autora permite identificar que o ente municipal efetuou o referido pagamento sob a rubrica
“Adicional Noturno”
.

Quanto ao adicional de insalubridade, sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que esse somente será devido aos servidores públicos quando houver previsão específica na lei do ente federal a qual está vinculado. Vejamos:

CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo.
2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X)
. 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.
(RE 565714, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-147 DIVULG 07-08-2008 PUBLIC 08-08-2008 REPUBLICAÇÃO: DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-06 PP-01189 RTJ VOL-00210-02 PP-00884)
(grifei)

No caso em apreço, há previsão expressa na Lei Municipal nº 2.360/2001 a respeito do referido adicional e, para respaldar a pretensão autoral, o laudo técnico produzido nos autos, em 16/08/2017 (fls. 316/345) indicou que:

"A reclamante durante o desempenho da função de médica plantonista / neonatologista, mantém contato habitual com portadores de doenças infectocontagiosas não só em isolamento. Desse modo, a atividade da reclamante é considerada insalubre em grau máximo, de acordo com o Anexo 14, NR-15 da Portaria 3.214/78”.

Portanto, entendo que há comprovação, não desconstituída pela Municipalidade, no sentido de que a autora labora em ambiente insalubre, de modo que exsurge seu direito ao recebimento de adicional decorrente da aludida condição.

Ocorre que, o Superior Tribunal de Justiça possui sedimentada jurisprudência o sentido de ser
inviável o pagamento do adicional em período anterior à confecção laudo, já que
há
não como se presumir que a atividade era realizada de forma insalubre
. Vejamos:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ
. INCIDENTE PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial. 2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." 3.
A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "
o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual
" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016.
4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial.
(PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 18/04/2018)
(grifei)

No mesmo sentido, é a orientação deste Sodalício:

PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – DIREITO RECONHECIDO - PERÍCIA TÉCNICA – TERMO INICIAL DO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – DATA DO LAUDO PERICIAL EM JUÍZO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA – PARCIAL REFORMA DA SENTENÇA. 1. A Lei Municipal nº 2.360/2001 - do Município da Serra - (Estatuto dos Servidores Públicos do Município da Serra) prevê o direito à percepção do "adicional de insalubridade", o qual será devido ao servidor desde que cumpridos seus requisitos legais, podendo variar de 10% (dez por cento) a 40% (quarenta por cento). 2.
O pagamento de "adicional de insalubridade" está condicionado ao laudo que comprove efetivamente as condições insalubres a que está submetido o servidor, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu à perícia e à formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas pretéritas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual.
Precedentes STJ e TJES. 3. Recurso conhecido e desprovido. Remessa Necessária conhecida, reformando-se em parte a sentença, tão somente, para condicionar o termo inicial do pagamento do adicional de insalubridade à data de produção do laudo pericial.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 0019801-94.2016.8.08.0048, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/09/2023)
(grifei)

____________________

REMESSA NECESSÁRIA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL – LAUDO PERICIAL – GRAU MÉDIO – PAGAMENTO RETROATIVO – IMPOSSIBILIDADE – REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1- O recebimento do adicional de insalubridade por servidor público municipal está condicionado à edição de lei específica hábil a assegurar e regulamentar o direito. 2- Hipótese em que a legislação municipal previa, à época, o pagamento do adicional de insalubridade conforme as prescrições da legislação federal, ou seja, no percentual de 10% (dez por cento) a 40% (quarenta por cento). 3- A prova pericial produzida é consistente e fundamentada em elementos fáticos e técnicos suficientes a amparar a conclusão de que a parte autora faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade em seu percentual médio (20%), inexistindo razões para infirmá-lo. 4-
A jurisprudência do c. STJ orienta no sentido de que “o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual”
(REsp 1.400.637/RS). Precedentes do c. STJ e do e. TJES. 5- Sentença parcialmente reformada em sede de Remessa Necessária.
(TJES – Classe: Remessa Necessária, 0000416-52.2015.8.08.0063, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ABREU, Data de Julgamento: 02/06/2023)
(grifei)

Deste modo, em que pese a existência de comprovação de que a requerente deve receber adicional de insalubridade em grau máximo, a referida benesse somente pode ser concedida a partir da confecção do laudo pericial, isto é, em 16/08/2017, o qual não pode retroagir.

Destaco, por oportuno, que a alegação de que o Município fornece os equipamentos necessários para neutralizar as condições insalubres não é apta a eximi-lo de arcar com o pagamento do indigitado adicional, pois “
o
s equipamentos de proteção individual servem para minimizar – e não para neutralizar por inteiro – os riscos de contaminação no ambiente hospitalar, de maneira que o fornecimento dos mesmos pelo apelante à apelada não é o bastante para afastar o pagamento do adicional de insalubridade
” (TJES; Classe: Apelação Cível, 0021729-75.2019.8.08.0048, Relatora: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Data de Julgamento: 12/09/2023).

Por derradeiro, em relação ao índice de correção a incidir sobre o valor a ser pago, certo é que o C. STJ já decidiu, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 905), que o índice de correção monetária a incidir em condenações judiciais da Fazenda Pública deve ser o IPCA-E, e a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, o débito deverá ser atualizado exclusivamente pela SELIC, que engloba tanto os juros moratórios quanto a correção monetária.

Inclusive, este Sodalício já se manifestou à exaustação sobre este ponto, inclusive em demandas que envolvem adicional de insalubridade. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE. GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO CONSTATADA POR PERÍCIA. BASE DE CÁLCULO. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. – No caso do Município de Venda Nova do Imigrante o adicional de insalubridade encontra-se previsto no artigo art. 76 da Lei Municipal nº 1.115/2013 2. – A prova produzida no processo demonstrou que a insalubridade no local de trabalho dos autores enquadra-se no grau máximo (40%). (...) 6. –
Tratando-se de demanda de natureza não tributária deve ser aplicado como índice de correção monetária o IPCA-E
e, de juros de mora, o previsto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009. E, com respaldo no art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, a partir de 09/12/2021, deverá incidir a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), uma única vez, para ambos os fins – correção monetária e juros de mora –, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021. 7. – Recurso parcialmente provido. Alterada a sentença, de ofício, quanto aos consectários legais.
(TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, 0002285-58.2016.8.08.0049, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 21/09/2023)
(grifei)

____________________

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE MUNICÍPIO DE SERRA. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. LAUDO PERICIAL, EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS COMPROVADA. PERCEPÇÃO NO GRAU MÁXIMO. CORREÇÃO MONETÁRIA IPCA-E RECURSO DESPROVIDO REMESSA PREJUDICADA. 1. Para que o servidor público faça jus ao adicional de insalubridade é necessário a previsão legal e a realização de perícia no ambiente de trabalho para atestar se de fato esse é insalubre. 2. No Município de Serra o adicional de insalubridade possui previsão e regulamentação legal nos artigos 142, inciso V, alínea “b” e 156 da LC n° 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Serra). 3. Prova pericial dos autos que, de acordo com a NR-15, Anexo 14 da Portaria 3.214 de 08.06.1978 do Ministério do Trabalho, demonstrou que o local de trabalho do servidor público enquadra-se no Grau Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos”, motivo pelo qual é esse o fator a ser utilizado para o pagamento do adicional de insalubridade à Apelada. 4.
Refletindo a demanda em condenação relativa a servidor público, deve-se aplicar o IPCA-E, como índice de correção monetária (STJ - Tema 905)

(TJES, Classe: Remessa Necessária, 0020347-81.2018.8.08.0048, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data de Julgamento: 04/10/2023)
(grifei)

Quanto ao requerimento de incorporação do adicional de insalubridade, é imperioso rememorar a natureza transitória e
proter

laborem
da referida vantagem, o que impede a sua incorporação à remuneração do servidor.

Por derradeiro, inviável a condenação do ente municipal ao pagamento de indenização por danos morais, na medida em que o não pagamento da gratificação devida configura tão somente mero dissabor, não restando configurada violação à sua honra ou à sua esfera psíquica.

Diante do exposto,
CONHEÇO
dos recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo ente municipal, para determinar que o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%) sobre o vencimento base deve se dar a partir de 16/08/2017; e
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo manejado pela autora, nos termos ora alinhavados.

Ademais,
j
ulgo prejudicada
a remessa necessária.

Por se tratar-se de condenação ilíquida, não há possibilidade de arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do § 11, do art. 85, do CPC, cuja fixação é postergada para a fase de liquidação de sentença (art. 85, § 4º, II, do CPC).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a relatoria.