Tribunal: TJES
Processo: 0002479-26.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-08-20

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A

APELAÇÃO CRIMINAL
–
A)
RECURSO MINISTERIAL – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
A
LEGAÇ
ÃO

DE
OMISSÃO

– NÃO CARACTERIZAD
A –
REEXAME DE MATÉRIA –

INVIABILIDADE DO MANEJO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA O FIM DE
REDISCUTIR MATÉRIA JÁ DECIDIDA –
EMBARGOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS – B)
RECURSO DEFENSIVO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – FIXAÇÃO DE NOVO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – A
COLHIMENTO –
EMBARGOS
CONHECIDOS
E PROVIDO
S
.

a) Recurso ministerial
: 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado. 2.
In casu
, a decisão recorrida apreciou, com plena exatidão e em toda a sua inteireza, de forma devida e suficiente, a
queastio juris
posta em discussão, não havendo como sequer inferir a ocorrência de quaisquer dos vícios que infirmariam, acaso existentes, a validade intrínseca do acórdão embargado. 3. Restando claro que a intenção do embargante diz respeito a pedido de reapreciação da matéria decidida por ocasião do julgamento, evidente a impossibilidade de seu acolhimento. 4. Embargos conhecidos e não providos. b
) Recurso defensivo
: 1.
In casu
, após a realização de nova dosimetria da pena do réu, em função da aplicação da minorante do tráfico privilegiado, não houve manifestação acerca do regime de cumprimento de pena, razão pela qual resta evidenciada a existência de omissão no julgamento procedido. 2. Assim, diante do
quantum
da pena definitiva, deve ser fixado regime aberto para cumprimento da sanção do réu. 3. Embargos conhecidos e providos, com a concessão de efeitos infringentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002479-26.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MAXWELL SANTOS GOMES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A

APELAÇÃO CRIMINAL
–
A)
RECURSO MINISTERIAL – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
A
LEGAÇ
ÃO

DE
OMISSÃO

– NÃO CARACTERIZAD
A –
REEXAME DE MATÉRIA –

INVIABILIDADE DO MANEJO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA O FIM DE
REDISCUTIR MATÉRIA JÁ DECIDIDA –
EMBARGOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS – B)
RECURSO DEFENSIVO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – FIXAÇÃO DE NOVO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – A
COLHIMENTO –
EMBARGOS
CONHECIDOS
E PROVIDO
S
.

a) Recurso ministerial
: 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado. 2.
In casu
, a decisão recorrida apreciou, com plena exatidão e em toda a sua inteireza, de forma devida e suficiente, a
queastio juris
posta em discussão, não havendo como sequer inferir a ocorrência de quaisquer dos vícios que infirmariam, acaso existentes, a validade intrínseca do acórdão embargado. 3. Restando claro que a intenção do embargante diz respeito a pedido de reapreciação da matéria decidida por ocasião do julgamento, evidente a impossibilidade de seu acolhimento. 4. Embargos conhecidos e não providos. b
) Recurso defensivo
: 1.
In casu
, após a realização de nova dosimetria da pena do réu, em função da aplicação da minorante do tráfico privilegiado, não houve manifestação acerca do regime de cumprimento de pena, razão pela qual resta evidenciada a existência de omissão no julgamento procedido. 2. Assim, diante do
quantum
da pena definitiva, deve ser fixado regime aberto para cumprimento da sanção do réu. 3. Embargos conhecidos e providos, com a concessão de efeitos infringentes.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade de votos, conhecer dos embargos, mas para negar provimento ao recurso ministerial, e dar provimento ao recurso defensivo, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0002479-26.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MAXWELL SANTOS GOMES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuidam os autos de embargos de declaração opostos por
MAXWELL SANTOS GOMES
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, em face do acórdão acostado no id 8462781, da lavra da 1ª Câmara Criminal desta egrégia corte que, à unanimidade, deu parcial provimento ao recurso defensivo, para aplicar a minorante do tráfico privilegiado ao acusado, e então, redimensionar a sua pena para 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 190 (cento e noventa) dias-multa, mantendo inalterados os demais fundamentos da sentença ora objurgada.

O
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, em suas razões recursais constantes no id 8631704, alega a existência de omissão no julgamento realizado, eis que “
[...]
não enfrentou todos os argumentos deduzidos no processo capazes de infirmar a conclusão adotada no decisum, em especial acerca das circunstâncias do caso concreto que devem ser valoradas para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do
‘
tráfico privilegiado’, em aliança com a natureza e a quantidade de drogas e o histórico infracional do réu, conforme entendimento dos Tribunais Superiores
”.

Já a defesa de
MAXWELL SANTOS GOMES
, nas razões do id 8786738, sustenta que o julgamento seria omisso, eis que “
apesar do redimensionamento da pena, o v. acórdão proferido deixou de promover a consequente alteração do regime inicial imposto ao embargante, do semiaberto para o aberto, bem como de determinar a expedição do competente alvará de soltura em favor do acusado
”.

Pois bem.

É cediço que, nos termos do que o artigo 619, do Código de Processo Penal, aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação poderão ser opostos embargos de declaração quando houver na decisão ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, ou, ainda, segundo a jurisprudência pátria, quando padeça a decisão de erro material.

Conforme relatado, a defesa dos embargantes sustenta a existência de omissão no julgamento realizado.

Por ser oportuno, destaco que é
omissa
a decisão quando o julgador deixa de emitir juízo de valor especificamente sobre questão suscitada nos autos
e relevante para o deslinde da controvérsia
, não havendo que se falar em omissão quando o julgador expressa entendimento divergente do alegado pela parte. Conquanto, “
[e]ntendimento contrário ao interesse da parte e omissão são conceitos que não se confundem
. (AgRg no AREsp 304.720/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20/06/2013, DJe 28/06/2013)
”.

Assim, passo à análise dos aclaratórios opostos, iniciando pelo ministerial, diante do teor da sua alegação, que pode resultar na prejudicialidade do recurso defensivo.

Conforme relatado, o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
alega a existência de omissão no julgamento realizado e, consequentemente, pretende o afastamento da minorante do tráfico privilegiado ao acusado. Para tanto, sustenta que não foram analisadas todas as circunstâncias que envolvem a traficância desenvolvida por
MAXWELL SANTOS GOMES
, e seriam suficientes para impossibilitar a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Analisando atentamente o voto proferido e o acórdão ora embargado, em conjunto com as razões expostas no aclaratório ministerial, verifica-se que,
concessa maxima venia
,
não há qualquer

omissão

a
ser sanada
, tendo em vista que o referido aresto é fruto da melhor apreciação dos elementos trazidos aos autos e delineou toda a questão posta em exame.

Isso porque, ao que se constata, a decisão ora recorrida apreciou, com plena exatidão e em toda a sua inteireza, de forma devida e suficiente, a
queastio juris
posta em discussão, não havendo como sequer inferir a ocorrência de quaisquer dos vícios que infirmariam, acaso existentes, a validade intrínseca do acórdão embargado.

Por ser oportuno, ressalto que é majoritário o entendimento de que “
[...]
o julgador não está obrigado a refutar expressamente todos os argumentos declinados pelas partes
na defesa de suas posições processuais, desde que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas. (STJ. EDCL no AGRG no AREsp 1277044/ES, Rel. Ministro Jorge M
ussi
, Quinta Turma, DJe 17/10/2018)
”.

Da simples leitura do acórdão e do voto proferido é possível extrair que houve a devida manifestação, à luz da jurisprudência pátria, sobre as questões que conduziram ao parcial provimento do recurso interposto pela defesa de
MAXWELL SANTOS GOMES
.

Assim,
tenho
que o v. acórdão apreciou, de forma devida e suficiente, trilhando o princípio da persuasão racional, a
s
quest
ões
jurídica
s
posta
s
sob foco do Poder Judiciário
.

Ademais, importante rememorar que, em conformidade com o entendimento firmado pela jurisprudência pátria, os embargos de declaração não se prestam para a impugnação dos fundamentos do acórdão. Sobre o tema:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS, COM APLICAÇÃO DE MULTA.
1. Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.
2. Embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa. (STJ; EDcl-AgInt-AREsp 1.946.651; Proc. 2021/0246665-5; PR; Quarta Turma; Relª Min. Maria Isabel Gallotti; DJE 20/10/2022).

Assim, restando demonstrado que o representante ministerial objetiva apenas a reapreciação de matéria já decidida por ocasião de julgamento realizado por esta egrégia 1ª Câmara Criminal, evidente a impossibilidade de acolhimento da sua pretensão.

Nesse diapasão, conforme pacificado na doutrina e na jurisprudência pátria, a via recursal dos embargos de declaração – especialmente quando inocorrentes os pressupostos que justificam a sua adequada utilização – não pode conduzir, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, à renovação de um julgamento que se efetivou de maneira regular e cujo acórdão não se ressente de quaisquer dos vícios de obscuridade, omissão ou contradição.

Esse é o entendimento que se vê da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Senão, vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. 1.
Conforme dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou ambiguidade existentes no decisum
. 2.
A pretensão de rediscutir matéria devidamente abordada e decidida no acórdão embargado, consubstanciada na mera insatisfação com o resultado da demanda, é incabível na via dos embargos de declaração.
3. Embargos de declaração rejeitados. (STJ; EDcl-AgRg-AREsp 1.668.484; Proc. 2020/0043250-6; CE; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 20/10/2020; DJE 29/10/2020).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ARGUIDA OMISSÃO, ERRO MATERIAL, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. MERO INTUITO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. 1.
Os embargos de declaração prestam-se tão somente a sanar ambiguidade, contradição, obscuridade ou omissão do julgado, consoante dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal, ou, então, retificar erro material, quando constatado
. 2.
Inviável o acolhimento dos embargos de declaração, uma vez que, a pretexto de vícios no acórdão embargado, é nítida a pretensão de rediscutir a matéria já apreciada, ante o inconformismo da defesa
. 3. Embargos de declaração rejeitados. (STJ; EDcl-HC 608.217; Proc. 2020/0215663-1; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 20/10/2020; DJE 26/10/2020).

Portanto, verifico o
total descabimento
destes embargos declaratórios, vez que o recorrente, embora alegue a existência do vício de omissão, persegue, em verdade,
a reapreciação
d
e
quest
ão
já decidida na decisão impugnada
.

Registro, ainda, por ser extremamente oportuno, que se o caderno probatório apresentado não foi analisado adequadamente ou se este órgão julgador não acolheu tese favorável ao ora recorrente, tais fundamentos não ensejam a oposição de embargos de declaração, mormente porque a decisão atacada apontou fundamentadamente as razões de seu convencimento, não ocorrendo situação passível do manejo dos aclaratórios objetivando ação de questões já decididas, já que se constitui em meio de integração e não de revisão.

Para que não reste qualquer dúvida acerca do descabimento do pleito aclaratório formulado pelo representante ministerial, saliento que a nocividade e a variedade das substâncias entorpecentes apreendidas fora devidamente utilizada para majorar a pena basilar, razão pela qual não podem ser empregadas na análise da minorante do tráfico privilegiado,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA O AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. É evidente, portanto, que o benefício descrito no aludido dispositivo legal, tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. 2. Ainda, acerca do tema, Terceira Seção desta Corte, no julgamento do RESP n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. O referido colegiado, posteriormente, aperfeiçoou o entendimento exarado no julgamento do mencionado Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022). 4. No caso, as instâncias de origem justificaram o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em relação à agravada, com base na quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, procedimento contrário à jurisprudência desta Corte. 5. Ademais, a análise da inidoneidade do afastamento da benesse prevista na norma referenciada, com base exclusivamente na quantidade de droga, é admitida em habeas corpus, mormente porque não há necessidade de incursão no acervo probatório dos autos. 6. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 848.575; Proc. 2023/0299787-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 16/10/2023).

Saliento, também, a impossibilidade de consideração do histórico infracional de
MAXWELL SANTOS GOMES
também restou devidamente delineado no voto proferido e no acórdão ora embargado, haja vista a ausência de razoável proximidade temporal dos atos infracionais cometidos pelo recorrente e o crime em apuração.

Por ser oportuno, transcrevo o seguinte trecho do voto proferido:

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida em razão do dos atos infracionais cometidos pelo recorrente durante a menoridade, situação que demonstraria que
MAXWELL SANTOS GOMES
se dedicava às atividades criminosas,
in verbis
:

Deixo de valorar a causa especial de diminuição de pena, prevista no §4, do art. 33 da Lei 11.343/06, conhecida pela doutrina e jurisprudência por tráfico privilegiado, uma vez que o acusado tem passagens pela Vara da Infância e da Juventude, inclusive por tráfico de drogas, o que afasta a concessão da benesse, como bem fundamentado no corpo da Sentença.

Importante destacar que tal fundamento é aceito pela jurisprudência pátria para o afastamento da benesse supracitada, desde que verificada a presença de contemporaneidade entre os atos infracionais e os fatos apurados no presente processo. Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. HABITUALIDADE DELITIVA. HISTÓRICO DE PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL GRAVE E RECENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2 Prevaleceu na Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial, o entendimento no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos,
bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração
(ERESP n. 1.916.596/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021).Precedentes. 3. Na hipótese, a negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 está fundada na presença de anotações negpela prática de dois atos infracionais, um análogo ao tráfico de drogas, sendo-lhe aplicadas medidas socioeducativas, estando o envolvido, inclusive em cumprimento de tais medidas, e quando preso em flagrante pela prática do delito em comento, havia acabado de completar 18 anos, o que denota a dedicação do agente à atividade delitiva. 4. Nesse contexto, verificada a presença de contemporaneidade entre os atos infracionais referenciados no acórdão, que envolvem a prática de tráfico de drogas, não é possível desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária sobre a dedicação do acusado à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 2.065.068; Proc. 2023/0118162-6; MG; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 07/11/2023; DJE 13/11/2023).

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. FUNDAMENTAÇÃO APRESENTADA PELA CORTE DE ORIGEM QUE DIVERGE DO ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.916.596/SP. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO QUE, ISOLADO, NÃO É IDÔNEO PARA O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA. [...]. 6. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 7. No julgamento do ERESP n. 1.916.596/SP, em que fui Relatora para o acórdão, em 08/09/2021, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, o
entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento
. 8. No caso, a quantidade de entorpecente apreendida não justifica a modulação da minorante, que deve incidir no grau máximo, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração. 9. Ordem de habeas corpus concedida, para, reformando a sentença e o acórdão impugnados, aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração máxima e reduzir as penas do Paciente para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 193 (cento e noventa e três) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido, e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais e revogar a prisão preventiva do Paciente. (STJ; HC 663.705; Proc. 2021/0132369-7; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 22/03/2022; DJE 28/03/2022).

Nesse sentido,
in casu
, ao analisar os atos infracionais relacionados pelo magistrado sentenciante, verifico que os 02 (dois) processos de apuração de ato infracional cometidos pelo acusado foram distribuídos em: 01/08/2014, possuindo seu último movimento em 14/11/2017 (ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas); e 06/05/2015, possuindo seu último movimento em 27/10/2016 (ato infracional análogo ao crime de roubo majorado).

Portanto, diante do cometimento do crime em comento em 22 de março de 2022, conforme explicitado na denúncia de fls. 02/02-verso dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 6888753), evidencia-se a ausência de razoável proximidade temporal dos atos infracionais cometidos pelo recorrente e o crime em apuração, razão pela qual, in casu, entendo ser viável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pautado no hodierno entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, tenho por incabível o acolhimento da pretensão aclaratória formulada pelo representante ministerial, tendo em vista que o julgamento realizado não padece da omissão alegada.

Na sequência, destaco que a defesa de
MAXWELL SANTOS GOMES
sustenta a existência de omissão no julgamento, decorrente da não modificação do regime de cumprimento da nova pena estabelecida, e da consequente necessidade de expedição do competente alvará de soltura.

Nessa quadra, urge salientar que lhe assiste razão, eis que após realizar nova dosimetria da pena do réu, em função da aplicação da minorante do tráfico privilegiado, realmente não houve manifestação acerca do regime de cumprimento de pena.

Assim, evidente que a decisão ora recorrida deve ser corrigida.

Portanto, tendo em vista que a pena definitiva restou fixada em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 190 (cento e noventa) dias-multa, no tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, estabeleço o aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Em tempo, revogo, via de consequência, a prisão preventiva do acusado
MAXWELL SANTOS GOMES
, decretada na sentença ora objurgada.

À luz do exposto,
CONHEÇO
dos embargos de declaração opostos, para
NEGAR

provimento
ao recurso ministerial
, e
D
AR

provimento ao recurso
defensivo
, a fim de afastar a omissão do julgamento procedido e, em função da concessão de efeitos infringentes, fixar o regime aberto para cumprimento da pena fixada, além de revogar a prisão preventiva decretada pelo magistrado sentenciante, mantendo
in totum
os demais fundamentos do acórdão embargado.

Prevalecendo o entendimento exarado no presente voto ao final do julgamento colegiado, expeça-se o competente
alvará de soltura
, se por outro motivo não estiver pres
o
, em favor de
MAXWELL SANTOS GOMES
,
brasileir
o
,
solteiro
,
natural de
Belo Horizonte
/
MG
, nascido em
2
9/12
/19
9
7
,

RG
3.727.704
/ES, CPF
189.772.527-25
,
filh
o
de
Adriano Gomes Caetano
e
Sandra Santos Gomes
, residente na Rua
Independência, nº 114, Bairro São Pedro, Vitória
/ES.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)