Tribunal: TJES
Processo: 0000993-86.2022.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. UTILIZAÇÃO DA AÇÕES EM CURSO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. TEMA 1.139 DO STJ. REPETITIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O Tema nº 1.139, definido pelo Superior Tribunal de Justiça, firmou a seguinte tese
repetitiva
,
in verbis:

“é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

2.
Aplica-se
o tráfico privilegiado em 2/3, devendo a pena ser fixada em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, além do pagamento de 200 (duzentos) dias-multa.

3.

Fixado o regime inicial aberto para cumprimento de pena.

4.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000993-86.2022.8.08.0062

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JAMILTON PIRES SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. UTILIZAÇÃO DA AÇÕES EM CURSO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. TEMA 1.139 DO STJ. REPETITIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O Tema nº 1.139, definido pelo Superior Tribunal de Justiça, firmou a seguinte tese
repetitiva
,
in verbis:

“é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

2.
Aplica-se
o tráfico privilegiado em 2/3, devendo a pena ser fixada em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, além do pagamento de 200 (duzentos) dias-multa.

3.

Fixado o regime inicial aberto para cumprimento de pena.

4.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº

0000993-86.2022.8.08.0062

APELANTE:

JAMILTON PIRES SANTOS

A
PELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, vieram os autos a minha relatoria em razão de manifestação da Vice-Presidência à luz do art. 1030, inc. II, do Código de Processo Civil, buscando a análise quanto a possível juízo de retratação a ser exercido por esta Egrégia Câmara em relação ao julgamento do recurso movido por
JAMILTON PIRES SANTOS.

Como já delineada no feito,
t
rata-se de Apelação Criminal interposta por
JAMILTON PIRES SANTOS
em face da Sentença de fls.
166
/
175

proferida pelo M.M. Juiz de Direito da
2
ª Vara Criminal de
Piúma
/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 330, na forma do art. 69, ambos do Código Penal. Estabeleceu a pena definitiva em 09 (nove) anos de reclusão e 01 (um) mês e 20 (vinte) dias em regime inicial fechado, conforme art. 33, §2º, “a” do Código Penal, além do pagamento de 916 (novecentos e dezesseis) dias-multa.

Recurso interposto as fls. 183 e razões recursais apresentadas as fls. 186/206, pretendendo-se, em síntese: preliminarmente,
(i)
a ausência de justa causa para a abordagem;
(ii)
o direito de recorrer em liberdade. No mérito:
(iii)
a absolvição do Apelante;
(iv)
a desclassificação da conduta do art. 33 da Lei de Drogas para a conduta do art. 28 da mesma lei;
(
v
)
subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal, bem como a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas.

Após o devido processamento do feito, houve prolação do acórdão (ID nº 9512496), que deu parcial provimento ao apelo.

Em sede de análise quanto ao processamento do recurso especial, entendeu a corte pela remessa dos autos a um possível juízo de retratação do julgado a luz dos Recursos Especiais nº 1.977/027/PR e nº 1.977.180/PR, submetidos à sistemática da Repetitividade Recursal (Tema nº 1.139) do STJ.

O Tema nº 1.139, definido pelo Superior Tribunal de Justiça, firmou a seguinte tese
repetitiva
,
in verbis
:

EMENTA: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa.
A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. 5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.
7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.
8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.
9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos. 10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice.
11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos. 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido. (STJ, REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022)

Com efeito, no que tange à hipótese vertente, restando evidenciada a aparente contrariedade do
decisum
impugnado em relação ao precedente vinculante, foi determinada a remessa a esta relatoria para exame da pertinência do juízo de retratação, à luz do disposto no inciso II, do art. 1.030, do CPC.

No presente caso, entendo que a modulação dos efeitos alcança a presente ação que, devendo, por força do julgamento empreendido pelo STJ, ser aplicada a tese ao presente caso.

A pena-base foi fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, levando em consideração a negativação da circunstância relativa às circunstâncias do crime.

Na segunda fase da dosimetria, inexistem atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase da dosimetria, presente a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei de Drogas. Apesar de responder a outra ação penal (nº 0000696-50.2020.8.08.0062), inclusive por tráfico de drogas, o STJ firmou entendimento de que:
“
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
(Tema nº 1.139 do STJ)
.

Por isso, aplico o tráfico privilegiado em 2/3,
devendo a pena ser fixada em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, além do pagamento de 200 (duzentos) dias-multa.

Ausente causas de aumento de pena.

Por isso, fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, além do pagamento de 200 (duzentos) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto para cumprimento de pena.

Expeça-se o alvará.

Em arremate, portanto, deve ser provido em parte o presente recurso de apelação criminal, para que seja julgado procedente em parte o pedido vestibular, de fixação da pena-base no mínimo legal, bem como a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas, mantendo-se, no mais, a sentença vergastada.

Pelo exposto, exercendo o juízo de retratação positivo,
CONHEÇO
do recurso, para
DAR-LHE PARCIAL
provimento.

É como voto.

8

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