Tribunal: TJES
Processo: 0000800-35.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Data de julgamento: 2024-07-16

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DO CARGO DE AUXILIAR ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. ÔNUS DA PROVA. DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO. DIFERENÇAS SALARIAIS QUE SÃO DEVIDAS. CAUSA DE PEDIR E PEDIDO. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O c. Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência uníssona no sentido de que o servidor público desviado de sua função, embora não tenha direito ao enquadramento, faz jus aos vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou, sob pena de ocorrer o locupletamento ilícito da Administração, nos termos do enunciado sumular n. 378.

2. O exame articulado da prova documental e da prova oral produzida nos autos é bastante para sustentar a premissa do desvio de função firmada na sentença ora submetida ao reexame necessário, que, nessa parte, merece ser confirmada.

3. É cediço que o julgador deve extrair a pretensão a partir de uma leitura lógico-sistemática da petição inicial. Precedente.

4. A sentença é
citra petita
pois não considerou a amplitude da pretensão formulada pela Apelante, cujo mérito poderá ser apreciado diretamente pelo tribunal por força do disposto no art. 1.013, § 3º, III, do Código de Processo Civil, eis que em condições de julgamento.

5. A prova documental que acompanha a petição inicial, em consonância com a premissa fática fixada na sentença, é apta a demonstrar o início do desvio de função no mês de abril de 2013 (e não julho de 2012), contexto não alterado pela prova oral produzida.

6. Na esteira da jurisprudência deste eg. TJES, o servidor em desvio de função faz jus ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. Precedentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000800-35.2015.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: CRISTIANI ESTEVES RODRIGUES

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DO CARGO DE AUXILIAR ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. ÔNUS DA PROVA. DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO. DIFERENÇAS SALARIAIS QUE SÃO DEVIDAS. CAUSA DE PEDIR E PEDIDO. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O c. Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência uníssona no sentido de que o servidor público desviado de sua função, embora não tenha direito ao enquadramento, faz jus aos vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou, sob pena de ocorrer o locupletamento ilícito da Administração, nos termos do enunciado sumular n. 378.

2. O exame articulado da prova documental e da prova oral produzida nos autos é bastante para sustentar a premissa do desvio de função firmada na sentença ora submetida ao reexame necessário, que, nessa parte, merece ser confirmada.

3. É cediço que o julgador deve extrair a pretensão a partir de uma leitura lógico-sistemática da petição inicial. Precedente.

4. A sentença é
citra petita
pois não considerou a amplitude da pretensão formulada pela Apelante, cujo mérito poderá ser apreciado diretamente pelo tribunal por força do disposto no art. 1.013, § 3º, III, do Código de Processo Civil, eis que em condições de julgamento.

5. A prova documental que acompanha a petição inicial, em consonância com a premissa fática fixada na sentença, é apta a demonstrar o início do desvio de função no mês de abril de 2013 (e não julho de 2012), contexto não alterado pela prova oral produzida.

6. Na esteira da jurisprudência deste eg. TJES, o servidor em desvio de função faz jus ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. Precedentes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer da remessa e, nesta extensão, confirmar a sentença, e conhecer do recurso de apelação e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Diante da ausência de interposição de recurso pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, apreciarei, inicialmente, a remessa necessária por conter matéria prejudicial ao apelo interposto pela demandante.

DA REMESSA NECESSÁRIA

Trata-se de “ação ordinária” ajuizada por
CRISTIANI ESTEVES RODRIGUES
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, alegando, em breve síntese, ser ocupante do cargo de provimento efetivo de
Auxiliar Administrativo
desde 10/08/1994, lotada, inicialmente, no “CRE Metropolitano”.

Aduz, em continuidade, ter sido transferida, em julho/2012, para o Laboratório Central de Saúde Pública do Estado do Espírito Santo – LACEN/ES, a partir de quando, no entanto, passou a exercer as funções do cargo de
Assistente Administrativo
.

A fim de subsidiar a tese autoral de desvio de função, a demandante deduziu os seguintes argumentos na petição inicial (fls. 03):

“A reclamante exerce atividades de Assistente Administrativo, contudo, com salário bem abaixo.

A servidora assina e envia GIM para o IPAJM, atividade que é do setor de RH. Além disso [realiza] controle e formaliza todos os processos dos servidores de sua unidade, controle das férias dos servidores de sua unidade, olhe (sic) dados para formalização de auditorias, passa informações ao Ministério da Saúde dos servidores cedidos, informa: a frequência da coordenadoria, recesso dos estagiários, frequência dos contratos temporários, faz todo o controle de RH, frequência de cursos, fechamento do SIARHES, boletim de frequência eletrônico, dentre outras atividades.

E todas as atividades são realizadas sozinhas, sem supervisão de ninguém, ou seja, não realiza auxílio a profissional, e sim, realiza todas as atividades e com toda a responsabilidade que elas exigem.

Inclusive a servidora possui curso superior em administração e pós-graduação em Recursos Humanos.”

Nesse contexto, a demandante formulou pedido para que o ente público seja condenando ao pagamento das “
parcelas vencidas e vincendas das diferenças do salário da função de Auxiliar Administrativo (recebida) para a de Assistente Administrativo (devida), e enquadrá-la corretamente, incorporando a remuneração para todos os efeitos
” (fls. 07).

Ao apresentar contestação, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
afirmou a tese de inexistência do desvio de função alegado, sendo que as funções desempenhadas pela demandante correspondem àquelas do cargo de Auxiliar Administrativo (fls. 127):

“Depreende-se, ainda, dos documentos anexos que, diversamente do que afirmado pela autora, as atividades desenvolvidas por ela – tais como: organização de arquivos, preenchimento de formulários diversos com dados pessoais dos servidores, operar recursos de informática –, são atividades de auxílio do Chefe do Núcleo Administrativo do LACEN na área de recursos humanos, sem qualquer relação com o exercício de atividade diversa para a qual foi aprovada.”

Do cotejo das teses sustentadas pelas partes e diante o arcabouço probatório constituído nos autos, o ilustre magistrado
a quo
reconheceu que a demandante laborava em desvio de função ao exercer, com habitualidade, as atribuições do cargo de Assistente Administrativo, desbordando daquelas funções previstas para o cargo originário de Auxiliar Administrativo.

Face ao percuciente exame do conjunto probatório realizado pelo julgador monocrático, colaciono excerto da sentença ora submetida ao reexame necessário que bem examina a questão controvertida (fls. 210/210v):

“Adentrando as provas documentais nos autos, verifico que, às fls. 137-138, está acostado documento no qual são descritas as funções legais dos cargos de Auxiliar Administrativo e de Assistente Administrativo, respectivamente. Compulsando seu teor, verifico que somente o cargo de Assistente Administrativo contém atividades afeitas à área de Recursos Humanos, consubstanciadas em orientar funcionários, em administração de pessoal e em informar processos afeitos ao quadro funcional (fls. 138). Dessa forma, a requerente alega que, durante Mai/2013-Dez/2013 e Jun/2014-Dez/2014, teria exercido funções que se enquadrariam nessas atividades do cargo de Assistente Administrativo, mas que seriam estranhas ao seu cargo de Auxiliar Administrativo (fls. 137). Assim, caso a requerente comprove que exerceu atividades dessa natureza, fará jus ao recebimento das diferenças remuneratórias entre os referidos cargos, pois, como mencionado, funções de RH são estranhas às atribuições legais do cargo de Auxiliar Administrativo, conforme se vê às fls. 137. Vejamos, então, se a requerente logrou êxito em produzir provas capazes de comprovar esse desvio de função.

Ao analisar as provas documentais, constato que, às fls. 36-70, há diversos documentos comprobatórios de que, no período mencionado, a requerente exerceu atribuições afeitas a Recursos Humanos. Como se vê na referida documentação, ela realizava diversas comunicações de licenças médicas de servidores, organizava a frequência dos servidores, além de informar os servidores em gozo de férias.

Outrossim, as informações desse corpo probatório documental foram corroboradas em audiência (fls. 183-185), na qual foram ouvidas servidoras que laboraram com a requerente, nos períodos em questão. Na ocasião, foi ouvida a testemunha Livya Rocha Nunes Amaral, alegando ‘que como atribuições a autora recebe as frequências diárias dos servidores do LACEN aproximadamente 100 (cem) pessoas e lança no sistema do RH; que a autora também recebe os atestados médicos para efeitos de licença dos servidores, preenchendo formulários próprios disponibilizados no RH; que a autora também retira do sistema fichas cadastrais quando solicitadas pela depoente’. Igualmente, foi ouvida a testemunha Nilcéia Alves Pereira Salles, afirmando ‘que a autora além de outras tarefas lança no sistema SIARHES a frequência dos servidores de todo o LACEN; que a autora também faz a conferência dos dados dos servidores no sistema SIARHES’.

Diante de todo esse robusto corpo probatório, entendo estar devidamente demonstrado que, no período de maio a dezembro de 2013 e no período de junho a dezembro de 2014, a parte requerente laborou em desvio de função, exercendo atribuições relativas a Recursos Humanos. Como concluído a partir das atribuições entre os cargos em questão (fls. 137-138), função dessa natureza não integra as atribuições legais do cargo ocupado pela requerente (Auxiliar Administrativo), mas, sim, as do cargo de Assistente Administrativo. Como consequência disso, entendo que a parte requerente deverá receber o pagamento da diferença remuneratória entre o vencimento do cargo de Auxiliar Administrativo (cargo ocupado) e o vencimento do cargo de Assistente Administrativo (em desvio de função), durante os períodos de Maio/2013 a Dezembro/2013 e Junho 2014 a Dezembro/2014.”

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, intimado da sentença, não interpôs recurso de apelação, motivo pelo qual subsiste a necessidade de apreciação da matéria em sede de remessa necessária por se tratar de sentença ilíquida (STJ, Súmula 490).

Do exame que fiz dos autos, alcancei a mesma conclusão esposada pelo ilustre magistrado
a quo
acerca da existência do desvio de função alegado.

Em relação à matéria, o c. Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência uníssona no sentido de que o servidor público desviado de sua função, embora não tenha direito ao enquadramento, faz jus aos vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou, sob pena de ocorrer o locupletamento ilícito da Administração, nos termos do enunciado sumular n. 378,
in litteris
:

Súmula n. 378, STJ: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

Do mesmo entendimento compartilha nosso eg. Tribunal de Justiça, conforme ilustra o aresto oriundo deste órgão colegiado:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA. DESVIO DE FUNÇÃO. INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO NO CARGO DE SERVIÇAL, TRANSFORMADO EM AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. EXERCÍCIO DE TAREFAS ESTRANHAS AO CARGO TITULARIZADO. COMPROVAÇÃO. LABOR AFETO AO CARGO DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Conforme orientação há muito firmada pelo Supremo Tribunal Federal, “a disciplina administrativo-constitucional da relação entre o servidor e a Administração Pública não admite que ele venha a exercer funções distintas daquelas que caracterizam o cargo para o qual se submeteu a concurso público” (STF, MS 26955, Relatora: Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, J 01/12/2010). Nesse diapasão, a súmula n. 378, do STJ, estabelece que, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
2. Caso o servidor público esteja exercendo atividades cujas atribuições pertençam a cargo público diverso do que foi investido após aprovação em concurso público ou adquirido a sua estabilidade, não deve ele ser reenquadrado naquele, o que caracteriza ilegal ascensão funcional (provimento derivado vertical), mas, sim, ser indenizado com base nas diferenças remuneratórias entre os cargos, no intuito de obstar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.
3. No caso, a servidora foi admitida em 1984 para o cargo de serviçal, posteriormente transformado no cargo de auxiliar de serviços gerais pela Lei n. 5.632/98, contudo, como evidenciam as provas constantes no processo, exerce funções estranhas às atribuições de seu cargo, que mais se assemelham ao cargo de assistente administrativo. 4. Reconhecido o desvio de função, a servidora faz jus ao recebimento de indenização concernente na diferença entre os vencimentos dos cargos titularizado (auxiliar de serviços gerais) e do cargo de assistente administrativo, pelo período compreendido entre os 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação até a data em que cessado o desvio, devendo o valor ser apurado em sede de liquidação de sentença. 5. Sobre o quantum indenizatório deverão incidir correção monetária, com base no IPCA-E, a partir da data do vencimento de cada obrigação, assim como juros de mora, na forma do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 (índice de remuneração oficial da caderneta de poupança), desde a citação, conforme tema n. 810 do STF e tema n. 905 do STJ. Todavia, a partir de 09/12/2021, a atualização da verba deverá ocorrer exclusivamente pela taxa Selic, a teor da emenda constitucional n. 113/2021. 6. Recurso de apelação conhecido e provido. (AP nº 5027840-82.2022.8.08.0048, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, 2ª Câmara Cível, julgado em 14/06/2024 - grifei)

Fixadas tais premissas jurídicas, é de se observar que o conjunto probatório dos autos, na esteira da fundamentação adotada na sentença, é suficiente à comprovação do desvio de função apontado na exordial.

É possível extrair, das atribuições relativas ao cargo de
Auxiliar Administrativo
(fls. 137), as atividades operacionais de separação e classificação de documentos, coleta de dados, arquivamento e desarquivamento de documentos, organização de arquivos, operação de máquinas copiadoras, recepção e atendimento a funcionários, entre outras de mesma natureza; lado outro, as atribuições relativas ao cargo de
Assistente Administrativo
englobam (fls. 138) orientação e revisão de trabalhos, formulação de medidas destinadas ao estudo e solução de problemas organizacionais, administração de pessoal, informação em processos e elaboração de pareceres, supervisão de atividades de compras, almoxarifado, secretaria, entre outros.

A prova oral produzida em audiência de instrução e julgamento bem demonstra que as atividades da demandante se concentram nas funções relativas ao setor de recursos humanos cuja complexidade desborda daquela vinculada ao cargo ocupado, evidenciando sua atuação habitual na orientação a servidores, encaminhamento à inspeção médica, atividades relativas a administração de pessoal e movimentação de processos administrativos respectivos:

“(...) que a autora trabalha alimentando sistema de Recursos Humanos; que a sala onde trabalha a autora é conhecida como sala de Recursos Humanos do laboratório central; (...) que a autora exerce função de atualização de ficha cadastral, frequência de servidores, emissão de GIM (guia de inspeção médica); (...) que a ficha de férias dos servidores é ‘tirada’ pela autora e passada pelos demais servidores escolherem o período de suas férias; que não sabe informar se existe pessoa que substituta a autora quando a mesma está de férias.” (Testemunha Clemilce Alves de Alvarenga Anholete, fls. 184)

“(...) que a autora trabalha com controle de frequência, faz registros e encaminhamentos de atestados médicos para perícia, registros de insalubridade, faz recadastramento anual, dentre outras funções; (...) que a pessoa ocupante de cargo de auxiliar administrativo exerce funções básicas, tais como: atender telefone, registro de entrada e saída de processos; que no setor onde trabalha a autora não existe outra pessoa que ocupa o cargo de auxiliar administrativo, somente a autora, segundo conhecimentos da depoente; (...) que a autora exerce funções de sistema de RH e sistemas administrativos e por isso a depoente conclui que a autora exerce funções de assistente administrativa; que existia no setor em questão uma técnica administrativa e quanto essa pessoa se aposentou, cerca de 5 anos atrás, a autora passou a exercer as mesmas funções que a técnica administrativa; (...)” (Testemunha Ivone de Oliveira Martins, fls. 185)

“(...) que a autora além de outras tarefas lança no sistema SIARHES a frequência dos servidores de todo o LACEN; que a autora também faz a conferência dos dados dos servidores no sistema SIARHES; (...) que tanto a depoente quanto a autora, fazem cópias, xerox, escanea documento, atendimento de telefone; que nas ausências eventuais da autora a depoente executa a tarefa da mesma referente ao SENSO dos servidores; que na sala onde trabalha a depoente, bem como a autora não existem pessoas ocupando cargo de assistente administrativo; (...)” (Testemunha Nilcéia Alves Pereira Salles, fls. 196)

“(...) que é chefe imediata da parte autora desde o ano de 2013; (...) que a autora auxiliar a depoente está mais atrelada às funções dos Recursos Humanos do LACEN; que como atribuições a autora recebe a frequência diária dos servidores do LACEN de aproximadamente 100 (cem) pessoas e lança no sistema de RH; que a autora também recebe os atestados médicos para efeitos de licença dos servidores, preenchendo formulários próprios disponibilizados no RH; que a autora também retira do sistema fichas cadastrais quando solicitadas pela depoente; (...) que no entendimento da depoente a autora executa tarefas inerentes ao cargo que ocupa.” (Testemunha Livya Rocha Nunes Amaral, fls. 197)

O exame articulado da prova documental acostada às fls. 35/74 e da prova oral produzida nos autos, não obstante a declaração da testemunha Livya Rocha Nunes Amaral, chefia imediata da parte autora, é bastante para sustentar a premissa do desvio de função firmada na sentença ora submetida ao reexame necessário, que, nessa parte, merece ser confirmada.

Desse modo, ultrapassado o exame da questão controvertida devolvida a este segundo grau de jurisdição por força da remessa necessária, passo a exame do apelo interposto.

DO RECURSO DE APELAÇÃO

Conheço do recurso de apelação, pois presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

A Apelante sustenta, em suas razões recursais de fls. 226/233, que
(i)
a sentença merece parcial reforma quanto aos marcos temporais relativos ao reconhecimento do desvio de função;
(ii)
segundo narrativa constante da petição inicial, a servidora encontra-se em desvio de função desde julho de 2012, o que é corroborado pelo arcabouço probatório constituído nos autos, e não apenas nas datas consignados na sentença;
(iii)
o Juízo
a quo
, embora tenha reconhecido o direito ao recebimento das diferenças salariais, rejeitou, indevidamente, a percepção dos reflexos a título de décimo terceiro, férias, gratificações e abonos, o que deve ser assegurado.

Pois bem.

É firme a orientação do c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o julgador deve extrair a pretensão a partir de uma leitura lógico-sistemática da petição inicial, conforme ilustra o seguinte precedente de relatoria da culta Ministra Nancy Andrighi:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. SEGURO DPVAT. LEI 6.194/74. COMPLEMENTAÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PRINCÍPIOS DA ADSTRIÇÃO E DA CONGRUÊNCIA. SENTENÇA ALÉM DO PEDIDO (ULTRA PETITA). GRAU DE INVALIDEZ. PERÍCIA. IML. INDISPENSABILIDADE. PEDIDO. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. ART. 322, § 2º, DO CPC/15. FATO CONSTITUTIVO SUPERVENIENTE. CONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 493 DO CPC/15.

(...)

4. Agindo o juiz fora dos limites definidos pelas partes e sem estar amparado em permissão legal que o autorize examinar questões de ofício, haverá violação ao princípio da congruência, haja vista que o pedido delimita a atividade do juiz, que naÞo pode dar ao autor mais do que ele pediu, julgando ultra petita (aleìm do pedido).

5. O CPC/15 contém, contudo, expressa ressalva aos limites do pedido, permitindo ao juiz considerar fatos supervenientes que constituam o direito envolvido na lide, na forma do art. 493 do CPC/15.

6. Cabe ao julgador, ademais, a interpretação lógico-sistemática do pedido formulado na petição inicial a partir da análise dos fatos e da causa de pedir, o que atende à necessidade conceder à parte o que foi efetivamente requerido por ela, interpretando o pedido a partir de um exame completo da petição inicial, e não apenas da parte da petição destinada aos requerimentos finais, sem que isso implique decisão extra ou ultra petita
. Precedentes.

(...)

(REsp n. 1.793.637/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 19/11/2020 – grifei)

No caso, observa-se da sentença que o ilustre magistrado
a quo
entendeu que o pedido condenatório formulado limitava-se ao período compreendido entre
maio a dezembro de 2013
e
junho a dezembro de 2014
, contra o que se insurge a recorrente.

De fato, da leitura da petição inicial é possível verificar que a Apelante inseriu uma pequena tabela com a finalidade de demonstrar “diferença salarial” (fls. 03/04), oportunidade em que apontou os períodos de “maio a dezembro de 2013” e “junho a dezembro de 2014”, marcos temporais adotados na r. sentença vergastada.

Todavia, a partir de um
exame lógico-sistemático da petição inicial
, conclui-se que a referência à “diferença salarial” nos referidos períodos ostenta, a meu sentir, caráter exemplificativo e não vinculativo.

Isso porque a Apelante, em sua causa de pedir, expõe quadro fático segundo o qual o desvio de função iniciou-se “a partir de julho de 2012” (fls. 03). Ademais, ao formular o seu pedido, requer o recebimento das “parcelas vencidas e vincendas”, notadamente diante da relação de trato continuado. Por fim, importante ressaltar que o valor atribuído à causa (R$ 48.000,00) sequer se compatibiliza com a diferença salarial apontada nos períodos de “maio a dezembro de 2013” e “junho a dezembro de 2014” (pouco mais de oito mil reais), o que corrobora a circunstância de que a menção aos referidos meses possui caráter meramente exemplificativo.

Reconhece-se, portanto, que a sentença é
citra petita
pois não considerou a amplitude da pretensão formulada pela Apelante, cujo mérito poderá ser apreciado diretamente pelo tribunal por força do disposto no art. 1.013, § 3º, III, do Código de Processo Civil, eis que em condições de julgamento.

Consoante cediço, o ônus da prova do fato constitutivo do direito recai sobre a parte autora, que deve comprovar o desvio de função, a teor do que dispõe o artigo 373, I do Código de Processo Civil.

Do exame das provas colacionadas aos autos, não é possível concluir quanto ao desvio de função a partir da data de julho de 2012, consoante afirmado pela Apelante em sua causa de pedir.

Com efeito, a prova documental que acompanha a petição inicial, em consonância com a premissa fática fixada na sentença, é apta a demonstrar o início do desvio de função no mês de abril de 2013 (e não julho de 2012), contexto não alterado pela prova oral produzida.

Desse modo, forçoso reconhecer a necessidade de reforma da sentença neste particular, fixando-se o termo inicial do desvio de função como sendo o mês de abril/2013, devendo a diferença salarial devida ser apurada em liquidação até a data em que cessado o desvio.

Por fim, a Apelante sustenta ter o Juízo
a quo
incorrido em
error in judicando
ao afastar da apuração das diferenças salariais devidas os reflexos sobre férias, 1/3 de férias e décimo terceiro.

A jurisprudência deste eg. Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que, reconhecido o desvio de função, fará jus o servidor o recebimento das diferenças salariais acrescidas dos respectivos reflexos, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. COMPROVAÇÃO. RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. CABIMENTO. 1. Dispõe a Súmula 378, do Superior Tribunal de Justiça que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” 2. O servidor público que exerça atividades diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi nomeado mediante aprovação em concurso público possui direito ao recebimento de diferenças remuneratórias quando restar demonstrado o desvio funcional. 3. Muito embora o vencimento do cargo paradigma não deva incorporar sua remuneração, o servidor em desvio de função faz jus ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. Precedentes TJES. 4. “Verificado o desvio de função, não há como negar ao servidor o direito à indenização, pois não se trata de conceder equiparação ou aumento de vencimentos e tampouco de determinar incorporação de vantagem à remuneração do recorrente, mas, tão somente, de retribuí-lo pelos serviços que prestou, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.” (RECURSO ESPECIAL Nº 1.609.253 – RS, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, 23/08/2016). 5. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (AP nº 0021387-78.2015.8.08.0024, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior, 2ª Câmara Cível, julgado em 19/05/2024)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE SERVIÇOS MÉDICOS. DESVIO DE FUNÇÃO LABORAL. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. REFLEXO DAS DIFERENÇAS APURADAS. PRECEDENTES. 1. O termo final do pagamento das diferenças salariais deferidas não deve se limitar a data do ajuizamento da ação, porquanto reconhecida a continuidade do desvio de função até a aposentadoria da apelante, motivo pelo qual o termo deve ser conferido na data do ato de aposentação. 2. Este Eg. Tribunal de Justiça possui o entendimento de que ao trabalhador em desvio de função são devidos os correspondentes reflexos das diferenças salariais apuradas, sob pena de enriquecimento indevido do ente estadual. 3. Recurso conhecido e provido. (AP nº 0008660-87.2015.8.08.0024, Rel. Desª. Marianne Júdice de Mattos, 1ª Câmara Cível, julgado em 08/03/2024)

Desse modo, a sentença merece reforma também neste particular, a fim de que a apuração das diferenças salariais devidas à Apelante considere os reflexos a título de férias, 1/3 de férias e décimo terceiro.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
da remessa necessária e, nesta extensão, confirmo a sentença submetida ao duplo grau;
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por CRISTIANI ESTEVES RODRIGUES e lhe dou
PARCIAL PROVIMENTO
para reformar em parte a sentença vergastada, fixando o termo inicial do desvio de função como sendo o mês de abril/2013, cujas diferenças salariais e devidos reflexos (férias, 1/3 férias e décimo terceiro) deverão ser apurados em sede de liquidação de sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)