Tribunal: TJES
Processo: 0007648-62.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-17

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Embargos de Declaração na Apelação Criminal nº 0007648-62.2020.8.08.0024
Juízo de origem: Vara Criminal de Vitória
Embargante: Rosiane Nascimento
Embargado: Ministério Público Estadual
Relator: Desembargador Walace Pandolpho Kiffer

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGADA OMISSÃO QUANTO AO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO PARA RÉ PRIMÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME
Embargos de Declaração opostos pela defesa de Rosiane Nascimento contra acórdão que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo o regime inicial fechado de cumprimento de pena, fixado em primeira instância, para condenação de 06 anos e 06 meses de reclusão. A defesa alegou omissão no acórdão quanto ao pedido de modificação para o regime semiaberto, argumentando a primariedade da ré e condições pessoais favoráveis.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
A questão em discussão consiste em verificar se houve omissão no acórdão ao não considerar a possibilidade de fixação do regime semiaberto, dado o quantum da pena e as condições favoráveis da embargante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O regime inicial fechado foi fixado com base no art. 33, §3º, do Código Penal, em razão da circunstância judicial desfavorável de elevada culpabilidade, conforme fundamentação do juízo de primeiro grau e confirmada pelo acórdão.

A jurisprudência do STJ permite a fixação de regime inicial mais severo com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, mesmo para réus primários, quando presentes elementos concretos que justifiquem a medida.

Não se verifica omissão, pois o acórdão apreciou e fundamentou adequadamente a manutenção do regime fechado, de acordo com os parâmetros legais e jurisprudenciais.

IV. DISPOSITIVO E TESE
4. Embargos de Declaração desprovidos.

Tese de julgamento
:

É cabível a fixação de regime inicial fechado para réu primário quando circunstâncias judiciais desfavoráveis justificarem tal regime, em observância ao art. 33, §3º, do Código Penal.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

Código Penal, art. 33, §3º

Código Penal, art. 59

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 938.096/SP, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 30.09.2024, DJe 03.10.2024.

STJ, AgRg no AREsp n. 1.984.716/RJ, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 20.08.2024, DJe 23.08.2024.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade, desprover os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0007648-62.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (3)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (3)

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Embargos de Declaração na Apelação Criminal nº 0007648-62.2020.8.08.0024
Juízo de origem: Vara Criminal de Vitória
Embargante: Rosiane Nascimento
Embargado: Ministério Público Estadual
Relator: Desembargador Walace Pandolpho Kiffer

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGADA OMISSÃO QUANTO AO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO PARA RÉ PRIMÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME
Embargos de Declaração opostos pela defesa de Rosiane Nascimento contra acórdão que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo o regime inicial fechado de cumprimento de pena, fixado em primeira instância, para condenação de 06 anos e 06 meses de reclusão. A defesa alegou omissão no acórdão quanto ao pedido de modificação para o regime semiaberto, argumentando a primariedade da ré e condições pessoais favoráveis.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
A questão em discussão consiste em verificar se houve omissão no acórdão ao não considerar a possibilidade de fixação do regime semiaberto, dado o quantum da pena e as condições favoráveis da embargante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O regime inicial fechado foi fixado com base no art. 33, §3º, do Código Penal, em razão da circunstância judicial desfavorável de elevada culpabilidade, conforme fundamentação do juízo de primeiro grau e confirmada pelo acórdão.

A jurisprudência do STJ permite a fixação de regime inicial mais severo com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, mesmo para réus primários, quando presentes elementos concretos que justifiquem a medida.

Não se verifica omissão, pois o acórdão apreciou e fundamentou adequadamente a manutenção do regime fechado, de acordo com os parâmetros legais e jurisprudenciais.

IV. DISPOSITIVO E TESE
4. Embargos de Declaração desprovidos.

Tese de julgamento
:

É cabível a fixação de regime inicial fechado para réu primário quando circunstâncias judiciais desfavoráveis justificarem tal regime, em observância ao art. 33, §3º, do Código Penal.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

Código Penal, art. 33, §3º

Código Penal, art. 59

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 938.096/SP, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 30.09.2024, DJe 03.10.2024.

STJ, AgRg no AREsp n. 1.984.716/RJ, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 20.08.2024, DJe 23.08.2024.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade, desprover os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007648-62.2020.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 14/08/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e pela ré
ROSIANE NASCIMENTO
, objetivando a reforma da sentença que a condenou pela prática do crime do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe a pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia dos fatos, policiais militares realizavam patrulhamento na Rua Antonio Nobre Filho, bairro Jabour, Vitória-ES, por volta das 10h30min, quando ao passarem em frente ao Beco Antonio Paulino dos Santos, local conhecido pelo intenso tráfico ilícito de entorpecentes, avistaram o denunciado WEMERSON e o adolescente V. em atitude suspeita, razão pela qual os policiais militares deixaram as viaturas e seguiram para realizar a abordagem dos suspeitos. Em revista pessoal, restou constatado que o denunciado WEMERSON trazia consigo 10 (dez) BUCHAS de "MACONHA", enquanto que o adolescente V. trazia consigo 11 (onze) pedras de "crack".

Consta ainda, que os policiais militares visualizaram quando o denunciado Marcos Antonio empreendeu fuga segurando umas pequenas sacolas contendo entorpecentes.

Em revista pessoal no denunciado Marcos Antonio foi localizado em sua posse 29 (vinte e nove) pinos de cocaína sendo que diante da informação fornecida pelo mesmo, se dirigiram à casa e com autorização da proprietária e denunciada Rosiane, encontraram 51 (cinquenta e uma) buchas de maconha, 66 (sessenta e seis) pinos de cocaína e 80 (oitenta) pedras de crack, além da quantia de R$ 65,00 (sessenta e cinco reais), em espécie.

Às fls. 349/355, o
parquet
da instância singela recorreu da sentença pugnando pela condenação da ré nas penas dos artigos 35, c/c o artigo 40, inciso VI, da Lei Antidrogas.

A defesa da ré em razões recursais, almeja a absolvição, ao argumento de ausência de provas seguras para manutenção da condenação. Pedem ainda, a redução da pena-base imposta. Ao final, almejam a concessão dos benefícios do tráfico privilegiado.

As respectivas contrarrazões de apelação foram devidamente apresentadas pelo
parquet,
e pela ré, nos autos digitalizados.

Em seu parecer, a douta Procuradoria de Justiça, através do ilustre Procurador Sócrates de Souza se manifesta pelo provimento do recurso ministerial e pelo improvimento do recurso defensivo.

É o relatório. À revisão.

*

A SRA. ADVOGADA OJANA ESPÍNDOLA BORGES NOGUEIRA:-

Boa tarde, eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio.

Estamos diante de um fato que ocorreu em maio de 2020, ou seja, há quatro anos. Uma condenação que saiu em setembro de 2021, no qual ela foi condenada pelo tráfico em razão de uma fuga. Estranho, sim.

Alguém correu no meio da rua, entrou dentro da casa dela e essa pessoa estava com droga. Uma moradora do bairro há mais de vinte e cinco anos, conhecida na região, porque a família dela toda mora no beco e ela foi condenada. O menor foi apreendido na rua, quando da evasão do outro acusado.

Esse acusado se evade e vai para dentro da residência dela, é preso debaixo da cama com uma sacola de entorpecente acoplada ao seu corpo, o menor apreendido em outro local também apreendido com droga.

Os policiais alegam que dentro da caixa de descarga dela foi apreendido um entorpecente.

Porém, esse entorpecente não aparece nos autos, não aparece sacola e quando foi inquirido sobre essa droga, o acondicionamento dessa droga foi apreendido entorpecente. Como foi apreensivo o entorpecente, os policiais infelizmente, de forma inverídica, no depoimento deles, informam um deles, que já tinha realizado aproximadamente cinco ocorrências na residência da acusada.

Contudo, a própria justiça junta a certidão negativa informando que ela sequer foi encaminhada em qualquer momento a nenhum DPJ durante toda a sua vida.

O outro policial relata também que era um local de intenso tráfico, mas nunca tinha feito nenhuma abordagem a ela ou apreensão na sua residência.

De forma inverídica um dos policiais cita que tem certeza que foram apreendidas armas na residência da apelante Rosiane. Cadê a ação penal? Cadê o BU que ela foi levada para a delegacia?

Estamos falando de uma senhora de mais de cinquenta anos que sequer tinha passado por uma delegacia e foi condenado a uma pena de 06 (seis anos) e 06 (seis meses) em regime fechado.

Independente se esta Corte entender que o quanto de pena aplicado está correto. Por que do regime mais gravoso? Estamos tratando de Réu primária, que possui residência fixa, que não ficou presa durante a instrução do processo, porque verificou que ela não tinha qualquer cunho criminoso. Mas se fosse decretado uma sentença de 06 (seis anos) e 06 (seis meses) em regime fechado.

O Ministério público quando das alegações finais dele, ele descreve de forma genérica todas as acusações e específica só com relação aos outros dois apelantes, ou seja, o nome delas que eram mencionadas, é feito de forma genérica, até porque ela nunca foi abordada, acusada, condenada em qualquer outra ação penal.

A denúncia contém cinco páginas. O nome da acusada aparece na sua qualificação. Quando abordagem do Marco Antônio, porque esse se evadiu para dentro da residência dela, o Marcos Antônio assume a propriedade da droga porque fala que estava com ela e fugiu para dentro da casa da apelante, e quando da capitulação delitiva.

Qual a ação da apelante? Nenhuma. Não existe nos áudios qualquer prova que evidencie que a acusada exerce atividade ilícita, apenas citações vagas por parte dos policiais que afirmam que realizaram abordagens, mas não se comprova.

Essa defesa, requer, em razão de toda essa situação, a absolvição por falta de provas, que seja mantida a absolvição com relação à associação, porque o Ministério Público, quando da denúncia, requer pela condenação do artigo 35, se assim não entender, subsidiariamente pela incidência da minorante do § 4º, subsidiariamente pela aplicação da dosimetria no mínimo legal, tanto com relação à pena como com relação dos dias de multa, a modificação do regime, porque não se faz menção de qualquer necessidade da condenação em regime fechado.

E a defesa ainda frisa, por que não foi aplicado o § 4º em razão dela? Primária, bons antecedentes, não se dedica à atividade criminosa ou integra a organização criminosa. E mesmo assim o juízo sequer se manifesta pela tal.

É isso que requer a defesa.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Senhor Presidente, cumprimento a ilustre advogada pela sua sustentação e diante de alguns argumentos trazidos por Sua Excelência, peço o retorno dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (PRESIDENTE):-

Os autos retornam ao gabinete de Vossa Excelência.

*

kfm

DATA DA SESSÃO:- 21/08/2024

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTÔNIO (RELATOR):-

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e pela ré
ROSIANE NASCIMENTO
, objetivando a reforma da sentença que a condenou pela prática do crime do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe a pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia dos fatos, policiais militares realizavam patrulhamento na Rua Antonio Nobre Filho, bairro Jabour, Vitória-ES, por volta das 10h30min, quando ao passarem em frente ao Beco Antonio Paulino dos Santos, local conhecido pelo intenso tráfico ilícito de entorpecentes, avistaram o denunciado WEMERSON e o adolescente V. em atitude suspeita, razão pela qual os policiais militares deixaram as viaturas e seguiram para realizar a abordagem dos suspeitos. Em revista pessoal, restou constatado que o denunciado WEMERSON trazia consigo 10 (dez) BUCHAS de "MACONHA", enquanto que o adolescente V. trazia consigo 11 (onze) pedras de "crack".

Consta ainda, que os policiais militares visualizaram quando o denunciado Marcos Antonio empreendeu fuga segurando umas pequenas sacolas contendo entorpecentes.

Em revista pessoal no denunciado Marcos Antonio foi localizado em sua posse 29 (vinte e nove) pinos de cocaína sendo que diante da informação fornecida pelo mesmo, se dirigiram à casa e com autorização da proprietária e denunciada Rosiane, encontraram 51 (cinquenta e uma) buchas de maconha, 66 (sessenta e seis) pinos de cocaína e 80 (oitenta) pedras de crack, além da quantia de R$ 65,00 (sessenta e cinco reais), em espécie.

Às fls. 349/355, o
parquet
da instância singela recorreu da sentença pugnando pela condenação da ré nas penas dos artigos 35, c/c o artigo 40, inciso VI, da Lei Antidrogas.

A defesa da ré em razões recursais, almeja a absolvição, ao argumento de ausência de provas seguras para manutenção da condenação. Pedem ainda, a redução da pena-base imposta. Ao final, almejam a concessão dos benefícios do tráfico privilegiado.

As respectivas contrarrazões de apelação foram devidamente apresentadas pelo
parquet,
e pela ré, nos autos digitalizados.

Em seu parecer, a douta Procuradoria de Justiça, através do ilustre Procurador Sócrates de Souza se manifesta pelo provimento do recurso ministerial e pelo improvimento do recurso defensivo.

Ab initio
, cumpre esclarecer que o presente feito encontra-se julgado em relação aos corréus Marcos Antonio de Jesus dos Santos e Wemerson Souza da Silva, conforme se infere do id. 5159665, e neste momento procedo ao julgamento do recurso de apelação em relação à ré Rosiane Nascimento em razão de questão de ordem acolhida por esta Câmara julgadora espelhada no id. 8265693.

Pois bem.

A seguir passo a analisar conjuntamente os recursos interpostos.

A materialidade delitiva restou devidamente demonstrada através do laudo de exame químico de fls. 242.

Em relação ao pleito absolutório formulado pela defesa passo a tecer as seguintes considerações.

Em juízo, a ré negou a autoria delitiva.

O policial militar Gilson Mello Sarcinelli, em juízo, disse:

“
(...) que confirma as declarações prestadas na esfera policial de folhas 08/09; que no dia dos fatos em apuração o depoente na condição de SD/PMES estava de serviço juntamente com o SD/PMES Queiroz; que se recorda da apreensão do adolescente, de apelido "vuc vuc", ou seja, adolescente Vinícius; que na casa da acusada Roseane já foi apreendida arma de fogo, em razão de pessoas que se esconderam lá; que o filho da acusada Roseane, também é envolvida no tráfico de drogas; que segundo os acusados Marcos e Wemerson, a acusada Roseane, conhecida como Tia Rose, era responsável pela parte financeira do tráfico de drogas em sua residência; que confirma a apreensão de drogas conforme consta no boletim de ocorrência e em seu depoimento na esfera policial, na casa da acusada Roseane; que esclarece que o depoente e seu colega de farda desembarcaram da viatura de forma a abordar o acusado Marcos Antônio, que estava com umas trouxinhas nas mãos e correu pra dentro da casa da acusada Roseane; que o acusado Wemerson também foi abordado e detido portando drogas próximo a casa da Roseane; que o local onde os acusados forma detidos é de intenso tráfico de drogas, inclusive na casa da acusada Roseane, ou seja, já apreenderam drogas e armas outras vezes na residência; que salvo engano já prenderam duas ou três armas na casa da Roseane; que esclarece que após a prisão da acusada Roseane, a região da residência que ela usava na época parou de ter tráficos de entorpecentes, porém, este ano voltou a ter apreensão de drogas na mesma residência; que já conhecia os acusados antes dos fatos em apuração; que também foi apreendido dinheiro e aparelho celular; que não se recorda qual era a função do Marco Antônio no tráfico de drogas na residência da acusada Roseane, mas que cada um tinha uma função específica na venda de cada droga. (...) que está trabalhando na região desde 2019; que antes dessa prisão não tinha feito abordagem na acusada Roseane; que em prisões anteriores a acusada estava presente na sua residência; que 50/60 dias foi feita uma prisão de venda de drogas na mesma residência; que salvo engano a acusada Roseane voltou para a mesma residência (...)”.

Marcelo Queiroz Marins, também policial militar confirmou as declarações prestadas por seu colega acrescentando, aduzindo:

“
(...) que confirma as declarações prestadas na esfera policial de folhas 11/13; que no dia dos fatos em apuração o depoente na condição de SD/PMES estava de serviço juntamente com o SD/PMES Sarcinelli; que não se recorda de detalhes dos fatos narrados na denúncia, tendo em vista que na casa da acusada Roseane, já ocorreram 05 ocorrências aproximadamente envolvendo tráfico de drogas e apreensão de armas; que neste momento não se recorda a quantidade de drogas que foi apreendida com cada acusado mas confirma seu depoimento na polícia e no boletim unificado; que já conhecia os acusados antes dos fatos narrados na denúncia de outras abordagens policiais; que o local é de intenso tráfico de entorpecentes; que no dia da prisão dos acusados os mesmos se identificaram como responsáveis por cada atividade do tráfico, mas não se recorda a forma neste momento, tendo em vista o passar do tempo; que foi apreendido telefone celular e dinheiro, além das drogas; que não se recorda se no celular tinham siglas referente ao tráfico. (...) que trabalha na região aproximadamente 06 anos; que a acusada Roseane é conhecida como Tia Roseane; que Tia Rose é responsável por dar alimentação aos menores que trabalhavam no tráfico; que no beco da casa da Roseane tem aproximadamente mais 04 residências; que na residência da acusada Roseane, quando a mesma estava presente foi apreendida drogas; que em revista pessoal na acusada Roseane, a mesma não tinha drogas no seu corpo; que a equipe policial adentrou na residência da acusada Roseane (...)”.

Portanto, as provas contidas nos autos inviabilizam a tese absolutória formulada pela defesa, eis que a traficância foi demonstrada à saciedade.

Neste sentido:

“
(...). 1. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. 2. A condenação dos recorrentes pelos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico não foi fundamentada exclusivamente em elementos colhidos no inquérito policial, havendo menção expressa a depoimentos dados em juízo, provas que, com outros elementos colhidos na fase inquisitorial, respaldaram a prolação de um Decreto condenatório. Precedentes. 3. (...). (TJES; APCr 0013736-29.2018.8.08.0011; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 25/08/2021; DJES 03/09/2021).

Lado outro, não assiste razão ao Ministério Público ao almejar a condenação da acusada no crime de associação para o tráfico.

Com efeito, são pressupostos do crime de associação para o tráfico: a) existência de dois ou mais infratores; b) existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade; c) a 'reiteração ou não' jungido e estreitamente vinculado à finalidade delituosa específica; d) delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33, caput e §1º, e 34 da mesma Lei.

A conduta consiste em “associar-se” para o fim de praticar crimes descritos nos artigos 33, caput e §1º, e 34, da Lei nº 11.343/06, com dolo específico ou elemento subjetivo do tipo, não havendo, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha a ocorrer.

De igual modo, é indispensável a associação mais ou menos estável ou permanente para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal. Ausente um destes requisitos, resta configurada a associação momentânea, regulada na lei penal como concurso de pessoas, tratando-se de uma causa especial de aumento da pena e não um delito autônomo.

No caso focado, como bem destacou o probo magistrado sentenciante, Dr. Luis Guilherme Risso:

“
No tocante ao delito previsto no artigo 35, caput, da Lei 11.343/06, este, para restar configurado, demanda presença de duas ou mais pessoas que tenham a finalidade de praticar o tráfico ilícito de entorpecentes, de forma reiterada ou não, sendo imprescindível que esse vínculo entre os agentes seja estável e permanente, ainda que nenhum dos crimes almejados por eles se concretize, o que diferencia, pois, de um concurso eventual de agentes.

Considerando, pois, que os requisitos previstos na lei e na jurisprudência para a configuração do delito são deveras criteriosos, sendo imprescindível a estabilidade e permanência para a caracterização do delito, vejo que estes não ficaram comprovados ao longo da instrução probatória, em relação aos acusados Wemerson, Marcos Antonio e Rosiane, tornando-se forçosa a absolvição dos réus quanto às condutas presentes no artigo 35, caput, da Lei de Drogas.

Adiante, a defesa busca a redução do apenamento para o mínimo legal.

Acerca do referido pleito defensivo, destaco que a jurisprudência desta Corte já firmou entendimento de que apenas se todos os vetores judiciais forem favoráveis a pena poderá ser fixada em seu patamar inicial.

No caso focado, o magistrado levou em consideração os ditames dos artigos 59, do Código Penal, e artigo 42, da Lei Antidrogas, conforme se extrai da sentença condenatória, o magistrado valorou negativamente em desfavor dos réus a culpabilidade, impedindo, assim, a fixação do seu apenamento basal no patamar mínimo.

Neste sentido:

“
(...). 3. Acerca dos apenamentos fixados, de plano, constato que não merece qualquer alteração as penas impostas aos réus, tendo em vista que a magistrada seguiu fielmente as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, fixando a pena base de ambos acima do mínimo legal previsto em abstrato, em razão de existirem circunstancias judiciais desfavoráveis, devidamente fundamentadas. (TJES; APCr 0003855-87.2017.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 25/05/2022; DJES 08/06/2022)”.

Adiante, a ré Rosiane busca a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Neste ponto, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

Na hipótese dos autos, como bem destacou o probo magistrado
“as circunstâncias da prática do delito, bem como a diversidade dos entorpecentes apreendidos (maconha, cocaína e crack) e os depoimentos dos militares no sentido de que já apreenderam drogas e armas outras vezes na residência da acusada, demonstram que se dedica as atividades criminosas, conforme entendimento do STJ, razão pela qual concluo que não faz jus a referida causa de diminuição de pena por não preencher os requisitos legais”.

Neste sentido:

“
(...). 2. Para ser contemplado com a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, o agente precisa atender aos seguintes requisitos: a primariedade, os bons antecedentes, a não dedicação a atividades criminosas e a não participação em organização criminosa. 3. Na terceira etapa, a negativa de aplicação da causa especial de diminuição decorreu da análise conjunta das peculiaridades do caso concreto, que demonstram a dedicação da acusada a atividades criminosas.(STJ - Acórdão 1208038, 20180110160598EIR, Relator: CRUZ MACEDO, Relator Designado: SEBASTIÃO COELHO, Revisor: SEBASTIÃO COELHO, CÂMARA CRIMINAL, data de julgamento: 30/9/2019, publicado no DJE: 16/10/2019. Pág.: 181)”.

Assim, descabido o acolhimento do pleito defensivo.

Diante do exposto,
CONHEÇO DOS RECURSOS, MAS NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo-se inalterada a sentença primeva por seus próprios fundamentos.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (REVISOR):-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:-

Voto no mesmo sentido.

*

* *

swa*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007648-62.2020.8.08.0024

EMBARGANTE:
Rosiane Nascimento

EMBARGADO:
Ministério Público Estadual

RELATOR:
Desembargador Walace Pandolpho Kiffer

VOTO

Trata-se de Embargos de Declaração interpostos por Rosiane Nascimento, com fundamento no artigo 619 do Código de Processo Penal, alegando omissão no Acórdão de id. 9566297, que negou provimento ao recurso de apelação defensivo. A embargante afirma que o decisum não se manifestou sobre o pedido de modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, considerando suas condições pessoais favoráveis e o quantum da condenação (06 anos e 06 meses de reclusão), aplicando-se o regime inicial fechado para ré primária e sem antecedentes criminais.

A defesa sustenta que, diante das condições favoráveis da embargante e do montante da pena aplicada, seria justificável a fixação do regime semiaberto, invocando o princípio da individualização da pena.

Contudo, ao analisar o recurso, verifica-se que o regime inicial foi devidamente fixado pelo Magistrado sentenciante, com fulcro no artigo 33, §3º, do Código Penal, fundamentando a necessidade do regime fechado em circunstância judicial desfavorável, qual seja, a elevada culpabilidade da embargante. Tal aspecto foi reiterado neste Tribunal, onde se reconheceu que a fixação do regime fechado encontra amparo nos parâmetros legais e jurisprudenciais, sendo suficiente a fundamentação para a adoção de regime mais gravoso, mesmo em face de réu primário, considerando a gravidade concreta do delito.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) corrobora essa posição, ao estabelecer que a escolha do regime inicial pode ser justificada pela análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e não está restrita apenas ao quantum da pena:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. REGIME FECHADO. APLICAÇÃO OBSERVANDO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. O REGIME PRISIONAL NÃO DECORRE APENAS DO QUANTUM DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”
(AgRg nos EDcl no HC n. 938.096/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024.)

Igualmente, o STJ reitera que o regime inicial de cumprimento da pena pode ser mais severo, independentemente de o réu ser primário, quando existirem circunstâncias desfavoráveis que justifiquem tal medida:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME PRISIONAL. ESCOLHA DO REGIME SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE PARA RECRUDESCIMENTO, CONSIDERANDO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS QUE TRANSCENDEM O QUANTUM DA PENA APLICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”
(AgRg no AREsp n. 1.984.716/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024.)

Desse modo, não se verifica qualquer omissão no v. Acórdão, que analisou devidamente as questões suscitadas pela defesa. O regime inicial fechado foi fundamentado de forma idônea e adequada, em consonância com as circunstâncias do caso e a jurisprudência consolidada.

Conclusão:
Diante do exposto, voto pelo
desprovimento dos Embargos de Declaração
, mantendo-se o v. Acórdão tal como proferido, uma vez que inexistem omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada.

É como voto