Tribunal: TJES
Processo: 5003851-22.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-07-18

Ementa:
ACÓRDÃO

Ementa:

APELAÇÃO CÍVEL
–
MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – CONVÊNIO ICMS Nº. 51/2000 – CONSONÂNCIA COM A LEI DE KANDIR – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR ÚNICO – AFRONTA À CONSTITUIÇÃO NÃO VERIFICADA

–
RECURSO DESPROVIDO.

1.
Inexistem óbices à exigência do ICMS-DIFAL com base no Convênio n.º 51/2000, notadamente porque a publicação da Emenda Constitucional n.º 87 prevê a repartição do ICMS, e o impetrante se insurge em face da exigibilidade do Diferencial de Alíquota. Os demais vícios alegados quanto ao Convênio n.º 51/2000 foram objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5.469 e do Recurso Especial n.º 1.287.019, resultando na edição da Lei Complementar n.º 190/2022, que veio a suprir a necessidade de lei complementar para a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto.

2.
Em relação às operações de faturamento a consumidor final ocorridas no presente caso, não assiste razão a apelante ao afirmar que se trata de fato gerador único. Como pode se extrair da legislação supramencionada, dois fatos geradores ocorrem nessas operações, são eles (i) a saída do veículo do estabelecimento industrial com destino à concessionária situada no Estado do Espírito Santo (operação interestadual) e (ii) a saída do veículo da concessionária com destino ao consumidor final (operação interna).

3.
Somente poderia falar em um fato gerador único no caso de a mercadoria sair do estabelecimento da fabricante e fosse entregue diretamente ao consumidor final em seu domicílio, o que, entretanto, não ocorre no caso concreto, sobretudo porque a possibilidade de faturamento de veículo direto a consumidor, nos moldes do Convênio nº 51/2000 somente pode ocorrer quando houver intermediação da concessionária para a entrega.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003851-22.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

Ementa:

APELAÇÃO CÍVEL
–
MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – CONVÊNIO ICMS Nº. 51/2000 – CONSONÂNCIA COM A LEI DE KANDIR – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR ÚNICO – AFRONTA À CONSTITUIÇÃO NÃO VERIFICADA

–
RECURSO DESPROVIDO.

1.
Inexistem óbices à exigência do ICMS-DIFAL com base no Convênio n.º 51/2000, notadamente porque a publicação da Emenda Constitucional n.º 87 prevê a repartição do ICMS, e o impetrante se insurge em face da exigibilidade do Diferencial de Alíquota. Os demais vícios alegados quanto ao Convênio n.º 51/2000 foram objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5.469 e do Recurso Especial n.º 1.287.019, resultando na edição da Lei Complementar n.º 190/2022, que veio a suprir a necessidade de lei complementar para a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto.

2.
Em relação às operações de faturamento a consumidor final ocorridas no presente caso, não assiste razão a apelante ao afirmar que se trata de fato gerador único. Como pode se extrair da legislação supramencionada, dois fatos geradores ocorrem nessas operações, são eles (i) a saída do veículo do estabelecimento industrial com destino à concessionária situada no Estado do Espírito Santo (operação interestadual) e (ii) a saída do veículo da concessionária com destino ao consumidor final (operação interna).

3.
Somente poderia falar em um fato gerador único no caso de a mercadoria sair do estabelecimento da fabricante e fosse entregue diretamente ao consumidor final em seu domicílio, o que, entretanto, não ocorre no caso concreto, sobretudo porque a possibilidade de faturamento de veículo direto a consumidor, nos moldes do Convênio nº 51/2000 somente pode ocorrer quando houver intermediação da concessionária para a entrega.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA.
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do
“
mandado de segurança
”
impetrado pela empresa apelante contra suposto ato coator praticado pelo
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO
ESPÍRITO SANTO,
denegou a segurança pretendida.

Em suas razões (id. 8153625) a apelante sustenta, em resumo, que é ilegal o que lhe é exigido pela previsão contida no Convênio ICMS nº. 51/2000, visto que na sua operação não há efetiva substituição tributária.

O apelado apresentou contrarrazões (id. 8153631) pugnando pelo desprovimento do recurso.

Instada a se pronunciar, a d. Procuradoria de Justiça Cível entendeu pela desnecessidade de intervenção (id. 8256136).

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003851-22.2022.8.08.0024

APELANTE: HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA.
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do
“
mandado de segurança
”
impetrado pela empresa apelante contra suposto ato coator praticado pelo
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO
ESPÍRITO SANTO,
denegou a segurança pretendida.

Em suas razões (id. 8153625) a apelante sustenta, em resumo, que é ilegal o que lhe é exigido pela previsão contida no Convênio ICMS nº. 51/2000, visto que na sua operação não há efetiva substituição tributária.

O apelado apresentou contrarrazões (id. 8153631) pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem. Na origem, vejo que a empresa agravante impetrou mandado de segurança alegando que está situada no estado de Goiás e comercializa veículo com consumidores situados no Estado do Espírito Santo. Diz que tal operação sujeita-se a disciplina própria, qual seja, o Convênio ICMS nº. 51/2000.

Como tese principal, sustenta que
“a exigência do ICMS nas vendas diretas de veículos a não contribuintes do imposto continua vedada no ano de 2022, quer porque o Convênio ICMS n. 51/2000 contraria o Texto Constitucional vigente quando de sua edição e os critérios para repartição do ICMS previstos na novel LC 190/2022”
.

Como já relatado, o culto colega MMº. magistrado
MÁRIO DA SILVA NUNES NETO
proferiu a r. sentença combatida denegando a segurança pretendida.

Conforme entendimento já manifestado no julgamento do agravo de instrumento nº. 5005177-55.2023.8.08.0000, entendo que a sentença recorrida deve ser mantida.

A empresa impetrante defende que é vedada a exigência do imposto para o exercício de 2022, sob a alegação de que o Convênio ICMS n.º 51/2000 previu a repartição do imposto entre os Estados de origem e destino antes da publicação da Emenda Constitucional n.º 87/2015, bem como que, editada a Lei Complementar n.º 190/2022, resta inobservada a anterioridade anual e nonagesimal.

Entretanto, entendo pela inexistência de óbices à exigência do ICMS-DIFAL com base no Convênio n.º 51/2000, notadamente porque a publicação da Emenda Constitucional n.º 87 prevê a repartição do ICMS, e o impetrante se insurge em face da exigibilidade do Diferencial de Alíquota.

Os demais vícios alegados quanto ao Convênio n.º 51/2000 foram objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5.469 e do Recurso Especial n.º 1.287.019, resultando na edição da Lei Complementar n.º 190/2022, que veio a suprir a necessidade de lei complementar para a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto.

Outrossim, no que tange à alegação de que há um único fato gerador do ICMS, na medida em que não houve a transferência de propriedade da fábrica para o concessionário para que este, posteriormente, a aliene o veículo a terceiros, o Convênio nº. 51/2000 é expresso ao dispor que:

Cláusula segunda. Para a aplicação do disposto neste convênio, a montadora e a importadora deverão:

I – emitir a Nota Fiscal de faturamento direto ao consumidor adquirente:

a) com duas vias adicionais, que, sem prejuízo da destinação das demais vias prevista na legislação, serão entregues:

1. uma via, à concessionária;

2. uma via, ao consumidor;

b) contendo, além dos demais requisitos, no campo “Informações Complementares”, as seguintes indicações:

1. a expressão “Faturamento Direto ao Consumidor – Convênio ICMS Nº 51/00, de 15 de setembro de 2000”;

2. detalhadamente as bases de cálculo relativas à operação do estabelecimento emitente e à operação sujeita ao regime de sujeição passiva por substituição, seguidas das parcelas do imposto decorrentes de cada uma delas;

3. dados identificativos da concessionária que efetuará a entrega do veículo ao consumidor adquirente;

(...)
Cláusula sexta. O transporte do veículo do estabelecimento da montadora ou do importador para o da concessionária far-se-á acompanhado da própria nota fiscal de faturamento direto ao consumidor, dispensada a emissão de outra nota fiscal para acompanhar o veículo.

A base legal do referido Convênio, repousa no regramento estabelecido pela já referida Lei Complementar 87/1996,
in verbis:

Art. 6º
Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

§ 1º
A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao

imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

§ 2º
A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado.

Ademais, sobre a questão, no que se refere às operações com veículos automotores novos, efetuadas por meio de faturamento direto a consumidor, no âmbito do Estado do Espírito Santo, a capacidade passiva tributária recai sobre a montadora ou a importadora responsável pelo faturamento do bem. Veja-se o que está previsto no RICMS/ES (Decreto nº. 1.090-R/2002)

Art. 231.
As disposições desta subseção somente se aplicam às operações com veículos automotores novos, classificados nas posições 8429.59 e 8433.59 e no capítulo 87, excluída a posição 8713, da NBM/SH, em que ocorra faturamento direto a consumidor pela montadora ou pelo importador, nos casos em que a entrega do veículo ao consumidor seja feita pela concessionária envolvida na operação e esta operação esteja sujeita ao regime de substituição tributária.

§ 1.º.
A montadora e a importadora deverão:

I –
emitir a nota fiscal de faturamento direto a consumidor:

a)
com duas vias adicionais, que, sem prejuízo da destinação das demais vias previstas na legislação de regência do imposto, serão entregues, uma à concessionária e outra ao consumidor; e

b)
contendo, além dos demais requisitos, no campo “Informações Complementares”:

1.
a expressão “Faturamento direto a consumidor - Convênio ICMS 51/00”;

2.
as bases de cálculo relativas à operação do estabelecimento emitente e à operação sujeita ao regime de sujeição passiva por substituição, seguidas das parcelas do imposto decorrentes de cada uma delas; e

3.
os dados identificativos da concessionária que efetuará a entrega do veículo ao adquirente;

II –
escriturar a nota fiscal no livro Registro de Saídas de Mercadorias, com a utilização de todas as colunas relativas às operações com débito do imposto e com substituição tributária, apondo, na coluna “Observações”, a expressão “Faturamento direto a consumidor”; e

III –
remeter arquivo magnético contendo as operações interestaduais realizadas com base nesta subseção, à Gerência Fiscal, mensalmente, até dez dias após o recolhimento do imposto retido por substituição, incluindo as vendas diretas a consumidor.

§ 2.º
A parcela do imposto relativa à operação sujeita ao regime de sujeição passiva por substituição é devida a este Estado, quando a entrega do veículo ao consumidor for efetuada por concessionária aqui estabelecida.

§ 3.º
O disposto no § 2.º aplica-se também às operações de arrendamento mercantil (leasing).

Assim, repito, em relação às operações de faturamento a consumidor final ocorridas no presente caso, entendo que não assiste razão a apelante ao afirmar que se trata de fato gerador único.

Como pode se extrair da legislação supramencionada, dois fatos geradores ocorrem nessas operações, são eles (i) a saída do veículo do estabelecimento industrial com destino à concessionária situada no Estado do Espírito Santo (operação interestadual) e (ii) a saída do veículo da concessionária com destino ao consumidor final (operação interna).

Somente se poderia falar em um fato gerador único no caso de a mercadoria sair do estabelecimento da fabricante e fosse entregue diretamente ao consumidor final em seu domicílio, o que, entretanto, não ocorre no caso concreto, sobretudo porque a possibilidade de faturamento de veículo direto a consumidor, nos moldes do Convênio nº 51/2000 somente pode ocorrer quando houver intermediação da concessionária para a entrega.

É esse o entendimento que vem sendo adotado pelos e. Tribunais Pátrios em demanda análogas, vejamos:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL DE ICMS. ADI Nº 7066. SOBRESTAMENTO. AFASTADO. CONVÊNIO 51/2000. INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. RECURSO DESPROVIDO. Inexistindo determinação de sobrestamento pelo Supremo Tribunal Federal para suspender a tramitação dos processos que versam sobre o ICMS-DIFAL, o processamento deste recurso de Apelação não está prejudicado. .A Lei Complementar Nacional nº 190/2022 não contempla aumento tampouco institui novo imposto, prevalecendo a regra do art. 150, III, "c" da CF/88 quanto à anterioridade nonagesimal, conforme estipulado na própria LC 190/2022, motivo porque ausente afronta a direito líquido e certo. .
Indevido acatar a tese de ilegitimidade do Convênio 51/2000 por suposta ofensa à norma constitucional
. .Precedentes recentes de ambos os órgãos fracionados cíveis deste Tribunal de Justiça: a) (...) 1. A LC nº 190/2022, passou a dispor sobre o regramento geral do ICMS DIFAL, suprimindo, desta forma, a lacuna legislativa existente. Por conseguinte, legislações anteriormente editadas pelos Estados, em consonância com a orientação firmada pelo STF, no Tema 1094, estavam com a sua eficácia con -dicionada à edição da Lei Complementar. 2. Extrai-se da Decisão que negou a medida cautelar na ADI nº 7066, que "A LC 190/2022 não modificou a hipó -tese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capaci -dade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por Lei Complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde à instituição nem majoração de tributo". 3. O Estado respeitou a exigência de interstício de 90 dias entre a publicação da Lei e sua incidência - anterioridade nonagesimal. 4. Agravo de Instrumento desprovido. (Relator (a): Des. Luís Camolez; Comarca: Rio Branco;Número do Processo:1000791-79.2022.8.01.0000;Órgão julgador: Primeira Câmara Cível;Data do julgamento: 25/08/2022; Data de registro: 29/08/2022). b. (...) A matéria de fundo, consistente na cobrança do diferencial de alíquota de ICMS a consumidor final, diante da previsão inserta na Lei Complementar nº 190/2022, ao parece, não implica instituição ou aumento de tributo, a ensejar observância à anterioridade de exercício. Tampouco restou demonstrada violação à noventena. 3. De tal modo, mostra-se discutível o alegado direito líquido e certo. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Relator (a): Desª. Regina Ferrari; Comarca: Rio Branco; Número do Processo: 1000288-58.2022.8.01.0000; Órgão julgador: Segunda Câmara Cível; Data do julgamento: 21/06/2022; Data de registro: 24/06/2022).5. Recurso desprovido. (TJAC; AC 0702230-98.2022.8.01.0001; Rio Branco; Primeira Câmara Cível; Relª Juíza Eva Evangelista de Araújo Souza; DJAC 05/07/2023; Pág. 6)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. RECOLHIMENTO DE ICMS EM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Operação interestadual.
Importação de mercadorias para a venda direta ao consumidor final não contribuinte do ICMS desta unidade federativa. Improcedência na origem. Insurgência da parte autora. Pretensão de afastamento da exigência de parcela de ICMS no estado de destino. Insubsistência. Venda interestadual entre fábrica e consumidor final intermediada pela concessionária. Incidência do convênio nº 51/2000. Recolhimento do tributo que deve ser feito pela fábrica, sendo uma parcela ao estado de origem e uma parcela ao estado de destino, em substituição à concessionária. Sentença mantida
. Fixação honorários recursais. Recurso desprovido. (TJSC; APL 5000919-25.2019.8.24.0023; Quarta Câmara de Direito Público; Rel. Des. André Luiz Dacol; Julg. 15/06/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. Pretensão de suspender o recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS (-ICMS-difal-).
Alegações de ilegitimidade da cobrança do tributo, com base no convênio ICMS n. º 51/2000, e inexigibilidade do imposto até 31/12/2022, ao fundamento de que deve ser observado o princípio da anterioridade, dada a publicação da Lei Complementar n. º 190 em 05/01/2022. Recurso interposto contra a decisão que indeferiu a medida liminar. Análise perfunctória que não evidencia a ilegitimidade da cobrança do ICMS-difal previsto no convênio ICMS n. º 51/2000. Necessidade de apreciação exauriente. Princípio da anterioriedade. Lei Complementar n. º 190 que foi publicada a partir do julgamento do recurso extraordinário n. º 1287019 (tema nº 1.093), fixando a tese de que -a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais-. Lei Complementar nº 190/2022 que não criou ou aumentou tributos. Violação ao disposto no artigo 150, III, -b- e -c-, da Constituição Federal que não se verifica
. Precedentes. Recurso desprovido. (TJRJ; AI 0084692-58.2022.8.19.0000; Rio de Janeiro; Décima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Francisco de Assis Pessanha Filho; DORJ 10/03/2023; Pág. 451)

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. REPARTIÇÃO DE ICMS EM OPERAÇÕES DE VENDA DE VEÍCULOS
NOVOS (CONVÊNIO 51/2000/CONFAZ). SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO IMPETRANTE. AFASTAMENTO DA EXIGÊNCIA DA PARCELA DE ICMS NO ESTADO DE DESTINO, ENQUANTO NÃO EDITADA LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. TENSIONADA A INTERPRETAÇÃO, POR ANALOGIA, DO TEMA 1.093 DO STF. INSUBSISTÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DO SUJEITO PASSIVO. CONCESSIONÁRIA DE AUTOMÓVEIS RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. CONVÊNIO ICMS 51/2000, EM CONSONÂNCIA COM A LEI KANDIR. COMPETÊNCIA ESTADUAL PARA ESTABELECER HIPÓTESE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AFRONTA À NORMA CONSTITUCIONAL NÃO VERIFICADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. (TJSC, Apelação n. 5019217-94.2021.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Bettina Maria Maresch de Moura, Terceira Câmara de Direito Público, j. 02-08-2022).

Delineadas tais considerações, verifico inexistir qualquer ilegalidade que pudesse dar ensejo à alteração da r. sentença vergastada.

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Ordinária Presencial - 16.07.2024:

Acompanho o voto do E. Desembargador Relator.