Tribunal: TJES
Processo: 0000034-07.2023.8.08.0022
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2024-03-18

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000034-07.2023.8.08.0022

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FILIPE JOSE INACIO, PETERSON SOBRINHO SEABRA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: FILIPE JOSE INACIO, PETERSON SOBRINHO SEABRA

Advogado do(a) APELANTE: PAMELA CAROLINE SCHAIDER - ES23838-A
Advogado do(a) APELADO: PAMELA CAROLINE SCHAIDER - ES23838-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO
.

PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÕES DAS PENAS BASES DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS. NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSENTES OS REQUISITOS
. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INCABÍVEL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS.
1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recursos desprovidos.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000034-07.2023.8.08.0022

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FILIPE JOSE INACIO e outros (2)

APELADO: FILIPE JOSE INACIO e outros

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000034-07.2023.8.08.0022

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FILIPE JOSE INACIO, PETERSON SOBRINHO SEABRA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: FILIPE JOSE INACIO, PETERSON SOBRINHO SEABRA

Advogado do(a) APELANTE: PAMELA CAROLINE SCHAIDER - ES23838-A
Advogado do(a) APELADO: PAMELA CAROLINE SCHAIDER - ES23838-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO
.

PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÕES DAS PENAS BASES DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS. NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSENTES OS REQUISITOS
. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INCABÍVEL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS.
1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recursos desprovidos.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000034-07.2023.8.08.0022

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FILIPE JOSE INACIO, PETERSON SOBRINHO SEABRA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: FILIPE JOSE INACIO, PETERSON SOBRINHO SEABRA

Advogado do(a) APELANTE: PAMELA CAROLINE SCHAIDER - ES23838-A
Advogado do(a) APELADO: PAMELA CAROLINE SCHAIDER - ES23838-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que, no dia 31/01/2023, na Rua Alcides Bozi, as margens da Rodovia BR 101, próximo ao Posto Pedra Branca, São Cristóvão, em Ibiraçu, os apelantes, agindo de forma livre e consciente, em comunhão de ações e desígnios entre si e com o adolescente MARLEY SFALSIM,
transportavam no veículo GM Prisma Maxx, ano 2008, cor preto, placa MSG6797, 01 (um) tablete de maconha, de aproximadamente 487 (quatrocentos e oitenta e sete) gramas, 71 (setenta e uma) gramas de crack, 35 (trinta e cinco) papelotes de cocaína
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
, para comercialização no município de João Neiva, além de R$ 59,00 (cinquenta e nove reais)
em espécie. [...]

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeira instância julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os apelantes pelos crimes previstos nos artigos 33 da Lei 11.343/06.

DO RECURSO MINISTERIAL

O Ministério Público

interpôs recurso em desfavor dos apelados, objetivando a condenação
pelas condutas ilícitas previstas no artigo 35 da Lei 11.343/06 e artigo 244-B da Lei 8.069/90.

Todavia, mantenho o entendimento do Magistrado que proferiu a decisão combatida, no sentido de que da análise do arcabouço probatório não restou indene de dúvidas quanto à estabilidade e permanência do vinculo associativo entre os apelantes, com o fim de comercializar entorpecentes
, razão pela qual mantenho a absolvição.

Em relação ao crime previsto no artigo 244-B da Lei 8.069/90, mantenho o entendimento do magistrado de primeiro grau, uma vez que não restou comprovada a participação do adolescente nessa empreitada, embora tenha verificado por meio de consulta ao sistema informatizado deste Tribunal (e-Jud), que o menor possui inúmeras passagens, já ostentando em seu desfavor mandado de busca e apreensão, o que afasta a incidência do artigo ora em análise, uma vez que o adolescente já possuía a vida voltado à prática delitiva.

DOS RECURSOS DEFENSIVOS

Das Preliminares Das Provas Arguidas

Preliminarmente, a defesa pugna pelo direito do réu Peterson de recorrer em liberdade.

Contudo, entendo que as questões suscitadas se confundem com o mérito do apelo, sendo mais sensato, consoante a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, realizar o exame de tais questões em conjunto com os demais argumentos (APn 897/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/06/2019, DJe 18/06/2019).

Desta feita, por se confundir com o exame do mérito, NÃO CONHEÇO das preliminares suscitadas.

É como voto.

Da Absolvição

Prosseguindo no exame do recurso, a defesa de Peterson sustenta ausência de provas capazes de fundamentar a condenação do apelante, entretanto, verifico que a materialidade e autoria encontram-se devidamente demonstradas pelo auto de apreensão de fls.
26/27 - 92/93
, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 28 -
182/183
, boletim unificado de fls.
37/43
, somados aos depoimentos prestados ao longo da instrução criminal.

Como se verifica, os recorrentes transportavam 01 (um) tablete de maconha, de aproximadamente 487 (quatrocentos e oitenta e sete) gramas, 71 (setenta e uma) gramas de crack, 35 (trinta e cinco) papelotes de cocaína, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Por oportuno, destaco que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Ressalta-se que, ao serem ouvidos, em Juízo, os policiais civis prestaram suas declarações, em consonância com seus depoimentos da esfera administrativa, conforme a Procuradoria Geral relatou, senão vejamos:

Apelante Peterson, em juízo: (...)
quando de seu interrogatório, assumiu a propriedade da droga apreendida e informou que estava desempregado e que promoveria a venda dos entorpecentes na comarca de João Neiva.
Que adquiriu a droga em Jacaraípe, Serra, e combinou o pagamento para depois da venda.
Que não sabe de quem era o veículo e quem o dirigia era o acusado Filipe. Que o Marley não tinha ciência das drogas, mas
o acusado Filipe sabia que a viagem seria para comprar as drogas, pois combinou com este o pagamento de R$200,00.
Que o acusado Filipe sabia da droga, mas não iria ajudar o acusado Peterson a vendê-la em João Neiva. Que a droga estava no pé do denunciado, dentro do veículo, na parte de trás.
Que o acusado Filipe já havia feito 02 viagens com o interrogando com a finalidade de buscar drogas.
Indagado a respeito se foi a Jacaraípe por outro motivo, informou que foi para Jacaraípe para pegar as drogas, mas foi sozinho.

Apelante Filipe José, em juízo: (...) quando de seu interrogatório,
que a sua participação no evento, foi de levar o acusado Peterson até o local onde comprou as drogas e combinou o pagamento de R$200,00 e a gasolina.
Que o interrogado informou que o denunciado
Peterson o chamou para ir até o local buscar drogas, sendo combinado o pagamento de R$200,00 e a gasolina, tendo este aceitado, afirmando que sua participação no evento, foi “somente esta”.
Que não se recorda o bairro em que buscou a drogas, mas sabe que é na Serra. Que quando chegaram ao destino, o acusado Peterson foi sozinho buscar as drogas. Que o adolescente Marley pediu para ir com os denunciados, sendo acatado por estes. Que não sabe informar se o adolescente sabia que iriam buscar drogas. Que esta foi a primeira vez que fez o serviço de transporte para o acusado Peterson. Que o veículo era do primo do interrogado, emprestado. Que não tinha nenhum acerto em relação as drogas.

Cumpre salientar, ainda, que, a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito", “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Por esses motivos, considerando que os depoimentos dos policiais encontram-se em consonância com o contexto probatório reunido nos autos, não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento os pedidos de absolvição.

Destaco, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Superada tal questão, passo agora à análise das dosimetrias.

Em relação ao acusado Peterson Sobrinho Seabra:

Ressalta-se que o preceito secundário contido no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 estabelece uma pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Partindo dessa premissa, o Magistrado fixou a pena base em 10 (dez) anos de reclusão, tendo, para isso, fundamentado a aplicação acima do mínimo legal, em virtude da culpabilidade elevada, da conduta social e das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, além da elevada quantidade e natureza das drogas apreendidas (01 (um) tablete de maconha, de aproximadamente 487 (quatrocentos e oitenta e sete) gramas, 71 (setenta e uma) gramas de crack, 35 (trinta e cinco) papelotes de cocaína), nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06.

Ora, a fixação da pena-base em patamar mínimo só é cabível quando todas as circunstâncias judiciais forem consideradas favoráveis ao acusado, como já pacificado pela jurisprudência pátria, o que não ocorreu no caso em análise.

Como já me manifestei em outras oportunidades, entendo que a dosimetria da pena é momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Nesse contexto, cumpre-lhe observar as balizas definidas na legislação e, dentro do livre convencimento que se legitima constitucionalmente pela fundamentação, definirá a quantidade de pena a ser aplicada, com atenção ao sistema trifásico de cálculo.

Na segunda fase dosimétrica, foram corretamente reconhecidas e aplicadas as atenuantes da menoridade relativa (art. 65, I, do CP) e da confissão espontânea (art. 65, inciso III, “d”, do CP), razão pela qual a pena foi fixada em 09 (nove) anos de reclusão.

Do Tráfico Privilegiado

Na terceira fase, deixou de aplicar a figura do tráfico privilegiado, fundamentando conforme entendimento jurisprudencial, uma vez que o apelante já respondeu por ato infracional análogo, além de tramitar diversos processos criminais em seu desfavor, restando demonstrado que o réu se dedica à atividade criminosa.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, em diversas oportunidades, sobre a possibilidade de negativa de aplicação do tráfico privilegiado nos casos em que o condenado tenha cometido, em momento anterior, atos infracionais. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ATOS INFRACIONAIS. FEITOS RECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 2.
No julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.916.596, a Terceira Seção desta Corte Superior, para fins de consolidação jurisprudencial, firmou orientação intermediária no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração
(EREsp n. 1.916.596/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021). 3.
Nos autos, o paciente possui contra si execução de medida socioeducativa por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas,
mas cinco processos estão em apuração pelos mesmos fatos, sendo que em um deles já há sentença, na qual foi aplicada medida de liberdade assistida, com trânsito em julgado posterior aos fatos aqui apurados. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 819654 MG 2023/0141476-7, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 28/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ATOS INFRACIONAIS. FEITOS RECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
1. O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 2. No julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.916.596,
a Terceira Seção desta Corte Superior, para fins de consolidação jurisprudencial, firmou orientação intermediária no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021).
3. Nos autos, o paciente possui contra si execução de medida socioeducativa por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, mas cinco processos estão em apuração pelos mesmos fatos, sendo que em um deles já há sentença, na qual foi aplicada medida de liberdade assistida, com trânsito em julgado posterior aos fatos aqui apurados. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 819654 MG 2023/0141476-7, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 28/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2023)

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. RÉU RAMON. RECONHECIDO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA REDUZIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RÉU ANDERSON. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. ATO INFRACIONAL ANTERIOR. AFASTADO PRIVILÉGIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. [...] 3.
Quanto ao apelante ANDERSON JULIÃO DE JESUS, o ato infracional anterior é grave, referente a fato análogo ao tráfico de drogas, praticado no mesmo município de São Mateus e, por tais razões, o réu não faz jus à mencionada minorante. Consta dos autos digitalizados documentação indicativa que ANDERSON não é iniciante na prática criminosa, mas que se dedica, desde longa data, ao narcotráfico, elemento apto a afastar a redutora do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas.
Recurso conhecido e improvido.
(TJES; APCr: 0007565-11.2019.8.08.0047, Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO; Julg. 16/03/2023)

Para a concessão deste benefício, competiria ao apelante demonstrar que desenvolve algum tipo de atividade laboral lícita e habitual, que não se dedica às práticas criminosas como meio de vida, de modo que o crime de tráfico de drogas e a eles imputado fosse um evento isolado em suas vidas, ônus do qual o recorrente não logrou êxito em se desincumbir.

Portanto, mantenho as penas impostas aos apelantes nos exatos termos da sentença de primeira instância, qual seja a pena em 09 (nove) anos de reclusão,
bem como ao pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em relação ao recorrente Filipe José Inácio:

Ressalta-se que o preceito secundário contido no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 estabelece uma pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Partindo dessa premissa, o Magistrado fixou a pena base em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, tendo, para isso, fundamentado a aplicação acima do mínimo legal, em virtude da culpabilidade elevada, das circunstâncias judiciais desfavoráveis e elevada quantidade e natureza das drogas apreendidas (01 (um) tablete de maconha, de aproximadamente 487 (quatrocentos e oitenta e sete) gramas, 71 (setenta e uma) gramas de crack, 35 (trinta e cinco) papelotes de cocaína), nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06.

Ora, a fixação da pena-base em patamar mínimo só é cabível quando todas as circunstâncias judiciais forem consideradas favoráveis ao acusado, como já pacificado pela jurisprudência pátria, o que não ocorreu no caso em análise.

Como já me manifestei em outras oportunidades, entendo que a dosimetria da pena é momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Nesse contexto, cumpre-lhe observar as balizas definidas na legislação e, dentro do livre convencimento que se legitima constitucionalmente pela fundamentação, definirá a quantidade de pena a ser aplicada, com atenção ao sistema trifásico de cálculo.

Na segunda fase dosimétrica, foram corretamente reconhecidas e aplicadas as atenuantes da confissão espontânea (art. 65, inciso III, “d”, do CP), razão pela qual a pena foi fixada em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Continuando à análise recursal, o pedido de aplicação da fração do tráfico privilegiado em seu maior patamar, também não há como prosperar.

Ressalta-se que, para a concessão deste benefício, competiria ao apelante demonstrar que desenvolve algum tipo de atividade laboral lícita e habitual, que não se dedica às práticas criminosas como meio de vida, de modo que o crime de tráfico de drogas a ele imputado fosse um evento isolado em sua
vida, ônus do qual o recorrente não logrou êxito em se desincumbir.

É importante destacar que o réu praticou o crime, ao transportar drogas de um município ao outro, o que eleva sua gravidade.

Ademais, a quantidade e variedade de drogas, conforme entendimento jurisprudencial, são fundamentações idôneas para a modulação da fração, em relação à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE INDENIZAÇÃO EM DANOS MORAIS COLETIVOS - TRÁFICO PRIVILEGIADO – DIVERSIDADE E NOCIVIDADE DE DROGA APREENDIDA COMO CRITÉRIO DE MODULAÇÃO DA FRAÇÃO – APELOS IMPROVIDOS 1) A jurisprudência deste Egrégio Tribunal não admite a reparação do dano à título de danos morais coletivo em decorrência de condenação pro tráfico de drogas. 2)
A diversidade e a nocividade da droga apreendida são elementos idôneos para justificar a modulação da fração decorrente da causa especial de diminuição relativa ao tráfico privilegiado.
3) Apelo improvido. (
TJES; APCr 0003410-45.2021.8.08.0030; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima; Julg.16/03/2023; DJES 16/03/2023)
.

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS. (ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06). TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS. AÇÃO PENAL EM CURSO. FATOR QUE NÃO IMPEDE A BENESSE. QUANTIDADE DE DROGAS. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O c. Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1139, fixou a tese segundo a qual “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06”. 2. A quantidade de entorpecentes apreendidos (86 (oitenta e seis) pinos de cocaína, pesando 177,9 (cento e setenta e sete vírgula nove) gramas) é circunstância que, embora não seja, por si só, empecilho para afastar a minorante, tem o condão de levar à modulação de sua fração redutora.
3. Recurso conhecido e, no mérito, parcialmente provido para redimensionar a pena do réu para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.
(
TJES; APCr 0002017-08.2022.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Julg. 01/09/2023; DJES 01/09/2023).

Por todo exposto, mantenho o redutor do tráfico privilegiado na fração em 1/3, fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Do Direito de recorrer em liberdade

Por derradeiro, no tocante ao pleito de recorrer em liberdade, tem-se que o apelante Peterson não logrou êxito em comprovar que se enquadra em alguma das hipóteses previstas no art. 318 e seguintes do CPP, motivo por que não faz jus à referida benesse.

Ademais, a manutenção da custódia está devidamente fundamentada pelo Magistrado
a quo
na garantia da ordem pública, reforçada diante da confirmação da condenação e do fato de que o recorrente permaneceu preso durante toda a instrução, bem como pelo regime que ora se impõem.

Da Substituição da Pena Privativa De Liberdade

As defesas de ambos os apelantes ainda pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, o que entendo desprovido de razão, eis que não foram preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

Da Assistência Judiciária Gratuita

Prosseguindo, ambas as defesas buscam a isenção do pagamento de custas processuais.

Entendo desprovido de razão os pleitos defensivos, uma vez que a análise acerca da condição de miserabilidade dos apelantes, para fins de isenção do pagamento de custas, bem como para concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, deverá ser feita pelo juízo da execução, adequado para verificar a real situação financeira do réu.

Ademais, é
jurisprudência pacífica desta Primeira Câmara Criminal, de que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear a sua exclusão em sede de execução penal.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos recursos DEFENSIVOS e MINISTERIAIS, mantendo a sentença impugnada em seus exatos termos.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.