Tribunal: TJES
Processo: 5000945-68.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Indenização por Dano Moral; Liminar
Data de julgamento: 2024-07-18

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
D
ECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
– INCIDÊNCIA DO CDC – TOI – APURAÇÃO UNILATERAL – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA –
DANO MORAL -
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1 – Inafastável a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista
.
(AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020).

2 - Incontroverso que a parte autora não foi notificada administrativamente acerca da apuração de consumo irregular de energia elétrica. Ainda, embora o termo de ocorrência informe que seria enviada ao consumidor comunicação específica com 10 (dez) dias de antecedência, acerca do local e hora para a realização da prova técnica, não consta nos autos o referido documento.

3 - Não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações.

4 - O valor arbitrado de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a título de danos morais, atende ao objetivo da norma, qual seja, punir o agente causador, compensar o dano sofrido com a lesão e dissuadir/prevenir nova prática do mesmo evento danoso, tudo sem importar em enriquecimento ilícito.

5 - Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000945-68.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: ALBERTO VIEIRA REIS

RELATOR:
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

RELATOR DESIGNADO: FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
D
ECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
– INCIDÊNCIA DO CDC – TOI – APURAÇÃO UNILATERAL – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA –
DANO MORAL -
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1 – Inafastável a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista
.
(AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020).

2 - Incontroverso que a parte autora não foi notificada administrativamente acerca da apuração de consumo irregular de energia elétrica. Ainda, embora o termo de ocorrência informe que seria enviada ao consumidor comunicação específica com 10 (dez) dias de antecedência, acerca do local e hora para a realização da prova técnica, não consta nos autos o referido documento.

3 - Não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações.

4 - O valor arbitrado de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a título de danos morais, atende ao objetivo da norma, qual seja, punir o agente causador, compensar o dano sofrido com a lesão e dissuadir/prevenir nova prática do mesmo evento danoso, tudo sem importar em enriquecimento ilícito.

5 - Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5000945-68.2022.8.08.0021

APELANTE
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

APELADO:
ALBERTO VIEIRA
REIS

RELATOR: DES.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

V O T O

O Eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy deu provimento ao recurso para reformar a sentença, julgando improcedente o pedido inicial.

Todavia, após análise dos autos, adianto que alcancei conclusão diversa.

De início, inafastável a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista
.
(AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020).

Dito isso, infere-se da documentação apresentada que a parte autora não foi notificada administrativamente acerca da apuração de consumo irregular de energia elétrica.

Vale dizer, não obstante o termo de ocorrência informar que seria enviado ao consumidor comunicação específica, com 10 (dez) dias de antecedência, acerca do local e hora para a realização da prova técnica, não consta nos autos o referido documento.

O termo de inspeção, inclusive, sequer apresenta a data de realização da análise técnica em laboratório.

Desse modo, incontroverso que o exame técnico foi produzido unilateralmente, sem ciência e participação do recorrido, que somente teve conhecimento dos fatos quando recebeu a notificação administrativa acerca do débito apurado.

Assim, não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações, sendo que as normas administrativas vigentes à época dos fatos assim dispunham sobre o ponto era em discussão:

Resolução nº 414/2010

Art. 129, §§6º e 7º

[...] § 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

Destarte, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa a título de refaturamento, sem a devida observância do procedimento supratranscrito, forçoso reconhecer a inexigibilidade dos valores cobrados.

No que concerne à recuperação do consumo efetivo quando constatada fraude no medidor, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser
vedado o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária,
sendo possível a suspensão do serviço se o débito pretérito for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa (REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. IRDR. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DE CONSUMO NÃO REGISTRADO DE PERÍODO PRETÉRITO. TESES FIXADAS PELA CORTE DE ORIGEM. RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA RECURSAL. INTIMAÇÃO PESSOAL. COMANDOS NORMATIVOS DISSOCIADOS DAS RAZÕES DE RECORRER. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284 DO STF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INEXISTÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282 DO STF.

(...)

IX - O STJ firmou a Tese n. 699, em recurso especial representativo da controvérsia (REsp n. 1.412.433/RS), no qual,
apesar de se discutir a possibilidade de corte de fornecimento de energia na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, assim foi também considerado: "
Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida."

X -
A jurisprudência desta Corte também já deliberou acerca da "[...] ilegalidade da cobrança de débito - e eventual suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica - decorrente de recuperação de consumo não registrado, por suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurado unilateralmente, pela concessionária"
(REsp n. 1.946.665/MA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/10/2021).

XI - Nesse mesmo sentido, são os seguintes precedentes: REsp n. 1.732.905/PI, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 13/11/2018; AgInt no AREsp n. 999.346/PE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 3/5/2017; AgRg no AREsp n. 405.607/MA, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 20/11/2013; AgRg no AREsp n. 332.891/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13/8/2013.

(...)

XIV - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.953.986/PA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022.)

Por outro lado, vale frisar a orientação desta Corte no sentido de que “
a existência de falha na prestação de serviço público essencial - tal como constada nos presentes autos - dispensa a comprovação da ocorrência de dano moral, o qual, nesses casos, configura-se in re ipsa”.
(AgInt no AREsp n. 1.885.205/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 31/3/2022.)

Dessarte, verificada

in casu

a ilegalidade do procedimento que culminou na interrupção do fornecimento de energia elétrica, forçoso reconhecer a lesão extrapatrimonial sofrida pelo consumidor.

Entendo que o valor arbitrado de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) atende ao objetivo da norma, qual seja, punir o agente causador, compensar o dano sofrido com a lesão e dissuadir/prevenir nova prática do mesmo evento danoso, tudo sem importar em enriquecimento ilícito.

De conseguinte,
DIVIRJO
para
NEGAR
PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000945-68.2022.8.08.0021

APELANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S. A.

APELADO ALBERTO VIEIRA REIS

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de recurso de apelação cível (id. 7597420) interposto por EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S. A. contra a sentença (id. 7597418) proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vitória, que, em ação declaratória de inexistência de débito ajuizada por ALBERTO VIEIRA REIS, julgou procedentes os pedidos contido na inicial para declarar inexistente o débito no valor de R$ 5.382,31 (cinco mil, trezentos e oitenta e dois reais e trinta e um centavos), constituído em desfavor da unidade consumidora com base no Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI nº 9121334 lavrado unilateralmente, acolhendo, ainda, o pedido de condenação em indenização por danos morais, arbitrado em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), condenando a apelante ao pagamento das custas processuais e de honorários sucumbenciais arbitrados em 20% (vinte por cento) do valor atualizado da condenação.

Sustenta a apelante, em suma, que (1) a sua autuação ocorreu com base na Resolução nº 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL; (2) em momento algum imputou-se ao consumidor a execução da irregularidade; e (3) descabe a condenação em indenização por danos morais e, caso assim não se entenda, o valor arbitrado deve ser reduzido.

Em contrarrazões (id. 7597422), sustenta o apelado que (1) é ilegal o TOI unilateralmente produzido pela concessionária; (2) o valor arbitrado a título de indenização por danos morais não é excessivo; e (3) deve a apelante ser condenada em litigância de má-fé.

O Eminente Relator deu provimento ao recurso interposto pelo apelante para julgar improcedentes os pedidos contidos na inicial, ao argumento de que
“
conquanto a inspeção não tenha sido realizada na presença do consumidor, não é razoável e proporcional que os técnicos permaneçam no local da vistoria aguardando a chegada do usuário do serviço, porque a assinatura do responsável pelo medidor de energia não é um requisito de validade do TOI.”

Posteriormente, o Desembargador Fábio Brasil Nery inaugurou divergência para desprover o recurso, ao fundamento de que o exame técnico foi produzido unilateralmente e que o valor arbitrado de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) atende ao objetivo da norma.

Pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para continuação do julgamento.

O Colendo STJ, no julgamento do REsp nº 1.412.433/RS, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, fixou a tese de que, na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor,
desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anteriores à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO. CORTE ADMINISTRATIVO DO SERVIÇO. DÉBITOS DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015)

1. A concessionária sustenta que qualquer débito, atual ou antigo, dá ensejo ao corte administrativo do fornecimento de energia elétrica, o que inclui, além das hipóteses de mora do consumidor, débitos pretéritos relativos à recuperação de consumo por fraude do medidor.
In casu
, pretende cobrar débito oriundo de fraude em medidor, fazendo-o retroagir aos cinco anos antecedentes.

TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA

2. Sob o rito do art. 543-C do CPC⁄1973 (atualmente 1036 e seguintes do CPC⁄2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida: ‘a possibilidade de o prestador de serviços públicos suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de débito pretérito do destinatário final do serviço’.

PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE CORTE DE ENERGIA POR FALTA DE PAGAMENTO

3. São três os principais cenários de corte administrativo do serviço em decorrência de débitos de consumo de energia elétrica por inadimplemento: a) consumo regular (simples mora do consumidor); b) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível à concessionária; e c) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível ao consumidor (normalmente, fraude do medidor).

4. O caso tratado no presente recurso representativo da controvérsia é o do item c acima, já que a apuração de débitos pretéritos decorreu de fato atribuível ao consumidor: fraude no medidor de consumo.

5. Não obstante a delimitação supra, é indispensável à resolução da controvérsia fazer um apanhado da jurisprudência do STJ sobre a possibilidade de corte administrativo do serviço de energia elétrica.

6. Com relação a débitos de consumo regular de energia elétrica, em que ocorre simples mora do consumidor, a jurisprudência do STJ está sedimentada no sentido de que é lícito o corte administrativo do serviço, se houver aviso prévio da suspensão. A propósito: REsp 363.943⁄MG, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Seção, DJ 1º.3.2004, p. 119; EREsp 302.620⁄SP, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Franciulli Netto, Primeira Seção, DJ 3.4.2006, p. 207; REsp 772.486⁄RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 6.3.2006, p. 225; AgRg no Ag 1.320.867⁄RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19.6.2017; e AgRg no AREsp 817.879⁄SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 12.2.2016.

7. Quanto a débitos pretéritos, sem discussão específica ou vinculação exclusiva à responsabilidade atribuível ao consumidor pela recuperação de consumo (fraude no medidor), há diversos precedentes no STJ que estipulam a tese genérica de impossibilidade de corte do serviço: EREsp 1.069.215⁄RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 1º.2.2011; EAg 1.050.470⁄SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 14.9.2010; REsp 772.486⁄RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 6.3.2006, p. 225; AgRg nos EDcl no AREsp 107.900⁄RS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 18.3.2013; AgRg no REsp 1.381.468⁄RN, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 14.8.2013; AgRg no REsp 1.536.047⁄GO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 15.9.2015; AgRg no AREsp 273.005⁄ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26.3.2013; AgRg no AREsp 257.749⁄PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 8.2.2013; AgRg no AREsp 462.325⁄RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 15.4.2014; AgRg no AREsp 569.843⁄PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 11.11.2015; AgRg no AREsp 484.166⁄RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 8.5.2014; EDcl no AgRg no AREsp 58.249⁄PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 25.4.2013; AgRg no AREsp 360.286⁄RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.9.2013; AgRg no AREsp 360.181⁄PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 26.9.2013; AgRg no AREsp 331.472⁄PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13.9.2013; AgRg no AREsp 300.270⁄MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 24.9.2015; AgRg no REsp 1.261.303⁄RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19.8.2013; EDcl no REsp 1.339.514⁄MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 5.3.2013; AgRg no AREsp 344.523⁄PE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.10.2013; AgRg no AREsp 470⁄RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 4.10.2011; e AgRg no Ag 962.237⁄RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 27.3.2008.

CORTE ADMINISTRATIVO POR FRAUDE NO MEDIDOR

8. Relativamente aos casos de fraude do medidor pelo consumidor, a jurisprudência do STJ veda o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária. A
contrario sensu
, é possível a suspensão do serviço se o débito pretérito por fraude do medidor cometida pelo consumidor for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido: AgRg no AREsp 412.849⁄RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10.12.2013; AgRg no AREsp 370.548⁄PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4.10.2013; AgRg no REsp 1.465.076⁄SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 9.3.2016; REsp 1.310.260⁄RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 28.9.2017; AgRg no AREsp 187.037⁄PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8.10.2012; AgRg no AREsp 332.891⁄PE, Relator Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13.8.2013; AgRg no AREsp 357.553⁄PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 26.11.2014; AgRg no AREsp 551.645⁄SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3.10.2014; AgInt no AREsp 967.813⁄PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 8.3.2017; AgInt no REsp 1.473.448⁄RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 1º.2.2017; AgRg no AREsp 345.130⁄PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 10.10.2014; AgRg no AREsp 346.561⁄PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 1º.4.2014; AgRg no AREsp 448.913⁄PE, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 3.9.2015; AgRg no AREsp 258.350⁄PE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 8.6.2016; AgRg no REsp 1.478.948⁄RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.3.2015; AgRg no AREsp 159.109⁄SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 18.4.2013; AgRg no AREsp 295.444⁄RS, Rel. Ministra Marga Tessler (Desembargadora Federal Convocada do TRF⁄4ª Região), Primeira Turma, DJe de 17.4.2015; AgRg no AREsp 322.763⁄PE, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Federal Convocada do TRF⁄3ª Região), Segunda Turma, DJe 23.8.2016; e AgRg AREsp 243.389⁄PE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 4.2.2013.

RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA

9. Como demonstrado acima, em relação a débitos pretéritos mensurados por fraude do medidor de consumo causada pelo consumidor, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido do seu cabimento, desde que verificada com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

10. O não pagamento dos débitos por recuperação de efetivo consumo por fraude ao medidor enseja o corte do serviço, assim como acontece para o consumidor regular que deixa de pagar a conta mensal (mora), sem deixar de ser observada a natureza pessoal (não propter rem) da obrigação, conforme pacífica jurisprudência do STJ.

11. Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida.

12. Além disso, o reconhecimento da possibilidade de corte de energia elétrica deve ter limite temporal de apuração retroativa, pois incumbe às concessionárias o dever não só de fornecer o serviço, mas também de fiscalizar adequada e periodicamente o sistema de controle de consumo.

13. Por conseguinte e à luz do princípio da razoabilidade, a suspensão administrativa do fornecimento do serviço – como instrumento de coação extrajudicial ao pagamento de parcelas pretéritas relativas à recuperação de consumo por fraude do medidor atribuível ao consumidor – deve ser possibilitada quando não forem pagos débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da fraude, sem prejuízo do uso das vias judiciais ordinárias de cobrança.

14. Da mesma forma, deve ser fixado prazo razoável de, no máximo, 90 (noventa) dias, após o vencimento da fatura de recuperação de consumo, para que a concessionária possa suspender o serviço.

TESE REPETITIVA

15. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC⁄2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

16. Na hipótese dos autos, o Tribunal Estadual declarou a ilegalidade do corte de energia por se lastrear em débitos não relacionados ao último mês de consumo.

17. Os débitos em litígio são concernentes à recuperação de consumo do valor de R$ 9.418,94 (nove mil, quatrocentos e dezoito reais e noventa e quatro centavos) por fraude constatada no aparelho medidor no período de cinco anos (15.12.2000 a 15.12.2005) anteriores à constatação, não sendo lícita a imposição de corte administrativo do serviço pela inadimplência de todo esse período, conforme os parâmetros estipulados no presente julgamento.

18. O pleito recursal relativo ao cálculo da recuperação de consumo não merece conhecimento por aplicação do óbice da Súmula 7⁄STJ.

19. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC⁄2015.”

(STJ - REsp: 1412433 RS 2013/0112062-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 25/04/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 28/09/2018)

A EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA S. A., em decorrência de irregularidades constatadas na instalação da unidade consumidora, ocasionando consumo incorreto de energia elétrica, realizou a cobrança de
“recuperação de receita”
no valor de R$ 5.382,31 (cinco mil, trezentos e oitenta e dois reais e trinta e um centavos), com base no TOI nº 9121334, o qual teria sido lavrado conforme estabelecido no art. 129 e calculado na forma do art. 130 da Resolução Normativa nº 414/2010 da Agência Nacional de Telecomunicações - ANEEL.

A Resolução ANEEL nº 414/2010, então vigente a época dos fatos, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelecia como uma das etapas do procedimento a realização de perícia técnica, a qual seria previamente comunicada ao consumidor, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, permitindo-lhe o acompanhamento da avaliação técnica do equipamento. Confira-se:

“Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

[
omissis
]

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão. (Redação dada ao parágrafo pela Resolução Normativa ANEEL nº 418, de 23.11.2010, DOU 01.12.2010)

[
omissis
]

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

§ 7º Na hipótese do §6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.”

Dessa forma, embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir, em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado,
mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor
, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário.

Nesse aspecto, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou a respeito, demonstrando a intolerância quanto aos procedimentos unilaterais e arbitrários sem oportunizar ao interessado a devida defesa:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO, CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COBRANÇA INDEVIDA E AMEAÇA DE CORTE DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA, REFERENTE A CONSUMO NÃO REGISTRADO, POR SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR, APURADA, UNILATERALMENTE, PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELA RÉ, POR VIOLAR O DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA DO CONSUMIDOR, NA APURAÇÃO DO DÉBITO, E PELA EXISTÊNCIA DE DANO MORAL INDENIZÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL, DE QUESTÕES FÁTICAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 7º, IV, E 9º, § 4º, DA LEI 8.987/95. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. [...]
III.
O entendimento, há muito firmado nesta Corte, orienta-se no sentido da ilegalidade da cobrança de débito - e eventual suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica - decorrente de recuperação de consumo não registrado, por suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurado unilateralmente, pela concessionária. Nesse sentido, os seguintes precedentes: STJ, REsp 1.732.905/PI, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/11/2018; AgInt no AREsp 999.346/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/05/2017; AgRg no AREsp 405.607/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/11/2013; AgRg no AREsp 332.891/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/08/2013. [...] VI. Considerando o contexto fático descrito no acórdão recorrido,
o entendimento firmado pelo Tribunal de origem - quanto à ilegalidade da cobrança de débito decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, constatada através de inspeção unilateral efetivada pela concessionária fornecedora do serviço de energia elétrica - não destoa da jurisprudência do STJ, não merecendo reforma, no ponto
. VII. Levando-se em conta os fatos descritos no acórdão objeto do Recurso Especial, no sentido de que a verificação de fraude no medidor deu-se de forma unilateral, os argumentos utilizados pela parte recorrente, quanto à legalidade do procedimento adotado para a apuração do consumo não registrado e à inexistência de dano moral indenizável, somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o necessário reexame de matéria fática, não cabendo a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa, reavaliar o conjunto probatório dos autos, em conformidade com a Súmula 7/STJ. No mesmo sentido, em casos análogos: STJ, AgInt no AREsp 1.772.515/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/08/2021; AgInt no AREsp 1.059.306/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 01/10/2020; AgInt no AREsp 1.702.074/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/12/2020; REsp 1.685.642/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/10/2017; REsp 1.310.260/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/09/2017; AgRg no REsp 1.443.542/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/11/2014. VIII. Não tendo o acórdão hostilizado expendido juízo de valor sobre os arts. arts. 7º, IV, e 9º, § 4º, da Lei 8.987/95, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, o da ausência de prequestionamento - requisito viabilizador da abertura desta instância especial -, atraindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"), na espécie. IX. Recurso Especial parcialmente conhecido, e, nessa extensão, improvido.”

(STJ - REsp: 1946665 MA 2021/0202170-1, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 05/10/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/10/2021) - destaquei

Portanto, para fins de observância ao contraditório e à ampla defesa, cabia à apelante comprovar que franqueou a participação do apelado no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica, bem como que lhe oportunizou acompanhar a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público.

Quanto ao dano moral, a lavratura de TOI e a cobrança considerada indevida, por si só, não têm capacidade de gerar abalo à honra objetiva da pessoa a ponto de ensejar uma reparação por danos imateriais.

Contudo, a suspensão ilegal de energia elétrica, de regra, autoriza a condenação da concessionária de serviço público ao pagamento de indenização por danos morais.

Por todos:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE DE INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO POR DÉBITO PRETÉRITO. O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA É SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL E, POR ISSO, SUA DESCONTINUIDADE, MESMO QUE LEGALMENTE AUTORIZADA, DEVE SER CERCADA DE PROCEDIMENTO FORMAL RÍGIDO E SÉRIO, CONSTITUINDO HIPÓTESE DE REPARAÇÃO MORAL SUA INTERRUPÇÃO ILEGAL. VERBA INDENIZATÓRIA FIXADA COM RAZOABILIDADE NA SENTENÇA EM R$ 8.000,00 E MANTIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DESCABIMENTO DE ALTERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DA COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO DESPROVIDO. 1. Esta Corte pacificou o entendimento de que nos casos, como o presente, em que se caracteriza a exigência de débito pretérito referente ao fornecimento de energia, não deve haver a suspensão do serviço; o corte pressupõe o inadimplemento de dívida atual, relativa ao mês do consumo, sendo inviável a suspensão do abastecimento em razão de débitos antigos. 2.
O fornecimento de energia elétrica é serviço público essencial e, por isso, sua descontinuidade, mesmo que legalmente autorizada, deve ser cercada de procedimento formal rígido e sério, constituindo hipótese de reparação moral sua interrupção ilegal
. 3. No que tange ao
quantum
indenizatório, é pacífico nesta Corte o entendimento de que, em sede de Recurso Especial, sua revisão apenas é cabível quando o valor arbitrado nas instâncias originárias for irrisório ou exorbitante. No caso dos autos, o valor de R$ 8.000,00, fixado a título de indenização, foi arbitrado na sentença, tendo por parâmetro a natureza e a extensão do prejuízo, a repercussão do fato, o grau de culpa do ofensor e a condição econômica das partes. O Tribunal de origem, por sua vez, manteve o quantum por considerar que o Autor foi vítima de atos arbitrários e unilaterais praticados pela CELPE, que acarretaram na suspensão da energia elétrica. Desse modo, o valor arbitrado a título de danos morais não se mostra exorbitante a ponto de excepcionar a aplicação da Súmula 7/STJ. 4. Agravo Regimental da COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO desprovido.”

(STJ - AgRg no AREsp: 570085 PE 2014/0214131-9, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 28/03/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/04/2017) - destaquei

Uma vez reconhecido o dano moral indenizável, tenho defendido e repito que, competindo ao juiz a fixação do valor da indenização a título por dano moral, por dificuldade da inconversibilidade do dano em expressão monetária, deve o magistrado agir com as cautelas necessárias, observadas as circunstâncias do caso, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a fim de compensar o dano sofrido, mas com a preocupação que desta não resulte indicativos de enriquecimento do lesado.

No caso, são circunstâncias relevantes: o valor da cobrança, a necessidade de pagamento da fatura para evitar o corte de energia elétrica, o fato de o apelado ser idoso e incapacitado pelo INSS, a inexistência de informação quanto ao tempo de suspensão do fornecimento de energia, que se iniciou em 14/03/2022, e a necessidade do ajuizamento da ação.

E, no exercício dessa análise, entendo que o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) é suficiente para compensar o dano suportado, sem gerar o seu enriquecimento indevido, além de inibir a reincidência da apelante em casos semelhantes, atendendo, ainda, aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Por fim, o C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a
“[...] defesa de tese jurídica contrária a texto de lei (art. 17, I, do CPC), apta a caracterizar a litigância de má-fé, se refere ao pedido manifestamente impossível [...]”
(STJ, REsp 1358705/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 19/03/2014).

O art. 80 do CPC, ao definir os contornos fáticos da litigância de má-fé, pressupõe o dolo da parte, em impedir o normal trâmite processual. Essa conduta é, portanto, manifestada de forma intencional, maliciosa e temerária, sem qualquer observância o dever geral de lealdade.

Quando ausente o dolo ou a culpa grave, bem como a demonstração do efetivo prejuízo à parte não há de se falar em litigância de má-fé da qual poderia decorrer a aplicação da multa prevista no artigo 81 do Código de Processo Civil.

Com o acréscimo dessas razões, da mesma forma que o fez o voto divergente, com a mais respeitosa vênia ao Eminente Relator, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Des
embargador

Fabio Clem de Oliveira

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pela
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Guarapari – Comarca da Capital, que, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c perdas e danos movida em seu desfavor por
ALBERTO VIEIRA REIS
, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais conforme dispositivo abaixo transcrito (evento nº 7597417):

Por todo o exposto, na forma do art. 487, inciso I, do CPC:

I) JULGO PROCEDENTE o pedido de declaração de inexistência de débito para DECLARAR inexistente a dívida advinda do TOI n. 9121334;

II) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido de compensação por danos morais para CONDENAR a parte requerida ao pagamento da quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), com juros de mora a partir da citação – 18 de março de 2022 (ID 16672621) –, tendo como índice de referência a SELIC, vedada a cumulação com qualquer outro índice de correção.

CONFIRMO a antecipação da tutela inicialmente concedida através da decisão de ID 12763529.

CONDENO a parte requerida ao pagamento das verbas concernentes à sucumbência, consubstanciadas nas despesas processuais e honorários sucumbenciais, os quais fixo em 20% (vinte por cento) do valor atualizado da condenação.

Nas razões recursais apresentadas no evento nº 7597419, em resumo, a apelante alega que:
(I)
“os procedimentos realizados pela EDP se deram à luz da Resolução Normativa 414/2010 da ANEEL, de maneira que a validade é indubitável, porquanto trata-se de atos completamente vinculados a lei, conforme comprovam o arcabouço documental juntado com a contestação, não havendo que se falar em unilateralidade no agir da EDP” (fl. 03);
(II)
“em momento algum a EDP imputou ao apelado a execução da irregularidade, no entanto, tal irregularidade provocou queda visível no consumo da instalação e cabe à EDP, conforme descrito no art. 190 da Resolução 414/2010 da ANEEL, apurar as diferenças entre os valores consumidos e não apurados devido à irregularidade e, assim, proceder com a recuperação de receita” (fl. 05);
(III)
“todo o procedimento adotado pela EDP é completamente isento e, longe de ser abusivo, contempla a participação do usuário em todas as suas etapas, sem guardar qualquer traço de arbitrariedade” (fl. 10);
(IV)
“resta comprovada a total ausência de qualquer irregularidade na suspensão do fornecimento de usuário que deixe de efetuar o pagamento de fatura de energia elétrica, mesmo que derivada de recuperação de consumo por irregularidade no medidor” (fl. 14); e que
(V)
“não se mostra razoável, e pior, em flagrante enriquecimento ilícito da parte do apelado a condenação de R$ 4.000,00 (quatro mil reais)” (fl. 21).

Ao compulsar os autos, percebe-se que o termo de ocorrência e inspeção (TOI) de nº 045004121334 (evento nº 7597397) detectou fraude no medidor de unidade consumidora titularizada pelo autor
ALBERTO VIEIRA REIS
, o que resultou na troca do equipamento.

Segundo os técnicos da concessionária apelante, foi constatado que “a bobina de corrente fase X está interrompida”, irregularidade que ocasiona um menor registro de consumo.

Conforme defendi em diversas ocasiões
1
, as informações contidas no TOI gozam presunção de legalidade, ainda que ausente o usuário do serviço no momento da inspeção.

Conquanto a inspeção não tenha sido realizada na presença do consumidor, não é razoável e proporcional que os técnicos permaneçam no local da vistoria aguardando a chegada do usuário do serviço, porque a assinatura do responsável pelo medidor de energia não é um requisito de validade do TOI.

Releva notar que no caso concreto o consumidor apresentou recurso administrativo diante da revisão de faturamento (evento nº 7597396), o que revela a observância do contraditório e da ampla defesa apesar da falta de assinatura daquele no termo de ocorrência.

Aliás, na referida oportunidade foi comunicada a substituição do medidor e a data da avaliação técnica, valendo ressaltar que
o consumidor é responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição ou ao sistema elétrico da distribuidora, decorrentes de qualquer procedimento irregular ou deficiência técnica de sua unidade
(Art. 167, inciso III, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, vigente à época).

Não desconheço que a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça está se consolidando no sentido de que “
a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade – TOI (denominado Termo de Ocorrência e Inspeção a partir da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
” (TJES; Apl 0002493-59.2016.8.08.0011; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 16/10/2018; DJES 24/10/2018).

Ocorre que, a despeito de a premissa ser verdadeira, no caso, o equipamento foi substituído, quando o consumidor poderia ter requerido a perícia técnica a seu critério, nos termos do artigo 129, da Resolução nº 414/2010, porém, além de não tê-lo feito (mesmo como novo equipamento), experimentou já no mês subsequente uma elevação de consumo (evento nº 7597400), que confirmou a inexatidão da medição pelo equipamento anterior (substituído), justificando o procedimento de recuperação de consumo.

Menciona-se que o cálculo para a recuperação de receita da distribuidora foi realizado nos termos do artigo 130, inciso III, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, sendo que o período de recuperação foi apurado pelo histórico do consumo e demanda de potência, limitado ao prazo máximo de 36 meses, nos termos do art. 132,
caput
e §4º, do mesmo diploma, o que rechaça a pretensão de indenização por danos morais decorrentes da respectiva cobrança.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
D
OU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença, no sentido de
JULGAR IMPROCEDENTES
os pleitos autorais e resolver o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do CPC.

Ato seguinte, condeno a parte apelada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §2º, do CPC, ressalvado que aquela litiga sob o pálio da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

1
TJES, Classe: Apelação, 011180038512, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/08/2019, Data da Publicação no Diário: 10/10/2019.

Eminentes pares,

Após a prolação de judiciosos votos, pedi vista dos autos para melhor analisar o conjunto fático-probatório que deles emana.

Cuida-se de
apelaç
ão
cíve
l
por meio da qual pretende,
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A.
,
ver reformada a sentença que, em sede de ação declaratória de inexistência de débito c/c danos morais, julgou parcialmente procedentes os pedidos, a fim de declarar a inexistência do débito e condenar a concessionária ao pagamento de danos morais no importe de R$ 4.000,00.

O
douto
Relator,
Desembargador
Fernando Estevam Bravin Ruy
,

deu
provimento ao apelo
para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos.

Inaugurando divergência, o
ínclito
Desembargador
Fábio Brasil Nery
negou provimento ao recurso
, mantendo incólume a sentença.

O
eminente
Desembargador
Fábio Clem de Oliveira
filiou-se à dissidência.

Pois bem. Após detida análise,
alcancei a mesma conclusão exposta
no
voto
di
vergente
,
conforme passo a delinear.

Cinge-se a controvérsia à licitude do procedimento administrativo que apurou irregularidades no medidor de energia da apelada por meio de Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI e ao cabimento e quantificação de indenização por danos morais fixada em virtude da suspensão ilegal do fornecimento de energia pela concessionária.

Consoante tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos (
Tema 699
), “
n
a

hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor,
desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica,
mediante prévio aviso ao consumidor
”
(REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

Fincada essa premissa, há de se perquirir a observância aos corolários do contraditório e da ampla defesa e o cumprimento do procedimento legal para constatação da fraude, disposto no art. 129 da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL,
in verbis
:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I –
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI,
em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III –
elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição
, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos: a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2° Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3° Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8º O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9º Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7º.

Com base na referida norma infralegal, este Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “
o
T
ermo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado
unilateralmente
pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo
imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude
[...]
” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).

In casu
, houve descumprimento das regras procedimentais, manifestado na ausência de notificação do recorrido acerca da apuração do consumo irregular e da realização de prova técnica.

Com efeito,
i
mperios
a
a manutenção da anulação do TOI,
na medida em que, ao constatar a
irregularidade
e
calcular
o débito de forma unilateral, a concessionária
violou
as garantias do contraditório e da ampla defesa,
consoante remansosa jurisprudência do STJ
:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. ALEGADA APURAÇÃO UNILATERAL. CONDUTA NÃO VERIFICADA. SÚMULA 7/STJ.
1. É ilegal o corte do serviço de fornecimento de energia elétrica se o suposto débito decorre de apuração unilateral de fraude no medidor de consumo.
[...] (REsp 1310260/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 28/09/2017)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO APURADA, UNILATERALMENTE, PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...] III.
O Tribunal de origem, em consonância com a jurisprudência desta Corte, concluiu pela ilegalidade da suspensão do fornecimento de energia elétrica, em razão de débito decorrente de suposta fraude no medidor de energia, apurada, unilateralmente, pela concessionária.
A propósito: "
O entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da ilegitimidade do corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando o débito decorrer de suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurada unilateralmente pela concessionária. Precedentes. Súmula 83/STJ"
(STJ, AgRg no AREsp 405.607/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/11/2013). No mesmo sentido: STJ, AgRg no AREsp 448.913/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/09/2015; AgRg no AREsp 295.444/RS, Rel. Ministra MARGA TESSLER (Desembargadora Federal Convocada do TRF/4ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/04/2015; AgRg no AREsp 258.350/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 08/06/2016. IV. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 967.813/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 08/03/2017)

Nesse panorama, deve ser afastada a cobrança do débito relativo à diferença de consumo, porquanto maculado o devido processo legal.

Quanto à caracterização dos danos morais, é pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que
a suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral nesses casos opera-se
in re ipsa
, em decorrência da ilicitude do ato praticado
(AgRg no AREsp 239.749/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 01/09/2014).

No mesmo diapasão ressoa o entendimento desta Corte:

EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI É DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. CARACTERIZAÇÃO DE DANO MORAL 'IN RE IPSA'. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar irregularidade do medidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprová-la. 2)
Ao contrário da sustentação da recorrente, a suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se in re ipsa, em decorrência da ilicitude do ato praticado.
3) No que se refere ao valor dos danos morais, considerando a razoabilidade, a proporcionalidade, as particularidades do caso e a capacidade econômica das partes, entende-se por adequada a manutenção do valor de R$ 3.000,00 (três mil reais). 4) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 032200000696, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 18/05/2022)

[...] 1. Hipótese em que a concessionária após a reclamação do apelado, que discordou dos valores cobrados em sua conta de energia elétrica, esteve na residência do consumidor, e lavrou o TOI atestou a falha de medição, contudo não procedeu à revisão de faturamento, mesmo após a reiteração do pedido e, sem qualquer resposta, suspendeu o fornecimento de energia elétrica da residência do apelado. 2.
A suspensão do fornecimento de energia elétrica pelo não pagamento de débito pretérito se mostra irregular e configura dano moral 'in re ipsa', por se tratar de suspensão de serviço essencial [...]
(TJES, Apelação n.º 069180020724, Relator: Carlos Simões Fonseca, Segunda Câmara Cível, J 06/08/2019, DJ 27/08/2019)

Considerando o método bifásico erigido pelo STJ, que conjuga os critérios da valoração das circunstâncias do caso e do interesse jurídico lesado, e minimiza eventual arbitrariedade ao adotar critérios unicamente subjetivos do julgador, além de afastar eventual tarifação do dano,

denota-se a conformidade
do
quantum

fixado
(R$
4
.000,00)

sob o prisma dos
princípios da razoabilidade e proporcionalidade e
do
patamar adotado por este Tribunal em casos assemelhados:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. PROVAS INCONCLUSIVAS. UNILATERALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. ÔNUS DA PROVA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). DANO MORAL VERIFICADO. VALOR ADEQUADO À SITUAÇÃO DOS AUTOS. RECURSO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do colendo Superior Tribunal de Justiça, é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária. 2. Ainda que a perícia judicial, por hipótese, tivesse constatado violação no equipamento de energia da unidade consumidora – o que sequer ocorreu no caso, pois o medidor não foi analisado pelo perito do Juízo –, a mácula no próprio procedimento administrativo de apuração da irregularidade e na lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, por si só, implica a nulidade da multa e dos valores cobrados a maior. 3. O demonstrativo de cálculo de “consumo irregular” com base em histórico de consumo, realizado quando da inspeção, não possui o condão de, por si só, traduzir fraude no medidor, sobretudo quando não apresenta uma série suficientemente longa de registros atípicos, haja vista ser natural a variação pontual de consumo, mesmo que durante um curto período de tempo. 4. A presunção de veracidade e legitimidade dos atos praticados pela concessionária é relativa, tendo em conta o interesse econômico da empresa fornecedora do serviço 5.
Configurada a irregularidade no procedimento adotado pela EDP, caracteriza-se o dano moral no caso em tela, porquanto a cobrança indevida, especialmente sob ameaça de corte de serviço essencial e inscrição em cadastro de devedores, excede o mero dissabor. 6. Em casos como o presente, a jurisprudência da Corte tem considerado razoável e proporcional o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para compensar os danos morais suportados pela consumidora.
7. Recurso conhecido e provido.

(Data: 23/Feb/2024 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 0001404-13.2018.8.08.0049 Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Fornecimento de Energia Elétrica)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS PRELIMINAR ARGUIDA DE OFÍCIO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE ONEZINO CONSTANTINO DE MATTOS INDEFERIMENTO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA PREPARO NÃO REALIZADO PELA PARTE DESERÇÃO CARACTERIZADA APELAÇÃO CÍVEL NÃO CONHECIDA RECURSO DE EDP DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A ENERGIA ELÉTRICA ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO ATOS DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO PRESUNÇÃO RELATIVA DE VALIDADE E LEGITIMIDADE INSPEÇÃO TÉCNICA UNILATERAL INSUFICIÊNCIA RESOLUÇÃO ANEEL N. 414/2010 PRECEDENTES DO ÓRGÃO JULGADOR OPORTUNIZAÇÃO À PRESENÇA DO CONSUMIDOR NÃO COMPROVADA DANOS MORAIS COBRANÇA DESPROVIDA DE LASTRO QUANTUM MANTIDO AUSÊNCIA DE EXCESSO NA FIXAÇÃO SENTENÇA MANTIDA HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS APELAÇÃO CÍVEL DE EDP - ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A CONHECIDA E DESPROVIDA. 1) Preliminar de ofício - Deserção: os advogados subscritores do recurso de Onezino Constatino de Mattos formularam pedido de assistência judiciária gratuita em seu favor, haja vista se tratar de recurso que versa exclusivamente sobre os honorários de sucumbência (CPC, art. 95, § 3º), para tanto alegando não reunirem condições de suportar as despesas do processo, sendo tal pleito indeferido e oportunizada a realização do preparo recursal; contudo, transcorreu in albis o prazo para que o preparo recursal fosse comprovado, o que importa na inadmissibilidade do recurso diante de sua patente deserção. Preliminar arguida de ofício acolhida. 2) Em que pese o arrazoado da concessionária de serviço público no sentido de que os atos por ela praticados possuem presunção de validade e legitimidade, sabe-se que tal presunção é apenas relativa, na medida em que não agem apenas com intuito de suprir a obrigação do Estado no fornecimento dos serviços a que se encontra obrigada, mas, sobretudo, visando interesse econômico. 3) Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 4) Apesar de não se desconhecer o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que a mera cobrança indevida, por si só, não gera dano moral, deve-se reconhecer o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos. 5)
Quanto ao valor fixado na sentença a título de indenização por danos morais (R$ 6.000,00), não se identifica a excessividade alegada pela concessionária de serviço público, daí porque deve mantido, levando em conta a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato.
6) Apelação cível de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A conhecida e desprovida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 069200003825, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. CORTE INDEVIDO DE ENERGIA ELÉTRICA. APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. DANO MORAL. CONFIGURADO. PRECEDENTES TJES. APELO DA EDP IMPROVIDO E O DE JOSÉ AFONSO MOREIRA FERREIRA PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. De uma análise da petição recursal, fácil a constatação de que a minuta atende aos requisitos mínimos e suficientes ao conhecimento do recurso. Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade rejeitada. 2. O Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem nenhum contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negado pelo consumidor. 3. A manifesta imprestabilidade do TOI produzido unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica da consumidora, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a legitimidade da interrupção do fornecimento de serviço essencial, e, por óbvio, repercute na ocorrência de danos morais à esfera jurídica do consumidor. 4.
O valor indenizatório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, está em consonância com outros precedentes desta corte sobre o tema, revela-se adequado às peculiaridades da causa, não importa em quantia irrisória, tampouco excessiva.
5. Recurso interposto pela EDP improvido. 6. Recurso interposto por José Afonso Moreira Ferreira parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 016190005633, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2022, Data da Publicação no Diário: 19/04/2022)

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
acompanho o voto d
i
vergente

para
negar provimento ao recurso.

Honorários não majorados
nos termos do § 11 do art. 85 do CPC,
porquanto fixados em percentual máximo na sentença
.

É como voto.