Tribunal: TJES
Processo: 0002664-38.2019.8.08.0002
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-16

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002664-38.2019.8.08.0002
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: KELY REGINA DA SILVA LOBATO
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 0002664-38.2019.8.08.0002

RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RE
CORRIDO
:
KELY REGINA DA SILVA LOBATO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE DE RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. DIREITO AO CRÉDITO DO FGTS. PRETENSÃO DE UTILIZAÇÃO DA TR POR TODO O PERÍODO. OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO TEMA 905 DO STJ. APLICAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL 113/2021. ADI 5.090/DF. SUSPENSÃO DO FEITO INDEVIDA POR AUSÊNCIA DE SIMILARIDADE FÁTICA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado nas fls. 62/65, do PDF digitalizado.

Contrarrazões no Id. 7448048, e Recorrida assistida de advogado desde a fase primeva do processo.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (fls. 62/65, do PDF digitalizado),
eis que
ele
preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (fls.
41
/
50
, do PDF digitalizado), em que o juízo
a quo
julgou nos seguintes termos: ‘‘
Ante o exposto, co
m
fu
l
cro no artigo 487, I, J
ULGO
PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido
formulado
por Kely Regina da Silva Lo
bato
desfavor de ESTADO DO ESPIRITO SANTO para condenar o réu ao
depósito
e ao pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Servi
ço (FGTS), relativo ao período trabalhado, compreendido entre o período de 2013/2016, observada a prescrição quinquenal, com a devida correção monetária pelo IGP-M contada das datas em que deveriam ter sido satisfeitas, bem como juros legais de 6% ao ano, a partir da citação, ate a vigência da Lei n° 11.960/2009 (30/06/2009), quando passa a incidir, uma única vez, e corno critério único, desde a data em que devida cada diferença mensal a que restou condenada a Fazenda Pública, os índices da caderneta de poupança (TR mais juros de 6% ao ano), mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR) ate a data de 28/11/2014, quando, então, os valores deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) ate a data do pagamento. Declaro a prescrição das parcelas relativas aos depósitos do FGTS durante o período laborado pela Autora, anteriores a cinco anos do ajuizamento da demanda, ou seja, anteriores a 28/11/2014.’’

Trata-se de ação de cobrança de FGTS, sob argumento de que a Recorrida foi admitida aos serviços do Recorrente mediante contratação por designação temporária, realizando renovações sucessivas entre 2013 e 2016, razão pela qual pleiteou a nulidade dos contratos a fim de receber valores referentes ao fundo de garantia por tempo de serviço – FGTS.

O Recorrente, em suas razões recursais, pleiteia a reforma da r.
s
entença, alegando que deve ser aplicado como fator de correção monetária a TR e não a Selic. Subsidiariamente, requereu a suspensão do processo até decisão definitiva nos autos
da ADI nº 5.090/DF.

Pois bem.

Sumariamente, deve-se consignar que não houve impugnação do Recorrente quanto à nulidade do contrato temporário, contestando somente a correção monetária estabelecida na sentença.

Quanto à questão da TR como correção monetária durante todo o período
, o STJ determinou, no Tema 731, que se aplica a TR como fator de correção monetária na remuneração de contas vinculadas ao FGTS que tenham sido objeto de depósitos. Ocorre que tal situação é diversa dos presentes autos, posto que neste caso não houve depósito em conta vinculada do FGTS por parte da Administração Pública, mas sim estabelecimento de dívida de valor por força de decisão judicial.

Nessa linha de raciocínio, o STJ definiu no julgamento do Tema 905 que as condenações judiciais em face da Fazenda Pública, de natureza administrativa, caso dos autos, se submetem, após a vigência da Lei nº 11.960/2009, aos seguintes encargos: correção monetária com base no IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança.

Ainda, nos termos do artigo 3º, da EC 113/2021, a partir de 09/12/2021, aplica-se a SELIC como substituto dos juros e da correção monetária nas discussões e condenações que envolvam a Fazenda Pública, independente de sua natureza.

Colaciono julgado deste Tribunal no mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA FGTS. CONTRATO ADMINISTRATIVO NULO. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. INCIDÊNCIA DO IPCA-E. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Segundo já decidiu este TJES: as sucessivas contratações de atividade essencial para o bom andamento e prestação de serviços à população, descaracteriza a espécie de trabalho exarada no contrato firmado entre as partes, devendo, portanto, ser declarado nulo. (TJES; AC 0004188-26.2015.8.08.0062; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 17/02/2020; DJES 03/03/2020). 2.Cumpre destacar que: “[...] III - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc, de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses: (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação.[...]”(AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022.) 4. No caso vertente, levando em consideração que os contratos temporários versados na lide referem-se ao período de junho de 1995 a julho de 2019, de modo que o prazo prescricional ainda estava em curso quando do julgamento do ARE 709.212 (ocorrido em 13/11/2014), o que fixaria o termo final para o exercício da pretensão de cobrança em 13/11/2019. Assim, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 11/11/2019, não há que se falar em prescrição que, na hipótese, é trintenária. 4.
Por fim, “Quanto ao recebimento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905”. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190293605, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, DJe: 06/10/2021). 5. Assim, os índices aplicáveis para a atualização monetária sobre o valor devido a título de FGTS não depositado será o IPCA-E para correção monetária e juros pela remuneração da caderneta de poupança, e, a partir de 09/12/2021, SELIC.
6. Recurso desprovido. Sentença mantida. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora designada para o acórdão. Vitória, 07 de fevereiro de 2022. RELATORA DESIGNADA (TJES, Classe: Apelação Cível, 0025392-32.2019.8.08.0048, Relatora: JANETE VARGAS SIMOES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data 24/02/2023)
(
grifo nosso
)

Finalmente
, insta salientar que a correção monetária e os juros são matérias de ordem pública, podendo serem conhecidas de ofício
.
Desse modo
, em atenção aos autos,
com a devida vênia,
observo que o juízo primevo determinou a aplicação
do IPCA-E,
como critério de correção monetária,
a partir de 28/11/2014, sem indicar quais seriam os juros aplicáveis,
t
ambém não levando
em consideração a promulgação da EC 113/2021.

E
m razão disso,
voto pela reforma da r. sentença,

determinando
que, de acordo com os critérios assentados pelo STJ, no tema 905, a correção monetária será calculada a partir de 28/11/2014, com base no IPCA-E; já os juros de mora, seguirão os índices de remuneração da caderneta de poupança, conforme o art. 5º, da Lei Federal 11.960/09, desde a citação. A partir de 09/12/2021, data da entrada em vigor da Emenda Constitucional 113/21, o débito será atualizado pela SELIC, que engloba juros e correção monetária, nos termos do art. 3º, da referida emenda.

Acerca do
pedido de sobrestamento
,
importante destacar que o STF proferiu decisão nos autos da ADI nº 5.090/DF para deferir o pedido cautelar e determinar o sobrestamento de todos os processos que versarem sobre a rentabilidade ou o índice de correção monetária aplicável ao FGTS, se aplicável o índice IPCA-E ou a Taxa Referencial (TR).

Ocorre que o caso em tela é sobre a nulidade dos contratos temporários. Assim, o entendimento do Egrégio TJES é no sentido de não ser necessária a suspensão dos feitos em casos como o dos presentes autos, posto que o índice de correção a ser aplicado no caso de condenação do réu ao pagamento de quantia é acessória, e não principal, podendo ser dirimida em sede de liquidação de sentença. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. INOCORRÊNCIA. VARA ÚNICA. SUSPENSÃO. ADI 5090, DO STF. AFASTADA. CONTRATO TEMPORÁRIO. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES. DESVIRTUAMENTO DA URGÊNCIA. FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL BASEADA NO AJUIZAMENTO DA DEMANDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Este eg. Tribunal de Justiça já possui orientação firmada no sentido de que “embora possua a competência plena de Juizado Especial da Fazenda Pública, a Comarca de Ibitirama não possui juizado efetivamente instalado, de modo que não se aplica, ao presente caso, a competência absoluta pelo valor da causa prevista no art. 2º, §4º, da Lei nº 12.153/2009”, acrescendo que “não há que se falar em aplicação subsidiária das normas aplicáveis ao Juizado Especial da Fazenda Pública, notadamente quanto à condenação em honorários e custas processuais, uma vez que procedimento tramitou sob o rito comum”.(TJES, Remessa Necessária nº 058190001980, Rel. Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Terceira Câmara Cível, DJ 25.3.2022). 2.
Conforme orientação deste eg. Corte Estadual a “determinação de suspensão nacional exarada na ADI 5090 é restrita aos processos nos quais se discute o índice de remuneração aplicável aos valores já depositados nas contas de FGTS, não agasalhando os feitos em que se discute o recebimento do FGTS em virtude da nulidade do contrato administrativo
” - (TJES, AgInt-AP 0000697-63.2019.8.08.0064; Relª Desª DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA; Quarta Câmara Cível; DJ 1.12.2022). 3. Está eg. Segunda Câmara Cível tem posicionamento consolidado no sentido de que a reiteração da contratação, para a mesma função, ao longo dos anos, caracteriza nítido desvirtuamento da urgência prevista no art. 37, da C.F. que, por sua vez, é elemento basilar da contratação temporária 4. Em se tratando de demanda em que se almeja o recebimento de parcelas do FGTS em decorrência do reconhecimento de ilegalidade de contratação temporária, aplica-se, no caso, a prescrição quinquenal fazendo a apelada jus ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação. 5. Recurso conhecido e não provido. (TJES; Apelação Cível 0000256-95.2022.8.08.0058; Segunda Câmara Cível; Relª Desª PAULA CHEIM JORGE; Data: 26/07/2023)
(grifo nosso
)

EMENTA AGRAVO INOMINADO NA APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS PARCELAS DO FGTS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Incabível a aplicação do sobrestamento do processo (conforme determinado pelo STF na ADI nº 5090), pois a discussão travada no âmbito destes autos (nulidade dos contratos temporários firmados entre a Autora e o Município de Ibatiba e o direito da primeira ao recebimento dos depósitos referentes ao FGTS) diverge do objeto da ação direta de inconstitucionalidade.
2. Da análise dos documentos de fls. 12/15, resta latente o grande lapso temporal pelo qual perduraram as contratações (fevereiro de 2015 a dezembro e 2018), ainda que renovadas sob o manto de novos contratos, para um cargo de natureza essencial e, sobretudo, de dever intrínseco do próprio ente público (educação pública), o que afasta por completo qualquer exigência transitória e emergencial suscetível de contratação excepcional. 3. A matéria ora discutida encontra-se consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, que, no âmbito do RE nº 596.478, com repercussão geral reconhecida, definiu que É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados . 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 064190005658, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/04/2023, Data da Publicação no Diário: 27/04/2023) (
grifo nosso)

Logo, suspender o feito no aguardo do julgamento da ADI 5090 seria capaz de ensejar prejuízo à parte
A
utora para definição de aspecto secundário. Destaco, novamente, que não há óbice para sua modificação em sede de liquidação do julgado, na eventualidade de entender a Corte Suprema pela inconstitucionalidade da norma.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, mas
LHE NEGO PROVIMENTO.

DE OFÍCIO
,
determino
que, de acordo com os critérios assentados pelo STJ, no tema 905, a correção monetária será calculada a partir de 28/11/2014, com base no IPCA-E; já os juros de mora, seguirão os índices de remuneração da caderneta de poupança, conforme o art. 5º, da Lei Federal 11.960/09, desde a citação. A partir de 09/12/2021, data da entrada em vigor da Emenda Constitucional 113/21, o débito será atualizado pela SELIC, que engloba juros e correção monetária, nos termos do art. 3º, da referida emenda.

F
ica
m
mantidos os demais parâmetros da r. sentença guerreada.

Sem condenação em custas e honorários, em razão da alteração, de ofício, da correção monetária e dos juros.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)