Tribunal: TJES
Processo: 0004963-54.2016.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-11-08

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL, ART. 619, CPP. AUSÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE, ART. 129, §3º, DO CP. NULIDADE DO PROCEDIMENTO DE RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ALEGAÇÃO DE SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ART. 226, DO CPP. INOVAÇÃO RECURSAL. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE SUPOSTO INTERESSE PESSOA DE UMA DAS TESTEMUNHAS EM PREJUDICAR OS EMBARGANTES. REDISCUSSÃO DE PROVAS E MATÉRIA DE FATO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DESPROVIDOS.

1. A alegação de omissão de apreciação da tese de nulidade do reconhecimento fotográfico não foi objeto de debate quando do julgamento do recurso de apelação criminal, não fazendo parte das alegações de nenhum dos três embargantes quando de suas contrarrazões de apelação, de modo que a matéria alegada consubstancia inovação recursal, inviável de ser apreciada em sede de embargos de declaração.

2. Inexistência de violação ao art. 155 do CPP. Na hipótese, os depoimentos de duas testemunhas ouvidas na fase inquisitiva não foram repetidas em juízo diante do fato dos dois internos não terem sido encontrados. Todavia, a decisão embargada elencou outros depoimentos produzidos sob o crivo do contraditório, no sentido da autoria dos embargantes, sendo perfeitamente possível a utilização de provas colhidas durante a fase inquisitiva para lastrear o édito condenatório, desde que corroboradas por outras provas produzidas em juízo.

3. Inexiste prova do suposto interesse pessoal de uma das testemunhas no sentido de prejudicar os embargantes, de modo que a pretensão defensiva encontra óbice no art. 156, do CPP, já que a prova da alegação incumbe a quem a faz.

4. Inviável a rediscussão de matéria probatória já realizada e decidida no julgamento embargado, procedimento incompatível com os requisitos previstos no art. 619, do CPP, que autorizam a oposição do recurso de embargos declaratórios.

5. Embargos de Declaração desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0004963-54.2016.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FRANKIELI DE AVELAR e outros (2)

APELADO: OLAIR JOSE DOS SANTOS JUNIOR e outros (4)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL, ART. 619, CPP. AUSÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE, ART. 129, §3º, DO CP. NULIDADE DO PROCEDIMENTO DE RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ALEGAÇÃO DE SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ART. 226, DO CPP. INOVAÇÃO RECURSAL. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE SUPOSTO INTERESSE PESSOA DE UMA DAS TESTEMUNHAS EM PREJUDICAR OS EMBARGANTES. REDISCUSSÃO DE PROVAS E MATÉRIA DE FATO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DESPROVIDOS.

1. A alegação de omissão de apreciação da tese de nulidade do reconhecimento fotográfico não foi objeto de debate quando do julgamento do recurso de apelação criminal, não fazendo parte das alegações de nenhum dos três embargantes quando de suas contrarrazões de apelação, de modo que a matéria alegada consubstancia inovação recursal, inviável de ser apreciada em sede de embargos de declaração.

2. Inexistência de violação ao art. 155 do CPP. Na hipótese, os depoimentos de duas testemunhas ouvidas na fase inquisitiva não foram repetidas em juízo diante do fato dos dois internos não terem sido encontrados. Todavia, a decisão embargada elencou outros depoimentos produzidos sob o crivo do contraditório, no sentido da autoria dos embargantes, sendo perfeitamente possível a utilização de provas colhidas durante a fase inquisitiva para lastrear o édito condenatório, desde que corroboradas por outras provas produzidas em juízo.

3. Inexiste prova do suposto interesse pessoal de uma das testemunhas no sentido de prejudicar os embargantes, de modo que a pretensão defensiva encontra óbice no art. 156, do CPP, já que a prova da alegação incumbe a quem a faz.

4. Inviável a rediscussão de matéria probatória já realizada e decidida no julgamento embargado, procedimento incompatível com os requisitos previstos no art. 619, do CPP, que autorizam a oposição do recurso de embargos declaratórios.

5. Embargos de Declaração desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Embargos de Declaração, com pedido de atribuição de efeitos infringentes, opostos pelas defesas de
OLAIR JOSÉ DOS SANTOS JUNIOR, FRANKIELI DE AVELAR e WALLACE NEVES DE OLIVEIRA E DERLIVALDO FIGUEIREDO FERREIRA
, inconformadas com o Acórdão de ID 8462811, proferido no julgamento de Apelação Criminal que, à unanimidade, deu provimento aos recursos interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e pela DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL
, esta última na condição de assistente de acusação, para reformar a sentença absolutória e condenar os embargantes pela prática do crime previsto no artigo 129, §3º, do Código Penal, à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

A defesa do embargante
DERLIVALDO FIGUEIREDO FERREIRA
apresentou razões recursais que constam do ID 8727417, nas quais alega contradição no Acórdão embargado, consistente na (1) utilização do reconhecimento fotográfico feito pelas testemunhas ouvidas na fase do inquérito policial, e (2) na impossibilidade de as testemunhas terem visualizado os fatos se haviam “pontos cegos” no sistema de videomonitoramento da unidade prisional.

A defesa do embargante
OLAIR JOSÉ DOS SANTOS JUNIOR
apresentou razões recursais que constam do ID 8794575, nas quais alega omissão no Acórdão embargado, consistente nas (1) contradições existentes no depoimento judicial da testemunha Raone, (2) ausência de oitiva judicial das testemunhas Felipe Gasparini e Felipe Gonçalves, e (3) ausência de pronunciamento acerca da nulidade do reconhecimento fotográfico procedido na fase inquisitiva, a qual, em seu entender, teria violado o disposto no art. 226, do CPP.

A defesa do embargante
FRANKIELI DE AVELAR
apresentou razões recursais que constam do ID 8813661, nas quais alega a existência de omissões e contradições no Acórdão embargado, sendo elas: (1) a testemunha Felipe Gasparini não haver reconhecido o embargante em seu depoimento, (2)o embargante não estar escalado para o trabalho no presídio nos dias dos fatos, (3) o setor onde o embargante estava escalado para o trabalho é diverso do local da cela onde a vítima se encontrava.

Por fim, a defesa do embargante
WALLACE NEVES DE OLIVEIRA
apresentou razões recursais que constam do ID 8813740, nas quais alega a existência de: (1) omissão em relação à tese de violação ao art. 155 do CPP, (2) omissão em relação ao valor probatório dos depoimentos prestados pelas testemunhas Raone e Paulo Cesar (Tiago), (3) omissão em relação à tese de que não há nexo de causalidade entre a suposta conduta praticada pelo embargante e o resultado morte da vítima, (4) omissão em relação à manifestação sobre a nulidade do procedimento de reconhecimento fotográfico, (5) contradição entre os depoimentos da enfermeira Bruna e da testemunha Marcos, (6) omissão por ausência de menção expressa a dispositivos legais, (7) prequestionamento.

A d. Procuradoria de Justiça apresentou Contrarrazões que constam dos ID’s 8909080 e 9116625, nas quais requer o desprovimento dos recursos e manutenção do Acórdão embargado.

A Defensoria Pública estadual, na condição de assistente de acusação, apresentou contrarrazões no ID 9459009, nas quais requer o desprovimento dos recursos e manutenção do Acórdão embargado.

É o Relatório. Sem revisão, por força Regimental.

Inclua-se em pauta de julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de Embargos de Declaração, com pedido de atribuição de efeitos infringentes, opostos pelas defesas de
OLAIR JOSÉ DOS SANTOS JUNIOR, FRANKIELI DE AVELAR e WALLACE NEVES DE OLIVEIRA E DERLIVALDO FIGUEIREDO FERREIRA
, inconformadas com o Acórdão de ID 8462811, proferido no julgamento de Apelação Criminal que, à unanimidade, deu provimento aos recursos interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e pela DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL
, esta última na condição de assistente de acusação, para reformar a sentença absolutória e condenar os embargantes pela prática do crime previsto no artigo 129, §3º, do Código Penal, à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

O Acórdão embargado foi ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL – APELO DEFENSIVO NÃO CONHECIDO – INEXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - RECURSO MINISTERIAL E DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO CONTRA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE, ART. 129, §3º, DO CP – DETENTO ESPANCADO DENTRO DO PRESÍDIO - PROVA SUFICIENTE DE AUTORIA – CREDIBILIDADE DOS PRESOS QUE SERVIRAM COMO TESTEMUNHA – INTERPRETAÇÃO EQUIVOCADA DO “IN DUBIO PRO REO” - INJUSTIÇA EPISTÊMICA OU INJUSTIÇA TESTEMUNHAL – IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, ART. 387, INC. IV, DO CPP – AUSÊNCIA DE PEDIDO NA INICIAL - APELO MINISTERIAL PROVIDO E APELO DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) O recurso de apelação criminal pressupõe irresignação com alguma das teses fixadas na sentença. Neste sentido, o recurso de apelação que postula apenas a manutenção da sentença absolutória revela ausência de interesse recursal, não devendo ser conhecido.

2) A prova testemunhal colhida durante a instrução indica a presença de autoria delitiva em relação aos recorridos, além da dúvida razoável, estando preenchido o “standard” probatório necessário para a condenação. Na hipótese, os depoimentos dos detentos ouvidos como testemunha dão suporte à tese acusatória e confirmam o fato de que a vítima, que se encontrava presa na Penitenciária de Colatina/ES, teria sido espancada pelos agentes penitenciários, resultando em lesões que teriam sido causa de seu óbito. Além disso, o controle de revezamento de agentes de plantão indicou que os recorridos compuseram a equipe que trabalhou no dia dos fatos imputados.

3) Por outro lado, a tese de que o transtorno psíquico da vítima, portadora de epilepsia, poderia ter feito com que ele, deliberadamente, se lesionasse dentro da cela, não encontra lastro no restante da prova colhida, já que as testemunhas afirmam que ele estava sendo medicado e fazia tratamento, nãos endo observado nenhum traço de agressividade durante os dias em que esteve preso.

4) Os relatos prestados pela enfermeira da unidade prisional refutam a possibilidade de a vítima não ter condições de se autoafirmar, pois se a testemunha, na condição de profissional da saúde, tivesse percebido que ele não estava em condições de manter sua integridade física na unidade prisional em decorrência de seu transtorno psíquico, por dever profissional, deveria comunicar à Direção do Presídio sobre a necessidade de transferência do detento para um Hospital. O retorno da vítima para sua cela antes de ter sido encontrado morto indica que, mesmo medicado e avaliado por profissional especializado, ele possuía condições físicas e mentais de permanecer custodiado.

5) A hipótese de morte violenta é corroborada pela prova pericial que consta dos autos.

6) É necessário conferir a devida credibilidade à palavra dos detentos que serviram como testemunha, tendo em vista que eles eram as únicas pessoas presentes no momento em que a vítima foi espancada, havendo fundados indícios de que o crime foi cometido à sombra da clandestinidade produzida por convenientes “pontos cegos” no sistema de videomonitoramento da unidade prisional. Na hipótese, a sentença recorrida relativizou o valor probatório dos relatos apresentados pelos detentos sem justificativa ou fundamentação plausível, incidindo em injustiça epistêmica ou injustiça testemunhal, situação que ocorre “quando um ouvinte reduz a credibilidade do relato oferecido por um falante por ter, contra ele, ainda que não de forma consciente e deliberada, algum(s) preconceito(s) identitário(s). (...). Indivíduos provenientes de grupos sociais vulnerabilizados têm de enfrentar o peso dessa realidade opressora nos mais diversos contextos, inclusive no contexto da justiça criminal. (REsp n. 2.037.491/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 20/6/2023)”.

7) A sentença recorrida utilizou interpretação equivocada do princípio do “in dubio pro reo”, concluindo pela mera possibilidade de que a vítima teria se mutilado como principal elemento de reconstrução da memória dos fatos descritos na denúncia, desconsiderando a capacidade persuasiva de um conjunto harmônico de relatos prestados pelas testemunhas presentes no local do crime.

8) A versão acusatória é a que mais se aproxima do conceito de verdade processual, dada a existência de prova além da dúvida razoável, não havendo dúvidas em relação a autoria dos recorridos em relação a prática do crime de lesão corporal seguida de morte, se revelando incabível a tese absolutória encampada pelas defesas. 9) Diante da ausência de pedido expresso na inicial, inviável a condenação dos recorridos em indenização por danos morais.

10) Considerando a complexidade da causa, o zelo e a qualidade do serviço apresentado, de acordo com os critérios estabelecidos nos §§ 2º e 8º do art. 85, do CPC, devem ser arbitrados honorários advocatícios em favor dos defensores dativos que apresentaram contrarrazões recursais.

11) Apelo defensivo não conhecido. Apelo Ministerial provido, e apelo do assistente de acusação parcialmente provido.

A defesa do embargante
DERLIVALDO FIGUEIREDO FERREIRA
apresentou razões recursais que constam do ID 8727417, nas quais alega contradição no Acórdão embargado, consistente na (1) utilização do reconhecimento fotográfico feito pelas testemunhas ouvidas na fase do inquérito policial, e (2) na impossibilidade de as testemunhas terem visualizado os fatos se havia “pontos cegos” no sistema de videomonitoramento da unidade prisional.

A defesa do embargante
OLAIR JOSÉ DOS SANTOS JUNIOR
apresentou razões recursais que constam do ID 8794575, nas quais alega omissão no Acórdão embargado, consistente nas (1) contradições existentes no depoimento judicial da testemunha Raone, (2) ausência de oitiva judicial das testemunhas Felipe Gasparini e Felipe Gonçalves, e (3) ausência de pronunciamento acerca da nulidade do reconhecimento fotográfico procedido na fase inquisitiva, a qual, em seu entender, teria violado o disposto no art. 226, do CPP.

A defesa do embargante
FRANKIELI DE AVELAR
apresentou razões recursais que constam do ID 8813661, nas quais alega a existência de omissões e contradições no Acórdão embargado, sendo elas: (1) a testemunha Felipe Gasparini não haver reconhecido o embargante em seu depoimento, (2) o embargante não estar escalado para o trabalho no presídio nos dias dos fatos, (3) o setor onde o embargante estava escalado para o trabalho é diverso do local da cela onde a vítima se encontrava.

Por fim, a defesa do embargante
WALLACE NEVES DE OLIVEIRA
apresentou razões recursais que constam do ID 8813740, nas quais alega a existência de: (1) omissão em relação à tese de violação ao art. 155 do CPP, (2) omissão em relação ao valor probatório dos depoimentos prestados pelas testemunhas Raone e Paulo Cesar (Tiago), (3) omissão em relação à tese de que não há nexo de causalidade entre a suposta conduta praticada pelo embargante e o resultado morte da vítima, (4) omissão em relação à manifestação sobre a nulidade do procedimento de reconhecimento fotográfico, (5) contradição entre os depoimentos da enfermeira Bruna e da testemunha Marcos, (6) omissão por ausência de menção expressa a dispositivos legais, (7) prequestionamento.

A d. Procuradoria de Justiça apresentou Contrarrazões que constam dos ID’s 8909080 e 9116625, nas quais requer o desprovimento dos recursos e manutenção do Acórdão embargado.

A Defensoria Pública estadual, na condição de assistente de acusação, apresentou contrarrazões no ID 9459009, nas quais requer o desprovimento dos recursos e manutenção do Acórdão embargado.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as razões recursais.

Sabe-se que os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

Após analisar detidamente todas as questões suscitadas pelas quatro defesas, observo que o Acórdão embargado

não

incorreu em nenhum dos vícios apontados.

Passo a análise das teses arguidas pelas defesas:

1 - Omissão quanto à suposta nulidade decorrente do procedimento de reconhecimento fotográfico

Em primeiro lugar, a alegação de omissão de apreciação da tese de nulidade do reconhecimento fotográfico, feito na fase inquisitiva, foi suscitada pelas defesas dos embargantes Olair, Derlivaldo e Wallace.

Após análise detida, verifico que o tema não foi objeto de debate quando do julgamento do recurso de apelação criminal, não fazendo parte das alegações de nenhum dos três embargantes quando de suas contrarrazões de apelação, as quais constam das fls. 1399/1402, 1460/1462 e 1411/1429, respectivamente.

Desse modo, a matéria alegada consubstancia inovação recursal
,
sendo inviável sua apreciação em sede de embargos de declaração, dado que a tese não foi debatida no julgamento que ensejou o Acórdão embargado, e sem análise anterior não há como existir omissão.

Em julgamento de questão similar este Colegiado já decidiu que “
O mero inconformismo da parte com o julgado não possui o condão de, por si só, autorizar o manejo dos embargos, sendo certo que, in casu, o embargante pretende trazer à baila debate sobre matéria não suscitada anteriormente, o que representa inovação recursal, vedada em sede de embargos de declaração
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL 0005005-94.2017.8.08.0038; REL.ª DES.ª RACHEL DURAO CORREIA LIMA; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 01/Apr/2024).

A jurisprudência sedimentada do c. STJ é no mesmo sentido: “
[a] argumentação trazida somente por ocasião do manejo dos embargos de declaração caracteriza indevida inovação recursal e impede o conhecimento da insurgência, tendo em vista a ocorrência da preclusão consumativa”.
(EDcl no AgInt no AREsp 1.388.645/AP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 28/10/2021; sem grifos no original.)” (STJ, EDcl no AgRg no REsp n. 1.898.796/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022).

No mesmo sentido se inclina a jurisprudência deste Tribunal: TJES, Classe: Embargos de Declaração Criminal Ap, 050180000767, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/05/2022, Data da Publicação no Diário: 30/05/2022; (TJES, Classe: Embargos de Declaração Criminal Ap, 061140011893, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 06/04/2022, Data da Publicação no Diário: 18/04/2022; TJES, Classe: Embargos de Declaração Criminal Ap, 035190003059, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 10/08/2022, Data da Publicação no Diário: 22/08/2022; TJES, Classe: Embargos de Declaração Criminal Ap, 035190201687, Relator : RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/11/2022, Data da Publicação no Diário: 21/11/2022.

Portanto, não havendo debate pretérito sobre eventual nulidade decorrente do procedimento de reconhecimento fotográfico, não há falar em omissão no Acórdão embargado.

2 - Omissão em relação à tese de ofensa ao art. 155 do CPP

A defesa do embargante Wallace aponta que houve ofensa ao art. 155 do CPP, na medida em que a prova decorrente dos depoimentos das testemunhas Felipe Gasparini, Felipe Gonçalves Dias e Wanderson dos Santos, teria sido produzida apenas na fase inquisitiva, não havendo reprodução na fase judicial.

De modo semelhante, a defesa do embargante Olair afirma que as testemunhas Felipe Gasparini, Felipe Gonçalves Dias somente foram ouvidas na fase pré-processual.

Diante dessa narrativa, as defesas deduzem que os referidos depoimentos não se prestam para fundamentar a condenação do embargante.

A defesa do embargante Wallace trouxe o tema ao debate em suas contrarrazões, constante das fls. 1424 , sustentando que somente os depoimentos das testemunhas Paulo Cezar Naimek da Silva (nome falso de Tiago Teixeira Amorim), Raone Loyola Rizzo e Marcos Andrade Rodrigues, poderiam ser utilizados para fundamentar um decreto condenatório, já que foram os únicos ouvidos em juízo e que reconheceram o embargante como sendo o autor do crime.

A defesa de Olair sustenta sua tese da mesma forma.

No entanto, ao contrário do que sustentam os embargantes, os depoimentos das citadas testemunhas apenas se referem a oitivas não repetidas em juízo, diante do fato de os internos não terem sido encontrados para serem ouvidos. Entretanto, existem outros depoimentos produzidos sob o crivo do contraditório nos quais as testemunhas reconheceram os embargantes como autores do delito em questão.

Disso implica que o conjunto probatório se integrou no sentido da autoria dos acusados, não havendo qualquer ofensa ao art. 155, do CPP, pois, conforme assentado na jurisprudência do c. STJ, “
é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva para lastrear o édito condenatório, desde que corroboradas por outras provas produzidas em juízo, sob crivo do contraditório e da ampla defesa
”(AgRg no AREsp n. 1.793.730/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/4/2024, DJe de 23/4/2024).

Portanto, não verifico ofensa ao art. 155 do CPP, sendo hígida a prova de autoria dos embargantes, a qual derivou de depoimentos produzidos na fase inquisitiva e judicial.

3 - Omissão em relação à apreciação de depoimentos - embargante Wallace

Em suas razões recursais, a defesa do embargante Wallace aponta a existência de omissões e contradições em relação à valoração da prova utilizada para condená-lo.

Na primeira delas, afirma que houve omissão em relação ao valor probatório dos depoimentos prestados pelas testemunhas Raone Loyola Rizzo e Paulo Cezar Naimek da Silva (nome falso de Tiago Teixeira Amorim).

Afirma o embargante que o depoimento judicial de Paulo Cezar Naimek da Silva (nome falso de Tiago Teixeira Amorim) nada acrescentou em relação à autoria.

A defesa de Wallace aponta que a testemunha Raone Loyola Rizzo quis, propositalmente, prejudicar os servidores da unidade prisional, fazendo afirmações inverídicas em seus depoimentos.

Referidos pontos constam de suas contrarrazões de apelação, que se encontram às fls. 1411/1429 dos autos físicos, sendo que à fl. 1425 o próprio embargante afirma que a testemunha Paulo Cezar Naimek da Silva (nome falso de Tiago Teixeira Amorim) fez o reconhecimento do embargante como autor do delito por meio de fotografia, sendo tal fato registrando às fls. 723 do IP (Vol. 4).

Além disso, a defesa não logrou êxito em produzir prova do alegado interesse pessoal da testemunha Raone Loyola Rizzo em prejudicar os servidores da unidade prisional, entre eles o ora embargante, de modo que a pretensão da defesa encontra óbice no art. 156, do CPP, já que a prova da alegação incumbe a quem a faz.

Na sequência, a defesa do embargante alega a existência de omissão em relação à tese de que não há nexo de causalidade entre a suposta conduta praticada pelo embargante e o resultado morte da vítima, bem como a existência de contradição entre os depoimentos da enfermeira Bruna e do interno Marcos Andrade Rodrigues.

No entanto, ao contrário do que afirma o embargante, o nexo de causalidade se encontra fartamente demonstrado no voto de relatoria, no qual foram referenciadas as provas periciais e testemunhais que apontaram o embargante como um dos autores do crime de lesão corporal seguida de morte contra a vítima Wesley Belz Guidoni.

Além disso, não verifico contradição entre os depoimentos citados, os quais se integraram a outras provas produzidas no processo e serviram como fundamento para a persuasão dos integrantes deste Colegiado no sentido do acolhimento da tese acusatória, com fulcro no princípio do livre convencimento motivado.

Ressalto que a pretensão da defesa se dirige para a rediscussão de matéria probatória já realizada no julgamento recorrido, procedimento incompatível com os requisitos previstos no art. 619, do CPP.

Nesse sentido, “
É incabível, na via dos aclaratórios, a rediscussão de matéria devidamente apreciada e já decidida
” (EDcl no AgRg na RvCr n. 6.088/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Terceira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 19/8/2024).

Por fim, dou por prequestionada todas as matérias elencadas pelo embargante em suas razões recursais, ressaltando que é desnecessária a menção expressa a todos os dispositivos de lei considerados violados pela defesa.

No mesmo sentido, este Colegiado já assentou que “
A jurisprudência dos Tribunais Superiores aponta a desnecessidade do chamado prequestionamento numérico
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL 0000201-48.2021.8.08.0069; REL.ª DES.ª RACHEL DURAO CORREIA LIMA; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 07/Jun/2023).

4 - Omissão em relação à apreciação de depoimentos - embargante Frankieli

Em suas razões recursais, a defesa do embargante Frankieli aponta a existência de supostas omissões e contradições em relação à valoração da prova utilizada para condená-lo.

Nesse contexto, afirma que a testemunha Felipe Gasparini não o teria reconhecido como um dos autores do delito, ao contrário do consignado no voto de relatoria. Aduz também que o embargante não estava na escala de trabalho nos dias 10, 11 e 12 de janeiro, e que nos dias 13 e 14 estava escalado para trabalhar em setor diverso do qual se encontrava a vítima, e também afirma que a testemunha Paulo Cezar Naimek da Silva (nome falso de Tiago Teixeira Amorim), teria se retratado de seu depoimento, implicando na ausência de prova de autoria em relação ao embargado.

Acerca do alegado, o voto de relatoria consignou expressamente que “
O recorrido Frankieli foi reconhecido como autor do crime contra a vítima Wesley pelas testemunhas Felipe Gasparini (fls. 721 do IP) e Thiago Teixeira Amorim (fls. 723 do IP)
”.

Diante do contexto mencionado, muito embora a testemunha Felipe Gasparini tenha dito, em seu depoimento que consta das fls 721 do IP, que “
pela fotografia, acha que o agente FRANKIELI DE ALVER também pode ser um dos agressores, mas quanto a este não pode afirmar com certeza
”, existem outras provas de autoria em relação ao ora embargante que foram referenciadas no voto de relatoria e que suprem a eventual dúvida do depoente.

Nesse sentido, destaco o depoimento da testemunha Thiago Teixeira Amorim, que consta das fls. 723 do IP, no qual foi apontado o embargante Frankieli como um dos autores do crime:

“(...)
afirma que reconheceu os agentes FRANKIELI DE AVELAR
, WALLACE NEVES DE OLIVEIRA, DERLIVALDO FIGUEIREDO FERREIRA,
como sendo os agentes que agrediram o preso WESLEY no dia 13 de janeiro de 2015 (terça-feira)
, e tem um quarto agente que não conseguiu identificar pelas fotos e documentos apresentados neste ato; que
os agentes bateram no preso WESLEY quase o dia todo, no dia 13
, quem mais bateu nele foi o agente WALLACE NEVES; que
bateram no preso WESLEY com socos, chutes, jogaram ele no chão, amarram ele com lençol
; que depois que voltaram com ele na cadeira de rodas, à noite do dia 13, ele não falou mais nada,
o depoente apenas ouviu WESLEY gemendo à noite, tipo agonizando, que encontraram ele morto no procedimento de alvorada
, na contagem dos presos; que quando esses agentes identificados pelo depoente neste ato entravam na cela, junto com um quarto agente não identificado,
dava para ouvir WESLEY apanhando, porque ele estava na cela TR 204, e o depoente na cela TR 203
ao lado, dava pra ouvir bem, porque a porta não era fechada, era grade, dava para ouvir ele gritando, só não dava para ver” (Grifos meus).

Em relação à presença do embargante na Unidade Prisional no dia dos fatos, foi destacado que, “
evidencia-se a autoria dos recorridos pela prova obtida através do controle de revezamento de agentes de plantão da Penitenciária de Colatina, no qual ficou demonstrado que os recorridos faziam parte da equipe que trabalhou entre os dias 13 e 14/01/2015, documento que consta das fls. 54/67 do IP, sendo ela conhecida como Equipe D”, a qual era chefiada por GUILHERME COMÉRIO (pessoa que foi denunciada, porém a denúncia não foi recebida em relação a ele) e composta pelos inspetores penitenciários, ora recorridos, OLAIR JOSÉ DOS SANTOS JUNIOR, WALLACE NEVES DE OLIVEIRA, DERLIVALDO FIGUEREDO FERREIRA e FRANKIELI DE AVELAR
”.

Portanto, as afirmações do recorrente se encontram dissociadas do conjunto probatório referenciado na decisão embargada, sendo inviável a rediscussão de matéria probatória já realizada quando do julgamento recorrido, procedimento incompatível com os requisitos previstos no art. 619, do CPP.

Nesse sentido, “
É incabível, na via dos aclaratórios, a rediscussão de matéria devidamente apreciada e já decidida
” (EDcl no AgRg na RvCr n. 6.088/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Terceira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 19/8/2024).

5 - Omissão em relação à apreciação de depoimentos - embargante Olair

A defesa do embargante Olair também aponta a existência de omissão em relação à valoração da prova utilizada para condená-lo, afirmando que o depoimento da testemunha Raone Loyola Rizzo deve ser visto com reservas.

Nesse sentido, afirma em seu arrazoado que “
O interno Raone Loyola, ouvido como testemunha de acusação, trouxe uma descrição muito detalhada das agressões perpetradas pelos inspetores penitenciários, ora acusados, contra a vítima
”. Apesar disso, questiona como seria possível a testemunha afirmar tantos detalhes do crime sem ter contato visual com a cela da vítima, e como a testemunha poderia afirmar que escutou a vítima chutar a grade na manhã do dia 14/01 se ela havia falecido nas primeiras horas do mesmo dia.

Do mesmo modo, o embargante também relativiza a versão apresentada no depoimento da testemunha Marcos Andrade Rodrigues.

A defesa conclui sua narrativa afirmando que as testemunhas podem ter presumido ou até mesmo inventado os fatos que narraram, questionando o valor de seus depoimentos enquanto fonte probatória.

Aduz, ainda, que “
não há uma sequência cronológica conhecida nos autos do que teria acontecido com Wesley Belz até a ocasião de sua morte – e, consequentemente, quem foram os responsáveis por sua morte
”.

No entanto, conforme afirmado no voto do Acórdão embargado, o embargante Olair foi reconhecido pelo interno Felipe Gasparini como um dos autores do delito. Transcrevo trecho de seu depoimento que consta das fls. 721, do IP:

“(...)
pode identificar como agressores desse preso as Inspetores
WALLACE NEVES DE OLIVEIRA,
OLAIR JOSÉ DOS SANTOS JÚNIOR
, e DERLIVALDO FIGUEIREDO FERREIRA; que pela fotografia, acha que o agente FRANKIELI DE ALVER também pode ser um dos agressores, mas quanto a este não pode afirmar com certeza; que
os três primeiros entravam na cela do preso WESLEY durante o dia 13 de janeiro de 2015, e o agrediam
, sendo que o principal, o que mais agredia o preso era o agente WALLACE NEVES DE OLIVEIRA, e
os outros dois iam junto para segurar, mas acha que eles batiam também; que bateram no preso WESLEY no dia 13, pela manhã, à tarde, sempre os mesmos agentes:
que mais tarde levaram o preso WESLEY para enfermaria na cadeira de rodas, e depois de um tempo retornaram com ele para cela TR 204, e depois disso não entraram mais na cela para bater nele;
que durante esse dia 13 entraram na cela do preso WESLEY para agredi-lo umas três vezes; que WESLEY durante as agressões sofridas gritava "ai senhor, sim senhor, e não senhor
"; que depois que voltaram com esse preso para a cela na cadeira de rodas, da enfermaria, só ouviu gemidos do preso WESLEY de madrugada, ele não falou mais nada: que quando voltaram com o preso WESLEY,
teve um agente que o depoente não se recorda quem é, disse "é, hoje vocês vão conseguir dormir"; que acha que WESLEY morreu de madrugada, sozinho na cela;
que ao chegar na galeria, na cadeira de rodas, no dia 13 à noite,
WESLEY estava com o pescoço caldo, sem qualquer reação;
que esclarece o depoente que deu entrada nesta unidade com o nome falso de JOSÉ CARLOS SOARES; que atualmente está na cela A 202;
que após os fatos da morte do preso WESLEY, vem sofrendo perseguições e ameaças praticadas apenas pelo Agente WALLACE NEVES, que fica fazendo gestos para o depoente, balançando a cabeça, e já disse várias vezes para o depoente "é bichão, é você que estava na cela TR 202 quando o preso WESLEY morreu"; que sente isso como uma ameaça para não falar nada do que sabe
” (Grifos meus).

Além desse depoimento, a decisão embargada foi fundamentada em vasta prova referenciada no voto de relatoria, de modo que a pretensão do embargante, de tentar rediscutir matéria probatória, se mostra incompatível com os requisitos previstos no art. 619, do CPP.

Nesse sentido, “
É incabível, na via dos aclaratórios, a rediscussão de matéria devidamente apreciada e já decidida
” (EDcl no AgRg na RvCr n. 6.088/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Terceira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 19/8/2024).

6 - Omissão em relação à apreciação de depoimentos - embargante Derlivaldo

Em suas razões recursais, a defesa do embargante Derlivaldo aponta a existência de contradição entre a afirmação de que havia pontos cegos na unidade prisional e os depoimentos dos detentos, que afirmaram terem visto a ação criminosa.

A expressão “pontos cegos” se refere aos pontos onde as câmeras de monitoramento não alcançavam, e não que tais pontos eram locais escuros ou mal iluminados. Além disso, os detentos ouvidos como testemunha afirmaram que embora não pudessem ver a vítima sendo espancada na cela ao lado, puderam escutá-la gritando e viram a movimentação dos agentes durante a execução do fato criminoso.

Da mesma forma, colhe-se que a pretensão do embargante, de tentar rediscutir matéria probatória, se mostra incompatível com os requisitos previstos no art. 619, do CPP.

Nesse sentido, “
É incabível, na via dos aclaratórios, a rediscussão de matéria devidamente apreciada e já decidida
” (EDcl no AgRg na RvCr n. 6.088/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Terceira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 19/8/2024).

7 - Dispositivo

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
aos embargos declaratórios e dou por prequestionada toda a matéria.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 06/11/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto de e. Relatoria.