Tribunal: TJES
Processo: 0034753-82.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Franquia; Direito de Imagem; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ANULATÓRIA – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – PESSOA JURÍDICA INATIVA – PRESUMIDA AUSÊNCIA DE LUCRO – BENEPLÁCITO DEFERIDO – EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ACOLHIDA – CLÁUSULA ARBITRAL INVOCADA NA CONTESTAÇÃO –
POSSIBILIDADE DE SER DECRETADA A NULIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO EM SE TRATANDO DE COMPROMISSO ARBITRAL PATOLÓGICO POR INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 4º, § 2º, DA LEI N. 9.307/96 – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA.

1
)
Não há vedação ao deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita à pessoa jurídica, com ou sem fins lucrativos, desde que se exima do onus probandi da impossibilidade de arcar com os encargos financeiros do processo, o que, de resto, ensejou a edição pelo colendo Superior Tribunal de Justiça do Enunciado Sumular nº 481, segundo o qual “faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.”

2)
O cotejo dos elementos coligidos aos presentes autos me levam a concluir que a apelante faz jus à concessão do beneplácito solicitado, por ter demonstrado que se encontrava inativa desde o ano 2020, do que se presume não mais auferir lucro e, de resto, não reunir condições de arcar com as despesas do processo.

3)
Muito embora não desconheça o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça a que se refere a fundamentação na sentença, no sentido de que compete à própria Câmara Arbitral analisar eventual invalidade da cláusula de convenção de arbitragem, à luz do disposto no parágrafo único do art. 8º da Lei nº 9.307/96, deve ser adotado o posicionamento hodierno daquela colenda Corte Superior no sentido de que o Poder Judiciário pode declarar a nulidade da cláusula arbitral nos casos em que, prima facie, for identificado um compromisso arbitral “patológico”, ou seja, claramente ilegal.

4
)
Salta aos olhos a invalidade do item 21.1 da Cláusula Vigésima Primeira do contrato de franquia celebrado entre as partes, de modo que o compromisso arbitral deve ser considerado “patológico” por inobservar o disposto no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 9.307/96, por não ter sido redigida com destaque algum, não haver expressa concordância do aderente e, tampouco, assinatura ou visto especificamente em relação ao seu teor.

5)
Apelação cível conhecida e provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0034753-82.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MR. ESFIHA MASTER PLACE MALL LTDA

APELADO: MR. ESFIHA ALIMENTOS LTDA e outros (4)

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ANULATÓRIA – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – PESSOA JURÍDICA INATIVA – PRESUMIDA AUSÊNCIA DE LUCRO – BENEPLÁCITO DEFERIDO – EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ACOLHIDA – CLÁUSULA ARBITRAL INVOCADA NA CONTESTAÇÃO –
POSSIBILIDADE DE SER DECRETADA A NULIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO EM SE TRATANDO DE COMPROMISSO ARBITRAL PATOLÓGICO POR INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 4º, § 2º, DA LEI N. 9.307/96 – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA.

1
)
Não há vedação ao deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita à pessoa jurídica, com ou sem fins lucrativos, desde que se exima do onus probandi da impossibilidade de arcar com os encargos financeiros do processo, o que, de resto, ensejou a edição pelo colendo Superior Tribunal de Justiça do Enunciado Sumular nº 481, segundo o qual “faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.”

2)
O cotejo dos elementos coligidos aos presentes autos me levam a concluir que a apelante faz jus à concessão do beneplácito solicitado, por ter demonstrado que se encontrava inativa desde o ano 2020, do que se presume não mais auferir lucro e, de resto, não reunir condições de arcar com as despesas do processo.

3)
Muito embora não desconheça o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça a que se refere a fundamentação na sentença, no sentido de que compete à própria Câmara Arbitral analisar eventual invalidade da cláusula de convenção de arbitragem, à luz do disposto no parágrafo único do art. 8º da Lei nº 9.307/96, deve ser adotado o posicionamento hodierno daquela colenda Corte Superior no sentido de que o Poder Judiciário pode declarar a nulidade da cláusula arbitral nos casos em que, prima facie, for identificado um compromisso arbitral “patológico”, ou seja, claramente ilegal.

4
)
Salta aos olhos a invalidade do item 21.1 da Cláusula Vigésima Primeira do contrato de franquia celebrado entre as partes, de modo que o compromisso arbitral deve ser considerado “patológico” por inobservar o disposto no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 9.307/96, por não ter sido redigida com destaque algum, não haver expressa concordância do aderente e, tampouco, assinatura ou visto especificamente em relação ao seu teor.

5)
Apelação cível conhecida e provida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de
apelação cível
interposta por
Mr. Esfiha Master Place Mall Ltda.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Cível de Vitória, que julgou extinta sem resolução de mérito, com fundamento no art. 485, inciso VII, do CPC/2015, a presente “
ação anulatória de contrato de franquia c/c danos morais
” ajuizada em face de
Mr. Esfiha Alimentos Ltda-ME e outros (+4)
.

Em suas razões recursais, sustenta a apelante, em síntese, que:
(i)
faz jus à assistência judiciária gratuita por ter encerrado as suas atividades empresariais no ano de 2020, não possuindo fonte de renda que possibilite o pagamento das despesas do processo;
(ii)
a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que cabe ao Poder Judiciário, nos casos em que é identificado um compromisso arbitral claramente ilegal, declarar a nulidade dessa cláusula;
(iii)
a cláusula de arbitragem, por ter sido imposta de forma compulsória em contrato de adesão, deve ser considerada patológica, o que é suficiente para reconhecer a sua ineficácia por contrariar o disposto no art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96;
(iv)
a cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira, com o destaque de que, nos contratos de adesão, só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição;
(v)
no caso dos autos, à cláusula compromissória integrante do pacto firmado entre as partes não foi conferido o devido destaque, em negrito, conforme determina a norma;
(vi)
a cláusula arbitral elege a Câmara de Arbitragem Nacional, situada em Vitória/ES, cujo endereço não existe; e
(vii)
deve ser reformada a sentença a fim de declarar inválida a cláusula arbitral, com o retorno dos autos ao Juízo de 1º grau para o regular prosseguimento da presente ação.

Não havendo preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas por este Órgão Colegiado, avanço ao conteúdo meritório da demanda que versa, em suma, sobre a prevalência ou não da cláusula compromissória arbitral contida no “Contrato de Franquia” celebrado entre as partes.

Porém, cumpre-nos primeiramente analisar o pedido de assistência judiciária gratuita formulado pela apelante em sede recursal, sob o argumento de que encerrou as suas atividades empresariais no ano de 2020, não mais possuindo fonte de renda que possibilite o pagamento das despesas do processo.

Pois bem. O pedido em análise encontra-se em harmonia com o CPC/2015, ao ser efetuado nas razões recursais, eis que o §7º de seu art. 99 dispõe que “
r
equerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo
, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento
”.

Encontra-se sedimentada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
É ônus da pessoa jurídica comprovar os requisitos para a obtenção do benefício da assistência judiciária gratuita
” (STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp nº 2.280.835/MG, rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 05/06/2023, DJe de 14/06/2023).

Desta feita, não há vedação ao deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita à pessoa jurídica, com ou sem fins lucrativos, desde que se exima do
onus probandi
da impossibilidade de arcar com os encargos financeiros do processo, o que, de resto, ensejou a edição pelo colendo Superior Tribunal de Justiça do Enunciado Sumular nº 481, segundo o qual “
faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais
.”

Muito embora sua natureza jurídica não obste a percepção da gratuidade de justiça, a pessoa jurídica voltada para atividades empresariais somente pode ser agraciada com a assistência judiciária gratuita se evidenciar que sua situação financeira é precária, conduzindo à conclusão de que não ostenta condições de suportar os custos do processo.

Estabelecida tal premissa, o cotejo dos elementos coligidos aos presentes autos me levam a concluir que a apelante faz jus à concessão do beneplácito solicitado, por ter demonstrado que se encontrava
inativa
desde o ano 2020, do que se presume não mais auferir lucro e, de resto, não reunir condições de arcar com as despesas do processo.

Enfim incursionando no mérito recursal, desde logo adianto assistir razão à apelante em sua irresignação. Vejamos.

Na forma da Lei nº 9.307/1996, a arbitragem é uma forma de resolução de conflitos pela qual as pessoas capazes (art. 1º, 1ª parte), em convenção (art. 3º), escolhem terceiro(s) imparcial(is) (art. 13, § 1º) que, na condição de árbitro(s), dirimirá(ão) o conflito sobre direitos patrimoniais disponíveis entre elas existente (art. 1º, parte final), fazendo-o mediante sentença com os mesmos efeitos da sentença judicial que, sendo condenatória, constituirá título executivo (art. 31), não sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário (art. 18).

Uma vez instituída tal forma de solução de conflitos, restará, a princípio, afastada a atuação do Poder Judiciário, o qual, pela Lei nº 9.307/1996, somente poderá se pronunciar para:
(i)
garantir que a demanda seja solucionada pela via arbitral caso haja resistência de parte que a ela aderiu (art. 7º,
caput
);
(
ii)
estipular a remuneração do árbitro quando as partes não o fizerem (art. 11, parágrafo único);

(iii)
estabelecer quem será o terceiro árbitro quando os árbitros nomeados em número par pelas partes não chegarem a um consenso (artigo 13, § 2º); (
iv)
aferir suspeição, impedimento, incompetência do árbitro e/ou nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção que instituiu a arbitragem (art. 20, § 1º);
(
v)
conceder medida cautelar ou de urgência quando ainda não instituída a arbitragem (art. 22-A); e
(vi
)
apreciar nulidade na sentença arbitral (art. 33,
caput
).

Consoante dispõe o Código de Processo Civil, se uma das partes optar pela via arbitral e, posteriormente, submeter o conflito de interesses ao julgamento do Estado-juiz, caberá à outra, em sede de contestação, alegar preliminar de convenção de arbitragem (art. 337, inciso X). Se não o fizer, haverá aceitação da jurisdição estatal e correlata renúncia ao juízo arbitral (art. 337, § 6º), sendo defeso ao togado conhecer de ofício a reserva da matéria à arbitragem (art. 337, § 6º, interpretado
a
contrario sensu
).

In casu
, os requeridos opuserem
exceção de incompetência
, no bojo da sua contestação, arguindo a prevalência da Cláusula Vigésima Primeira do Contrato de Franquia celebrado entre as partes e, ao proferir sentença, entendeu por bem o juiz, como dito alhures, acolher a exceção oposta pelos requeridos e, via reflexa, julgar extinto o processo sem resolução de mérito, com fundamento no art. 485, VII, do CPC/2015.

Conforme já antecipei, tem razão a apelante em sua irresignação, na medida em que assim dispõe o parágrafo único do art. 4º da Lei nº 9.307/96:

Art. 4º (...)

§ 2º.
Nos contratos de adesão
,
a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula
.

Muito embora não desconheça o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça a que se refere a fundamentação na sentença, no sentido de que compete à própria Câmara Arbitral analisar eventual invalidade da cláusula de convenção de arbitragem, à luz do disposto no parágrafo único do art. 8º da Lei nº 9.307/96
1
, proponho seja adotado por este Órgão Julgador o posicionamento hodierno daquela colenda Corte Superior no sentido de que o Poder Judiciário pode declarar a nulidade da cláusula arbitral nos casos em que,
prima facie
, for identificado um compromisso arbitral “patológico”, ou seja, claramente ilegal, conforme os precedentes a seguir:

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO RELATOR. POSSIBILIDADE. ART. 932 DO CPC/2015. SÚMULA 568/STJ. CONTRATO DE FRANQUIA. CLÁUSULA COMPROMISSÁRIA ARBITRAL. REQUISITO DE VALIDADE. REEXAME. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. (...)

2. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que
todos os contratos de adesão, mesmo aqueles que não apresentam relação de consumo, a exemplo dos contratos de franquia, devem observar o que prescreve o art. 4º, § 2º, da Lei 9.307/96, que a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula
.

3. No caso dos autos, o Tribunal de origem reconheceu tratar-se de contrato de adesão, a exigir a presença dos requisitos do art. 4º, § 2º, da Lei 9.307/96, no caso, não atendidos. A alteração de tal conclusão demandaria o reexame das provas acostadas aos autos e a interpretação de cláusulas contratuais, providência vedada em sede de recurso especial, nos termos das Súmulas 5 e 7 do STJ.

4. Agravo interno improvido.”

(STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp nº 1.319.805/SP, rel. Min. Raul Araújo, julgado em 19/03/2024, DJe de 22/03/2024)

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE FRANQUIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTATAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. INVALIDADE. CONTRATO DE ADESÃO. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 4º, § 2º, DA LEI 9.307/1996. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. ANÁLISE CASUÍSTICA. NÃO OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de
caber ao Poder Judiciário, nos casos em que é identificado um compromisso arbitral claramente ilegal, declarar a nulidade dessa cláusula. Destacou, ainda, que os contratos de franquia, mesmo não se tratando de relação de consumo, possuem a natureza de contrato de adesão
. Por fim, consignou que deve ser conferida à cláusula compromissória integrante do pacto firmado entre as partes o devido destaque, em negrito, tal qual exige a norma em análise, com aposição de assinatura ou de visto específico para ela, sob pena de manifesta ilegalidade.

2. O mero não conhecimento ou a improcedência de recurso interno não enseja a automática condenação à multa do art. 1.021, § 4º, do NCPC, devendo ser analisado caso a caso.

3. Agravo interno improvido.”

(STJ, Terceira Turma, AgInt nos EDcl no AREsp 1.560.937/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 14/03/2022, DJe de 18/03/2022)

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL E DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. CONTRATO DE FRANQUIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTATAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. INVALIDADE. CONTRATO DE ADESÃO. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 4º, § 2º, DA LEI 9.307/96.

1. (...)

4. Segundo entendimento do STJ,
cabe ao Poder Judiciário, nos casos em que prima facie é identificado um compromisso arbitral 'patológico', i.e., claramente ilegal, declarar a nulidade dessa cláusula
.

5.
Os contratos de franquia, mesmo não consubstanciando relação de consumo, devem observar o que prescreve o art. 4º, § 2º, da Lei 9.307/96, na medida em que possuem natureza de contrato de adesão
. Precedentes.

6. Hipótese concreta em que à cláusula compromissória integrante do pacto firmado entre as partes não foi conferido o devido destaque, em negrito, tal qual exige a norma em análise; tampouco houve aposição de assinatura ou de visto específico para ela. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.”

(STJ, Terceira Turma, REsp nº 1.803.752/SP, relª. Minª. Nancy Andrighi, julgado em 04/02/2020, DJe de 24/04/2020)

Uma vez firmadas as premissas de que
(i)
os contratos de franquia, mesmo não versando sobre relação de consumo, ostentam natureza de contrato de adesão;
(ii)
cabe ao Judiciário, em sendo identificado um compromisso arbitral claramente ilegal, declarar a nulidade da cláusula, mesmo não se tratando de relação de consumo; e de que
(iii)
só terá eficácia a cláusula compromissória se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula, cumpre-nos agora análise a cláusula, em si, que instituiu a cláusula arbitral, assim redigida:

“21.1 As
Partes
por consenso e concordância com base no art. 4º, §§ 1º e 2º da Lei Federal nº 9.307/96, acordam que qualquer disputa ou controvérsia relativa à interpretação ou execução deste Contrato, ou de qualquer forma oriunda ou associada a ele, e que não seja dirimida amigavelmente entre as Partes, deverá ser resolvida de forma definitiva por Arbitragem, nos termos do Regulamento de Arbitragem e Mediação da Câmara de Arbitragem Nacional - CAN, com sede na Rua Fortunato Ramos, 245, Sla. 1207/1208, Vitória/ES, e sob a administração da mesma Câmara, aplicando-se os princípios gerais do Direito, equidade, usos e costumes e leis pertinentes, renunciando a qualquer outro foro, entidade especializada ou tribunal por mais privilegiado que seja, nacional ou internacional, sendo que a
Parte
vencida também deverá suportar as custas processuais e honorários advocatícios, na base de 20% (vinte por cento) do valor da causa”.

A meu ver, salta aos olhos a invalidade de sobredita cláusula, de modo que o compromisso arbitral deve ser considerado “patológico”, tal qual alegado pela apelante, por inobservar o disposto no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 9.307/96, haja vista não ter sido redigida com destaque algum, não haver expressa concordância do aderente e, tampouco, assinatura ou visto especificamente em relação ao seu teor.

Ante o exposto,
conheço da apelação cível
e
lhe
dou
provimento
para:
(i)
conceder à apelante os benefícios da assistência judiciária gratuita que, todavia, não operam efeito retroativo; e
(ii)
declarar a nulidade do item 21.1, da Cláusula Vigésima Primeira do Contrato de Franquia celebrado entre as partes, com isso rejeitando a exceção oposta pelos requeridos e determinando o prosseguimento da presente ação perante o Juízo de 1º grau.

É
como voto!

__________________________

1
Art. 8º. A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.

Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.