Tribunal: TJES
Processo: 0003690-97.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, INCISO V,
AMBOS
DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS.
‘MULA DO TRÁFICO’.
DOSIMETRIA.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA NO REDUTOR DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 42 DA MESMA LEI. MODULA
ÇÃO DA FRAÇÃO
. ARTIGO 40, INCISO V, DA
LEI
N
º 11.343/2006
. EXTENSA DISTÂNCIA PERCORRIDA.
PRECEDENTES.
OFERECIMENTO TARDIO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PENA MÍNIMA EM ABSTRATO EM
QUANTUM
SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.
In casu
, além da narrativa harmônica e coerente dos policiais, consta confissão do apelante, tanto em sede policial como em juízo, sendo inviável sua absolvição. Ademais, diferentemente do que alega a defesa, a figura da ‘mula do tráfico’ incorre no delito, e deve ser responsabilizado, visto ter cometido um dos dezoito tipos penais elencados no artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

2
.
(...) 2. A Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, julgado em 27/4/2022, DJe 01/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, configurando
bis in idem
. (TJES, ApCrim 0003217-04.2020.8.08.0050. 2ª Câmara Criminal. Des. Helimar Pinto. Julg: 30/11/2022).

3
.
(...) No que tange à incidência do art. 40, inciso V, da Lei nº 11343/06, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, uma vez caracterizado o tráfico entre estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal - circunstância que atrai a incidência da majorante prevista no inciso V do art. 40 -, a distância percorrida e/ou o número de fronteiras ultrapassadas pelo agente podem lastrear a escolha da fração de aumento de pena decorrente da interestadualidade do delito. (HC 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 21/08/2018).

4
. Mantido o
quantum
de

pena acima de 04 (quatro) anos, inviável a substituição da pena, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, bem como a possibilidade de oferecimento tardio do acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A, do Código de Processo Penal, uma vez que o delito de tráfico de drogas possui pena em abstrato no intervalo de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, não cumprindo a exigência de que o crime cometido seja apenado com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos.

5.
(...) Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do
quantum
da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do mesmo diploma legal.
In casu
, o regime adequado à hipótese é o fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, uma vez que, a despeito do montante final da pena autorizar o regime semiaberto, depreende-se da dosimetria realizada que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis. (AgRg no HC n. 717.593/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023).

6
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003690-97.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL HURTADO GARCIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, INCISO V,
AMBOS
DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS.
‘MULA DO TRÁFICO’.
DOSIMETRIA.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA NO REDUTOR DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 42 DA MESMA LEI. MODULA
ÇÃO DA FRAÇÃO
. ARTIGO 40, INCISO V, DA
LEI
N
º 11.343/2006
. EXTENSA DISTÂNCIA PERCORRIDA.
PRECEDENTES.
OFERECIMENTO TARDIO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PENA MÍNIMA EM ABSTRATO EM
QUANTUM
SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.
In casu
, além da narrativa harmônica e coerente dos policiais, consta confissão do apelante, tanto em sede policial como em juízo, sendo inviável sua absolvição. Ademais, diferentemente do que alega a defesa, a figura da ‘mula do tráfico’ incorre no delito, e deve ser responsabilizado, visto ter cometido um dos dezoito tipos penais elencados no artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

2
.
(...) 2. A Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, julgado em 27/4/2022, DJe 01/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, configurando
bis in idem
. (TJES, ApCrim 0003217-04.2020.8.08.0050. 2ª Câmara Criminal. Des. Helimar Pinto. Julg: 30/11/2022).

3
.
(...) No que tange à incidência do art. 40, inciso V, da Lei nº 11343/06, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, uma vez caracterizado o tráfico entre estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal - circunstância que atrai a incidência da majorante prevista no inciso V do art. 40 -, a distância percorrida e/ou o número de fronteiras ultrapassadas pelo agente podem lastrear a escolha da fração de aumento de pena decorrente da interestadualidade do delito. (HC 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 21/08/2018).

4
. Mantido o
quantum
de

pena acima de 04 (quatro) anos, inviável a substituição da pena, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, bem como a possibilidade de oferecimento tardio do acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A, do Código de Processo Penal, uma vez que o delito de tráfico de drogas possui pena em abstrato no intervalo de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, não cumprindo a exigência de que o crime cometido seja apenado com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos.

5.
(...) Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do
quantum
da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do mesmo diploma legal.
In casu
, o regime adequado à hipótese é o fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, uma vez que, a despeito do montante final da pena autorizar o regime semiaberto, depreende-se da dosimetria realizada que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis. (AgRg no HC n. 717.593/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023).

6
.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por

RAFAEL HURTADO GARCIA
,
inconformado com a r. sentença de fls. 180/184-v, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal de Vitória.

A denúncia de fls. 0202-v, narrou que:

“
Segundo o Inquérito Policial em anexo, no início do mês de maio de 2022, Agentes da Polícia Federal, lotados na Superintendência Regional de Polícia Federal do Espírito Santo, receberam informações de inteligência oriundas da Polícia Federal do Estado de Mato Grosso, no sentido de que um indivíduo identificado coma Rafael Hurtado Garcia estaria a bordo do vôo 3475 da Empresa Aérea LATAM, tendo como origem a cidade de Cuiabá/MT e como destino esta cidade de Vitória/ES, vôo com horário de chegada previsto para as 00h10min do dia 05 de maio de 2022, sendo Rafael o responsável por trazer grande quantidade de substâncias entorpecentes ilícitas para serem comercializadas nesta capital.

Em razão das informações recebidas, os Agentes da Polícia Federal se dirigiram ao Aeroporto Eurico de Aguiar Sales, nesta capital, onde aguardaram a chegada do vôo supramencionado, bem como a desembarque de Rafael.

Após desembarcar, Rafael se dirigiu até a área pública do aeroporto, e em ato contínuo embarcou em um táxi tendo como destino a Praça de Eucalipto, na Av. Maruípe, sendo seguidos pelos Agentes da Polícia Federal.

Ao chegar na Praça de Eucalipto, Rafael desembarcou do táxi, sendo imediatamente abordado pelos Agentes da Polícia Federal que o seguiam, e estes, ao realizarem revista pessoal, lograram êxito em localizar em poder de Rafael, 6,610 kg (seis quilos e seiscentos e dez gramas) de pasta base de ‘cocaína’, que estavam em invólucros atados com fitas adesivas nas pernas de Rafael sob a calça que trajava.

Logo, pelas circunstâncias, as substâncias entorpecentes apreendidas foram transportadas por Rafael da cidade de Cuiabá/MT para esta capital e eram destinadas a mercancia neste Estado do Espírito Santo, estando caracterizado o tráfico interestadual de entorpecentes. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado e ao pagamento de 693 (seiscentos e noventa e três) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou pela absolvição do recorrente sob a alegação de que “Rafael estava simplesmente transportando os entorpecentes para ser entregue para uma pessoa e que estava fazendo ali o papel de ‘mula’, que são aquelas pessoas contratadas para transportar e/ou guardar drogas para os traficantes”.

Ocorre que, diversamente do que sustenta a defesa, a materialidade do crime restou demonstrada por meio do Auto de Prisão em Flagrante de fls. 04/06, do Auto de Apreensão nº 242/2022, de fl. 22, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 24 e do Laudo Toxicológico Definitivo nº 441/2022, de fls. 57/60.

Acerca da autoria, vejamos o que foi informado pelo policial federal Nicola Duarte Cano, às fls. 05 dos autos físicos, que participou da investigação, bem como da abordagem do réu no dia dos fatos,

in verbis
:

“QUE é Policial Rodoviário Federal e se encontra lotado na 12ª SRPRF/ES, porém em exercício na Força Tarefa de Segurança Pública/ES, que na data de hoje, na companhia do APF WESLEY acompanharam o desembarque de RAFAEL HURTADO GARCIA que vinha de CUIABÁ/MT, no voo 3475, da companhia LATAM; QUE logo após sair do aeroporto, entrou em um táxi e desembarcou em frente do ponto de táxi existente na Praça Eucalipto, localizada na Avenida Maruípe, Vitória/ES; QUE ato contínuo foi abordado pela equipe composta pelo declarante e o APF WESLEY sendo certo que o autuado não esboçou reação, confessando estar na posse de substância entorpecente fixada ao redor do seu corpo; QUE após busca pessoal, foi verificado a existência de volume ao redor das pernas; QUE diante dos fatos, foi dada voz de prisão, encaminhando o autuado bem como a sede da PF para apresentação da Autoridade Policial”.

No mesmo sentido, opinou o outro policial federal, Wesley Rodrigues da Silveira, às fls. 04 verso dos autos físicos.

Em juízo, ambos os policiais mantiveram a narrativa prestada em sede investigativa, conforme depoimentos constantes em mídia acostada às fls. 163 dos autos físicos. Confira-se:

Nicola Duarte Cano

“que atualmente é delegado da polícia federal; que se recorda da situação; que na época era policial federal; que atuava na força tarefa de segurança pública; que foi acionado mas não teve acesso à informação que chegou do setor de inteligência; que lhe foi passado que uma pessoa possivelmente trazia droga por meio do aeroporto; que a pessoa foi identificada; que acha que a pessoa vinha do Mato Grosso do Sul; que aguardaram a chegada da pessoa no aeroporto; que logo que desembarcou, a pessoa entrou em um táxi, e por isso os policiais não fizeram a abordagem no aeroporto; que acompanharam o veículo até o destino da pessoa; que as drogas estavam enroladas nas pernas do denunciado; que acredita que 1kg de pasta base custa R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) no mercado nacional; que não sabe quantos quilos de cocaína podem ser feitos com 6kg de pasta base; que confirma o depoimento que prestou junto a autoridade policial; que não se recorda pra quem o denunciado ia entregar a droga; que o denunciado não reagiu; que a abordagem foi tranquila; que o denunciado cooperou com a abordagem; que não tentou fugir; que não identificou se havia alguém de conluio com o denunciado; que não se recorda se o denunciado afirmou quanto ia receber nem para quem ia entregar a droga; que não observou ninguém próximo a praça que o denunciado chegou”.

Wesley Rodrigues da Silveira

“que é agente da policial federal; que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que recebeu informação da chefia que o denunciado chegaria em Vitória pelo aeroporto; que acompanharam o desembarque; que notaram o volume na calça do denunciado por conta do entorpecente amarrado; que achava que o denunciado estava acompanhado de parentes; que o denunciado embarcou sozinho no táxi; que não efetuaram a abordagem no aeroporto porque queriam efetuar a prisão do recebedor da droga aqui no Espírito Santo; que acompanharam o táxi saindo do aeroporto até a pracinha em Maruípe; que efetuaram a abordagem logo quando o denunciado saiu do táxi com medo de perderem ele; que a informação chegou a ele já com o nome do denunciado e com o número do voo; que a droga estava amarrada nas duas pernas; que estavam amarradas nas coxas e acha que na panturrilha; que não se recorda quanto o denunciado receberia; que não conhecia o denunciado antes do fato; que trabalha com tráfico de drogas há 17 anos; que 6kg de pasta base resultam em mais de 30kg de cocaína; que acha que 1kg de pasta base custa mais ou menos R$20.000,00 (vinte mil reais); que o denunciado não tentou fugir nem correr; que o denunciado admitiu logo na abordagem; que o denunciado não contou a quem entregaria a droga; que notou que não havia ninguém ali por perto; que acharam melhor fazer a abordagem logo na descida do táxi porque era tarde da noite e a vigilância estava difícil; que a única informação que se recorda acerca do denunciado é que ele viria do Mato Grosso”.

Sob tal perspectiva, impende rememorar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’.
(AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

No ponto, destaco que o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Aliada à narrativa policial, consta, ainda, confissão do apelante em juízo, estando-a transcrita na r. sentença condenatória. Senão, vejamos:

“que estava no voo 3475 da LATAM; que vinha de Cuiabá para Vitória; que conheceu uma pessoa em Cuiabá; que é de Cáceres mas foi a Cuiabá a mando desta pessoa; que a conheceu por meio de Whatsapp; que quem lhe passou o contato desta pessoa foi um conhecido dele de Cárceres, chamado Pocotó; que não sabe o nome verdadeiro de Pocotó; que a pessoa que conheceu por Pocotó era conhecido como GB; que não sabe o nome verdadeiro dele; que GB fez a proposta a ele para trazer os entorpecentes para Vitória; que não pensou duas vezes e aceitou; que estava desempregado; que GB mandou mensagem para ele, dizendo que Pocotó havia falado dele; que ia receber R$ 3.000,00 (três mil reais) para fazer o transporte; que não conhece a pessoa que ia pegar a droga; que quando chegou em Vitória, GB mandou o contato da pessoa que ia pegar a droga com ele; que entrou em contato com a pessoa e na foto de perfil do Whatsapp dela era um carro preto, então não sabe quem é; que essa pessoa mandou ele ir ate a praça; que ia passar uma pessoa de moto para buscá-lo; que nem viu a moto quando chegou na praça; que o carro da Polícia Federal chegou junto com o táxi que ele estava; que ia receber o dinheiro assim que entregasse a droga; que nunca havia vindo a Vitória; que nunca havia transportado droga; que trouxe a droga amarrada nas pernas; que falaram para ele que eram 6kg; que estava em dificuldade financeira, trabalhava com cabeamento, instalação de roteadores, e que durante a pandemia perdeu o emprego; que sua mãe começou a ter sintomas de reumatismo; que não tem filhos; que não é casado; que mora com a mãe, as duas irmãs e um sobrinho; que já foi preso por lei Maria da Penha; que não usa droga; que a dificuldade o fez fazer o que fez.”.

Sendo assim,
a
inda que não tenha sido flagrado comercializando as substâncias entorpecentes encontradas
, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, dentre elas a de transportar, guardar e trazer consigo drogas, razão pela qual a alegação trazida pela defesa relativa ao reconhecimento da figura conhecida como ‘mula do tráfico’ não se revela suficiente para ser alcançada a absolvição do ora apelante.

P
rosseguindo,
passo à análise dos pedidos referentes à dosimetria da pena
.

De início, destaco que pena-base foi fixada no mínimo legal, sendo assim a defesa pugnou pela aplicação do patamar fracionário máximo do redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, relativo ao tráfico privilegiado, qual seja, 2/3 (dois terços).

Para justificar a concessão do benefício, aduziu que o apelante “é primário, possui bons antecedentes, não é traficante”, além de não fazer parte de nenhuma associação criminosa, eis que “a condição de mula não é apta a sustentar, isoladamente, a não aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, pois a atuação do agente de guardar ou transportar entorpecente não leva a automática conclusão de que se dedica a prática delitiva ou integra organização criminosa”.

Ocorre que, diversamente do que sustenta, em seu próprio interrogatório, o apelante admitiu “
que conheceu uma pessoa em Cuiabá; que é de Cáceres mas foi a Cuiabá a mando desta pessoa
”. Ou seja, como não vislumbrar a formação de uma organização criminosa no caso concreto? Isso porque, entendo não ser crível admitir que uma pessoa se desloque de uma cidade para outra (mais de duzentos quilômetros), sem guardar nenhum vínculo hierárquico com essa outra, somente porque “precisa de recursos financeiros para pagar suas contas cotidianas e por isso aceitou esta oportunidade para ganhar um dinheiro”.

E não é só. Novamente valendo-me do seu próprio interrogatório, extraio a informação de que o apelante “não tem filhos; que não é casado; que mora com a mãe, as duas irmãs e um sobrinho”.

Ora, qual seria, de fato, a necessidade do recorrente se deslocar entre Cuiabá e Vitória, com mais de 6 kg (seis quilos) de pasta base de cocaína presos em seu corpo, se não estar integrado em uma organização criminosa, nada obstante sua condição de mero transportador do referido entorpecente?

Ou seja, o que quero sustentar é que o referido redutor foi corretamente modulado na r. sentença, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06, no patamar de 1/6 (um sexto), ante a exorbitante quantidade e a nocividade excessiva da droga, repito: a partir da apreensão de
mais de
6 kg
(seis quilos)
de
pasta base
de
cocaína.

E não é só. Conforme disposto no Tema nº 712, do colendo Superior Tribunal de Justiça, “
as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena
”.

Como dito, a pena-base foi fixada no mínimo legal, tendo tal vetor – art. 42, da Lei nº 11.343/06 natureza e quantidade de droga – sido utilizado
apenas para modular a fração do tráfico privilegiado
, razão pela qual nada há para ser alterado na sentença condenatória.

Por oportuno, reproduzindo a orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça, trago o entendimento sufragado no âmbito deste egrégio Sodalício, acerca da matéria. Confira-se:

(...) 2. A Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, julgado em 27/4/2022, DJe 01/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, configurando
bis in idem
. (TJES, ApCrim 0003217-04.2020.8.08.0050. 2ª Câmara Criminal. Des. Helimar Pinto. Julg: 30/11/2022).

Na sequência, pugnou a defesa pela redução da majoração relativa à causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006 (prática do tráfico interestadual).

No item, o magistrado assim consignou:

Quanto à causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei n.° 11.343/2006, restou clara durante a instrução o efetivo transporte do material entorpecente do Estado de Mato Grosso para o Estado do Espírito Santo, fato confirmado pelo denunciado Rafael durante seu interrogatório (Vídeo 3, mídia de fl.163), razão pela qual a reconheço.

Aumento a pena em 2/3 (dois terços), tendo em vista a distância percorrida pelo acusado, vez que Rafael percorreu mais de 2.000km (dois mil quilômetros) com as drogas presas as suas pernas. Importante ressaltar que não há voo direto de Cuiabá para Vitória, o que fez o denunciado passar por 03 estados federativos diferentes.

Sobre o assunto, têm-se diversos julgados em casos análogos, que permitem a fixação da fração de majoração, levando-se em consideração a distância percorrida pelo agente. Confira-se:

(...) No que tange à incidência do art. 40, inciso V, da Lei nº 11343/06, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, uma vez caracterizado o tráfico entre estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal - circunstância que atrai a incidência da majorante prevista no inciso V do art. 40 -,
a distância percorrida e/ou o número de fronteiras ultrapassadas pelo agente podem lastrear a escolha da fração de aumento de pena decorrente da interestadualidade do delito
. (HC 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 21/08/2018).

A longa distância que seria percorrida na interestadualidade do narcotráfico (havia como destino o estado de Minas Gerais) sinaliza a maior reprovabilidade da conduta.
Transposição de mais de uma fronteira, razão pela qual deve ser mantido o recrudescimento penal referente ao artigo 40, inciso V, da Lei de Tóxicos em 1/3 (um terço)
. (TJPR; ACr 0000011-85.2021.8.16.0094; Iporã; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Celso Jair Mainardi; Julg. 31/01/2022; DJPR 31/01/2022).

Acerca da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso V, da Lei de Tóxicos, além da efetiva
transposição de uma divisa estadual (o acusado, quando da abordagem policial, vinha com o estupefaciente do estado de Mato Grosso do Sul), a longa distância que seria percorrida na interestadualidade do narcotráfico (tinha como destino o Estado da Bahia) sinaliza a maior reprovabilidade da conduta, razão pela qual deve ser mantido o recrudescimento penal em 1/3 (um terço)
. (TJPR; ACr 0004347-30.2019.8.16.0086; Guaíra; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Celso Jair Mainardi; Julg. 29/03/2021; DJPR 29/03/2021).

Assim, vê-se que análise realizada pelo magistrado atuante no primeiro grau de jurisdição padece de qualquer irregularidade, estando todas as práticas devidamente fundamentadas e em consonância com o ordenamento jurídico vigente.

Desse modo, mantido o
quantum
de

pena acima de 04 (quatro) anos, inviável a substituição da pena, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, bem como a possibilidade de oferecimento tardio do acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A, do Código de Processo Penal, uma vez que o delito de tráfico de drogas possui pena em abstrato no intervalo de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, não cumprindo a exigência de que o crime cometido seja apenado com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos.

Nesse sentido:

“1. O acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP, tem lugar ‘Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e
com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos
, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. (HC n. 837.239/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023).

Por fim, em relação ao pedido de abradamento de regime, de igual forma, ante a manutenção do
quantum
de pena fixado, bem como das circunstâncias que envolveram a prática do delito, nada há par ser modificado.

Nesse sentido:

Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal.
In casu
, o regime adequado à hipótese é o fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, uma vez que, a despeito do montante final da pena autorizar o regime semiaberto, depreende-se da dosimetria realizada que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis. (AgRg no HC n. 717.593/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023).

Posto isso e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso, para
NEG
AR
-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a respeitável sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)