Tribunal: TJES
Processo: 5011584-77.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-08-01

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO

–
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO

SEM PODERES DE ADMINISTRAÇÃO
-
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Como se sabe,
“a
exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”
. (SÚMULA 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009).

2 – Cediço, também, que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o tema 108, que visava estabelecer se é cabível a exceção de pré-executividade para arguição de ilegitimidade passiva, em execução fiscal proposta contra os sócios da pessoa jurídica devedora, firmou a seguinte tese:
“Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA”.

3 - Ocorre que, naqueles específicos casos em que se demonstre, mediante prova documental, que a inclusão dos sócios na CDA se deu de forma ilegal, a exclusão deles pode ser realizada por meio da exceção, como no caso dos autos, em que o agravado comprovou que era sócio minoritário da empresa DIFER, sem qualquer poder de gestão, cabendo a administração da pessoa jurídica ao sócio-administrador Marco Antonio de Andrade Diniz, conforme cláusula 07 do Contrato Social.

4 – Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011584-77.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
AGRAVADO: ROBERTO GARCIA DA SILVA
RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO

–
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO

SEM PODERES DE ADMINISTRAÇÃO
-
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Como se sabe,
“a
exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”
. (SÚMULA 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009).

2 – Cediço, também, que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o tema 108, que visava estabelecer se é cabível a exceção de pré-executividade para arguição de ilegitimidade passiva, em execução fiscal proposta contra os sócios da pessoa jurídica devedora, firmou a seguinte tese:
“Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA”.

3 - Ocorre que, naqueles específicos casos em que se demonstre, mediante prova documental, que a inclusão dos sócios na CDA se deu de forma ilegal, a exclusão deles pode ser realizada por meio da exceção, como no caso dos autos, em que o agravado comprovou que era sócio minoritário da empresa DIFER, sem qualquer poder de gestão, cabendo a administração da pessoa jurídica ao sócio-administrador Marco Antonio de Andrade Diniz, conforme cláusula 07 do Contrato Social.

4 – Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY
Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5011584-77.2023.8.08.0000

AGRAVANTE
:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

AGRAVADO
:
ROBERTO GARCIA DA SILVA

RELATOR: DES.
FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
contra a decisão (id. 6178929, p. 01-04) que acolheu a exceção de pré-executividade oposta por
ROBERTO GARCIA DA SILVA
e extinguiu o processo de execução fiscal em relação a ele, por ilegitimidade passiva, nos termos do art. 485, inc. VI, do CPC.

Em suas razões (id. 6178925, p. 01-09), o agravante sustenta: (i) eventual irregularidade no redirecionamento da execução depende de dilação probatória, o que não se admite em sede de exceção de pré-executividade; (ii) conforme CDA juntada aos autos da execução fiscal, o agravado é coobrigado, tendo o redirecionamento ocorrido em razão da não localização de bens em nome da pessoa jurídica suficientes a satisfação do débito; (iii) destarte, não há dúvidas quanto à responsabilidade do agravado.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Colhe-se da decisão agravada:

[...] A exceção de pré-executividade consiste em meio excepcional de defesa no processo executivo, só sendo admitido o seu manejo quando constatada a ausência de pressupostos processuais e condições da ação, ou, ainda, a existência de vícios que retirem do título que aparelha a ação executória as qualidades relativas à certeza, liquidez, exigibilidade da obrigação e outras matérias, contanto que não se exija dilação probatória.

Resumidamente, na exceção de pré-executividade só é permitido suscitar questões de ordem pública, que, inclusive, podem ser conhecidas pelo juiz de ofício, ou questão outra que não dependa de instauração de fase instrutória.

Nesse sentido, já decidiu o Colendo STJ:

[...]

Por conseguinte, vejo que o excipiente veio, por meio de exceção, arguir a sua ilegitimidade passiva, colacionando documentos que se constituem em prova pré-constituída, pelo que passo ao exame da matéria.

Analisando as informações constantes da CDA originária, verifico que os nomes dos sócios constam, de fato, como coobrigados da pessoa jurídica executada.

É sabido, entretanto, que o redirecionamento do feito em face dos sócios é de caráter excepcional. É medida extrema, autorizada quando o nome do sócio consta da CDA, presumindo-se que eles possuem responsabilidade pelas dívidas fiscais da pessoa jurídica, sendo que, nesses casos, os sócios têm o ônus de provar que não praticaram atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto.

Esse foi o entendimento consolidado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, e que tem sido aplicado pelos tribunais pátrios, senão vejamos:

[...]

Além desses casos, admite-se o redirecionamento quando houver a dissolução irregular da pessoa jurídica. Assim, é entendimento firmado nos Tribunais Superiores a possibilidade de a medida ser aplicada quando a sociedade empresária executada não é encontrada no endereço informado à Junta Comercial ou a Receita Federal:

[...]

Examinando o caso concreto, entendo que assiste razão ao excipiente, uma vez que ele comprovou nos documentos juntados (evento 94.9), devidamente registrados perante a Junta Comercial do Estado do Espírito Santo, que era sócio minoritário, e, além disso, que a administração da pessoa jurídica executada ficava a cargo, tão somente, do sócio MARCO ANTONIO DE ANDRADE DINIZ, conforme descreve o contrato social.

Tal entendimento é assente na jurisprudência:

[...]

Do exposto, esclarecido que o sócio excipiente se desincumbiu do ônus da prova, a arguição de ilegitimidade deve ser acolhida, o que acarretará na sua exclusão do polo passivo da demanda. [...]

Em decisão por mim proferida, assim me manifestei:

De fato, o agravado não pode ser responsabilizado pelos débitos da empresa DIFER REPRESENTAÇÕES LTDA ME por ser apenas sócio quotista (sócio não administrador), sem qualquer poder de gestão, o que se verifica por simples análise do contrato social, notadamente da Cláusula 07, assim redigida (id. 6178928, p. 01-04):

Cláusula 07: A administração da sociedade, ativa e passiva, judicial e extrajudicial será exercida pelo sócio Srº. MARCO ANTÔNIO DE ANDRADE DINIZ, que assina individualmente todos os documentos de responsabilidade da empresa, podendo nomear procuradores. É expressamente vedado o emprego da denominação Social, a prestação de aval, ou quaisquer outras garantias em negócios estranhos aos objetivos da sociedade.

A esse respeito, confiram-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO - EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE - SÓCIO SEM PODERES DE ADMINISTRAÇÃO OU GERÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - NÃO APLICAÇÃO DO TEMA 103 DO STJ.
1. O redirecionamento da execução em face de sócio corresponsável exige do exequente a prova da prática de atos que caracterizem "excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos", como previsto no art. 135 do CTN, o que não restou provado. 2. Tendo em vista a ausência de provas que a agravada tinha poder de mando ou mesmo participava na administração da pessoa jurídica, não há como lhe impor a responsabilidade tributária pretendia.
3. Por bem, o desprovimento do recurso. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.114837-4/004, Relator(a): Des.(a) Alberto Diniz Junior , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/07/2023, publicação da súmula em 11/07/2023).

REMESSA NECESSÁRIA. Embargos à execução FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO sem função de gerência PELAS DÍVIDAS TRIBUTÁRIAS CONTRAÍDAS PELA SOCIEDADE. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE À LUZ DO ART. 135 DO CTN. SENTENÇA MANTIDA.
1) Consoante o entendimento adotado no Superior Tribunal de Justiça, à luz do caput e do inc. III do art. 135 do CTN, não se admite seja a execução fiscal direcionada contra o sócio na hipótese em que evidenciado, à época do fato gerador, não detinha ele poderes de direção ou gerência e, logo, incapaz de praticar os atos que permitem a sua responsabilização pela dívida tributária da sociedade.
2) Sentença mantida. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 100180037598, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/10/2018, Data da Publicação no Diário: 10/10/2018).

Outrossim, não constitui demasia consignar que já se encontra pacificado neste Sodalício que a exceção de pré-executividade utilizada pelo agravado é meio adequado para a análise da questão da ilegitimidade
sub examine,
eis que não dependeu de dilação probatória.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO JULGAMENTO DE DESPROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL RETORNO DOS AUTOS AO ÓRGÃO JULGADOR APLICAÇÃO DO INCISO II DO ART. 1.030 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO ACÓRDÃO MANTIDO.
1 Discussão relativa à possibilidade de oposição de Exceção de Pré-Executividade para alegar a ilegitimidade passiva de sócio constante na CDA que aparelha ação de execução fiscal. 2 Decisão na qual o juiz acolhe a alegação de ilegitimidade passiva do sócio. 3 Acórdão mantendo a conclusão externada na decisão interlocutória. 4 Interposição de Recurso Especial. 5 Decisão determinando o retorno dos autos ao Órgão Julgador para eventual exercício de juízo de retratação, conforme disposto no inciso II do art. 1.030 do CPC, haja vista o entendimento do Vice-Presidente de contrariedade do julgado do e. TJES com a orientação firmada pelo c. STJ no REsp 1110925/SP. 6 Inexistência de contrariedade à Decisão prolatada pelo c. STJ no REsp 1110925/SP. 7 Distinção entre a impossibilidade de utilização da Exceção de Pré-Executividade quando a matéria alegada demandar dilação probatória (entendimento firmado pelo STJ no recurso repetitivo) e a moldura fática do caso julgado pelo e. TJES, no qual a alegação de ilegitimidade passiva do sócio dispensou a produção de provas, haja vista a existência de prova pré-constituída. 8 Julgado do e. TJES que encontra amparo em precedentes do c. STJ que admitem a Exceção de Pré-Executividade quando a alegação de ilegitimidade do sócio vier acompanhada de prova pré-constituída. 9 Juízo negativo de retratação com manutenção do Acórdão antes prolatado.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024169016284, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2019, Data da Publicação no Diário: 22/02/2019).

Ante o exposto,
INDEFIRO
a antecipação da tutela recursal.

Como se sabe,
“a
exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”
. (SÚMULA 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009).

Cediço, também, que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o tema 108, que visava estabelecer se é cabível a exceção de pré-executividade para arguição de ilegitimidade passiva, em execução fiscal proposta contra os sócios da pessoa jurídica devedora, firmou a seguinte tese:
“Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA”.

Ocorre que, naqueles específicos casos em que se demonstre, mediante prova documental, que a inclusão dos sócios na CDA se deu de forma ilegal, a exclusão deles pode ser realizada por meio da exceção.

In casu
, não vislumbro qualquer alteração na situação fática a infirmar o entendimento acima exarado, pois, conforme dito alhures, o agravado era sócio minoritário da empresa DIFER, sem qualquer poder de gestão, cabendo a administração da pessoa jurídica ao sócio-administrador Marco Antonio de Andrade Diniz, conforme cláusula 07 do Contrato Social.

Firme nas razões expostas,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto exarado pelo relator em sua integralidade.
Acompanho o voto de relatoria para negar provimento ao recurso.