Tribunal: TJES
Processo: 0013831-79.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TIPO PENAL DE AÇÃO MISTA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE INTERESSE.
RECONHECIMENTO DA MODALIDADE PRIVILEGIADA. REDUÇÃO DA PENA EM
UM
QUARTO. FRAÇÃO CONDIZENTE COM O CASO CONCRETO.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
O crime de tráfico de
drogas

é um
delito
de
ação múltipla,
consumando-se com a execução de qualquer um dos núcleos do tipo,
não
sendo n
ecessária a comprovação da finalidade mercantil.

Além disso, o
denunciado não juntou nenhuma prova apta a desconfigurar o crime em julgamento, mo
tivo pelo qual não prospera a tese de desclassificação, sendo certo ainda que as palavras dos policiais condutores do flagrante
possuem especial relevância
em casos como o presente
, sobretudo quando em consonância com as demais provas colacionadas, sendo esta a hipótese em julgamento.

2.
O recorrente c
arece de interesse em relação ao

pedido de

redução da pena-base ao patamar mínimo,
eis que já assim fixad
o
.
Rememor
a-se
que a
dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas e subjetivas do agente.
E, na espécie,
e
mbora a ilustre magistrada tenha desvalorado algumas circunstâncias previstas no art. 59 do diploma penal material, arbitrou a pena no mínimo legal.

3.
A
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento sob o rito dos
recursos
repetitivos (Tema 1.139),
em alinhamento ao posicionamento
do
Supremo Tribunal Federal,
de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.

Portanto, a existência de registro criminal em desfavor do recorrente não é capaz de obstar a incidência da referida minorante.

4
.
C
onsiderando as peculiaridades do
caso
concreto

e
di
a
nte
d
o entendimento jurisprudencial pacificado no âmbito
dos tribunais superiores de que a
natureza e a
quantidade de droga apreendida não
seria
capaz de afastar a causa de diminuição
prevista no
§
4º do art. 33 da
Lei nº 11.343/06,
deve a pena ser r
eduz
ida

na fração de
1/
4
(um
quarto
)
,
tornando-a definitiva em
0
3
(
três
) anos e
09
(
nove
) meses,
mantido o
regime
semi
aberto (art. 33, §2º,
b
, do CP) e
375
(
trezentos e setenta e cinco
) dias-multa.

5.
Quanto
ao pedido de
concessão de assistência judiciária gratuita e, consequentemente, de isenção das custas, sabe-se que este deve ser
examinado
pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

6
. Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013831-79.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: TARCIO SANTANA SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TIPO PENAL DE AÇÃO MISTA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE INTERESSE.
RECONHECIMENTO DA MODALIDADE PRIVILEGIADA. REDUÇÃO DA PENA EM
UM
QUARTO. FRAÇÃO CONDIZENTE COM O CASO CONCRETO.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
O crime de tráfico de
drogas

é um
delito
de
ação múltipla,
consumando-se com a execução de qualquer um dos núcleos do tipo,
não
sendo n
ecessária a comprovação da finalidade mercantil.

Além disso, o
denunciado não juntou nenhuma prova apta a desconfigurar o crime em julgamento, mo
tivo pelo qual não prospera a tese de desclassificação, sendo certo ainda que as palavras dos policiais condutores do flagrante
possuem especial relevância
em casos como o presente
, sobretudo quando em consonância com as demais provas colacionadas, sendo esta a hipótese em julgamento.

2.
O recorrente c
arece de interesse em relação ao

pedido de

redução da pena-base ao patamar mínimo,
eis que já assim fixad
o
.
Rememor
a-se
que a
dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas e subjetivas do agente.
E, na espécie,
e
mbora a ilustre magistrada tenha desvalorado algumas circunstâncias previstas no art. 59 do diploma penal material, arbitrou a pena no mínimo legal.

3.
A
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento sob o rito dos
recursos
repetitivos (Tema 1.139),
em alinhamento ao posicionamento
do
Supremo Tribunal Federal,
de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.

Portanto, a existência de registro criminal em desfavor do recorrente não é capaz de obstar a incidência da referida minorante.

4
.
C
onsiderando as peculiaridades do
caso
concreto

e
di
a
nte
d
o entendimento jurisprudencial pacificado no âmbito
dos tribunais superiores de que a
natureza e a
quantidade de droga apreendida não
seria
capaz de afastar a causa de diminuição
prevista no
§
4º do art. 33 da
Lei nº 11.343/06,
deve a pena ser r
eduz
ida

na fração de
1/
4
(um
quarto
)
,
tornando-a definitiva em
0
3
(
três
) anos e
09
(
nove
) meses,
mantido o
regime
semi
aberto (art. 33, §2º,
b
, do CP) e
375
(
trezentos e setenta e cinco
) dias-multa.

5.
Quanto
ao pedido de
concessão de assistência judiciária gratuita e, consequentemente, de isenção das custas, sabe-se que este deve ser
examinado
pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

6
. Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0013831-79.2021.8.08.0035

APELANTE: TARCIO SANTANA SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: LOHANY WAGNER SOARES FERREIRA - ES34438-A, BARBARA BASTOS RODRIGUES - ES36063

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N
º
00
13831
-
79
.20
2
1
.8.08.00
35

APELANTE:
TARCIO SANTANA SANTOS

A
PELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

R
ELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

05

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se
de
apelaç
ão

crimina
l

interposta

p
or
T
arcio Santana Santos

e
m face da r. sentença
(
fls.
1
65/169
)
pro
ferida
pel
o
Juíz
o
da
3
ª
Vara
Criminal de
Vila Velha
,
que julgou
p
rocedente
a pretensão punitiva estatal, para
condenar o réu

pela prática do crime previsto no

art. 33,
caput
,
da
Lei nº 11.343/
20
06
, fixando-lhe
a
pena definitiva de 0
5
(
cinco
) anos
de reclusão,
em regime inicial
semi
aberto,
além do pagamento de
500
(
quinhentos
) dias-multa.

Em
suas
razões,
a defesa
busc
a a desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da
Lei nº 11.343/
20
06,
por ausência de provas de que as drogas
eram
destinadas à venda.

Subsidiariamente,

pugna pel
a

re
dução da pena-base ao patamar mínimo legal,
já que a ação penal em
curso
não tem o condão de afastar a aplicação da pena mínima,
tampouco do
reconhecimento do

tráfico privilegiad
o.
Requer, por fim, a

concessão da gratuidade da justiça

(ID 5560886).

C
ontr
arrazões
pelo desprovimento do
recurso
(ID 560616
4)
,

seguido do

Parec
er da
d.
Procuradoria de Justiça
no mesmo sentido
(ID
5
886412
).

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Narra
m os autos que
no dia
18/09/2021,
por volta das 21 horas,
na Av. Bandeirantes,

bairro Barramares, em Vila Velha,

policiais militares em patrulha de rotina avistaram
o denunciado,
que, ao visualizar a viatura, empreendeu
fuga em uma bicicleta,
re
tirou a camisa do flamengo
que
usava
para
dificultar seu
reconheci
mento e jogou no mato uma bolsa.

Consta que o
s agentes realizaram a abordagem e apreenderam os objetos dispensados dentro da bolsa, quais sejam:
19 (dezenove) pedras de crack, 04 (quatro) buchas de maconha, a quantia de R$ 233,00 (Duzentos e trinta e três reais) e um
aparelho
celular
Motorola.

Pois bem.

Inicialmente, c
umpre destacar que
o tráfico de drogas é um
delito
de
ação múltipla
, consumando-se com a execução de qualquer um dos núcleos do tipo,
não
sendo n
ecessária a comprovação da finalidade mercantil.

Veja-se:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender
, expor à venda,
oferecer
,
ter em depósito,

transportar,
trazer consigo
,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo
ou fornecer drogas
, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Portanto, além de ser um tipo penal de ação mista, que dispensa a prova da destinação da droga à mercância, o denunciado não juntou nenhuma prova apta a desconfigurar o crime em julgamento, motivo pelo qual
não prospera a tese de desclassificação
, sendo certo ainda que as palavras dos policiais condutores do flagrante possuem especial relevância em casos como o presente, sobretudo quando em consonância com as demais provas colacionadas, sendo esta a hipótese em julgamento.

Assim
,
autoria e a materialidade
restaram
devidamente
comprovadas através do
A
uto de prisão em flagrante (fl. 04), Boletim Unificado nº 45906185 (fls. 07/09), Auto de apreensão (fl. 17), Auto de constatação de natureza e quantidade de drogas (fl. 18),
Laudo pericial (fl
s.
92/
93
),
além da prova oral produzida em sede policial (fls. 10/12) e em juízo (mídia).

E, no
caso, o

recorrente

valeu-se do direito constitucional ao silêncio, tanto
perante a autoridade policial (fl. 13),
quanto em juízo
(mídia).

Dando prosseguimento,
o recorrente
carece
de interesse em relação ao

pleito
de

redução da pena-base
ao patamar mínimo,
eis que já assim fixad
o
.

Rememoro que a
dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas e subjetivas do agente.
E, na espécie,
e
mbora a ilustre magistrada tenha desvalorado algumas circunstâncias previstas no art. 59 do diploma penal material, arbitrou a pena no mínimo legal.

Por fim, q
uanto ao
reconhecimento
do
tráfico
privilegiado
,
o juízo singular
valeu-se dos
seguintes fundamentos para afast
á-lo:

“
(...
)

Considerando que o acusado,
embora tecnicamente primário, responde a outra ação penal
, por este mesmo tipo penal, é de se reconhecer que, embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação ‘autônoma’ no escalonado regime imposto pelo Tráfico de Entorpecentes e seus chefes,

de modo que
não incide em seu

favor a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei em voga.

(...)”

Entretanto
, a
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento sob o rito dos repetitivos (Tema 1.139),
em alinhamento ao posicionamento
do
Supremo Tribunal Federal,
de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.
Portanto, a existência de
um
registro criminal em desfavor do recorrente não é capaz de obstar a incidência da referida minorante.

E a
regra contida no
§4º do art. 33
da
Lei n
º
11.343/06
, reza que
as penas poderão ser reduzidas
de um sexto a dois terços
, se o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Dessa maneira,
considerando as peculiaridades d
a presente lide

e
di
a
nte
d
o entendimento jurisprudencial pacificado no âmbito
dos tribunais superiores de que a
natureza e a
quantidade de droga apreendida não
seria
capaz de afastar a causa de diminuição
prevista no
§
4º do art. 33 da
Lei nº 11.343/06,
deve a pena ser r
eduz
ida

na fração de
1/
4
(um
quarto
)
,
tornando-a definitiva em
0
3
(
três
) anos e
09
(
nove
) meses,
mantido o
regime
semi
aberto (art. 33, §2º,
b
, do CP) e
375
(
trezentos e setenta e cinco
) dias-multa.

Finalmente,
no que tange à
concessão de assistência judiciária gratuita e, consequentemente, de isenção das custas, sabe-se que este deve ser
examinado
pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

Dito isto, sem mais delongas,
CONHEÇO DO RECURSO E
DOU-LHE
PARCIAL

PR
OVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)