Tribunal: TJES
Processo: 5005857-22.2023.8.08.0006
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2024-07-17

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005857-22.2023.8.08.0006
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ
RECORRIDO: OTILIA SOARES
RELATOR(A):
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5005857-22.2023.8.08.0006

RECORRENTE:
MUNICÍPIO DE ARACRUZ.

RECORRIDO:
OTÍLIA SOARES
.

RELATOR:
DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS.

JUIZ SENTENCIANTE:
MARISTELA FACHETTI.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. FGTS. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS. CARÁTER PERMANENTE. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER TEMPORÁRIO OU EXCEPCIONAL. DURAÇÃO DE CONTRATO TEMPORÁRIO SUPERIOR A CINCO ANOS. DIREITO A DEPÓSITO DO FGTS.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

Relatório

Trata-se de ação ordinária ajuizada por OTILIA SOARES

em face do MUNICÍPIO DE ARACRUZ.

Em síntese, a parte autora alega possuir diversos vínculos através de contratos temporários de prestação de serviço junto ao requerido, exercendo a função de Professora. Aduz que a contratação perdura desde o ano de 2014, mediante sucessivos contratos temporários, fazendo jus ao recebimento do FGTS.

A sentença homologada pelo juízo singular dispôs que:

[...] Ante o exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO
, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do CPC, para
CONDENAR
o demandado na obrigação de pagar valor, referente a FGTS calculado sobre a remuneração da parte autora no período compreendido entre
11/11/2018 a 05/02/2020.
A verba deverá ser atualizada a partir de 11.11.2018 até 30.11.2021, utilizando-se como índice de correção monetária o IPCA-e, e como juros moratórios os incidentes nas aplicações da poupança; em seguida, a partir de dezembro de 2021, deverá incidir, tão somente, a taxa SELIC (Emenda Constitucional nº 113/2021), eis que a mencionada taxa já engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios. Ato contínuo,
DECLARO A NULIDADE DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS
celebrados entre as partes, no período compreendido entre 11/11/2018 a 05/02/2020.

Irresignada com a sentença no ID 7916431, a parte requerida interpôs Recurso Inominado, alegando que a servidora foi contratada por tempo determinado, contratação esta decorrente de processo seletivo simplificado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme o disposto no art. 37, IX, da CF. Aduz que somente é possível a declaração de nulidade dos contratos no caso de “investidura em cargo ou emprego”, o que não é caso, já que a parte autora possuía vínculo jurídico-administrativo.

PROJETO DE VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

Pois bem, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal é facultada à Administração Pública a contratação de pessoal por tempo determinado para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público na forma estabelecida em lei.

A propósito do instituto em análise, anota CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:

“
A Constituição prevê que a lei (entende-se: lei federal estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo que não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido “necessidade temporária”, por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar”
(Curso de Direito Administrativo, 31ª Edição, Malheiros Editores, p. 290)

Desta forma, a regularidade da contratação temporária nos moldes da Constituição Federal exige que a própria atividade a ser desempenhada seja temporária, o que afasta a necessidade de criação e provimento de cargos para este desiderato específico ou que, ainda que a atividade seja permanente, a necessidade de preenchimento da vaga seja excepcional à luz do interesse público, o que ocorre, por exemplo, nas hipóteses de necessidade de contratação temporária para a substituição de servidores efetivos em licenças médicas, de paternidade e maternidade.

Portanto,
o que eiva a contratação temporária de nulidade são prorrogações exageradas ou sucessivas contratações em desconformidade com a natureza temporária e excepcional
, com burla ao princípio republicano do preenchimento de cargos de natureza e necessidade permanente mediante aprovação em concurso público, valendo destacar que nosso E. TJES tem precedentes no sentido de admitir a renovação de certos contratos temporários por períodos de até dois ou três anos (Apelação no 024140379868, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO – Relator Substituto: RODRIGO FERREIRA MIRANDA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/04/2017, Data da Publicação no Diário: 19/04/2017 – Remessa Necessária no 064140000270, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/12/2016, Data da Publicação no Diário: 16/12/2016 - Apelação Cível no 0016710-05.2015.8.08.0024, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento: 28/05/2019).

Vejamos, pois, o aresto que abaixo destaco:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL OMISSÃO PREQUESTIONAMENTO - INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO PRECEDENTE NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO – RECURSO DESPROVIDO. 1. Ao que se depreende da análise do v. acórdão objurgado, houve manifestação sobre todas as questões postas nos autos e pertinentes ao julgamento do pleito contido no apelo, ao se manifestar expressamente sobre a ausência de nulidade do contrato da embargante, porquanto não houve renovação por longo período de tempo, tendo perdurado por menos de três anos. 2 - Embora a atividade desempenhada seja considerada essencial, a contratação temporária é reputada válida quando realizada de acordo com os ditames do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, ou seja, quando existente situação de caráter excepcional e transitório, não se aplicando ao caso os precedentes invocados pela parte. 3 - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 037160005023, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2018, Data da Publicação no Diário: 14/05/2018).

Nesta senda,
a contratação temporária em desconformidade com os ditames fixados pelo ordenamento jurídico é ato nitidamente nulo
, contudo, quando efetivamente prestados os serviços, tal eiva não obsta o reconhecimento do direito do servidor temporário ao depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, conforme previsão do art. 19-A da Lei no 8.036/90, com a redação conferida pela Medida Provisória no 2.164- 41/2001:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º , da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória no 2.164-41, de 2001)

Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002.

A referida norma teve sua constitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário 594.478, julgado sob a sistemática de Repercussão Geral:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI No 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei no 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.
Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068) (grifei).

Também restou decidido pelo STF a aplicação do referido Tema aos servidores temporários
, vejamos:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. RE 596.478-RG. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JULGAMENTO DE MÉRITO.

1.
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é devido aos servidores temporários, nas hipóteses em que há declaração de nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, consoante decidido pelo Plenário do STF
, na análise do RE 596.478-RG, Rel. para o acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1/3/2013.

2. In casu, o acórdão recorrido assentou: "REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRAZO SUPERIOR AO ADMITIDO NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE - NULIDADE DO ATO - FGTS - DIREITO AO RECOLHIMENTO - PRECEDENTE DO STF."

3. Agravo regimental DESPROVIDO. (ARE 696.452 MG) (g.n).

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE DO CONTRATO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PRECEDENTES.

1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, "mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados".

2.
Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas.

3. Agravo regimental não provido. (ARE 766.127 PE) (g.n).

Este tem sido o posicionamento uniforme do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo desde o incidente de uniformização de jurisprudência no 0001651-95.2008.8.08.0064, ensejando inclusive a edição do Enunciado no 22 da Súmula de sua jurisprudência:

Súmula 22 -
“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”
.

Deste modo, quanto aos vínculos, observa-se elementos indicativos da sua invalidade, visto que se demonstram contratações sucessivas (por mais de quatro anos), tendo por longo tempo de contratação incompatível com a substituição de um servidor em licenças ou férias, o que
denota contratação incompatível com o regramento constitucional.

Dado o exposto, verifica-se que a sentença deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos (Enunciado número 11 das Turmas Recursais), não devendo o presente recurso ser acolhido.

DISPOSITIVO

Em face do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença incólume, por seus próprios fundamentos. Condeno a parte recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil e art. 55 da Lei nº. 9.099/95.

MARCOS AURÉLIO SOUSA JÚNIOR

Juiz Leigo

VOTO

Acolho integralmente o projeto redigido pelo Juiz Leigo, e o adoto como razões da minha manifestação. É como voto.

DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)