Tribunal: TJES
Processo: 0000179-42.2023.8.08.0029
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-27

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000179-42.2023.8.08.0029

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO MARCOS MACHADO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: EMANUEL MEZADRE VIEIRA - ES31590-A, ELCINEIA ROZA MACEDO - ES30592-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. PENA-SABE NO MÍNIMO LEGAL. MODIFICAÇÃO DO REGIME FIXADO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O réu praticou o delito de tráfico de drogas, sendo encontrados diversos entorpecentes na residência do réu, bem como, conversas sobre a mercancia em seu celular. 2. A defesa busca a absolvição do réu por ausência de materialidade, a aplicação da pena-base no mínimo legal e a concessão de justiça gratuita. 3. Incabível a absolvição do apelante, eis que os autos revelam de modo inequívoco a autoria e materialidade dos fatos, assim configurando o delito, bem como, a periculosidade que a pessoa do acusado representa para a sociedade. 4. Ausentes ilegalidades a serem sanadas, deve a sentença de primeira instância ser mantida em sua integralidade e ser apenas concedido honorários ao patrono. 5. Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000179-42.2023.8.08.0029

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO MARCOS MACHADO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000179-42.2023.8.08.0029

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO MARCOS MACHADO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: EMANUEL MEZADRE VIEIRA - ES31590-A, ELCINEIA ROZA MACEDO - ES30592-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. PENA-SABE NO MÍNIMO LEGAL. MODIFICAÇÃO DO REGIME FIXADO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O réu praticou o delito de tráfico de drogas, sendo encontrados diversos entorpecentes na residência do réu, bem como, conversas sobre a mercancia em seu celular. 2. A defesa busca a absolvição do réu por ausência de materialidade, a aplicação da pena-base no mínimo legal e a concessão de justiça gratuita. 3. Incabível a absolvição do apelante, eis que os autos revelam de modo inequívoco a autoria e materialidade dos fatos, assim configurando o delito, bem como, a periculosidade que a pessoa do acusado representa para a sociedade. 4. Ausentes ilegalidades a serem sanadas, deve a sentença de primeira instância ser mantida em sua integralidade e ser apenas concedido honorários ao patrono. 5. Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000179-42.2023.8.08.0029

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO MARCOS MACHADO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: EMANUEL MEZADRE VIEIRA - ES31590-A, ELCINEIA ROZA MACEDO - ES30592-A

VOTO

Adiro ao relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente descreve a denúncia:

“que no dia 21 de novembro de 2023, o denunciado, conhecido envolvido no tráfico de drogas, fora encontrado nas proximidades de sua residência, que foi objeto de mandado de busca e apreensão expedido no processo judicial nº 0000146-52.2023.8080029, à fl. 282. Durante esta operação policial, foi apreendido o aparelho celular do denunciado a fim de observar possíveis contatos feitos por este, que demonstrassem seu envolvimento no crime de tráfico de drogas. Consta que, assim que autorizada a extração de dados existentes no mencionado aparelho pela autoridade judicial, foram encontradas mensagens do denunciado com Thamirys Ribeiro Senna, via WhatsApp. Na conversa, Thamirys Ribeiro Senna pergunta se o denunciado tinha "chá", forma vulgar para se referir ao entorpecente conhecido como "maconha", e afirma em mensagem que quem havia Ihe informado seu número era Larissa Fontoura. Consta por fim, que Larissa de Souza Oliveira Fontoura confirma que foi procurada por Thamirys Ribeiro Senna, pois esta queria comprar "maconha" para fazer uso, e que a indicou o denunciado, tendo em vista que, quando ela fazia o uso de drogas, adquiria o entorpecente com ele.”

Em razão do quadro fático, acima delimitado,
foi o apelante condenado pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena total de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

A defesa busca a absolvição do apelante por ausência de materialidade delitiva; a redução ao mínimo legal da pena-base; a modificação do regime prisional fixado; a redução da pena de multa; e a concessão de honorários advocatícios.

Não vejo como acolher o pleito defensivo pelas razões a seguir expostas.

A autoria e materialidade restaram sobejamente comprovadas pelo
auto de apreensão (fl. 14); o laudo de exame químico (fl. 177), que, ao contrário do alegado pela defesa, foi realizado e constatou que as substâncias apreendidas eram cocaína e crack; a extração de dados do aparelho celular do réu, onde foram encontradas mensagens que indicavam seu envolvimento no comércio de entorpecentes; e os depoimentos prestados pelas testemunhas em juízo.

Para melhor compreensão dos fatos, colaciono
alguns depoimentos:

“Que confirmo o depoimento, a Thamirys me perguntou se eu sabia quem tinha, e eu falei que eu sabia do João Marcos, por isso passei o número para ela, eu não sei se ela conseguiu comprar porque eu não estive com ela depois desse dia, eu não vi ela mais porque ela não mora em Jerônimo, quando comprei a droga ele mesmo me entregou pessoalmente, as vezes ele entregava na praça de Jerônimo não tinha um local certo”.

(
testemunha -
LARISSA DE SOUZA OLIVEIRA FONTOURA
)

“Que confirmo o depoimento, eu sou de Marataízes, eu estava aí na casa dos meus avós uns dois dias como eu não conheço quem vende, quem faz isso porque eu sou usuária de maconha, eu procurei sondar sim quem sabia mais ou menos a Larissa foi uma das pessoas que mandei mensagem para poder ver, ela me passou o número do João Marcos mas não tive sucesso de comprar, eu acho que quando eu mandei mensagem para ele, liguei ele já tinha sido pego, ele não me respondeu, não me falou nada não”.
(testemunha -
THAMIRYS RIBEIRO SENNA
)

“Que me lembro dos fatos, ele tirou a senha do aparelho de telefone celular dele e nós constatamos essa conversa, não foi escuta telefônica não, o apelido dele é esquilo já é conhecido há muitos anos aqui, como envolvido em crime de tráfico de drogas eu já participei de buscas na casa dele, de outras prisões dele também. O Natalino, salvo engano, foi uma outra prisão em flagrante que foi feita aqui em Jerônimo Monteiro. Foi apreendido uma droga com o Natalino e pelo que eu me lembro, foi uma certa quantidade de cocaína que o João Marcos ‘esquilo” havia trocado com ele por um carro”. (testemunha -
PC/ES FRANCISCO FARIA DUQUE
)

A defesa pleiteia a
absolvição do apelante
por ausência de materialidade delitiva.

Entretanto, deve-se ressaltar que os depoimentos dos agentes de segurança pública se revestem de presunção de legitimidade, sendo, pois, hábeis a comprovar os fatos em apuração, mormente quando prestados por aqueles responsáveis pela prisão em flagrante delito, veja-se:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. FALTA DE PROVAS DE AUTORIA. APREENSÃO DE DROGA COM O CORRÉU.
DEPOIMENTO POLICIAL VÁLIDO.
INVIÁVEL REEXAME DO ACERVO FÁTICO PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA.
(...)
II - Sobre o tema, registre-se, por oportuno, que o depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos recorrentes constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso. III - A jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
(...) (AgRg no AREsp n. 2.256.875/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023).

Ademais, consta comprovado nos autos que os entorpecentes foram encontrados na residência do acusado e que este se localizava nas proximidades de sua morada, momento no qual foi abordado e desbloqueou seu aparelho celular, para que os policiais analisassem, sendo constatadas diversas mensagens sobre a mercancia de drogas.

Outrossim, vale salientar que o réu é conhecido pela guarnição policial e pela população local por seu envolvimento no tráfico. Desta forma, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido em que a apreensão de drogas não é imprescindível para a configuração do delito de tráfico, podendo a condenação ser embasada em outros elementos probatórios, veja-se:

STF, AgRg no HC 213.896, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 16.05.2022:
A mera ausência de apreensão da droga não invalida a condenação por tráfico de drogas, quando presentes robustas provas da prática do delito, como é o caso dos autos.

Assim, diante dos fatos acima expostos, não há que se falar em absolvição por ausência de materialidade delitiva.

Ultrapassado esse ponto, o impetrante também pleiteia a
redução ao mínimo legal da pena-base.

Em detida análise à sentença, verifico que a pena-base foi fixada no mínimo legal restando assim, prejudicado o pedido.

Além disso, no que tange ao pedido da defesa sobre a
redução da pena de multa
, entendo que não merece prosperar.

Analisando detidamente o édito condenatório, verifico que o magistrado sentenciante estipulou a pena de multa em 550 dias-multa, haja vista o reconhecimento da agravante da reincidência, em perfeita harmonia com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo sido estabelecida em patamar compatível com a reprimenda corpórea. Vejamos:

“Tudo sopesado, bem como levando-se em consideração que a pena deve ter um sentido punitivo, de ressocialização e não vingativo, e, ainda, que atualmente a moderna política criminal tem recomendado a não aplicação de penas elevadas, fixo a pena-base em 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.”

Outrossim, sobre o pleito defensivo da
modificação do regime prisional fixado
, entendo estar desprovido de razão.

Isso, pois, apesar da pena fixada ao réu ser digna de um regime de cumprimento mais brando, o semiaberto, o reconhecimento da reincidência deste, nas ações penais de nº 0000578-02.2016.8.08.0002, 0011685-50.2015.8.08.0011 e 0000114-18.2021.8.08.0029, impossibilita a aplicação do regime menos gravoso.

Estando, portanto, a
decisum
em sintonia com o previsto no artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal, bem como, com a jurisprudência pátria:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA OFENSA AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO VERIFICADA. MATÉRIAS ARGUIDAS PELA DEFESA NAS CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENSÃO DE REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INADEQUADO. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. [...]
3. A despeito de ter sido imposta reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, trata-se de réu reincidente, não havendo que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, ante a ausência de preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. Assim, a manutenção do regime inicial fechado estabelecido pelo Tribunal de origem é medida que se impõe.
4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-EDcl-AREsp 2.035.615; Proc. 2021/0400093-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 09/03/2023).

Por fim, quanto ao pedido de
fixação de honorários advocatícios
formulado pela defensora dativa nomeada, para promover a defesa do réu na apresentação de razões recursais, entendo que de acordo com a regra contida no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.906/94, o advogado que atuar como defensor dativo, quando inexistente ou insuficiente a Defensoria Pública no local da prestação do serviço, faz jus aos honorários fixados pelo juiz e pagos pelo Estado, hipótese que se amolda perfeitamente ao caso.

É consabido que na seara criminal “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (CPP, art. 261).

Nesse sentido, é dominante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] Deve o Estado arcar com o pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo, nomeado pelo juiz ao réu juridicamente necessitado, quando inexistente ou insuficiente Defensoria Pública na respectiva Comarca. [...]. (AgRg no REsp nº 685.788/MA, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJ 7.4.2009).

De igual forma, há decisões monocráticas proferidas por esta Corte: Apelação Cível nº 7088034355, DJ 25.11.2009; Apelação Cível nº 7088007757, DJ 15.3.2010; Apelação Cível nº 7070016345, DJ 15.10.2009; Apelação Cível nº 7070011197, DJ 6.10.2009 e Apelação Cível nº 7060006801, DJ 24.8.2009.

Quando da fixação dos honorários de advogado que atua nos procedimentos criminais, o magistrado pode se utilizar da regra disposta no artigo 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação analógica, vejamos:

“Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”.

No caso, por inexistir condenação a subsidiar o arbitramento da verba honorária, aplica-se o disposto no §8º, do artigo 85, do CPC:

“§8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do §2º.”

Por isso, os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Há que se considerar, por via de consequência, inadequada a obrigatoriedade da utilização de valores pré-fixados na apreciação do magistrado sobre a remuneração devida ao patrono da causa, tais como o Decreto nº 2821-R e a Resolução nº 558/2007 da Justiça Federal; ainda acerca desta última norma, esta eg. Corte já se manifestou por sua inaplicabilidade perante a Justiça Estadual:

“A Resolução nº 558, do Conselho da Justiça Federal, não se aplica às demandas submetidas à Justiça Estadual, porquanto, consoante jurisprudência iterativa deste Egrégio Tribunal, o aludido diplomanormativo disciplina, de forma específica, a fixação de honorários advocatícios aos advogados dativos atuantes perante os órgãos da Justiça Federal, em primeira e segunda instância, e os Juizados Especiais Federais. (Apelação Cível nº 30100094124, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Segunda Câmara Cível, DJ 24.8.2011)”.

Assim, verifico que em suas razões, a defesa técnica teceu considerações específicas acerca do caso, formulando diversas teses em favor do réu.

Não podemos olvidar da indispensabilidade do advogado para a administração da justiça, conforme já consagra a norma constitucional (art. 133 da CF/88).

É imperioso elevar e reconhecer a importância de tais profissionais, de maneira que o trabalho exercido não caia no descrédito e desmerecimento.

Deve ser levado em consideração o trabalho desenvolvido pelos advogados, especificamente os dativos, pois atendem à nomeação judicial para exercerem a defesa de quem não têm condições de suportar os encargos de um advogado serem valorizados, pois ao assumirem tais nomeações ficam impedidos, ainda que parcialmente, de desenvolverem nos instantes em que se dedicam à causa que lhes foi conferida judicialmente na confecção de peças defensivas, recursos e também audiências das tarefas particulares e dos serviços que poderia vir a ser contratado.

Contudo, o valor previsto na referida tabela para apresentação de razões recursais é de 50 (cinquenta) UFIR’s, o que, considerando o valor atual levaria à fixação de quantia irrazoável, cujo estabelecimento resultaria em valores incompatíveis com o efetivo trabalho desenvolvido pelo advogado, sob pena de enriquecimento sem causa do advogado às custas do Estado.

Assim, entendo que o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) é razoável e compatível aos parâmetros estabelecidos pelo artigo 85 do CPC c/c artigo 3º do CPP; ao
quantum
fixado em sentença e aos precedentes desta Egrégia Câmara Criminal, diante da complexidade apresentada ao caso.

Por tais motivos, fixo, pela atuação neste grau de jurisdição em favor do apelante, o valor total de R$ 800,00 (oitocentos reais) a título de honorários advocatícios ao Dr. Emanuel Mezadre Vieira, OAB/ES 31.590.

Mediante tais fundamentos,
dou parcial provimento ao recurso, apenas para fixar honorários advocatícios ao defensor dativo.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
apenas para fixar honorários em favor do advogado dativo.