Tribunal: TJES
Processo: 0007048-66.2005.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-09-19

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA EM RELAÇÃO AO ACUSADO JOSÉ CARLOS GRATZ. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PREJUDICIALIDADE DAS DEMAIS TESES RECURSAIS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS QUANTO AOS ACUSADOS. CONDENAÇÃO IMPERIOSA. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS-BASES. ATENUANTE DA CONFISSÃO. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 327, §2º, DO CP. APLICABILIDADE. FRAÇÃO PROPORCIONAL DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE CONDENAÇÃO REPARAÇÃO DE DANOS. AUSÊNCIA PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. De acordo com a Corte da Cidadania, é “
perfeitamente admissível o deslocamento do marco interruptivo da sentença condenatória para a data do julgamento dos embargos de declaração
” (STJ, AgRg no HC n. 573.147/GO, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 19/8/2022). Considerando que José Carlos Gratz já contava com setenta anos na data da sentença integrativa, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, nos moldes do art. 115 do CP. Transcorridos mais de dez anos desde o recebimento da denúncia e a publicação da sentença integrativa, reconhece-se em favor de José Carlos Gratz a prescrição da pretensão punitiva com base na pena em abstrato quanto ao crime previsto no art. 312 do CP.

2. Como se sabe, “
é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia
” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia. Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

3. Conforme entendimento já solidificado por este colegiado no julgamento de ações conexas envolvendo o esquema das associações, a tese que busca o reconhecimento da nulidade processual pelas Defesas não se sustenta. O procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público. Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

4. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o “Esquema das Associações”, pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho. Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

5. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

6. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

7. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

8. A alegação de que André Nogueira agiu como mero ordenador de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência do acusado acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

9. Quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

10. Inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “
tempus regit actum
”, previsto no art. 2º, do CPP.

11. Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada aos acusados, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual mantenho a condenação do recorrente pelo crime de peculato-desvio.

12. O
modus operandi
do esquema fraudulento de fato evidencia elevado nível de organização, com aparência de legalidade, mas desvirtuamento de finalidade, para atingir interesses escusos, elemento suficiente a exasperar a pena-base de André Nogueira. Por outro lado, a participação do acusado Saturnino no crime foi de mero destinatário final das verbas desviadas, não havendo evidências de que tenha atuado de forma mais contundente em outras fases do esquema criminoso, razão pela qual, em vista do princípio da individualização da pena e considerando a conduta atribuída ao ora apelado, reputo que a culpabilidade deve ser mantida neutra.

13. No que se refere às circunstâncias do delito, o C. STJ orienta que, “embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie” (STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

14. A desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Jurisprudência TJES.

15. Os motivos do crime são gravíssimos e destoam daquilo que é necessário à configuração o crime, já que o desvio das verbas foi feito com nítido o objetivo de perpetuar a manutenção dos integrantes do esquema criminoso no poder.

16. A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência pátria.

17. De acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva “
será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas
”, devendo-se adotar, no referido parâmetro, “
a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações
” (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

18. Quanto à pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, é inviável o seu acolhimento, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
: STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

19. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007048-66.2005.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE CARLOS GRATZ e outros (3)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA EM RELAÇÃO AO ACUSADO JOSÉ CARLOS GRATZ. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PREJUDICIALIDADE DAS DEMAIS TESES RECURSAIS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS QUANTO AOS ACUSADOS. CONDENAÇÃO IMPERIOSA. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS-BASES. ATENUANTE DA CONFISSÃO. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 327, §2º, DO CP. APLICABILIDADE. FRAÇÃO PROPORCIONAL DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE CONDENAÇÃO REPARAÇÃO DE DANOS. AUSÊNCIA PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. De acordo com a Corte da Cidadania, é “
perfeitamente admissível o deslocamento do marco interruptivo da sentença condenatória para a data do julgamento dos embargos de declaração
” (STJ, AgRg no HC n. 573.147/GO, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 19/8/2022). Considerando que José Carlos Gratz já contava com setenta anos na data da sentença integrativa, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, nos moldes do art. 115 do CP. Transcorridos mais de dez anos desde o recebimento da denúncia e a publicação da sentença integrativa, reconhece-se em favor de José Carlos Gratz a prescrição da pretensão punitiva com base na pena em abstrato quanto ao crime previsto no art. 312 do CP.

2. Como se sabe, “
é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia
” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia. Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

3. Conforme entendimento já solidificado por este colegiado no julgamento de ações conexas envolvendo o esquema das associações, a tese que busca o reconhecimento da nulidade processual pelas Defesas não se sustenta. O procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público. Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

4. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o “Esquema das Associações”, pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho. Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

5. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

6. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

7. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

8. A alegação de que André Nogueira agiu como mero ordenador de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência do acusado acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

9. Quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

10. Inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “
tempus regit actum
”, previsto no art. 2º, do CPP.

11. Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada aos acusados, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual mantenho a condenação do recorrente pelo crime de peculato-desvio.

12. O
modus operandi
do esquema fraudulento de fato evidencia elevado nível de organização, com aparência de legalidade, mas desvirtuamento de finalidade, para atingir interesses escusos, elemento suficiente a exasperar a pena-base de André Nogueira. Por outro lado, a participação do acusado Saturnino no crime foi de mero destinatário final das verbas desviadas, não havendo evidências de que tenha atuado de forma mais contundente em outras fases do esquema criminoso, razão pela qual, em vista do princípio da individualização da pena e considerando a conduta atribuída ao ora apelado, reputo que a culpabilidade deve ser mantida neutra.

13. No que se refere às circunstâncias do delito, o C. STJ orienta que, “embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie” (STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

14. A desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Jurisprudência TJES.

15. Os motivos do crime são gravíssimos e destoam daquilo que é necessário à configuração o crime, já que o desvio das verbas foi feito com nítido o objetivo de perpetuar a manutenção dos integrantes do esquema criminoso no poder.

16. A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência pátria.

17. De acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva “
será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas
”, devendo-se adotar, no referido parâmetro, “
a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações
” (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

18. Quanto à pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, é inviável o seu acolhimento, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
: STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

19. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER dos apelos, NEGAR PROVIMENTO aos recursos defensivos de ANDRÉ NOGUEIRA e SATURNINO MANOEL FAUSTINO DOS SANTOS e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao pleito ministerial e ao recurso de JOSÉ CARLOS GRATZ, nos termos do voto da Eminente Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e pelos acusados
JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e
SATURNINO MANOEL FAUSTINO DOS SANTOS
contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente em desfavor dos últimos, julgou parcialmente procedente a demanda, para condenar os acusados:

A) JOSÉ CARLOS GRATZ e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA pela prática do crime previsto no art. 312 c/c artigo 327, § 2°, ambos do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e ao pagamento de 51 (cinquenta e um) dias-multa, à razão de 03 (três) vezes o salário-mínimo vigente à época do fato;

B) SATURNINO MANOEL FAUSTINO DOS SANTOS pela prática do crime previsto no art. 312,

caput
, do Código Penal, à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 38 (trinta e oito) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, substituindo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito.

A Acusação em seu recurso, busca a majoração da pena-base estipulada aos acusados pela valoração negativa da culpabilidade, dos motivos do crime, das circunstâncias e consequências do delito, o afastamento da atenuante da confissão espontânea quanto ao réu André Nogueira e o recrudescimento do regime inicial de cumprimento de pena para o fechado com a revogação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Busca, ainda, a aplicação do art. 387, inciso IV, do CPP.

A Defesa de José Carlos Gratz pretende seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva em relação ao recorrente. Suscita a nulidade da sentença em razão de ter se amparado em provas ilegais, consistentes em documentos sigilosos derivados de quebras irregulares de sigilo realizadas pela Delegacia da Receita Federal de Vitória e de outras provas contaminadas por derivação. Alega que a condenação do acusado deu-se com base em responsabilidade objetiva, não admitida na apuração do dolo necessário à configuração do delito de peculato a ele imputado. Aponta violação ao art. 155 do CPP, na medida em que a condenação está amparada em elementos informativos e em cópias reprográficas de autenticidade impugnada e não confirmada.

A Defesa de André Nogueira sustenta também que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC nº 41.931/ES. Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733. Assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita. Requer seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, por violação ao art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal. Alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002. Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal. Afirma que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas. Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP. Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A do CPP e da Súmula Vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas. Pondera que a cópia vale pelo original apenas nas hipóteses expressamente consignadas no art. 425 do CPC/2015 e que embora o caso dos autos se enquadre no inciso VI do referido dispositivo (cópia juntada pelo Ministério Público), uma vez suscitada a falsidade, é obrigatória a apresentação dos documentos originais, na intelecção do art. 430 do CPC/2015 e dos arts. 155 e 232, parágrafo único, do CPP, sendo inviável a presunção de veracidade, sob pena de subversão do ônus probatório incumbido ao Ministério Público. Quanto à dosimetria da pena, requer a aplicação da atenuante da confissão, bem como seja afastada a majorante do art. 327, § 2º, do CP.

A Defesa do acusado Saturnino Manoel reitera as nulidades suscitadas pelos corréus quanto à prova ilícita, requer o reconhecimento da prescrição retroativa e busca sua absolvição pela negativa de autoria e fragilidade probatória. Subsidiariamente, pleiteia a diminuição da reprimenda arbitrada.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos defensivos e as Defesas, em contrarrazões, postularam o desprovimento do apelo Ministerial.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento parcial da apelação acusatória e pelo desprovimento dos recursos defensivos.

Eis o breve relatório.
À
revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e pelos acusados
JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e
SATURNINO MANOEL FAUSTINO DOS SANTOS
contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente em desfavor dos últimos, julgou parcialmente procedente a demanda, para condenar os acusados:

A) JOSÉ CARLOS GRATZ e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA pela prática do crime previsto no art. 312 c/c artigo 327, § 2°, ambos do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e ao pagamento de 51 (cinquenta e um) dias-multa, à razão de 03 (três) vezes o salário-mínimo vigente à época do fato;

B) SATURNINO MANOEL FAUSTINO DOS SANTOS pela prática do crime previsto no art. 312,

caput
, do Código Penal, à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 38 (trinta e oito) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, substituindo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito.

A Acusação em seu recurso, busca a majoração da pena-base estipulada aos acusados pela valoração negativa da culpabilidade, dos motivos do crime, das circunstâncias e consequências do delito, o afastamento da atenuante da confissão espontânea quanto ao réu André Nogueira e o recrudescimento do regime inicial de cumprimento de pena para o fechado com a revogação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Busca, ainda, a aplicação do art. 387, inciso IV, do CPP.

A Defesa de José Carlos Gratz pretende seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva em relação ao recorrente. Suscita a nulidade da sentença em razão de ter se amparado em provas ilegais, consistentes em documentos sigilosos derivados de quebras irregulares de sigilo realizadas pela Delegacia da Receita Federal de Vitória e de outras provas contaminadas por derivação. Alega que a condenação do acusado deu-se com base em responsabilidade objetiva, não admitida na apuração do dolo necessário à configuração do delito de peculato a ele imputado. Aponta violação ao art. 155 do CPP, na medida em que a condenação está amparada em elementos informativos e em cópias reprográficas de autenticidade impugnada e não confirmada.

A Defesa de André Nogueira sustenta também que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC nº 41.931/ES. Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733. Assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita. Requer seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, por violação ao art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal. Alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002. Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal. Afirma que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas. Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP. Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A do CPP e da Súmula Vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas. Pondera que a cópia vale pelo original apenas nas hipóteses expressamente consignadas no art. 425 do CPC/2015 e que embora o caso dos autos se enquadre no inciso VI do referido dispositivo (cópia juntada pelo Ministério Público), uma vez suscitada a falsidade, é obrigatória a apresentação dos documentos originais, na intelecção do art. 430 do CPC/2015 e dos arts. 155 e 232, parágrafo único, do CPP, sendo inviável a presunção de veracidade, sob pena de subversão do ônus probatório incumbido ao Ministério Público. Quanto à dosimetria da pena, requer a aplicação da atenuante da confissão, bem como seja afastada a majorante do art. 327, § 2º, do CP.

A Defesa do acusado Saturnino Manoel reitera as nulidades suscitadas pelos corréus quanto à prova ilícita, requer o reconhecimento da prescrição retroativa e busca sua absolvição pela negativa de autoria e fragilidade probatória. Subsidiariamente, pleiteia a diminuição da reprimenda arbitrada.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos defensivos e as Defesas, em contrarrazões, postularam o desprovimento do apelo Ministerial.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento parcial da apelação acusatória e pelo desprovimento dos recursos defensivos.

Pois bem.

De plano, devo acatar o pedido da Defesa de José Gratz de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.

A jurisprudência do STJ orienta que, em havendo oposição de embargos de declaração contra a sentença condenatória, o marco interruptivo da prescrição não deve corresponder a data de publicação da sentença, mas sim da decisão integrativa. Neste sentido:

É cabível a redução do prazo prescricional pela metade (art. 115 do CP) se, entre a sentença condenatória e o julgamento dos embargos de declaração, o réu atinge a idade superior a 70 anos, tendo em vista que a decisão que julga os embargos integra a própria sentença condenatória. (STJ. 6ª Turma. EDcl no AgRg no REsp 1.877.388-CE, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 2/5/2023 - Info 773 -
https://www.stj.jus.br/publicacaoinstitucional/index.php/Informjuris20/article/view/12855/12960
).

Referida interpretação do art. 115 do CP está em conformidade com a inferência segundo a qual, “
’como a decisão que julga os embargos de declaração passa a incorporar sentença ou acórdão esclarecido, explicado ou completado, formando com este um conjunto uniforme e incindível, é de concluir que antes do julgamento dos embargos de declaração não há uma decisão integral apta a produzir efeitos’ (BADARÓ, Gustavo Henrique. Manual de recursos penais. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 338)
” (AgRg no HC n. 573.147/GO, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 19/8/2022).

No mesmo sentido:
STJ, AgRg no AREsp n. 2.167.515/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 12/5/2023
.

Partindo de tal premissa, considerando que José Carlos Gratz já contava com setenta anos na data da sentença integrativa, proferida em 23 de março de 2020, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, nos moldes do art. 115 do CP.

O crime de peculato atribuído ao acusado José Carlos Gratz, considerando a causa de aumento de pena, prescreve em 10 (dez) anos, nos termos do art. 109, I, c/c art. 115, do CP.

Assim sendo, transcorridos mais de dez anos desde o recebimento da denúncia (2006) e a sentença integrativa (2020), reconheço em favor de José Carlos Gratz a prescrição da pretensão punitiva com base na pena em abstrato quanto ao crime previsto no art. 312 do CP.

Assim, acolho a pretensão defensiva e
JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE
, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal do acusado
JOSÉ CARLOS GRATZ
em relação ao crime previsto no art. 312 do CP, extinguindo sua punibilidade, nos termos do art. 107, IV, do CP.

Consequentemente, julgo prejudicadas as demais teses veiculadas na apelação do referido acusado
.

Por outro lado, quanto ao apelante Saturnino Manoel Faustino dos Santos, ressalto que deve ser considerada a pena em abstrato do delito ante a ausência do trânsito em julgado para a acusação e a pendência de julgamento de apelação do Ministério Público, inexistindo o decurso do prazo prescricional entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença, mantendo a condenação do recorrente nas iras do art. 312 do CP.

Assim, rejeito a prejudicial aventada.

Volto-me à apreciação dos recursos da Acusação e das Defesas de André Nogueira e Saturnino Manoel.

Esclareço que os fatos apurados nos presentes derivam do “Esquema das Associações”, ocorrido no seio do Poder Legislativo Estadual entre 1999 e 2002 em período conhecido como “Era Gratz”, no qual vultoso numerário foi desviado da finalidade legal por simulação de pagamentos a entidades assistenciais.

As investigações realizadas apuraram diversos braços do esquema criminoso, estando entre eles os fatos descritos na exordial.

Segundo a denúncia, André Luiz Nogueira, na condição de Diretor-Geral da ALES, e José Carlos Gratz, Presidente da Assembleia, entre os anos de 2001 e 2022, a partir de pedidos simulados de subvenções sociais supostamente realizados por associações, entidades beneficentes e entes públicos, autorizaram o empenho de despesas cujos valores foram destinados a SATURNINO MANOEL FAUSTINO DOS SANTOS, pessoa estranha a quaisquer das associações supostamente favorecidas.

Transcrevo parcialmente a inicial acusatória, quanto aos fatos imputados aos réus:

(...) No caso em tela, os recursos públicos foram ilegalmente desviados pelos denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA em favor do denunciado SATURNINO MANOEL FAUSTINO DOS SANTOS, evidenciando ser este último integrante da organização criminosa.

Convém registrar que o denunciado SATURNINO MANOEL FAUSTINO DOS SANTOS concorreu para a prática de vários outros delitos contra a administração pública, já detalhados em ações penais em curso, valendo-se da condição de presidente da ARSAL (associação representativa dos servidores da assembleia legislativa).

(...) O primeiro desvio ilegal de recursos públicos ocorreu utilizando-se requerimento de ajuda financeira feito pela Associação Regional de Pequenos Agricultores de Santa Maria, protocolado na sede da Assembleia Legislativa, em Vitória-ES, aos 13 de fevereiro de 2001, que foi deferido pelo denunciado JOSE CARLOS GRATZ.

Em seguida, aos 19 de fevereiro de 2002, foi liberado pelos denunciados JOSE CARLOS GRATZ e ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA o pagamento através do cheque n. 14031 no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), sacado contra a conta corrente n° 5.842.109, mantida pela Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo, no Banestes.

Os denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA emitiram referido cheque, na sede da ALES, nominal ao denunciado SATURNINO MANOEL FAUSTINO DOS SANTOS, o qual foi depositado na conta 07.000459-0, BIC BANCO agência 003.

Em outra oportunidade, amparados por suposto requerimento de ajuda financeira, formulado pela FUNDAÇAO DE ASSISTENCIA SOCIAL E HOSPITALAR DE JAGUARE, protocolado na ALES aos 08/03/2001, os denunciados JOSE CARLOS GRATZ e ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA emitiram o cheque de n. 14260, na sede da ALES, nominal ao denunciado SATURNINO MANOEL FAUSTINO DOS SANTOS, que sacou a quantia na 'boca' do caixa.

Dessa forma, o denunciado SATURNINO MANOEL FAUSTINO DOS SANTOS se beneficiou com recursos públicos da ALES desviados em seu favor pelos denunciados JOSE CARLOS GRATZ e ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA, que ocupavam na época, respectivamente os cargos de presidente e diretor-geral daquela Casa.

Os demais desvios de recursos públicos em favor do denunciado SATURNINO MANOEL FAUSTINO DOS SANTOS se deram através de supostos requerimentos da PREFEITURA MUNICIPAL DE ICONHA, CLUBE DO CAVALO DE SANTA TEREZA, ASSOCIAÇÃO DOS IRRIGANTES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, PREFEITURA MUNICIPAL DE ECOPORANGA, PREFEITURA MUNICIPAL DE ALTO RIO NOVO, IGREJA BATISTA ROSA DA PENHA e ASSOCIAÇÃO DE MORADORES DO CORREGO SÃO PAULO, totalizando os valores de R$ 48.000,06 (quarenta e oito mil reais).

Assim, foram desviados, pelos denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ E ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA, o total de R$ 56.000,00 (cinqüenta e seis mil reais) de recursos públicos da ALES em favor do denunciado SATURNINO MANOEL FAUSTINO DOS SANTOS (...).

Esclarecidos tais fatos, passo à apreciação das teses defensivas relativas às nulidades processuais.

Recordo que “
a denúncia nada mais é que uma proposta de acusação, cuja viabilidade depende do atendimento dos requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, consistentes na individualização da conduta do acusado e na exposição dos elementos indispensáveis à constatação da conduta, em tese, criminosa, permitindo o exercício das garantias constitucionais inerentes ao processo penal
” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.354.076/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023). No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É cediço que, “O trancamento prematuro da ação penal, pela via estreita do writ, é medida excepcional, admissível somente quando emergem dos autos, de plano e sem necessidade de apreciação probatória, a absoluta falta de justa causa, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a inépcia formal da denúncia, conforme reiterada jurisprudência deste Superior Tribunal.” (HC n. 540.365/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 9/3/2020.) 2. Outrossim, a “alegação de inépcia da denúncia deve ser analisada de acordo com os requisitos exigidos pelos arts. 41 do CPP e 5º, LV, da CF/1988. Portanto, a peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar o quanto possível a conduta imputada, bem como sua tipificação, de modo que viabilize a persecução penal e o contraditório pelo réu” (RHC n. 59.561/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/11/2017, DJe de 29/11/2017). 3. No caso dos autos, verifica-se que a peça acusatória não aponta sequer um fato que sustente a afirmação de que o agravado seria o líder da organização criminosa e os corréus os seus “laranjas”, não havendo lastro probatório mínimo a amparar a imputação, impossibilitando a compreensão da acusação pelo imputado e o exercício da ampla defesa. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 167.013/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Sabe-se que “
é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia
” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia nesta fase processual.

Assim, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim, eventualmente, a anulação da sentença por violação ao devido processo legal, nas vertentes do contraditório e da ampla defesa.

Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e que, por tal motivo, é ela inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP.

Muitas das teses suscitadas pela Defesa, inclusive as relativas a nulidades processuais, possuem identidade de argumentos com apelações criminais conexas relativas a fatos correlatos, derivada do mesmo “Esquema de Associações” tratado nos presentes autos, recentemente desprovidas em julgamento por este Colegiado.

Como exemplo cito os seguintes julgamentos, dentre tantos outros já finalizados:
TJES, AC 0010264-30.2008.8.08.0024, Rel. Desª. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 07/12/2022, Publicação: 19/12/2022; TJES, AC 0005167-15.2009.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Dur
ã
o Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, Julgamento: 21/09/2023; TJES, AC 0010262-60.2008.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Dur
ã
o Correia Lima, 1 Câmara Criminal, Julgamento: 11/09/2023
.

Conforme entendimento já solidificado por este colegiado, as teses que buscam o reconhecimento das nulidades processuais não se sustentam.

Prevê o art. 6º da LC 105/2001 que “
as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente
”.

O parágrafo único, por sua vez, estabelece que “
o resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária
”.

In casu
, o procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério Público.

Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990):

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. COMPARTILHAMENTO COM O MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA FINS PENAIS, DOS DADOS BANCÁRIOS E FISCAIS DO CONTRIBUINTE, OBTIDOS PELO FISCO NO LEGÍTIMO EXERCÍCIO DE SEU DEVER DE FISCALIZAR, SEM A INTERMEDIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES EM FACE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE E DO SIGILO DE DADOS. ART. 5º, INCISOS X E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL. (STF, RE 1055941 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2018, DJe-083 DIVULG 27-04-2018 PUBLIC 30-04-2018)

Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033).

Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o “Esquema das Associações”, pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho.

Aliás, foi esse o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Ademais, conforme consignado pelo sentenciante, os réus vinham sendo investigados de forma paralela no bojo do Inquérito Policial 021/2003, que, “
dentre as inúmeras provas licitamente alcançadas (quebra de sigilo bancário das empresas MICROCARB, DISCOVERY, bem como de André Nogueira), obteve a quebra de sigilo bancário de VILMAIR RIBEIRO DA SILVA, que, conquanto não configure parte nesse processo, justificou o envio, pela Assembleia Legislativa à Receita Federal, de diversas caixas contendo cópias de procedimentos administrativos com requerimentos de ajudas financeiras por associações diversas
”.

Assim, existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

Não bastasse isso, a decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

Consigno que o entendimento acima exposto não viola a Súmula 343 do STF e a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, os quais passam ao largo do caso ora analisado. Explico.

A Súmula 343 dispõe que “
não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais
”.

Já no julgamento do RE 730.462, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 9/9/2015, Tema 733-RG, o STF fixou a tese no sentido de que “
a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial
”.

Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

Em relação à tese que busca o reconhecimento da falta de interesse de agir do Ministério Público pelo fato de André Nogueira já ter sido condenado em ação penal conexa, melhor sorte não assiste à Defesa.

A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas.

Conforme pontuado pelo Órgão Ministerial, a mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

Nesse sentido:
STJ, AgRg no HC n. 816.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023; TJES, Classe: Apelação Criminal, 055160013334, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022
.

Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito.

Ressalto, quanto a isso, que não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

Quanto ao pleito absolutório, como alhures exposto, a presente demanda busca apurar a ocorrência de desvio de numerário consubstancializado em cheques assinados pelos acusados, sob o pretexto de atender a requerimentos de subvenções sociais por associações, entidades beneficentes e entes públicos, mas que tiveram por destinatário final, na prática, Saturnino Manoel Faustino dos Santos.

Como consignado na sentença, os presentes autos tratam do desvio de R$ 56.000,00 (cinquenta e seis mil reais), representados por cheques da Assembleia Legislativa.

Não há dúvidas acerca da materialidade dos crimes de peculato imputados aos acusados, evidenciados pela prova documental coligida, em especial as cópias dos processos administrativos e dos cheques em que se operaram os desvios de verbas públicas.

A controvérsia recursal reside em torno da prova da autoria delitiva, acerca da qual não vejo motivos para alterar a posição firmada pelo sentenciante, pelas razões que passo a expor.

Conforme apurado nos autos, o caso em comento foi um dos braços do “Esquema das Associações”, que se dava pela apresentação de pedidos de subvenções de verba supostamente realizado por associações de bairros e outras entidades, mas com direcionamento em favor de pessoas diversas.

Nesse esquema, incumbia ao recorrente André Nogueira, na condição de Diretor-Geral da ALES, além de processar os requerimentos de subvenções, assinar cheques em conjunto com o Presidente da Assembleia, direcionando o destinatário distinto da entidade supostamente requerente.

Os representantes das associações supostamente beneficiadas pelos pedidos de subvenção informaram, em juízo, que não realizaram o requerimento das verbas desviadas, que nunca receberam as quantias descritas nos cheques, tampouco reconhecem como suas as assinaturas constantes das solicitações e dos recibos.

Ronaldo de Oliveira Matias, representante da Igreja Nova Rosa da Penha, informou que nunca solicitou auxílio financeiro à ALES, que nunca recebeu qualquer valor e que não reconhece a assinatura constantes do procedimento em voga.

Lucimar Carreta, do Clube de Cavalo de Santa Teresa, e Aldo Soares de Oliveira, representando a Prefeitura de Alto Rio Novo, relataram que solicitaram ajuda financeira à Assembleia, o primeiro no valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) e o segundo de R$ 3.000,00 (três mil reais), mas não no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e R$ 10.000,00 (dez mil reais) como consta dos recibos, dos quais eles igualmente não reconhecem as assinaturas.

Alibelto Dal’Bo, da Associação Córrego São Paulo, e Moysés Alvino Covre, da Associação dos Irrigantes do Estado do Espírito Santo, afirmaram, da mesma forma, que não reconhecem as assinaturas e que já solicitaram auxílio financeiro à ALES, mas o primeiro nunca foi contemplado e o segundo só recebeu uma única vez.

Dercelino Mongin, representando a Prefeitura de Iconha, e José Bolsanelo, da Associação Regional de Pequenos Agricultores de Santa Maria, esclareceram que não receberam os valores em comento e não reconhecem a assinatura constante dos autos, tendo o representante da associação relatado, ainda, que “
não conhece o acusado Saturnino Manoel Fau
s
tino dos Santos, nem nunca deu qualquer autorização para que o mesmo negociasse ou recebesse quantias em nome da ARPASMA
”.

Por sua vez, não obstante exercer seu direito constitucional ao silêncio no interrogatório dos presentes autos, em suas declarações prestadas nos autos da ação penal nº 0008910-43.2003.8.08.0024 (fls. 1.794/1.800), tomadas como prova emprestada, evidenciam a confissão quanto a seu envolvimento no esquema criminoso.

Recordo, neste ponto, que “
independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo
” (STJ, AgInt no AREsp n. 2.330.681/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023).

É evidente que o apelante André Nogueira não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

Diante disso, a alegação de que agiu como mero ordenador de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência do acusado acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

Tal conclusão já foi colimada por esta Corte em situação análoga, envolvendo caso derivado do mesmo esquema criminoso:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Já o apelante Saturnino Faustino, em seu interrogatório, limitou-se a afirmar que os cheques depositados em sua conta bancária tratavam-se de empréstimos concedidos pelo acusado André Nogueira e que, quando realizava os saques, devolvia uma parte ao referido réu, todavia, não logrou êxito em comprovar o motivo pelo qual os valores foram desviados em seu favor.

Quanto ao argumento do apelante André Nogueira de que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, verifica-se que foi reconhecida, pelo Juízo
a quo
, a inviabilidade de realização de perícia grafotécnica, salientando-se inexistir prejuízo à Defesa porque, caso se verificasse que ao final da instrução a perícia fosse necessária para a comprovação dos fatos alegados pelo Ministério Público, seria o caso de aplicar o princípio
in dubio pro reo
.

A conclusão adotada pelo sentenciante está em consonância com a jurisprudência dos tribunais superiores. Explico.

Conforme orientação do STJ, “
vigora, no processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP)
”, de forma que “
a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição
”. Orienta a Corte da Cidadania, a esse respeito, que “
admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça
” (STJ, AgRg no AREsp n. 1.779.531/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022).

Quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

Nesse sentido, diante da existência de outras provas robustas da participação do acusado André Nogueira no esquema das associações, a prova pericial não teria utilidade para o esclarecimento da verdade dos fatos, razão pela qual não há como se cogitar em nulidade em razão de sua não produção.

Pelos mesmos motivos, inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “
tempus regit actum
”, previsto no art. 2º, do CPP. Neste sentido:
STJ, AgRg no RHC n. 174.357/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023; TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210038921, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 09/02/2022, Publicação: 24/02/2022
.

Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada ao referido acusado, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual mantenho a condenação dos recorrentes pelo crime de peculato-desvio.

Com relação à dosimetria da pena, o Juízo
a quo
fixou as penas-bases no mínimo legal por entender ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, fundamento pelo qual o
Parquet
se insurge, requerendo sejam valoradas negativamente a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime para todos os réus.

Quanto à culpabilidade, verifico que o
modus operandi
do esquema fraudulento de fato evidencia elevado nível de organização, com aparência de legalidade, mas desvirtuamento de finalidade, para atingir interesses escusos, elemento suficiente a exasperar a pena-base de André Nogueira.

Por outro lado, a participação do acusado Saturnino no crime foi de mero destinatário final das verbas desviadas, não havendo evidências de que tenha atuado de forma mais contundente em outras fases do esquema criminoso, razão pela qual, em vista do princípio da individualização da pena e considerando a conduta atribuída ao ora apelado, reputo que a culpabilidade deve ser mantida neutra.

No que se refere às circunstâncias do delito, o C. STJ orienta que, “
embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie
” (STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

No caso concreto, as quantias desviadas equivaliam a R$ 56.000,00 (cinquenta e seis mil reais) à época (2001/2002), que, atualizadas quando da apresentação das alegações finais pelo Ministério Público alcançavam aproximadamente R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).

Considerando que, no ano de 2002, o salário-mínimo equivalia a R$ 200,00, a quantia desviada representa cerca de 280 (duzentos e oitenta) salários-mínimos da época, o que extrapola, e muito, aquilo que é inerente ao tipo penal. Com o mesmo entendimento:

Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processo penal. Peculato digital. Dosimetria. Prejuízo ao INSS superior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Aumento da pena-base. Ausência de ilegalidade. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (STF - HC: 223996 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 27/03/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 13-04-2023 PUBLIC 14-04-2023)

Em relação às consequências do crime, entendo que a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Neste sentido:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Quanto ao recorrente André Nogueira, os motivos do crime são gravíssimos e destoam daquilo que é necessário à configuração o crime, já que o desvio das verbas foi feito com nítido o objetivo de perpetuar a manutenção dos integrantes do esquema criminoso no poder.

Contudo, tal fundamentação não deve ser estendida ao apelante Saturnino, mantendo neutra o referido vetor.

Rememoro que “
não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor
” (STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

Assim, com a negativação de quatro circunstâncias judiciais para André Nogueira e duas para Saturnino, e considerando a exasperação em 01 (um) ano e 03 (três) meses para cada circunstância, redimensiono as penas-bases para 07 (sete) anos de reclusão e 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, respectivamente.

Constato que, na segunda fase, em relação ao acusado André Nogueira o magistrado
a qu
o reconheceu a atenuante da confissão espontânea, o que reputo idôneo, razão pela qual reduzo sua pena, na segunda fase, em 1/6, alcançando a pena intermediária de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Com relação ao acusado Saturnino, não foram verificadas circunstâncias atenuantes ou agravantes, motivo pelo qual mantenho a pena intermediária em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

No que se refere à terceira fase dosimétrica, a tese do apelante Nogueira segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência do STF:

Habeas corpus. 2. Peculato praticado por agente público graduado (Governador de Estado). Condenação. 3. Legalidade da dosimetria da pena aplicada. 3.1. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis: culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 3.2. Causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal que se aplica aos detentores de mandato eletivo. Precedentes. 3.3. Crime comprovadamente praticado de forma reiterada. Caracterização da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). 4. Impossibilidade, no caso, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pois o quantum de pena aplicado (acima de 4 anos) já afasta os requisitos objetivos dos arts. 44, inciso I, e 33, § 2º, alínea c, todos do Código Penal. 5. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada. (STF - HC 130389, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 30-09-2016 PUBLIC 03-10-2016)

No mesmo sentido já decidiu a Corte Especial do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. IMPUTAÇÃO DE MAIS DE UMA SOLICITAÇÃO DE VANTAGENS INDEVIDAS EM MOMENTOS E MONTANTES DIVERSOS. DELITO CONSUMADO NO ATO DA ÚLTIMA SOLICITAÇÃO. CÔMPUTO, PARA O CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO, DA EVENTUAL MAJORANTE ESPECÍFICA IMPUTADA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 327, § 2º. DO CP. APLICABILIDADE AO GOVERNADOR DE ESTADO. APLICABILIDADE AOS CASOS DE SOLICITAÇÃO INDEVIDA ANTES DA ASSUNÇÃO DA FUNÇÃO PÚBLICA, SE O PEDIDO ESTÁ BASEADO NO FUTURO EXERCÍCIO DE ALGUM DOS CARGOS OU FUNÇÕES DESCRITOS NO DISPOSITIVO. A PENA MÁXIMA ATRIBUÍDA AO CRIME À ÉPOCA DOS FATOS, COM A CAUSA DE AUMENTO IMPUTADA, ERA DE 10 ANOS E 8 MESES. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM 16 ANOS (ART. 109, II DO CP). INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. 1. O crime de corrupção passiva descrito na denúncia teria envolvido mais de uma solicitação de vantagens pecuniárias, em montantes e momentos distintos. Embora, nessa hipótese, não ocorra concurso de crimes, pois ambas as supostas demandas se referem à mesma contrapartida ilícita, a renovação da solicitação - especialmente para aumentar o valor da exigência indevida - gera um novo momento consumativo. 2. Fixa-se, portanto, na data da última solicitação de vantagem indevida o dia em que o crime de corrupção passiva se consumou, sendo este primeiro termo a quo fixado no Código Penal para o início do prazo prescricional (CP, art. 111, I). 3. Para se calcular o valor máximo da pena privativa de liberdade, para fins de verificação da prescrição, antes da sentença condenatória, deve ser computado, também, o aumento decorrente da eventual majorante específica imputada. Precedentes. 4. Possibilidade de imputação da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do Código Penal ao Governador de Estado. Precedente do Pleno do STF. 5. Aplicabilidade da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do Código Penal à solicitação indevida efetuada antes da assunção da função pública, se o pedido está baseado no futuro exercício de algum dos cargos ou funções descritos no dispositivo. Decorrência lógica da tipicidade da corrupção em casos de solicitação de vantagem indevida formulada antes de o agente assumir a função pública. 6. No caso concreto, o lapso prescricional se esgotará em 2019 ou, no mínimo, em 2018. Inocorrência da prescrição da pretensão punitiva. 7. Agravo Regimental provido. (STJ, AgRg na APn n. 827/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relatora para acórdão Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 7/6/2017, DJe de 25/8/2017)

Por fim, consigno que, de acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva “
será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas
”, devendo-se adotar, no referido parâmetro, “
a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações
” (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

Portanto, entendo ser adequada a utilização da fração de 2/3 para a incidência do art. 71 do CP quanto aos réus pela prática de nove condutas criminosas.

Assim, arbitro a pena definitiva de André Nogueira em 12 (doze) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e de Saturnino Manoel Faustino em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Majoro, proporcionalmente, a sanção pecuniária para 150 (cento e cinquenta) dias-multa e 80 (oitenta) dias-multa, respectivamente, mantendo a valoração dos dias-multa fixada pelo Juízo de primeiro grau, tendo em vista a situação econômica dos réus (art. 60 do CP).

Atenta ao art. 33, § 2º, do CP, mantenho o regime fechado para André Nogueira e altero para o semiaberto o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade de Saturnino, impedindo sua substituição por restritivas de direito, uma vez que não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

Quanto à pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, é inviável o seu acolhimento, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
:
STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos apelos para, no mérito,
NEG
AR

PROVIMENTO
aos recursos defensivos a
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao pleito ministerial, a fim de: i) JULGAR EXTINTA A PUNIBILIDADE, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal do acusado JOSÉ CARLOS GRATZ em relação ao crime previsto no art. 312 do CP, extinguindo sua punibilidade, nos termos do art. 107, IV, do CP; ii) REDIMENSIONAR a pena do acusado ANDRÉ NOGUEIRA para 12 (doze) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa, e iii) REDIMENSIONAR a pena imputada ao acusado SATURNINO MANOEL FAUSTINO DOS SANTOS para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa.

É como voto.