Tribunal: TJES
Processo: 0008320-86.2019.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2024-09-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DESVIO DE FUNÇÃO –
HABITUALIDADE NÃO COMPROVADA – ATUAÇÕES ESPORÁDICAS COMO ESCRIVÃO
AD HOC –
AUTOR QUE NÃO CUMPRIU O SEU ÔNUS PROBATÓRIO – DOCUMENTOS JUNTADOS APÓS A SENTENÇA - INVIABILIDADE
– RECURSO DESPROVIDO.

1. Tem-se por desvio de função a circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, não percebendo a remuneração condizente a tal.

2. No ponto, essencial destacar que o reconhecimento do desvio de função depende da
prática habitual e permanente das atividades incompatíve
is
.

3. Com a petição inicial, foram apresentadas pelo autor tão somente 06 (seis) ocorrências em que efetivamente atuou como escrivão ad hoc, em períodos esparsos, situação que, tal como destacado pelo juízo a quo, revela nítido caráter eventual da medida.

4. O próprio termo ad hoc significa “para isto, para fim determinado”, ou seja, a pessoa é nomeada em caráter transitório, para exercer uma determinada função, tal como verificado no caso em discussão.

5. O autor não cumpriu o seu ônus probatório, não produzindo prova suficiente de que teria exercido de forma permanente e habitual as funções do cargo paradigma, não sendo suficientes ao acolhimento de seu pleito as esporádicas atuações demonstradas.

6.Realizado o ato e intimadas as partes para alegações finais, restou encerrada a fase instrutória, sendo absolutamente extemporâneos os documentos – velhos – apresentados após a sentença.

7. Apelação conhecida e não provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008320-86.2019.8.08.0030
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: VINICIUS ANTUNES VALIATI
APELADO: MUNICIPIO DE LINHARES e outros
RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DESVIO DE FUNÇÃO –
HABITUALIDADE NÃO COMPROVADA – ATUAÇÕES ESPORÁDICAS COMO ESCRIVÃO
AD HOC –
AUTOR QUE NÃO CUMPRIU O SEU ÔNUS PROBATÓRIO – DOCUMENTOS JUNTADOS APÓS A SENTENÇA - INVIABILIDADE
– RECURSO DESPROVIDO.

1. Tem-se por desvio de função a circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, não percebendo a remuneração condizente a tal.

2. No ponto, essencial destacar que o reconhecimento do desvio de função depende da
prática habitual e permanente das atividades incompatíve
is
.

3. Com a petição inicial, foram apresentadas pelo autor tão somente 06 (seis) ocorrências em que efetivamente atuou como escrivão ad hoc, em períodos esparsos, situação que, tal como destacado pelo juízo a quo, revela nítido caráter eventual da medida.

4. O próprio termo ad hoc significa “para isto, para fim determinado”, ou seja, a pessoa é nomeada em caráter transitório, para exercer uma determinada função, tal como verificado no caso em discussão.

5. O autor não cumpriu o seu ônus probatório, não produzindo prova suficiente de que teria exercido de forma permanente e habitual as funções do cargo paradigma, não sendo suficientes ao acolhimento de seu pleito as esporádicas atuações demonstradas.

6.Realizado o ato e intimadas as partes para alegações finais, restou encerrada a fase instrutória, sendo absolutamente extemporâneos os documentos – velhos – apresentados após a sentença.

7. Apelação conhecida e não provida.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY
Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008320-86.2019.8.08.0030

APELANTE:
VINÍCIUS ANTUNES VALIATI

APELADO:
MUNICÍPIO DE LINHARES E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por Vinícius Antunes Valiati

onde impugna a sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Linhares, nos autos da ação de reconhecimento de desvio de função c/c indenização ajuizada em face da municipalidade e do Estado do Espírito Santo, que julgou improcedente o pedido inicial.

Em suas razões id. 8305821 sustenta o apelante, inicialmente, que era funcionário público municipal no cargo de motorista e, no ano de 2012, em meados do mês de agosto,
“solicitaram que ficasse lotado na 16ª delegacia de polícia da cidade de Linhares-ES, onde, a priori atuou no cartório da DIPO – Delegacia de Infrações Penais e Outras, sendo posteriormente transferido para o
plantão da delegacia, onde passou a atuar como escrivão ad hoc, de forma reiterada, permanecendo nessa situação até março de 2017”
.

Aduz que há farta prova documental comprovando o desvio de função, especialmente as declarações de fls. 152/156 prestadas pelos delegados e a prova emprestada anexada aos autos.

E mais: as ocorrências juntadas demonstram a sua atuação como escrivão
ad hoc,
sendo

suficientes ao reconhecimento do direito, a teor da Súmula nº 378 do STJ.

Pois bem.

Alega o autor que, não obstante ocupar o cargo efetivo de motorista do Município de Linhares, foi cedido ao Estado do Espírito Santo onde passou a atuar como escrivão da polícia na 16ª delegacia daquela Comarca, em flagrante desvio de função, fazendo jus, segundo quadro apresentado na petição inicial, às diferenças remuneratórias do período compreendido entre setembro de 2014 a março de 2017 (31 meses).

No âmbito do direito administrativo, tem-se por desvio de função a circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, não percebendo remuneração condizente a tal.

O Superior Tribunal de Justiça, após decidir a questão por reiteradas vezes, firmou entendimento no sentido de que o servidor público desviado de sua função tem direito a receber os vencimentos correspondentes à função desempenhada, pois, caso contrário, ocorreria inaceitável enriquecimento ilícito da Administração, culminando com a edição da súmula nº 378, de seguinte teor:
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
.

No ponto, essencial destacar que o reconhecimento do desvio de função depende da
prática habitual e permanente das atividades incompatíve
is
.

Dito isso, restou incontroverso que o apelante foi cedido para o órgão estadual (ofício nº 3040/2012/GAB/SEMAR), constando no referido documento que o ato estava sendo praticado pela vontade do próprio servidor.

Com a petição inicial, foram apresentadas pelo autor tão somente 06 (seis) ocorrências em que efetivamente atuou como escrivão ad hoc, em períodos esparsos, situação que, tal como destacado pelo juízo a quo, revela nítido caráter eventual da medida.

O próprio termo ad hoc significa “para isto, para fim determinado”, ou seja, a pessoa é nomeada em caráter transitório, para exercer uma determinada função, tal como verificado no caso em discussão.

Após a contestação, foram apresentadas 03 (três) declarações, firmadas pelos delegados Fabrício Lucindo Lima, Romel Pio de Abreu Júnior e Tiago Paulo Cavalcante, no sentido de que o requerente teria exercido as funções de forma reiterada.

Todavia, em juízo, não houve a certeza necessária acerca de tais fatos, como bem salientado pelo julgador na origem
:

A primeira testemunha ouvida, o Delegado Fabrício Lucindo, afirma que
o autor atuou de forma eventual no cargo de Escrivão
ad hoc
, apenas quando nomeado para tal
, mas também exercendo outras funções dentro da Delegacia, como funções típicas de estagiários do curso de Direito.

A segunda testemunha, o Delegado Tiago Paulo Cavalcanti, por sua vez,
afirma que o requerente atuou como Escrivão
ad hoc
apenas em plantões, não afirmando, de forma categórica, se foi de forma habitual ou de forma eventual
, somente se atendo a citar que atuou em conjunto com o autor em certos dias de plantão.

Já a terceira testemunha, o Delegado Romeu Pio de Abreu Junior, embora mencione que o requerente trabalhou de forma reiterada como Escrivão
ad hoc
,
também cita que somente alguns plantões coincidiram com o dia em que o requerente estava trabalhando de Escrivão
ad hoc
.

Assim, entendo que o autor não cumpriu o seu ônus probatório, não produzindo prova suficiente de que teria exercido de forma permanente e habitual as funções do cargo paradigma, não sendo suficientes ao acolhimento de seu pleito as esporádicas atuações demonstradas.

É como entende este órgão fracionário:

EMENTA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. JULGAMENTO ANTECIPADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MÉRITO.
DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA.
ATOS CONDIZENTES COM O CARGO OCUPADO. 1. O indeferimento de dilação probatória não implica, por si só, cerceamento de defesa, notadamente em razão do princípio do livre convencimento motivado. Precedentes do STJ. 2. O servidor público que exerça atividades diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi nomeado mediante aprovação em concurso público possui direito ao recebimento de diferenças remuneratórias tão somente quando, de fato, restar demonstrado o desvio funcional. Precedente TJES.
3. O reconhecimento do desvio de função depende do exercício permanente e habitual de atividades alheias à função para o qual o servidor foi empossado, não sendo suficiente a prática eventual e esporádica de função típica de outro cargo com atribuições semelhantes.
(TJES. Apelação Cível nº 0007508-29.2019.8.08.0035. Relator Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior. Data do julgamento 28/04/2024).

APELAÇÃO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – CARGO DE ATENDENTE –
DESVIO DE FUNÇÃO NÃO EVIDENCIADO
– CARGO PARADIGMA – TÉCNICO DE ENFERMAGEM – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A apelada não apontou apenas um cargo como paradigma, o que é vedado pela jurisprudência. Ocorre que, além da tese não ter sido oportunamente alegada, cuidando-se de inovação recursal, a municipalidade contestou a lide levando em conta o cargo com melhor enquadramento inicial na carreira (técnico de enfermagem), de modo que não houve prejuízo à sua defesa. Salienta-se que foi justamente no referido cargo que o magistrado de origem depreendeu que a apelada pretendia ser enquadrada, motivo pelo qual este deve também ser considerado o cargo paradigma para fins de análise do caso concreto, pois, como já dito, apenas um cargo pode ser considerado como o paradigma.
2. Nesta hipótese, depois de detidamente apreciadas as provas documentais e testemunhais produzidas, assiste razão ao ente público apelante, pois a apelada não logrou êxito em demonstrar (art. 373, inciso I, do CPC) que exerceu habitualmente atividades típicas do cargo de técnico de enfermagem, de modo que não incide a súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Não se ignora as provas colacionadas que denotam que a apelada participou de campanhas de vacinação na unidade de saúde de sua lotação, as quais são incompatíveis com seu cargo de atendente. Todavia, tais elementos são insuficientes para denotar que a autora exercia atividades privativas do cargo de técnico de enfermagem com a habitualidade e permanência aptas a configurar a irregularidade aduzida
. 4. Apesar de a legislação de regência conferir a auxiliares de enfermagem (cargo de menor complexidade em relação ao paradigma) a competência para executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas e para realizar testes, não é possível sequer reconhecer desvio de função com enquadramento nesta categoria, já que a configuração do desvio de função depende de prova robusta de que houve o exercício regular e contínuo de mister exclusivo do cargo paradigma. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES. Apelação Cível nº 0000324-33.2017.8.08.0054. Relator Desembargador Subst. Leonardo Alvarenga da Fonseca. Data do julgamento 04/03/2024).

Esclareço que essas foram as únicas provas produzidas, tendo o autor pleiteado, tão somente, a designação de audiência para oitiva das testemunhas.

Desse modo, realizado o ato e intimadas as partes para alegações finais, restou encerrada a fase instrutória,
sendo absolutamente extemporâneos os documentos – velhos – apresentados após a sentença
.

No ponto, é certo que poderia o recorrente pleitear a expedição de ofício oportunamente para obtenção das atas de ocorrências, considerando a sua alegação de que teria atuado na função ao longo de 31 (trinta e um) meses.

Todavia, quedou-se inerte, não sendo possível a sua juntada em sede de embargos de declaração, mormente quando sequer cuidou de comprovar o motivo que o impediu de juntá-los anteriormente, a teor do art. 435, parágrafo único, do CPC.

Pelos mesmos fundamentos, não será considerada a alegada prova emprestada,
juntada após a sentença
e, desse modo, não submetida ao juízo a quo, bem como ao contraditório e ampla defesa.

De conseguinte,
NEGO PROVIMENTO

ao recurso.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, observado o disposto no art. 98, §3º, do mesmo diploma.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)