Tribunal: TJES
Processo: 5011383-72.2022.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-02-02

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011383-72.2022.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA
RECORRIDO: FABIANO SEEBERGER VISINTINI
RELATOR(A):
LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5011383-72.2022.8.08.0048

RECTES.: EMBRACOM ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA

RECDOS: FABIANO SEEBERGER VISINTINI

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

JUIZ SENTENCIANTE: DR.
RODRIGO CARDOSO FREITAS

EMENTA:
JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO. CONSÓRCIO. DESISTENTE. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. DEDUÇÃO PROPORCIONAL SOB O VALOR INTEGRAL DO CONTRATO. CLÁUSULA PENAL/MULTA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO GRUPO. FUNDO DE RESERVA. PARTICIPAÇÃO NO RATEIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1.
Síntese da Demanda
: A parte autora ingressou com Ação informando que se dirigiu a empresa requerida no intuito de realizar uma simulação de um consórcio, porém foi realizado um contrato de consórcio de imóvel nº 5510347 e que efetuou o pagamento de três parcelas e solicitou o cancelamento, por não conseguir pagar as prestações. Busca, assim, a restituição integral do valor pago, além de danos morais. A requerida sustenta em sua defesa preliminarmente a incompetência do Juizado face a necessidade de perícia, no mérito, em síntese, que a restituição em caso de desistência é devida após 30 dias a partir do encerramento do grupo com as deduções previstas em contrato, alegando ainda a inexistência de dano moral. Sem contrarrazões.
2. Tese da parte Recorrente
: Em sede recursal, busca a reforma da r. sentença para deduzir integralmente a taxa de administração, cláusula penal, bem como busca que a incidência na aplicação da multa, que afirma não ter sido apreciada em sentença, bem como seja afastada a condenação do ora recorrente na multa por propor embargos protelatórios.
3. Sentença
: “Diante do exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos autorais para condenar a Requerida a restituir ao Autor em até 30 (trinta) dias após o prazo contratualmente previsto para o encerramento do consórcio, podendo a Requerida reter os valores referentes a taxa de administração de 0,96975% do valor pago a título de consórcio pago. Julgo também parcialmente procedente o pedido de declaração de nulidade da cláusula contratual que prevê a cláusula penal pela desistência para impedir a Requerida de cobrar do Autor valores a título de cláusula penal, correspondente a 10% em razão do Autor ter desistido do consórcio. Não poderá ser retida qualquer quantia a título de fundo de reserva. O valor a ser restituído deve ser corrigido monetariamente a partir de cada desembolso e os juros de mora de 1% ao mês deve incidir após o trigésimo dia depois do prazo previsto para o encerramento do consórcio.
JULGO IMPROCEDENTE
o pedido de indenização por dano moral.”.
4. Decisão Embargos de Declaração
: “RECEBO os presentes Embargos de Declaração, e no MÉRITO, NEGOLHES PROVIMENTO. Condeno o embargante ao pagamento de multa de 02% (dois por cento) a ser calculado sobre o valor atualizado da causa
”. 5-
Fundamentação
: Conheço do recurso apresentado pela recorrente, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual recebo-o em seu efeito devolutivo. O caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre a parte recorrente e a parte recorrida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e/ou serviços. O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25). A r. sentença deve ser reformada apenas no que tange ao valor a reter referente a taxa de administração, mantendo-se nos seus demais termos. Tratando-se de consorciado desistente, no tocante à taxa de administração, comungo do entendimento de que deve ser descontada, mas de forma proporcional, conforme já delineado na sentença, já que ela se apresenta como remuneração dos serviços prestados pela administradora, o que de fato ocorreu apenas enquanto o recorrido integrou o grupo de consórcio, por questões lógicas. Importante frisar que não há abusividade na cláusula que prevê a cobrança de taxa de administração, pois encontra seu amparo legal no art. 5º, §3º da Lei nº 11.795/2008. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que as administradoras de consórcio têm liberdade para fixar a taxa de administração, não havendo que se falar em ilegalidade ou abusividade dela, ainda que fixada em patamar superior a 10%. Este entendimento se encontra pacificado na Súmula 538/STJ. Reverberando este posicionamento, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo já decidiu: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. DESISTÊNCIA DE CONSÓRCIO. RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA PELO CONSORCIADO APENAS APÓS 30 DIAS DO ENCERRAMENTO DO GRUPO. DEDUÇÃO DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO PROPORCIONAL AO TEMPO DE PARTICIPAÇÃO NO CONSÓRCIO. CLÁUSULA PENAL INDEVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 30 DA LEI 11.795/2008. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. DO APELO INTERPOSTO PELO AUTOR. [...] 1.3. A taxa de administração deverá ser deduzida dos valores a serem devolvidos, como requerido pelo autor, de forma proporcional ao tempo de permanência no consórcio, conforme admitido por esta Corte: TJES, Classe: Reclamação, 100160028468, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 05/06/2017, Data da Publicação no Diário: 08/06/2017. [?] (TJES, Classe: Apelação, 24151533445, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/03/2018, Data da Publicação no Diário: 21/03/2018) APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. RETENÇÃO DEVIDA. CLÁUSULA PENAL. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. DEVOLUÇÃO CABÍVEL. SEGURO. NÃO COMPROVADA A EFETIVA CONTRATAÇÃO. JUROS DE MORA CONTADOS A PARTIR DO TERMO FIXADO PARA A RESTITUTIÇÃO. HONORÁRIOS REDIMENSIONADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 2. As administradoras de consórcio têm liberdade para fixar a respectiva taxa de administração, nos termos do art. 33 da Lei nº 8.177 /91 e da Circular nº 2.766/97 do Banco Central, não havendo falar em ilegalidade ou abusividade da taxa contratada superior a 10% (dez por cento)" (Rcl 12.836/BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/10/2013, DJe 16/10/2013). É cabível, portanto, a dedução do valor correspondente ao percentual estabelecido contratualmente a título de taxa de administração, porquanto se destina à remuneração dos serviços efetivamente prestados pela administradora de consórcio. (TJES, Classe: Apelação, 11140127165, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/04/2017, Data da Publicação no Diário: 03/05/2017). Assim, considero devida a devolução parcial dos valores pagos a título de taxa de administração, sendo compensados os valores da taxa de forma proporcional aos meses em que o consorciado se manteve efetivamente no fundo. Contudo, o referido valor deve incidir sob o valor integral do contrato, e não sob o efetivamente pago, sob pena de dupla diminuição dos valores contratualmente estipulados, gerando enriquecimento sem causa em benefício do consumidor. Por fim, a orientação adotada pelo Egrégio Tribunal do Estado do Espírito Santo acerca da aplicação da cláusula penal/multa compensatória é de que seria imprescindível a comprovação de real prejuízo à administradora, que não fosse acobertado pela taxa de administração, conferindo-lhe verdadeira função garantidora: APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. RETENÇÃO DEVIDA. CLÁUSULA PENAL. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. DEVOLUÇÃO CABÍVEL. SEGURO. NÃO COMPROVADA A EFETIVA CONTRATAÇÃO. JUROS DE MORA CONTADOS A PARTIR DO TERMO FIXADO PARA A RESTITUTIÇÃO. HONORÁRIOS REDIMENSIONADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 3. É indevida a aplicação da cláusula penal à míngua de demonstração do efetivo prejuízo (CDC, Art. 53, § 2º). Ademais, ausente a comprovação de que a desistência tenha ocasionado, em desfavor da administradora, despesas extraordinárias cuja reparação não seja assegurada pela taxa de administração. [...] (TJES, Classe: Apelação, 11140127165, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/04/2017, Data da Publicação no Diário: 03/05/2017) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO CONTRA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. COBRANÇA DE CLÁUSULA PENAL. NECESSIDADE DE PROVA DO PREJUÍZO AO GRUPO. PROVA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, "a possibilidade de se descontar dos valores devidos percentual a título de reparação pelos prejuízos causados ao grupo (art. 53, § 2º, do CDC) depende da efetiva prova do prejuízo sofrido, ônus que incumbe à administradora do consórcio." (REsp 871.421/SC, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 11/3/2008, DJe de 1º/4/2008). [...] 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 56.425/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 17/02/2012). Desta forma, afasta-se de plano que se trataria de prejuízo presumido em razão da cessação de contribuição mensal do consorciado, que repercutiria nos demais integrantes do grupo, eis que a jurisprudência entende ser a taxa de administração justamente um dos mecanismos disponíveis para lidar com variações na saúde financeira do grupo. Em relação ao pedido de afastamento da multa protelatória aplicada pelo Juízo de primeiro grau, em verdade, os embargos de declaração foram utilizados de forma inadequada pelo recorrente como forma de revisar o julgado, sem qualquer previsão legal para tanto, haja vista que os embargos tem cabimento apenas para integrar o julgado, e não modificá-lo, haja vista a matéria relativa a multa ou cláusula penal, já ter sido apreciada em sentença Fundamentada, motivo pelo qual o Juiz de primeiro Grau considerou o embargo protelatório a aplicou multa de 2%, em completa consonância com o artigo 1026,§2 do CPC.
6. Dispositivo
: Por tais razões,
CONHEÇO DO RECURSO
e, no mérito,
DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENT
O, determinando o desconto da taxa de administração calculada de forma proporcional incida sob a integralidade do valor do contrato, mantendo intocado o restante do comando sentencial. Deixo de condenar o recorrente face ao provimento parcial do recurso.

BRUNA FONTANA ZANONI GAMA

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito
Relator Doutor
LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
: Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020,
HOMOLOGO
o projeto de voto elaborado pelo Ilma. Juíza Leiga, adotando como razões da minha manifestação para que produza seus efeitos legais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)