Tribunal: TJES
Processo: 5000300-97.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2024-09-20

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C CONDENATÓRIA. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA E EFETIVAMENTE UTILIZADA. TEMA N.º 176/STF. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1 -
O Supremo Tribunal Federal, no âmbito do julgamento do Recurso Extraordinário nº. 593.824, com repercussão geral reconhecida sob o Tema nº. 176, firmou a tese de que “
A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor
”. 2. Integra a base de cálculo do ICMS apenas a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor, restando excluída da apuração do tributo a demanda de energia contratada, mas não consumida. 3. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000300-97.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: VIX LOGISTICA S/A e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C CONDENATÓRIA. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA E EFETIVAMENTE UTILIZADA. TEMA N.º 176/STF. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1 -
O Supremo Tribunal Federal, no âmbito do julgamento do Recurso Extraordinário nº. 593.824, com repercussão geral reconhecida sob o Tema nº. 176, firmou a tese de que “
A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor
”. 2. Integra a base de cálculo do ICMS apenas a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor, restando excluída da apuração do tributo a demanda de energia contratada, mas não consumida. 3. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000300-97.2023.8.08.0024

APELANTES:

VIX LOGÍSTICA S/A E VIAÇÃO ÁGUIA BRANCA S/A

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível em razão da sentença (ID 7865580) por meio da qual a MMª Juíza julgou procedente a pretensão deduzida na presente Ação Declaratória c/c Condenatória, para (1) declarar que integra a base de cálculo do ICMS apenas os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica, bem como para (2) condenar o Estado/Apelado a restituir a diferença entre os valores de ICMS, em razão da indevida inclusão da demanda contratada em sua base de cálculo, devidamente atualizado, respeitada a prescrição quinquenal.

As Apelantes (ID 7865645) alegam que, a teor da tese firmada no julgamento do Tema n.º 176 (RE 593.824/SC), o ICMS não pode incidir sobre o total da demanda contratada e não apenas sobre a parcela não consumida.

Assim, discute-se no presente recurso, unicamente, se deve ser excluída da base de cálculo do ICMS toda a demanda de potência contratada, independentemente de seu uso ou não pelo consumidor ou apenas a não utilizada como determinado na sentença.

O Supremo Tribunal Federal, no âmbito do julgamento do Recurso Extraordinário nº. 593.824, com repercussão geral reconhecida sob o Tema nº. 176, firmou a tese de que “
A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor
”.

Desse modo, integra a base de cálculo do ICMS apenas a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor, restando excluída da apuração do tributo a demanda de energia contratada, mas não consumida. Neste sentido:

APELAÇÃO – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA EFETIVAMENTE UTILIZADA – CORRETA APLICAÇÃO DE TESE DE PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Não há que se falar em contradição nem em obscuridade na r. sentença, que corretamente considerou que o ICMS incide sobre o consumo efetivo de energia elétrica, o que inclui a demanda de potência contratada efetivamente utilizada. 2. A
apelante pretende indevidamente a extensão da não incidência ICMS sobre a toda a demanda de potência contratada de energia elétrica, ainda que venha utilizá-la, o que não encontra guarida na tese definida pelo excelso Supremo Tribunal Federal do tema 176 das repercussões gerais.
3. Recurso conhecido e improvido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5011748-38.2021.8.08.0024, Magistrado: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA, 2ª Câmara Cível, Data: 19/03/2024).

TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – DEMANDA CONTRATADA – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 176 - BASE DE CÁLCULO - DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR – RECURSO DESPROVIDO.
Nos termos da jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, incide ICMS sobre o consumo efetivo de energia elétrica, bem como sobre a demanda de potência efetivamente utilizada pelo consumidor (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5011754-45.2021.8.08.0024, Magistrado: ALDARY NUNES JUNIOR, 1ª Câmara Cível, Data: 23/04/2024).

Desse modo, a pretensão recursal é a extensão da não incidência tributária para uma hipótese não prevista na tese fixada no julgamento do Tema n.º 176/STF, para alcançar a exclusão de toda a demanda de potência contratada de energia elétrica, ainda que venha utilizá-la, da base de cálculo do ICMS, o que não se mostra possível.

Assim, as razões recursais não são suficientes para justificar a alteração da sentença.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao recurso e confirmo a sentença, deixando de fixar honorários recursais eis que os honorários advocatícios serão fixados na fase de liquidação de sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pelo douto relator. É como voto.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para negar provimento ao recurso e
confirmar a sentença
.