Tribunal: TJES
Processo: 0003357-10.2019.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
EMENTA.
: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO.
TÉCNICO DE LABORATÓRIO.
PROVAS ROBUSTAS DO DESVIO. PAGAMENTO PELA DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO.
ALTERAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR E PEDIDO. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
DES
PROVIDO
S
.

SENTENÇA
ALTERADA
EM REEXAME NECESSÁRIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS DELIMITADOS. 1.
O

desvio funcional restou suficientemente comprovado pelas provas testemunhais, que convergem em afirmar que a postulante exercia as atividades típicas d
e cargo diverso do qual fora aprovado
.
2.
Da mesma forma,
os documentos acostados atestam o exercício de atribuições em campo, sepultando qualquer dúvida acerca do desvio de função
.
3.
A
teor do verbete sumular nº 378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

4.

N
ão merece guarida o apelo do servidor, notadamente porque tenta de modo transverso alterar causa de pedir e pedido, na medida que a pretensão para que a gratificação (30%) referente ao cargo em comissão (Coordenador
de Unidade de Saúde
) assumido pelo servidor recaia sobre o cargo de técnico de laboratório –
efetivamente exercido
- e não sobre o cargo de laboratorista sequer foi pedido na inicial.
5.
Assim, i
rretocável, a sentença que condenou o
Município
ao pagamento dos valores referentes às diferenças de vencimentos entre
os cargos
, a partir de
24
/0
5
/2014
, com os devidos reflexos remuneratórios
até
09/05/2015
quando assumiu o cargo comissionado (Coordenador
de Unidade de Saúde
).
6.

Sentença
alterada
em remessa necessária
para consignar incidência de incidência de correção monetária pelo IPCA-E de cada parcela e juros de mora nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 (Tema nº 905 do STJ) até 09/12/2021, a partir de quando deverá incidir, sobre o débito, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC).
7
.
Recurso
s
conhecido
s
e desprovido
s
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003357-10.2019.8.08.0006

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: NILCIMAR DO ROSARIO CAMPOS e outros

APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.
: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO.
TÉCNICO DE LABORATÓRIO.
PROVAS ROBUSTAS DO DESVIO. PAGAMENTO PELA DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO.
ALTERAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR E PEDIDO. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
DES
PROVIDO
S
.

SENTENÇA
ALTERADA
EM REEXAME NECESSÁRIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS DELIMITADOS. 1.
O

desvio funcional restou suficientemente comprovado pelas provas testemunhais, que convergem em afirmar que a postulante exercia as atividades típicas d
e cargo diverso do qual fora aprovado
.
2.
Da mesma forma,
os documentos acostados atestam o exercício de atribuições em campo, sepultando qualquer dúvida acerca do desvio de função
.
3.
A
teor do verbete sumular nº 378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

4.

N
ão merece guarida o apelo do servidor, notadamente porque tenta de modo transverso alterar causa de pedir e pedido, na medida que a pretensão para que a gratificação (30%) referente ao cargo em comissão (Coordenador
de Unidade de Saúde
) assumido pelo servidor recaia sobre o cargo de técnico de laboratório –
efetivamente exercido
- e não sobre o cargo de laboratorista sequer foi pedido na inicial.
5.
Assim, i
rretocável, a sentença que condenou o
Município
ao pagamento dos valores referentes às diferenças de vencimentos entre
os cargos
, a partir de
24
/0
5
/2014
, com os devidos reflexos remuneratórios
até
09/05/2015
quando assumiu o cargo comissionado (Coordenador
de Unidade de Saúde
).
6.

Sentença
alterada
em remessa necessária
para consignar incidência de incidência de correção monetária pelo IPCA-E de cada parcela e juros de mora nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 (Tema nº 905 do STJ) até 09/12/2021, a partir de quando deverá incidir, sobre o débito, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC).
7
.
Recurso
s
conhecido
s
e desprovido
s
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por unanimidade, CONHECER dos recursos, LHES NEGAR PROVIMENTO, e em remessa necessária ALTERAR EM PARTE a sentença, nos termos do voto relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0003357-10.2019.8.08.0006

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: NILCIMAR DO ROSARIO CAMPOS, MUNICIPIO DE ARACRUZ
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE ARACRUZ

Advogado do(a) APELANTE: WELLINGTON RIBEIRO VIEIRA - ES8115-A
APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ, NILCIMAR DO ROSARIO CAMPOS
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE ARACRUZ

Advogado do(a) APELADO: WELLINGTON RIBEIRO VIEIRA - ES8115-A

VOTO

(Preliminar de ausência de dialeticidade)

Inicialmente, verifica-se que o apelado
Nilcimar do Rosário Campos,
em contrarrazões de recurso, suscitou preliminar de ausência de dialeticidade.

Examinando detidamente as razões recursais e a sentença atacada, verifico o afastamento da preliminar arguida, uma vez que é possível identificar os capítulos específicos do
decisum
dos quais o
Município
se insurge, bem como os fundamentos para eventual modificação da sentença
1
.

Ademais, conforme já se manifestou este E. Tribunal,
“a repetição dos argumentos elencados na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, a ausência de requisito objetivo de admissibilidade do recurso de apelação – princípio da dialeticidade –, caso conste no apelo os fundamentos de fato e de direito evidenciadores do desejo de reforma da sentença”,
tal qual verificado no apelo em apreço
2
.

Dessa feita,
REJEITO
a preliminar arguida.

É como voto.

VOTO

(Mérito)

P
resentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço da
s
apelaç
ões
interposta
s
e passo a apreciar-lhe
s
o mérito.

Ressalto de antemão que além da interposição de recursos voluntários, os quais analisarei conjuntamente, o exame dos autos nesta instância se estenderá a todo o mérito da demanda, em razão do reexame necessário imposto pelo art. 496 do Código de Processo Civil.

Pois bem.

A parte autora
Nilcimar do Rosário Campos
formula pretensão a fim de ver reconhecido o desvio de função ocorrido ao laborar desempenhando atribuições inerentes ao cargo de
“
técnico de laboratório
”
, muito embora percebesse remuneração de
“
laboratorista
”
. Tal reconhecimento ensejaria direito ao recebimento da diferença dos proventos.

Acertadamente o magistrado de origem, em decisão saneadora,
rejeitou
a prejudicial de mérito eis que o autor so
mente pleiteou as
diferenças remuneratórias
posteriores
24
/0
5
/2014
, considerando a prescrição no quinquênio que antecedeu a propositura da ação, em
24
/0
5
/201
9
.

Em sentença, após adequada instrução probatória, ponderou o magistrado que a parte autora logrou comprovar o desvio de função alegado.

De fato, da análise das provas testemunhais, restou devidamente demonstrado que a postulante exercia as atividades típicas d
o
cargo de
“
técnico de laboratório
”,
especialmente pela análise dos depoimentos das testemunhas
Udson da Silva Martins
e
Cristiane Andrade dos Santos
, conforme

mídia colacionada nos autos eletrônicos no sistema do PJE.

Não bastassem os depoimentos testemunhais,
os documentos
acostados às fls.

12/36
atestam o exercício de atribuições
em campo
, sepultando qualquer dúvida acerca do desvio de função.

Desta feita, não merecem acolhida os argumentos recursais do Município que afirma inexistirem provas do desvio funcional e de sua regularidade e habitualidade, especialmente porque caracterizado que o técnico de laboratório além de efetuar a coleta tem serviço adicional de análise do material coletado.

Versa o teor do verbete sumular nº 378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça que
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
”

Ademais, não se aplica ao caso concreto o teor do verbete sumular nº 339 do Supremo Tribunal Federal, uma vez que esta proposição de voto não tem o cunho de criar isonomia das carreiras da administração municipal e tampouco equipação de salários.

Na verdade, pretende-se, de outro modo, demonstrar a diferença das atribuições e dos salários dos respectivos cargos, fazendo jus apenas ao pagamento quando o recorrido laborou em desvio, evitando-se o locupletamento ilícito administrativo, padecendo, por consequência, qualquer violação aos princípios do concurso público e da legalidade.

Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL DESVIO DE FUNÇÃO SERVIDOR MUNICIPAL - DEVIDO O PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA SENTENÇA PROFERIDA NA VIGÊNCIA DO CPC/2015 SENTENÇA ILÍQUIDA PERCENTUAL A SER ARBITRADO QUANDO DA LIQUIDAÇÃO, NOS TERMOS DO § 4º, INC. II, DO ART. 85, DO CPC RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1
Em direito administrativo, dá-se o nome de desvio de função à circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, sendo tal fato considerado ilícito por parte da Administração, que se locupleta indevidamente na medida em que remunera um servidor em desacordo com as funções desempenhadas. 2 - A Sentença guerreada não determinou, em momento algum, o reenquadramento do servidor em cargo diverso daquele para o qual foi nomeado (o que violaria frontalmente a Constituição Federal), mas tão somente o pagamento da diferença salarial. 3 Comprovado que o autor/apelado exerceu funções inerentes ao cargo de recepcionista, embora nomeado para o cargo de vigia, faz jus ao recebimento das diferenças salariais, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração, sendo firme a jurisprudência das Cortes Superiores neste sentido. Aplicável a Súmula nº 378, do c. STJ.
4 Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, firmado em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado.(REsp 1091539/AP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2008, DJe 30/03/2009).
5 - Diversamente do que alega o Estado apelante as diferenças ora reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença.
6 - Deve incidir na espécie a prescrição quanto às parcelas que antecedem a 11/12/2009, porquanto ajuizada a ação em 11/12/2014, em observância ao prazo prescricional quinquenal disposto no Decreto nº 20.910/32. 7 Proferida a r. sentença na vigência do CPC/2015, devem ser observadas as novas regras deste Diploma Processual quanto aos ônus sucumbenciais. 8 - Recurso conhecido e desprovido . Aplicável, portanto, à espécie o disposto no §4º, in. II, do art. 85, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado . 9 Recursos conhecidos e parcialmente providos. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 014140141780, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/02/2018, Data da Publicação no Diário: 15/02/2018)

Noutro giro, de igual forma, não merece guarida o apelo do servidor, notadamente porque tenta de modo transverso alterar causa de pedir e pedido, na medida que a pretensão para que a gratificação (30%) referente ao cargo em comissão (Coordenador) assumido pelo servidor recaia sobre o cargo de técnico de laboratório –
efetivamente exercido
- e não sobre o cargo de laboratorista sequer foi pedido na inicial.

Assim, i
rretocável, a sentença que condenou o
Município
ao pagamento dos valores referentes às diferenças de vencimentos entre
os cargos
, a partir de
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/2014
, com os devidos reflexos remuneratórios
até
09/05/2015
quando assumiu o cargo comissionado (Coordenador
de Unidade de Saúde
).

Por fim, em reexame necessário faço singela modificação na sentença, uma vez que omissa, para constar que sobre a diferença recairá correção monetária pelo IPCA-E de cada parcela e juros de mora nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997 (Tema nº 905 do STJ) até 09/12/2021, a partir de quando deverá incidir, sobre o débito, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), uma única vez, para ambos os fins –
correção monetária e juros de mora
–, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021.

Assim, pelos argumentos expostos,
CONHEÇO
dos
recurso
s
interposto
s
e
LHES
NEGO PROVIMENTO.

E
m
Reexame Necessário

ALTERO parte da
sentença para consignar
incidência de correção monetária pelo IPCA-E de cada parcela e juros de mora nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997 (Tema nº 905 do STJ) até 09/12/2021, a partir de quando deverá incidir, sobre o débito, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC).

Tratando-se de sentença ilíquida, os honorários advocatícios serão fixados após liquidado o julgado e considerarão, inclusive, a sucumbência recursal do apelante.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

1

TJES, Classe: Apelação, 12150084007, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
–
Relator Substituto: MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/07/2017, Data da Publicação no Diário: 18/07/2017.

2
TJES, Classe: Apelação, 24130287949, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/02/2018, Data da Publicação no Diário: 06/03/2018.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)