Tribunal: TJES
Processo: 5005508-04.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2024-08-08

Ementa:
APELAÇ
ÃO CÍVEL
–
AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER

C/C INDENIZATÓRIA
–
PLANO DE SAÚDE
–
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE
OSTEOPOROSE
–
ENDOVENOSO – PREVISÃO NO ROL DA ANS

SUPERVENIENTE AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA – CONTRAINDICAÇÃO D
E
MEDICAMENTOS ORAIS NO CASO CONCRETO
–
INDEVIDA A RESTITUIÇÃO DO VALOR DESEMBOLSADO NA COMPRA DO MEDICAMENTO ANTES DA ATUALIZAÇÃO DO ROL –
AUSÊNCIA DE ILICITUDE NA NEGATIVA À ÉPOCA
–
RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Como cediço, a definição do alcance do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, elaborado periodicamente pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), era objeto de amplo debate jurisprudência. Atualmente, o Tribunal da Cidadania já esclareceu que, em atenção ao princípio da irretroatividade da lei, “Mantém-se a jurisprudência da Segunda Seção do STJ, que uniformizou a interpretação da legislação da época, devendo incidir aos casos regidos pelas normas que vigoravam quando da ocorrência dos fatos, podendo a nova lei incidir, a partir de sua vigência, aos fatos daí sucedidos”. Precedentes.

2
.
Ao tempo da negativa de fornecimento do Ácido Zoledrônico 5 mg, além dele não integrar o Rol da ANS, que era considerado taxativo, e do contrato havido entre as partes excluir expressamente da cobertura os procedimentos não previstos no mencionado rol, a Conitec, órgão técnico de renome nacional, tinha emitido uma recomendação preliminar desfavorável à incorporação do medicamento no âmbito do SUS.

3
.
Assim, à época, a terapia imunobiológica endovenosa solicitada não poderia ser imposta à operadora do plano de saúde, motivo pelo qual foi legítima a negativa administrativa. Inexistindo ato ilícito por parte da apelante, deve ser reformada a sentença de origem para extirpar a condenação da apelante ao ressarcimento da apelada em relação às despesas realizadas com a compra do medicamento em 2021, pois não foi preenchido um dos requisitos para a responsabilização civil
in casu
.

4
.
Contudo, considerando as peculiaridades do caso concreto, nos demais termos, deve ser mantida intacto o
decisum
de primeiro grau. Nota-se, no decorrer da demanda (ajuizada em 26.05.2023), mais precisamente em 18.12.2023 (antes da sentença), sobreveio uma atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar incluindo a “terapia intravenosa com ácido zoledrônico” como procedimento obrigatório, visto a recomendação final favorável à incorporação emitida pela Conitec. Aliás, segundo a Diretriz de Utilização, referido procedimento será autorizado para o tratamento de pacientes com osteoporose que apresentam intolerância ou dificuldades de deglutição dos bifosfonatos orais, decorrentes de anormalidades do esôfago que retardam o esvaziamento esofágico, quando preenchido pelo menos um dos critérios, sendo o caso da autora.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005508-04.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: CELIA TOFANO MARABOTI

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO CÍVEL
–
AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER

C/C INDENIZATÓRIA
–
PLANO DE SAÚDE
–
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE
OSTEOPOROSE
–
ENDOVENOSO – PREVISÃO NO ROL DA ANS

SUPERVENIENTE AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA – CONTRAINDICAÇÃO D
E
MEDICAMENTOS ORAIS NO CASO CONCRETO
–
INDEVIDA A RESTITUIÇÃO DO VALOR DESEMBOLSADO NA COMPRA DO MEDICAMENTO ANTES DA ATUALIZAÇÃO DO ROL –
AUSÊNCIA DE ILICITUDE NA NEGATIVA À ÉPOCA
–
RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Como cediço, a definição do alcance do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, elaborado periodicamente pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), era objeto de amplo debate jurisprudência. Atualmente, o Tribunal da Cidadania já esclareceu que, em atenção ao princípio da irretroatividade da lei, “Mantém-se a jurisprudência da Segunda Seção do STJ, que uniformizou a interpretação da legislação da época, devendo incidir aos casos regidos pelas normas que vigoravam quando da ocorrência dos fatos, podendo a nova lei incidir, a partir de sua vigência, aos fatos daí sucedidos”. Precedentes.

2
.
Ao tempo da negativa de fornecimento do Ácido Zoledrônico 5 mg, além dele não integrar o Rol da ANS, que era considerado taxativo, e do contrato havido entre as partes excluir expressamente da cobertura os procedimentos não previstos no mencionado rol, a Conitec, órgão técnico de renome nacional, tinha emitido uma recomendação preliminar desfavorável à incorporação do medicamento no âmbito do SUS.

3
.
Assim, à época, a terapia imunobiológica endovenosa solicitada não poderia ser imposta à operadora do plano de saúde, motivo pelo qual foi legítima a negativa administrativa. Inexistindo ato ilícito por parte da apelante, deve ser reformada a sentença de origem para extirpar a condenação da apelante ao ressarcimento da apelada em relação às despesas realizadas com a compra do medicamento em 2021, pois não foi preenchido um dos requisitos para a responsabilização civil
in casu
.

4
.
Contudo, considerando as peculiaridades do caso concreto, nos demais termos, deve ser mantida intacto o
decisum
de primeiro grau. Nota-se, no decorrer da demanda (ajuizada em 26.05.2023), mais precisamente em 18.12.2023 (antes da sentença), sobreveio uma atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar incluindo a “terapia intravenosa com ácido zoledrônico” como procedimento obrigatório, visto a recomendação final favorável à incorporação emitida pela Conitec. Aliás, segundo a Diretriz de Utilização, referido procedimento será autorizado para o tratamento de pacientes com osteoporose que apresentam intolerância ou dificuldades de deglutição dos bifosfonatos orais, decorrentes de anormalidades do esôfago que retardam o esvaziamento esofágico, quando preenchido pelo menos um dos critérios, sendo o caso da autora.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER da apelação interposta e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO apenas para extirpar a condenação da apelante em restituir a apelada do valor desembolsado na compra do medicamento em 2021, mantendo a sentença em seus demais termos., nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme brevemente relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pela
UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO M
É
DICO

contra a r. sentença do evento 8669800, proferida pela douta magistrada da 3ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenizatória ajuizada por

CÉLIA T
Ó
FANO MARABOTI
, julgou procedente o pedido autoral, e, via de consequência, condenou “
a ré na restituição do valor desembolsado pela requerente, R$ 1.040,95 (um mil, quarenta reais e noventa e cinco centavos), a incidir correção monetária a contar de desembolso e juros de mora a contar da citação; bem como obrigação de fazer com a prestação integral do medicamento Ácido zoledrônico 5 mg na forma prescrita pela médica que acompanha a autora de forma contínua e pelo prazo tratamento, devendo, contudo, ser comprovado, semestralmente, mediante apresentação de laudo médico, a necessidade do medicamento até a finalização do tratamento
”.

Outrossim, condenou a operadora de plano de saúde ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais, colacionadas no evento 8669803, a apelante alega, em síntese, que: I) “
a negativa não foi desarrazoada, mas teve como principal fundamento a falta de cobertura para tratamento ambulatorial de paciente não oncológico e fora da DUT 65 dos imunobiólogicos, ou seja, medicamento expressamente excluído da cobertura contratual
” (fls. 03/04); II) “
não há obrigação legal ou contratual para o fornecimento de medicamento excluído do rol taxativo da Agência Nacional de Saúde Suplementar, bem como é do Estado a obrigação de fornecimento de medicamentos, salientando que o fornecimento indiscriminado de medicamentos pela Apelante desequilibra a equação contratual e o medicamento sequer constava no Rol da ANS, foi incluído apenas em dezembro/2023 desde que preenchidos as diretrizes de utilização, o que não aconteceu, visto que a apelante possui osteopenia e não osteoporose
” (fl. 04); III) “
a Apelante cumpriu exatamente com o que foi pactuado entre as partes, não havendo qualquer ilicitude nos atos praticados por ela. Por isso, todos os pedidos formulados na inicial devem ser julgados improcedentes
” (fl. 05).

Inicialmente, cumpre historiar que a apelada ajuizou a demanda de origem narrando que é portadora de osteoporose e que, em vista da combinação da patologia com outras, principalmente a esofagopatia, o uso de medicamentos orais comuns para o tratamento da doença lhe foram contraindicados. Assim, a médica que a assiste prescreveu o medicamento Ácido Zoledrônico 5 mg, endovenoso, diluído em 100 ml de soro fisiológico por 30 min, anualmente.

Tomando ciência de tais circunstâncias, a apelada/autora, imediatamente, juntou suas poucas economias e, no ano de 2021, comprou o medicamento necessário, mas a partir do ano seguinte não teve condições financeiras de adquiri-lo, motivo pelo qual a doença e os riscos para a paciente vem evoluindo.

Em 2023, narra a exordial que a apelada buscou a autorização da apelante para receber o tratamento medicamentoso, porém, este foi recusado sob a alegação de ausência de cobertura contratual, já que o medicamento não constava do Rol da ANS. Diante da negativa, a recorrida/autora entrou com novo pedido, solicitando uma reanálise perante a ouvidoria da operadora, mas até o ajuizamento da demanda não havia obtido resposta. Assim, não viu alternativa a não ser a busca da tutela judicial.

Como cediço, a definição do alcance do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, elaborado periodicamente pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), era objeto de amplo debate jurisprudência, tendo sido definido, quando do julgamento dos EREsps nºs 1.886.929/SP e 1.889.704/SP, a Segunda Seção do. c. Superior Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento de ser o Rol da ANS, em regra, taxativo, podendo ser mitigado quando atendidos determinados critérios.

Na ocasião foram fixadas as seguintes teses:

1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo;

2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol;

3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol;

4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

Posteriormente, contudo, foi editada a Lei nº 14.454/2022 que promoveu alteração na Lei nº 9.656/1998 (art. 10, § 13) para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar.

Assim, atualmente, o Tribunal da Cidadania já esclareceu que, em atenção ao princípio da irretroatividade da lei, “
Mantém-se a jurisprudência da Segunda Seção do STJ, que uniformizou a interpretação da legislação da época, devendo incidir aos casos regidos pelas normas que vigoravam quando da ocorrência dos fatos, podendo a nova lei incidir, a partir de sua vigência, aos fatos daí sucedidos
”
1
.

Postas essas premissas, verifico que, ao tempo da negativa de fornecimento da aludida medicação, além dela não integrar o Rol da ANS, que era considerado taxativo, e do contrato havido entre as partes excluir expressamente da cobertura os procedimentos não previstos no mencionado rol, a Conitec, órgão técnico de renome nacional, tinha emitido uma recomendação preliminar desfavorável à incorporação do medicamento no âmbito do SUS
2
.

Assim, à época, a terapia imunobiológica endovenosa solicitada não poderia ser imposta à operadora do plano de saúde, motivo pelo qual foi legítima a negativa administrativa.

Inexistindo ato ilícito por parte da apelante, deve ser reformada a sentença de origem para extirpar a condenação da apelante ao ressarcimento da apelada em relação às despesas realizadas com a compra do medicamento em 2021, pois não foi preenchido um dos requisitos para a responsabilização civil
in casu
.

Contudo, considerando as peculiaridades do caso concreto, nos demais termos, deve ser mantida intacto o
decisum
de primeiro grau.

Nota-se, no decorrer da demanda (ajuizada em 26.05.2023), mais precisamente em 18.12.2023 (antes da sentença), sobreveio uma atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar incluindo a “terapia intravenosa com ácido zoledrônico” como procedimento obrigatório, visto a recomendação final favorável à incorporação emitida pela Conitec
3
.

Aliás, segundo a Diretriz de Utilização, referido procedimento será autorizado para:

2. Tratamento de
pacientes com osteoporose que apresentam intolerância ou dificuldades de deglutição dos bisfosfonatos orais, decorrentes de anormalidades do esôfago que retardam o esvaziamento esofágico
, tais como estenose ou acalasia, quando preenchido pelo menos um dos seguintes critérios (Incluído pela RN 592/2023, em vigor a partir de 18/12/2023):

[...]

c. exame densitométrico com T-escore menor ou igual a -2,5 no fêmur proximal (colo ou fêmur total) ou coluna lombar.

Ressalto que, na bula do medicamento já havia indicação expressa, aprovada pela Anvisa, da sua destinação ao tratamento da osteoporose em mulheres na pós-menopausa para reduzir a incidência de fraturas do quadril, vertebrais e não vertebrais e para aumentar a densidade mineral óssea
4
.

Ademais, o Ácido Zoledrônico 5 mg não é de uso domiciliar, sendo necessária infusão endovenosa, a ser realizada por profissionais da saúde, conforme também se extrai da bula da medicação: “
A dose usual de ácido zoledrônico é de 5 mg que será administrada por meio de uma única aplicação por ano, na veia
pelo seu médico ou enfermeiro
. A aplicação levará pelo menos 15 minutos
”.

Saliento que a apelada/autora, embora tenha acostado um exame de densitometria óssea, datado de 08.02.2023 (fl. 06 do evento 8669755), com conclusão diagnóstica para osteopenia (e não osteoporose), teve resultados, no fêmur total e na coluna, compatíveis com o t-score necessário para a autorização da terapia e, além disso, em data anterior a recorrida já apresentava diagnóstico de osteoporose, o qual voltou a aparecer em um exame mais recente, datado de 10.08.2023 (evento 8669798).

Destaco, ainda, que a apelada comprovou ser portadora de uma série de doenças, incluindo a esofagopatia, e a sua contraindicação para o tratamento com bifosfonatos orais (evento 8669755).

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta e, no mérito,
D
OU-
LHE
PARCIAL PROVIMENTO
apenas para extirpar a condenação da apelante em restituir a apelada do valor desembolsado na compra do medicamento em 2021, mantendo a sentença em seus demais termos.

Diante disso, configurada está a sucumbência recíproca, devendo os ônus sucumbenciais fixados na sentença serem repartidos entre as partes à proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada uma, observada a suspensão da exigibilidade das verbas em relação à apelada, pois teve deferido tacitamente o benefício da assistência judiciária gratuita em seu favor.

É como voto.

1
REsp n. 2.037.616/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 8/5/2024.

2
Disponível em: <https://www.gov.br/conitec/pt-br/midias/consultas/relatorios/2022/20220401_relatorio_cp_16_acido_zoledronico_osteoporose.pdf>.

3
Disponível em: <https://www.gov.br/conitec/pt-br/midias/consultas/relatorios/2022/sociedade/20220722_rs-332_zol-final.pdf>.

4
Disponível em: <https://consultas.anvisa.gov.br/#/bulario/q/?nomeProduto=%C3%A1cido%20zoledr%C3%B4nico>.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)