Tribunal: TJES
Processo: 0020851-69.2016.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-16

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. POSSE DE MACONHA EM QUANTIDADE REDUZIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL.
ARTIGO 28,
DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO DO TEMA 506, DO STF.
REPERCUSSÃO GERAL.
ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta em face da sentença que condenou o recorrente pelo crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 731 dias-multa. A defesa pleiteou a desclassificação para uso pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/2006) ou, alternativamente, a redução da pena-base ao mínimo legal, argumentando a apreensão de pequena quantidade de maconha (20 buchas, totalizando 25,2g) e a inexistência de elementos que indicassem atividade de tráfico.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
A questão em discussão consiste em verificar se a posse de 25,2g de maconha pelo apelante configura tráfico de drogas ou se deve ser desclassificada para uso pessoal, conforme o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 506 (RE 635659), que estabelece critérios objetivos para distinguir usuário de traficante, incluindo a quantidade de droga e a ausência de indícios de mercancia.

III. RAZÕES DE DECIDIR
O entendimento do STF no Tema 506, reconhece a atipicidade penal da posse de até 40g de maconha para uso pessoal, sem repercussão criminal, aplicando-se sanções de natureza extrapenal conforme o art. 28, da Lei nº 11.343/2006.
A decisão do STF exige a presença de elementos adicionais, como instrumentos característicos do tráfico (balança, registros de transações, variedade de substâncias) para justificar a tipificação como tráfico, critérios ausentes no caso em questão.
A apreensão da maconha em pequena quantidade (25,2g), sem indícios adicionais de atividade comercial, indica a prevalência da presunção de uso pessoal, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, e do critério quantitativo fixado pelo STF.
A ausência de elementos concretos que vinculem o réu à mercancia de entorpecentes torna a conduta atípica, afastando a possibilidade de condenação por tráfico.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso provido.
Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, caput, I e III, e 33, caput; Código de Processo Penal, art. 386, III; CPC, art. 1.030, II.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635659/SP, Tema 506, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 26.06.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020851-69.2016.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: HERICK ALMEIDA GONCALVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. POSSE DE MACONHA EM QUANTIDADE REDUZIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL.
ARTIGO 28,
DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO DO TEMA 506, DO STF.
REPERCUSSÃO GERAL.
ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta em face da sentença que condenou o recorrente pelo crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 731 dias-multa. A defesa pleiteou a desclassificação para uso pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/2006) ou, alternativamente, a redução da pena-base ao mínimo legal, argumentando a apreensão de pequena quantidade de maconha (20 buchas, totalizando 25,2g) e a inexistência de elementos que indicassem atividade de tráfico.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
A questão em discussão consiste em verificar se a posse de 25,2g de maconha pelo apelante configura tráfico de drogas ou se deve ser desclassificada para uso pessoal, conforme o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 506 (RE 635659), que estabelece critérios objetivos para distinguir usuário de traficante, incluindo a quantidade de droga e a ausência de indícios de mercancia.

III. RAZÕES DE DECIDIR
O entendimento do STF no Tema 506, reconhece a atipicidade penal da posse de até 40g de maconha para uso pessoal, sem repercussão criminal, aplicando-se sanções de natureza extrapenal conforme o art. 28, da Lei nº 11.343/2006.
A decisão do STF exige a presença de elementos adicionais, como instrumentos característicos do tráfico (balança, registros de transações, variedade de substâncias) para justificar a tipificação como tráfico, critérios ausentes no caso em questão.
A apreensão da maconha em pequena quantidade (25,2g), sem indícios adicionais de atividade comercial, indica a prevalência da presunção de uso pessoal, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, e do critério quantitativo fixado pelo STF.
A ausência de elementos concretos que vinculem o réu à mercancia de entorpecentes torna a conduta atípica, afastando a possibilidade de condenação por tráfico.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso provido.
Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, caput, I e III, e 33, caput; Código de Processo Penal, art. 386, III; CPC, art. 1.030, II.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635659/SP, Tema 506, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 26.06.2024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
HÉRICK ALMEIDA GONÇALVES
, inconformado com a sentença de fls. 124/126-v, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cariacica.

A denúncia de fls. 02/02-v, narrou que:

“
(
...
)

n
o dia 18 de novembro de 2016, por volta das 10 horas e 30 minutos, na Avenida São Paulo, Bairro Santo Antônio, Cariacica/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, vinte buchas da droga conhecida como ‘maconha’.

Revelam os autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento no local, quando avistaram o denunciado e um adolescente em uma motocicleta e, por estarem sem capacetes, foi realizada a abordagem.

Emerge da peça investigativa que a motocicleta era conduzida pelo adolescente, enquanto o denunciado estava na garupa, o qual, assim que desceu da motocicleta, jogou uma sacola dentro de um quintal.

Os policiais realizaram buscas no referido quintal, e lá apreenderam a sacola, constatando que em seu interior havia dezoito buchas de maconha. Realizada revista pessoal, os militares encontraram mais duas buchas de maconha no bolso de HÉRICK (totalizando vinte (20) buchas da droga), bem como a quantia, em dinheiro, de R$ 60,00 (sessenta reais)
(...)
”
.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 731 (setecentos e trinta e um) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou, inicialmente, pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. De forma subsidiária, almeja o redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal.

Em relação ao pleito desclassificatório, aduziu a defesa que “a denúncia é pautada na apreensão de pouca quantidade de maconha e de R$ 60,00 (sessenta reais) em espécie, e os policiais em momento algum do BU, ou de suas confirmações ao que lhes fora lido em audiência, relataram que flagraram o apelante em atividade de tráfico”.

No julgamento do presente recurso, ocorrido na sessão virtual dos dias 17 a 21 de junho de 2024, sob a minha relatoria, a colenda Primeira Câmara Criminal, à unanimidade de votos, concluiu por negar provimento ao presente recurso, oportunidade em que foi mantida integralmente a r. sentença impugnada. A partir de tal conclusão, o v. acórdão restou assim ementado:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N° 11.343/06. DESCABIMENTO. POSSIBILIDADE DE COEXISTIREM AS FIGURAS DO TRAFICANTE E DO USUÁRIO. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. 2. Não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. No caso em apreço, as circunstâncias da apreensão do entorpecente evidenciam que a droga apreendida se destinava ao comércio ilícito, consumando-se o delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. 3. É justa e proporcional a exacerbação da pena-base quando houver o reconhecimento de circunstâncias judiciais, em desfavor do agente do ilícito, nos termos indicados no art. 59, do Código Penal. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Em análise da admissibilidade do recurso especial interposto pela douta Defensoria Pública Estadual (id. 9401501), a Vice-Presidência desta Corte proferiu decisão determinando o retorno dos autos para esta egrégia Câmara (id. 10266587), visando à análise da pertinência de juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, em razão de aparente divergência da conclusão do julgamento com a tese jurídica firmada pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 635659 (Tema 506), ocorrido em 26 de junho de 2024, ou seja, em momento posterior ao julgamento do recurso de apelação, no qual houve o reconhecimento da repercussão geral da matéria em debate. Confira-se:

RE 635659 (Tema 506) – Tese

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância
cannabis sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de
cannabis
para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de
cannabis sativa
ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Como visto, a tese paradigmática do excelso Supremo Tribunal Federal, restou sintetizada, dentre outros pontos, no entendimento de que “a atribuição de natureza penal às sanções cominadas pelo art. 28, da Lei 11.343/2006, aprofunda a estigmatização do usuário e do dependente, ofuscando as políticas de prevenção, atenção especializada e tratamento, expressamente definidas no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas”.

Além disso, “o segundo ponto abordado no recurso diz respeito à necessidade de previsão de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes, de modo a reduzir a discricionariedade das autoridades na capitulação do delito. O estado atual do sistema, caracterizado pela vagueza de conceitos jurídicos que podem importar a prisão de usuários, é incompatível com a ordem constitucional e com a própria intenção do legislador”.

Pois bem. Transportando tais conceitos ao caso ora em comento, no qual o ora recorrente foi apreendido com 20 (vinte) buchas de
cannabis sativa
(auto de apreensão de fl. 08 e auto de constatação de substância entorpecente de fl. 09), que totalizavam 25,2g (vinte cinco gramas e dois décimos de grama – Laudo Pericial nº 23.874/2016 de fls. 106/106-v), bem como a quantia, em dinheiro, de R$ 60,00 (sessenta reais), constata-se, assim, que o v. acórdão do recurso de apelação criminal ora em análise diverge do atual entendimento exarado pelo excelso Supremo Tribunal Federal, firmado em julgamento sob o regime de repercussão geral, razão pela qual entendo que a hipótese comporta o reconhecimento da absolvição do réu ante a atipicidade da sua conduta, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, a partir do disposto no Tema nº 506, do excelso Supremo Tribunal Federal.

Em idêntica orientação:

AGRAVO REGIMENTAL EM RHC. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 15G DE MACONHA. AUSÊNCIA DE OUTROS ASPECTOS CARACTERIZADORES DO CRIME DE TRÁFICO. APLICAÇÃO DO TEMA N. 506 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL. POSSIBILIDADE. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (CRIME SUBSISTENTE). PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE ABSTRATA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, estabelecendo que a quantidade de 40g de maconha dissociada de elementos que apontem a mercancia não caracteriza do crime de tráfico e será presumido usuário. Tema nº 506 da Repercussão Geral do STF. RE 635.659-SP. 2. No caso em exame, o paciente estava portando apenas 15g de maconha, sem qualquer outro elemento característico do delito de tráfico de drogas. O contexto fático da prisão demonstra que o paciente não estava comercializando drogas e que a quantidade que portava está dentro do limite estabelecido pela Suprema Corte como para consumo pessoal. A denúncia também confirma a ausência de elementos indicativos de comercialização, pois se limita a narrar que o acusado estava "visivelmente embriagado e trazendo consigo um revólver calibre. 38, numeração OH99764, com uma munição intacta e seis buchas de maconha embaladas em papel alumínio. ". Portanto, diante dessa descrição fática, forçoso reconhecer o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente, ensejando a desclassificação do crime de tráfico para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Julgados do STJ. 3. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Julgados do STF e STJ. 4. Na espécie, diante da desclassificação do crime tráfico de droga para porte de droga para consumo pessoal, permanece apenas o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, art. 14 da Lei n. 10/826/2003, cuja pena máxima em abstrato é de 4 anos anos de reclusão. Além disso, as circunstâncias da prisão não revelam qualquer excepcionalidade a justificar a medida extrema, não há informação segura de que seja reincidente, sendo que o delito não foi praticado em um contexto de violência doméstica, o que impede a decretação da medida extrema nos termos do art. 313 do CPP. Julgados do STJ. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-AgRg-RHC 203.259; Proc. 2024/0318386-6; BA; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 08/10/2024; DJE 14/10/2024).

DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. TEMA 506 DO STF. DETERMINAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. I. CASO EM EXAME 1. Recurso extraordinário interposto contra decisão monocrática que não conheceu dos embargos de divergência. Na origem, recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, desclassificando a conduta de armazenamento de 34,33g de maconha de tráfico para porte para uso próprio, conforme o Tema 506 do STF. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste na aplicação do Tema 506 do STF ao caso, desclassificando a conduta de tráfico para porte de drogas para uso próprio e determinando sanções de natureza não penal. III. Razões de decidir 3. O acórdão impugnado estava em dissonância com o entendimento do STF no Tema 506, que prevê a ilicitude extrapenal da conduta de porte para uso próprio. 4. A decisão reconhece a aplicação das sanções de advertência e medida educativa, sem repercussão criminal, conforme o art. 28 da Lei nº 11.343/2006. 5. A tramitação deve ocorrer nos Juizados Especiais Criminais, conforme a sistemática atual. lV. Dispositivo e tese 6. Determinação parcialmente provida. Tese de julgamento: 1. A conduta de porte de drogas para uso próprio é ilícita apenas extrapenalmente, aplicando-se sanções de advertência e medidas educativas. 2. As sanções do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 são de natureza não penal e sem repercussão criminal. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, caput, I e III, e 33, caput; CPC, art. 1.030, II. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635.659/SP, Min. Gilmar Mendes, julgado em 13.08.2015. (STJ; RE-Pet 16.846; Proc. 2023/0420208-4; MG; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 01/10/2024; DJE 04/10/2024).

Ante o exposto, exerço juízo positivo de retratação, e
DOU
provimento ao presente recurso de apelação criminal e, via de consequência, absolvo Hérick Almeida Gonçalves das imputações constantes na denúncia, ante o reconhecimento da atipicidade da sua conduta, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, a partir do disposto no Tema nº 506, do excelso Supremo Tribunal Federal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)