Tribunal: TJES
Processo: 0017146-56.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2024-11-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL - CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE - PURGAÇÃO DA MORA - NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO PRÉVIA – EDITAL – EXCEPCIONALIDADE - AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DAS TENTATIVAS DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL - FORMALIDADES DO ATO NÃO OBSERVADAS - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – A lei nº 9.514/97, que instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel, prevê a intimação do devedor em diversas ocasiões ao longo do procedimento, a fim de que satisfaça a prestação ou exerça o direito de preferência no momento da alienação extrajudicial.

2 - A consolidação da propriedade ao credor fiduciário somente é devida quando cumpridos os requisitos específicos da Lei 9.514/97, dentre eles a constituição em mora do devedor fiduciante, mediante a notificação extrajudicial, a qual deverá ser pessoal, ou, excepcionalmente, quando o obrigado estiver em local incerto ou não sabido, por edital.

3 – A validade da citação realizada por edital, por tratar-se de medida excepcional e subsidiária, impõe a demonstração de que tenham sido minimamente exauridas as tentativas de localização do devedor no local indicado no contrato, o que não ocorreu na hipótese dos autos, maculando-se todo o procedimento.

4 - Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017146-56.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: REGINA CELIA LOBO MEYNARD e outros

APELADO: ITAU UNIBANCO S.A.

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL - CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE - PURGAÇÃO DA MORA - NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO PRÉVIA – EDITAL – EXCEPCIONALIDADE - AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DAS TENTATIVAS DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL - FORMALIDADES DO ATO NÃO OBSERVADAS - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – A lei nº 9.514/97, que instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel, prevê a intimação do devedor em diversas ocasiões ao longo do procedimento, a fim de que satisfaça a prestação ou exerça o direito de preferência no momento da alienação extrajudicial.

2 - A consolidação da propriedade ao credor fiduciário somente é devida quando cumpridos os requisitos específicos da Lei 9.514/97, dentre eles a constituição em mora do devedor fiduciante, mediante a notificação extrajudicial, a qual deverá ser pessoal, ou, excepcionalmente, quando o obrigado estiver em local incerto ou não sabido, por edital.

3 – A validade da citação realizada por edital, por tratar-se de medida excepcional e subsidiária, impõe a demonstração de que tenham sido minimamente exauridas as tentativas de localização do devedor no local indicado no contrato, o que não ocorreu na hipótese dos autos, maculando-se todo o procedimento.

4 - Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017146-56.2018.8.08.0024

APTES: RODRIGO ALEJANDRO ZUNIGA MEYNARD E OUTRA

APDO: ITAÚ UNIBANCO S.A.

RELATOR: DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
RODRIGO ALEJANDRO ZUNIGA MEYNARD E OUTRA
em face da sentença de fls. 285/291, prolatada nos autos da ação declaratória de nulidade, proposta em face de ITUAÚ UNIBANCO S.A., que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões de fls. 295/306, alegam os recorrentes, em síntese: i) em razão da inadimplência do contrato de financiamento nº 10123627904, em que pesem as negociações visando quitar o saldo devedor, foram surpreendidos com a averbação de retomada do bem no RGI; ii) a notificação prévia foi realizada de forma irregular, de forma a tornar a averbação nula, prejudicando a consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário; iii) a intimação por edital foi realizada sem que se esgotassem todos os meios disponíveis para a intimação pessoal.

Contrarrazões às fls. 309/312 com preliminar de ausência de dialeticidade.

PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Passo a enfrentar a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade e, sem maiores delongas, entendo não assistir razão ao recorrido.

Referido princípio, previsto nos artigos 932, III e 1.010, II e III, do Código de Processo Civil, indica que os fundamentos do recurso devem guardar correspondência com a decisão impugnada, enfrentando-se os argumentos nela apresentados.

Privilegiando a instrumentalidade das formas, entende o STJ que
“a mera circunstância de terem sido reiteradas, na apelação, as razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação, não é suficiente para o não conhecimento do recurso (...).
Todavia, é essencial que as razões recursais sejam capazes de infirmar os fundamentos da sentença
.”
(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.132.111/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.)

Neste caso, embora singelas, as razões do recurso apontam a nulidade da intimação prévia e da averbação de retomada do imóvel, suficientes à reforma do julgado, razão pela qual
REJEITO
a questão preliminar.

MÉRITO

Na origem, os apelantes ajuizaram ação declaratória, alegando que a instituição financeira não cumpriu com os requisitos previstos na Lei nº 9.514/97, referente à notificação prévia para purgação da mora.

Afirmam que financiaram junto ao banco imóvel residencial, contudo a partir de agosto de 2017 deixaram de adimplir as parcelas do financiamento nº 10123627904.

Assim, tentaram proceder administrativamente à quitação da dívida, mas foram surpreendidos com um indivíduo tirando fotos da residência.

Ao consultarem o Cartório de Registro de Imóveis, verificaram a consolidação da propriedade ao credor fiduciante, ante a ausência de purgação da mora.

Aduzem que não foram intimados pessoalmente para tal, conforme exigência legal, o que torna nulo o procedimento que deu ensejo ao leilão do bem.

Pois bem.

A sentença julgou improcedente o pedido inicial e, adianto, vislumbro elementos suficientes à sua reforma.

A Lei nº 9.514/1997 que institui a alienação fiduciária de coisa imóvel prevê a intimação do devedor em diversas ocasiões ao longo do procedimento, a fim de que satisfaça a prestação ou exerça o direito de preferência no momento da alienação extrajudicial.

Havendo o inadimplemento, total ou parcial, o devedor deverá ser constituído em mora, oportunizando-se a purgação. Caso permaneça a inadimplência, surgirá o direito do credor fiduciário na consolidação da propriedade.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
“[...]A intimação, sempre pessoal, pode ser realizada de três maneiras: (a) por solicitação do oficial do Registro de Imóveis; (b) por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la; ou (c) pelo correio, com aviso de recebimento, sendo essa a melhor interpretação da norma contida no art. 26, §3º, da Lei nº 9.514/1997.”
(REsp 1531144/PB, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 28/03/2016),

A consolidação da propriedade do bem em casos como o presente, somente é devida quando cumpridos os requisitos específicos da Lei 9.514/97, dentre eles a constituição em mora do devedor fiduciante, mediante a notificação extrajudicial, a qual deverá ser pessoal, ou, excepcionalmente, quando o obrigado estiver em local incerto ou não sabido, por edital.

Ainda que, conforme os termos da sentença proferida, presuma-se a fé pública do serventuário/cartorário, tal pode ser afastada pelas provas colacionadas aos autos.

Observo, então, que a tentativa de notificação ocorreu por solicitação do Oficial de Registro de Imóveis em dois endereços distintos – o do imóvel em debate e o da residência anterior dos autores –, na mesma data (09/02/2018) e em curto espaço de tempo (26 minutos) (fl. 59).

Ocorre que, conforme certidão de tentativa de notificação no endereço do contrato – Rua Raimundo Vieira do Espírito Santo, 86, Lourdes, Vitória - constou que este não foi localizado, por ser o número inexistente, afirmativa que sequer merece prosperar.

Afinal, os apelantes receberam normalmente correspondência posterior de notificação da data do leilão e, ainda, conforme anúncio de venda vinculado pelo recorrido no site OLX, o número da residência se encontra em destaque no muro frontal (fl. 202), o que afasta por completo a alegação do funcionário da serventia não oficializada de que o endereço não poderia ser localizado e de que os devedores se encontravam em local incerto e não sabido.

Com relação à tentativa de notificação no endereço, Rua Engenheiro Fábio Ruschi, 113/1001, Bento Ferreira, Vitória, por se tratar do local em que os apelantes residiram anteriormente, certo é que a tentativa de notificação retornaria infrutífera, com o aviso “mudou-se”.

De fato, somente houve uma tentativa de notificação em cada um dos endereços indicados, no mesmo dia, não havendo comprovação de que os autores encontravam-se em local incerto e não sabido, o que permitiria a realização da notificação por edital.

A validade da citação realizada por edital, por tratar-se de medida excepcional e subsidiária, impõe a demonstração de que tenham sido minimamente exauridas as tentativas de localização do devedor no local indicado no contrato, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. SISTEMA FINANCEIRO IMOBILIÁRIO.
NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR FIDUCIÁRIO PARA PURGAÇÃO DA MORA; BEM COMO DO DIA, HORA E LOCAL DA REALIZAÇÃO DO LEILÃO DO IMÓVEL. NOTIFICAÇÃO PESSOAL NÃO ATENDIDA
. INVALIDADE PRESERVADA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO GUERREADA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) A lei que rege o Sistema de Financiamento Imobiliário (Lei n° 9.514/97) dispõe, quanto à consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário, ser necessária a notificação pessoal do devedor fiduciante para fins de purgação da mora. É igualmente necessária a notificação pessoal do devedor do dia, hora e local da realização do leilão do imóvel. A comprovação da intimação pessoal do devedor fiduciante, no procedimento de consolidação da propriedade, recai sobre o credor fiduciário. 2) Consta dos autos, certidão do Cartório de Registro Geral de Imóveis do 1º Ofício de Aracruz, salientando que “face a ausência de pagamento do contrato de compra e venda de imóvel com financiamento, alienação fiduciária de imóvel e outras avenças n.º 0010272744, firmado junto ao R-14 em 18/10/2021 da matrícula n.º 1.029 [...], foi [recebida a notificação] pela sogra do mesmo, Sra. Irlene Borges dos Santos, CPF 416.196.417-04, em 06/09/2023, pois o mesmo não reside mais no Brasil [...]”. Ou seja, é incontroverso nos autos que a notificação em referência foi recebida por terceiro e não pessoalmente pelo devedor, como exige a legislação de regência. 3)
Nesse sentido, em princípio, inexistindo prova de que o devedor foi intimado pessoalmente, nos moldes do art. 26, §4º, da Lei nº 9.514/1997, é inválida a intimação para a purgação da mora.
4) Recurso de agravo de instrumento conhecido e improvido, com a preservação da decisão objurgada, que deferiu a concessão da tutela antecipada de urgência para determinar que a Instituição Financeira, ora recorrente, proceda a suspensão do procedimento de consolidação da propriedade fiduciária do imóvel objeto do contrato n.º 0010272744, matrícula 1029, e confira autorização ao autor recorrido para o depósito judicial das parcelas vencíveis no curso da ação. Data: 05/Jun/2024. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 5000585-31.2024.8.08.0000. Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. FOMENTAR ATIVIDADE ECONÔMICA DE PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DEMANDA QUE DISCUTE A EXECUÇÃO DO CONTRATO ACESSÓRIO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. COMPETÊNCIA DO FORO DA SITUAÇÃO DA COISA. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA.
CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA. NOTIFICAÇÃO PESSOAL PARA QUITAR O DÉBITO E, POSTERIORMENTE, DA REALIZAÇÃO DO LEILÃO EXTRAJUDICIAL. INOCORRÊNCIA NO CASO.
TUTELA DE URGÊNCIA CONFIRMADA PARA SUSPENDER A REALIZAÇÃO DO LEILÃO PÚBLICO. RECURSO DESPROVIDO. 1) A tomada de empréstimo por pessoa física ou jurídica com a finalidade de implementar ou incrementar sua atividade negocial não se caracteriza como relação de consumo, mas, sim, como atividade produtiva, o que afasta a incidência do Código Consumerista. 2) A escolha do foro da situação do imóvel dado em garantia no negócio jurídico para a definição da competência da ação ordinária, que objetiva anular o procedimento extrajudicial de consolidação da propriedade em benefício da instituição financeira credora, revela-se correta, na medida em que a causa de pedir é fortemente lastreada em questões diretamente ligadas ao próprio bem objeto da alienação fiduciária. 3)
Especificamente no âmbito do contrato de alienação fiduciária de bem imóvel, vencida e não paga a dívida, no todo ou em parte, pelo fiduciante, a instituição financeira fiduciária constituirá em mora o devedor por meio de sua notificação pessoal para quitar o débito, sob pena de consolidação da propriedade do imóvel em nome da credora fiduciária, em consonância com o disposto no art. 26 da Lei nº 9.514/97, possibilitando, na sequência, a realização do leilão extrajudicial para a alienação do bem dado em garantia, para o qual também deve ser o devedor notificado pessoalmente, na forma do art. 27 do referido Diploma Legal.
4) De acordo com a iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível a purgação da mora pelo devedor fiduciante mesmo após a consolidação da propriedade do imóvel dado em garantia em nome do credor fiduciário, desde que isso ocorra até a assinatura da lavratura do auto de arrematação do bem no leilão público, oportunidade em que o contrato de alienação fiduciária se extinguirá. 5)
O procedimento de consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário e de alienação em leilão público do bem imóvel dado em garantia por meio de contrato acessório de alienação fiduciária depende para a sua validade da regular notificação extrajudicial do devedor fiduciante tanto para purgar a mora (art. 26, § 3º, da Lei nº 9.514/97) quanto para ter ciência a respeito dos leilões (art. 27, § 2º-A, da Lei nº 9.514/97), sendo que isto ocorrerá caso fique demonstrado o envio da notificação aos endereços constantes do contrato, além do seu efetivo recebimento, ainda que por terceiros, somente sendo autorizada a notificação por edital caso o devedor, seu representante legal ou seu procurador, encontrem-se em local ignorado, incerto ou inacessível (art. 26, § 4º, da Lei nº 9.514/97).
6)
Na hipótese, o perfunctório exame dos elementos probatórios que instruem o recurso, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, permite aferir que a notificação para quitação da dívida e constituição em mora da construtora agravada foi efetuada pelo oficial do Registro de Imóveis em endereço diverso do constante na Cédula de Crédito Bancário e no contrato acessório de alienação fiduciária, tanto em relação ao domicílio da pessoa jurídica quanto de seu representante legal. Não fosse o bastante, observa-se, também, que a construtora recorrida não foi notificada pessoalmente da ocorrência dos leilões públicos, uma vez que a publicização de tais atos somente fora efetuada por intermédio da publicação de edital em jornal de grande circulação do Estado.
7)
A ocorrência de irregularidades nas notificações do devedor fiduciante para purgação da mora e para conhecimento dos leilões extrajudiciais, recomenda a manutenção da suspensão do leilão público para que esta questão seja melhor debatida durante o transcurso da instrução processual
. 8) Recurso desprovido. Data da publicação: 26/nov/2019. Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL.Número: 0005717-67.2019.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE IMÓVEL. PURGAÇÃO DA MORA. NÃO EXAURIMENTO DOS MEIOS POSSÍVEIS PARA NOTIFICAÇÃO DOS DEVEDORES. INTIMAÇÃO POR EDITAL. LEI 9.514/97. NULIDADE DA CONSTITUIÇÃO EM MORA. 1. Nos termos do artigo 26, da Lei nº 9.514/97, a prévia constituição em mora do devedor é requisito legal exigido nos contratos celebrados com cláusula de alienação fiduciária de imóvel dado em garantia da dívida para a consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário, passando este a ter o direito de alienar a coisa dada em garantia. 2. Faz-se imprescindível a intimação pessoal do devedor fiduciante acerca da data, local e horário da realização do leilão extrajudicial, a fim de garantir-lhe o direito de preferência na arrematação do bem. 3.
Ausente nos autos prova da notificação pessoal, não pode ser tida como válida a determinação de intimação ficta, via edital, já que a demonstração do esgotamento dos meios de notificação pessoal é condição sine qua non para o implemento da medida, que tem caráter excepcional, logo, nula é a notificação editalícia, e via de consequência, nulo é o leilão extrajudicial designado, devendo ser desconstituída a consolidação da propriedade do bem vergastado em nome do Réu.
4. Atento ao que dispõe o artigo 85, § 11, do CPC, mister majorar os honorários advocatícios neste grau recursal, em obediência ao artigo 85, § 11º do CPC. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-GO – Apelação Cível (CPC): 02836335920178090051 GOIÂNIA, Relator: Des(a). SEBASTIÃO LUIZ FLEURY, Data de Julgamento: 19/10/2020, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 19/10/2020)

Dessa forma, vislumbro os vícios na intimação procedida por edital, porquanto, repito, não demonstrado o exaurimento das diligências na tentativa de intimar pessoalmente os devedores fiduciantes.

Pelo exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para decretar a nulidade da averbação de transmissão do imóvel situado à Rua Raimundo Vieira do Espírito Santo, nº 86, Lourdes, Vitória/ES (AV 16-6.888) e, consequentemente, dos atos posteriores ao procedimento de consolidação da propriedade
.

Inverto os ônus sucumbenciais, condenando o recorrido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Substituto Carlos Magno Moulin Lima:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento ao recurso.

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

Este é o voto.