Tribunal: TJES
Processo: 0001299-57.2023.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para a condenação de Lucas pelo crime de tráfico de drogas ou se sua conduta deve ser desclassificada para uso pessoal; (ii) estabelecer se a valoração negativa da personalidade de Bruno na dosimetria da pena foi adequada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Para configurar do crime de tráfico de drogas, é necessário que a conduta represente lesão efetiva ao bem jurídico tutelado, qual seja, a saúde pública. No caso, a quantidade de entorpecentes apreendidos (11,72 gramas de maconha e 4,8 gramas de crack) apresenta compatibilidade com o consumo pessoal, além de não haver provas que indiquem sua intenção de tráfico. Precedentes do STF e STJ.

4. As declarações do corréu, em juízo, confirmam que o apelante estava no local apenas para adquirir drogas, reforçando a tese de uso pessoal, sendo que a ausência de apreensão de instrumentos tipicamente associados ao tráfico corrobora a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

5. A valoração negativa da personalidade do agente na 1ª fase da dosimetria foi inadequada, pois a simples existência de processos anteriores não transitados em julgado não podem ser utilizados para desabonar a personalidade. Tema nº 1.077 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1. A simples posse de quantidades reduzidas de entorpecentes, desacompanhada de indícios suficientes que demonstrem a intenção de traficância, deve ser desclassificada para o crime de uso pessoal, conforme previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

2. A valoração negativa da personalidade do agente com base em processos não transitados em julgado ou em outras circunstâncias não comprovadas viola o princípio constitucional da não culpabilidade e deve ser afastada.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, §2º, “a”, 63 e 65, III, "d"; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33 e 48, §1º; Lei nº 9.099/1995, art. 60.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 01.10.2023 (Tema nº 506); STJ, AgRg-HC 870.796, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, J. 18.04.2024; STJ, HC nº 836.402/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, J. 08.10.2024; STJ, AgRg no HC nº 822.742/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 04.12.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001299-57.2023.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS LUCIO SANTOS DA SILVA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATORA:

ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
- DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para a condenação de Lucas pelo crime de tráfico de drogas ou se sua conduta deve ser desclassificada para uso pessoal; (ii) estabelecer se a valoração negativa da personalidade de Bruno na dosimetria da pena foi adequada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Para configurar do crime de tráfico de drogas, é necessário que a conduta represente lesão efetiva ao bem jurídico tutelado, qual seja, a saúde pública. No caso, a quantidade de entorpecentes apreendidos (11,72 gramas de maconha e 4,8 gramas de crack) apresenta compatibilidade com o consumo pessoal, além de não haver provas que indiquem sua intenção de tráfico. Precedentes do STF e STJ.

4. As declarações do corréu, em juízo, confirmam que o apelante estava no local apenas para adquirir drogas, reforçando a tese de uso pessoal, sendo que a ausência de apreensão de instrumentos tipicamente associados ao tráfico corrobora a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

5. A valoração negativa da personalidade do agente na 1ª fase da dosimetria foi inadequada, pois a simples existência de processos anteriores não transitados em julgado não podem ser utilizados para desabonar a personalidade. Tema nº 1.077 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1. A simples posse de quantidades reduzidas de entorpecentes, desacompanhada de indícios suficientes que demonstrem a intenção de traficância, deve ser desclassificada para o crime de uso pessoal, conforme previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

2. A valoração negativa da personalidade do agente com base em processos não transitados em julgado ou em outras circunstâncias não comprovadas viola o princípio constitucional da não culpabilidade e deve ser afastada.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, §2º, “a”, 63 e 65, III, "d"; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33 e 48, §1º; Lei nº 9.099/1995, art. 60.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 01.10.2023 (Tema nº 506); STJ, AgRg-HC 870.796, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, J. 18.04.2024; STJ, HC nº 836.402/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, J. 08.10.2024; STJ, AgRg no HC nº 822.742/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 04.12.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0001299-57.2023.8.08.0050

APELANTES: LUCAS LUCIO SANTOS DA SILVA e BRUNO TEIXEIRA PEREIRA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESEMBARGADORA
SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado anteriormente, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
LUCAS LUCIO SANTOS DA SILVA
e
BRUNO TEIXEIRA PEREIRA
contra a r. Sentença ao ID 10465935, que julgou procedente o pleito ministerial para condenar os réus pelo cometimento do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a reprimenda da seguinte forma:

(
i
) Em relação ao réu
LUCAS LUCIO SANTOS DA SILVA:

01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
e 167

(cento e sessenta e sete) dias-multa
, com regime aberto para o início de cumprimento de pena.

(
i
) Em relação ao réu
BRUNO TEIXEIRA PEREIRA:

06 (seis) anos, 01 (um) mês e 09 (nove) dias de reclusão e 611 (seiscentos e onze) dias-multa, com início de cumprimento em regime fechado.

Em suas razões recursais (ID 10465967), o apelante Lucas pleiteia, em síntese:
(i)
a sua absolvição por ausência de provas, nos termos do art. 386, VII, do CPP,
(ii)

a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Já o apelante Bruno pleiteia:
(i)
a redução da pena-base para o mínimo legal, deixando de valorar negativamente a personalidade do réu por ela não ser voltada para o crime e, subsidiariamente,
(ii)
pela valoração da dosimetria nos limites estabelecidos pelos Tribunais Superiores.

Contrarrazões acostadas ao ID 10465970, pelo
desprovimento
do recurso. Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 10574831), no mesmo sentido.

Pois bem.

Consta da denúncia (fls. 02/04 – ID 10465679) que:

“[...] que no dia 13 de setembro de 2023, por volta de 15h49m, na Avenida São Paulo, no Bairro Marcílio de Noronha, no Beco Kennedy, nesta Comarca de Viana/ES, os denunciados traziam e guardavam 36 (trinta e seis) buchas de substância similar a “maconha”, 113 (cento e treze) pinos de substância similar a “cocaína”, 21 (vinte e uma) pedras de 9) substância similar a “crack”, além da quantia de: R$ 82,00 (oitenta e dois reais) em espécie e 01 (um) aparelho celular, conforme Auto de Apreensão nº 2090.3.21444/2023 às fls. a numerar, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiras pessoas, em situação típica a de tráfico de drogas. Apurou-se que, no dia dos fatos, policiais militares realizavam patrulhamento tático motorizado no local conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes, quando visualizaram 02 indivíduos que empreenderam fuga ao perceberam a presença policial. Diante dos fatos, a guarnição desembarcou da viatura para abordar os ora denunciados e visualizaram quando Bruno arremessou uma sacola com entorpecentes em um terreno baldio. Em seguida, Lucas arremessou uma embalagem de cigarros próximos a um portão de uma residência. Nesse contexto, ao abordá-los, os policiais encontraram a quantia de R$ 82,00 em espécie com Lucas e 01 aparelho celular. Impende destacar que, ao verificarem o conteúdo da sacola arremessada por Bruno, fora constatado 28 buchas de maconha e 113 pinos de cocaína, bem como na embalagem de cigarro que Lucas dispensou foi constatada 08 buchas de maconha e 21 pedras de crack.”

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar ambos os recorrentes pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, na forma acima exposta.

Resta delimitar os argumentos aduzidos para cada réu, expondo-os separadamente.

I – Recurso d
e
LUCAS LÚCIO SANTOS DA SILVA

Em relação a desclassificação do apelante Lucas para caracterizá-lo como usuário, nos parâmetros do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, entendo que o pedido merece acolhimento.

Observa-se uma tendência no ordenamento jurídico de que, para a configuração do delito de tráfico de drogas, é imprescindível que a conduta do agente represente uma lesão efetiva e significativa ao bem jurídico tutelado, que, neste caso, é a saúde pública.

Portanto, a simples posse de quantidades reduzidas de entorpecentes, desacompanhado de elementos que indiquem a intenção de tráfico, tende a ser interpretada de maneira distinta, focando na real gravidade da conduta em relação à proteção da saúde coletiva.

No caso vertente, em que pese os depoimentos dos agentes policiais em casos de prisão em flagrante serem de relevante valor probatório, as circunstâncias narradas não permitem afirmar com segurança que as substâncias ilícitas apreendidas eram direcionadas à traficância, sendo mais plausível a hipótese de que a droga apreendida destinava-se ao consumo pessoal. Explico.

A quantidade de substâncias entorpecentes encontradas na embalagem que o apelante Lucas portava quando os policiais militares iniciaram a abordagem (8 buchas de maconha e 21 pedras de crack), conforme revela o Laudo da Seção Laboratório de Química Forense nº 7.773/2023 acostado à fl. 141 do ID 10465679, totalizou 11,72 gramas de maconha e 4,8 gramas de crack, o que mostra-se compatível com a destinação para consumo pessoal, conforme entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ):

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária. 2. No caso, o réu não foi flagrado ou observado em ação de comercialização da droga, expondo à venda, entregando ou fornecendo substâncias entorpecentes a consumo de terceiros.
Também não foi apreendido com ele nenhum outro objeto (por exemplo, balança etc) indicativo de que as drogas (10,1 g de maconha e 17 g de crack) encontradas com ele pudessem ser destinadas ao tráfico.
3. Nada impede que um portador de 10,1 g de maconha e 17 g de crack, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, “desmascarado” pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado.
No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão de apenas essa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).
4. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu não demanda o revolvimento aprofundado de matéria fático-probatória, procedimento vedado em habeas corpus. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias ordinárias para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas. 5. Agravo regimental não provido.

(
STJ; AgRg no HC nº 870.796/ES 2023/0421393-9; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Sexta Turma; DJe: 18.04.2024
)

______________________________________________________________________

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS SOBRE A TRAFICÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA 3,1 GRAMAS DE CRACK). ORDEM CONCEDIDA. (...) o julgamento não implica revolvimento de matéria fático probatória, pois a análise se limita à revaloração de fatos incontroversos, como a
quantidade de droga apreendida (13 porções de crack, totalizando 3,1 gramas)
e as circunstâncias do flagrante.

De acordo com a jurisprudência desta corte, para a condenação por tráfico de drogas é necessário um conjunto probatório robusto que demonstre a destinação comercial da droga, o que não foi comprovado no caso dos autos. A pequena quantidade de droga apreendida e a ausência de outros elementos típicos de traficância (como balança de precisão ou outros petrechos) indicam que a substância era destinada ao consumo pessoal, conforme o princípio
in dubio pro reo
. A jurisprudência desta corte também reconhece que a existência de dúvidas quanto à destinação da droga favorece a aplicação do tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, que prevê sanções administrativas, e não a imposição de penas privativas de liberdade. lV. Ordem concedida para desclassificar a conduta do paciente para o crime de posse de droga para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com a aplicação das sanções administrativas cabíveis pelo juízo de origem.

(
STJ, HC nº 836.402/SC 2023/0232513-0; Rel. Min. Daniela Teixeira; J. 08.10.2024
)

______________________________________________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA Nº 182/STJ. AFASTAMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. POSSIBILIDADE. QUADRO FÁTICO DELINEADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS MANTIDO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. (...) 4.
Considerada a quantidade de droga apreendida (8,691g de crack), a ausência de apreensão de petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga etc), a negativa do tráfico pelo acusado na fase inquisitorial e o fato de o mesmo não ter sido ouvido perante à autoridade judicial, bem como os depoimentos dos agentes policiais, que nada afirmaram nesse sentido, é forçoso que a conduta seja desclassificada para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, tal como posto na sentenç
a.

(
STJ; AgRg-AREsp nº 1.986.910/PA 2021/0319995-0; Rel. Min. Olindo Menezes; Sexta Turma; J. 19.04.2022
)

A propósito, o STJ adota o posicionamento no sentido de que, diante da pequena quantidade de drogas e na ausência de elementos probatórios suficientes que demonstrem a narco traficância, o mais adequado é proceder com a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...) 4. Nada impede que um portador de 0,486 g de cocaína e de 0,215 g de crack, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, "desmascarado" pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado.
No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão de apenas essa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006)
. (...) 6. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC nº 822.742/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, J. 04.12.2023)

_________________________________________________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DA MERCANCIA. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de droga em poder do paciente e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável, tendo em vista o princípio da presunção de inocência, adotar-se a interpretação mais favorável ao réu.

2. Não se cuida, na espécie, de revolvimento do conjunto probatório dos autos, senão de requalificação (revaloração) jurídica de fatos incontroversos, amplamente debatidos pelas instâncias ordinárias.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no HC nº 797.538/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato – Des. Convocado do TJDFT –, Sexta Turma, J. 11.09.2023)

Vale ressaltar o recente julgamento realizado Supremo Tribunal Federal no âmbito do Recurso Extraordinário nº 635.659/SP, acerca da tipicidade do porte da
cannabis sativa
para consumo pessoal, o qual gerou o Tema nº 506, que assim determina:

“
[...]
4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;
[...]”

Dessa forma, depreende-se que a quantidade da referida substância entorpecente que o apelante Lucas portava (8 buchas de maconha, que correspondem aproximadamente a 11,72 gramas) adequa-se à margem quantitativa delimitada pelo STF para presumi-lo como usuário de drogas, e não que dedicava-se ao comércio de tais substâncias.

Ressalto, inclusive, que para a caracterização do crime de tráfico, embora seja dispensável o flagrante durante a comercialização, é necessário que se comprove a intenção de venda ou que, ao menos, existam indícios dessa destinação, o que não ocorre na hipótese vertente e,

havendo dúvida, sempre deve beneficiar o réu, em respeito ao princípio
in dubio pro reo
.

Adentrando no caso, em interrogatório realizado em juízo (ID 10465680), o corréu Bruno confessa que praticava o comércio de entorpecentes e afirma ser o apelante Lucas mero usuário e que ele (Lucas) estava no local dos fatos para comprar drogas. Transcrevo:

Bruno Teixeira Pereira: “
[...] que estava vendendo, que o rapaz (o Lucas) foi comprar com ele, e que na hora que a polícia passou ele correu, que no calor da emoção o rapaz também correu. [...] que estava cumprindo pela no tráfico”.

Destarte, não há provas robustas e inequívocas que permitam concluir que o apelante Lucas praticava atos de comercialização. Pelo contrário, as evidências apontam que as substâncias encontradas se destinavam ao uso pessoal, razão pela qual a desclassificação se impõe.

Assim, em relação a conduta empreendida pelo apelante Lucas, com a desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso de substância entorpecente, tem-se o deslocamento da competência do Juízo Comum para o Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 48, §1º, da Lei nº 11.343/2006 e art. 60 e seguintes da Lei nº 9.099/1995.

II – Recurso de
BRUNO TEIXEIRA PEREIRA
:

Quanto ao apelante Bruno, requer a redução da pena-base para o mínimo legal, deixando de valorar negativamente a sua personalidade por não ser voltada ao crime e, subsidiariamente, argumentou pela valoração da dosimetria nos limites estabelecidos pelos Tribunais Superiores.

Verifico que a
materialidade
do delito encontra-se devidamente provada pelo
(i)
Boletim Unificado nº 52308081 (fls. 09/14)
,

(ii)
Auto de Apreensão (fl. 32)
,
(iii)
Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fl. 33) e
(iv)
Laudo Toxicológico (fl. 141), todas pertencentes ao ID 10465679, bem como das provas orais produzidas.

Em relação a
autoria
do delito, as provas constantes dos autos são mais que suficientes para assegurar a certeza do crime imputado ao apelante Bruno, uma vez que foi preso em flagrante e que, em juízo, os policiais militares que realizaram a abordagem confirmaram a sua responsabilização (ID 10465680):

PM/ES Clemilson Guimarães Damascena:
“[...] que estava patrulhando e o Sd Chagas viu quando dois elementos ao avistarem a guarnição correram. Que o soldado Chagas viu quando eles dispensaram algo, uma sacola e um maço de cigarro. Que lograram êxito em prender os dois. Que ao voltarem ao local que dispensaram, encontraram os entorpecentes. Que o acusado Bruno era foragido da penitenciaria. Que já viu o acusado Lucas. Que Bruno foi a primeira vez que o viu. [...] após ler o depoimento confirma o seu depoimento. [...]”

PM/ES
Carlos Eduardo de Oliveira Chagas:
“[...]
que durante patrulhamento no Beco Kennedy que já é conhecido pelo intenso tráfico de entorpecente, visualizaram os policiais e empreenderam fuga. Que em dado momento conseguiu visualizar um dos indivíduos arremessando uma sacola no terro baldio, no caso Bruno, continuaram atrás dos indivíduos e após o Lucas arremessou o maço de cigarro. Que quando constato o material dispensado na sacola tinha uma certa quantia de material entorpecente, assim como no interior do maço de cigarro. Que a ação foi muito rápido e não tinha mais ninguém próximo. Que Bruno era mais conhecido, que o Lucas não era conhecido. Que foi a primeira vez que viu os dois juntos
[...]”

Ressalta-se que os depoimentos dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e em consonância com as demais provas dos autos (
TJES; ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, J. 01.02.2024
).

Portanto, a confissão do acusado em apreço encontra suporte na prova oral colacionada.

Comprovadas a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas cometido pelo apelante Bruno, resta analisar o pleito recursal acerca da valoração negativa da personalidade do agente na 1ª fase da dosimetria. Tenho que razão lhe assiste.

O Magistrado de primeiro grau valorou negativamente a personalidade do agente, justificando-se que o apelante
“[...]
já respondeu há processos de apuração de ato infracional (00102256720118080011) e no momento da prisão era fugitivo de estabelecimento prisional, ou
seja, continuou a delinquir após a primeira apreensão, indicando, tudo isto, um desvio de comportamento,
uma inclinação de personalidade voltada à prática de fatos típicos.
”

Contudo, a respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça, na elaboração do Tema nº 1.077 determina que:
“condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente”.

Desse modo, agravar a pena-base no que se refere à personalidade do agente fundamentando que o agente já respondeu a outros processos para apurar ato infracional, viola do princípio constitucional da não culpabilidade. Caso verificada sentença condenatória transitada em julgado, deve esta ser considerada nos antecedentes ou na reincidência, e não para embasar o agravamento da pena-base no critério da personalidade do agente.

Nesse sentido, acerca da personalidade do agente, este Egrégio Tribunal tem entendido que:

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, § 2º, IV, DO CÓDIGO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Dosimetria. Na 1ª fase, realmente, houve fundamentação genérica, abstrata e inerente ao tipo penal, quanto a algumas circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal. 2. Em relação aos antecedentes criminais, a condenação penal transitada em julgado consiste em fato posterior ao evento ora julgado, e, portanto, não pode ser valorado a título de antecedente. Jurisprudência.
3. Quanto à personalidade, a negativação deve ser decotada, pois a Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo nº 1.077, fixou a tese de que “Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente”
(REsp 1794854/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021). Aliás, no caso, houve flagrante bis in idem, na medida em que a mesma condenação havia sido utilizada para negativação de antecedentes e de personalidade. 4. Recurso a que se dá parcial provimento.

(TJES; ApCrim nº 0005738-35.2014.8.08.0048; Des. Rel. Helimar Pinto; Segunda Câmara Criminal, J. 09.11.2023) – Grifei.

Portanto, entendo que a sentença deve ser reformada em relação a pena-base

arbitrada na 1ª fase da dosimetria do apelante Bruno, devendo ser valorada em
05 (cinco) anos e (06) seis meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, haja vista a quantidade e variedade das substâncias apreendidas.

Na 2ª fase da dosimetria, compensa-se a atenuante da confissão (art. 65, III, d, do Código Penal) com a agravante da reincidência (art. 63 do Código Penal), mantenho incólume a fixação da pena anterior.

Nesse sentido:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO TENTADO. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. INOCORRÊNCIA.
COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Hipótese em que não houve a incidência da vedação contida na Súmula nº 231 do STJ, eis que, na segunda fase da dosimetria, houve a integral compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, em conformidade com o entendimento do STJ firmado no Tema Repetitivo nº 585, não havendo que se falar em redução da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase do processo dosimétrico.
2. O STJ, em julgamento de recurso repetitivo, reafirmou o “entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em
lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior.” (REsp n. 1.117.068/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 26/10/2011, DJe de 8/6/2012.) 3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES; ApCrim nº 0021718-12.2020.8.08.0048; Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima; Primeira Câmara Criminal; J. 22.06.2023) – Grifei

Por fim, na 3ª fase, perante a ausência de causas tanto de diminuição, quanto de aumento de pena, além de não ser hipótese de tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006),
fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos ) dias-multa.

Considerando a reincidência do apelante Bruno, o
regime inicial da pena será o fechado
, nos termos do art. 33, §2º, “a”, do Código Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos para, no mérito,
DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, nos seguintes termos:

(i)
desclassificando a conduta do art. 33,
caput
, para a infração prevista no art. 28, ambas da Lei n° 11.343/2006, em relação ao apelante
LUCAS LUCIO SANTOS DA SILVA
, com a consequente remessa ao Juizado Especial Criminal competente, para que prossiga em observância às disposições contidas na Lei nº 9.099/1995; e

(ii)
neutralizando a circunstância judicial da personalidade do agente na 1ª fase da dosimetria da pena em relação ao apelante
BRUNO
TEIXEIRA PEREIRA,
fixando a pena em
05 (cinco) anos- e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a Relatora para dar parcial provimento aos recursos.