Tribunal: TJES
Processo: 0009010-65.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

No caso do ICMS-DIFAL, após grande discussão doutrinária e jurisprudencial, e mesmo após a fixação do Tema 1093 que definiu pela necessidade de lei complementar para regulamentar sua instituição e cobrança, o Supremo Tribunal Federal julgou as ADIs n. 7066, 7070 e 7078, fixando a tese de que o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 é válido
“na parte em que prevê que a cobrança do Difal/ICMS pelos Estados só pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da data da sua publicação”
.

Sentença reformada parcialmente para determinar a observância da anterioridade nonagesimal a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS após o seu transcurso, com declaração do direito de compensação dos valores indevidamente pagos nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

Vitória, 27 de fevereiro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009010-65.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DUTRA MAQUINAS COMERCIAL E TECNICA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

No caso do ICMS-DIFAL, após grande discussão doutrinária e jurisprudencial, e mesmo após a fixação do Tema 1093 que definiu pela necessidade de lei complementar para regulamentar sua instituição e cobrança, o Supremo Tribunal Federal julgou as ADIs n. 7066, 7070 e 7078, fixando a tese de que o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 é válido
“na parte em que prevê que a cobrança do Difal/ICMS pelos Estados só pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da data da sua publicação”
.

Sentença reformada parcialmente para determinar a observância da anterioridade nonagesimal a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS após o seu transcurso, com declaração do direito de compensação dos valores indevidamente pagos nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

Vitória, 27 de fevereiro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível n. 0009010-65.2021.8.08.0024

Apte/Apdo:
Dutra Máquinas Comercial e Técnica Ltda.

Apdo/Apte:
Estado do Espírito Santo

Relatora:
Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de apelações cíveis interpostas contra a sentença de fls. 89/92, proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos do mandado de segurança impetrado por Dutra Máquinas Comercial e Técnica Ltda. contra ato do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, na qual a Magistrada de origem concedeu parcialmente a segurança para afastar, a partir do exercício financeiro de 2022, a exigência do diferencial de alíquota do ICMS incidente nas operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Espírito Santo, até que sobrevenha lei complementar regulamentando o disposto na Emenda Constitucional n. 87/2015 e lei estadual que institua esse imposto.

Nas razões recursais de fls. 108/146, o apelante alega em síntese que (a) inexiste direito líquido e certo, em virtude da regulamentação da cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto por meio do Convênio CONFAZ n. 236/2021, com efeitos a partir de 01/01/2022; (b) o STF está analisando a necessidade de observância das anterioridades anual e nonagesimal na ADI 7070; (c) houve modulação de efeitos no julgamento da ADI 5464; e (d) o recurso merece provimento para reformar a sentença e denegar a segurança.

No recurso de fls. 152/169, Dutra Máquinas Comercial e Técnica Ltda. aduz que (i) não pode ser compelida ao pagamento do ICMS-DIFAL enquanto não for editada a lei complementar; (ii) a Lei Complementar n. 87/1996 não disciplina o DIFAL; e (iii) a sentença merece reforma para conceder a segurança, permitindo a compensação ou restituição do montante recolhido indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

Contrarrazões apresentadas às fls. 173/207 e 209/255.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 07 de fevereiro de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme o art. 1º,
caput
da Lei n. 12.016/2009, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

No caso da cobrança do ICMS-DIFAL, após grande discussão doutrinária e jurisprudencial, e mesmo após a fixação do Tema 1093 que definiu pela necessidade de lei complementar para a instituição e cobrança do diferencial de alíquota, o Supremo Tribunal Federal julgou as ADIs n. 7066, 7070 e 7078, fixando a tese de que o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 é válido
“na parte em que prevê que a cobrança do Difal/ICMS pelos Estados só pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da data da sua publicação”
.

A jurisprudência deste órgão fracionário está em consonância com o referido entendimento, como se depreende do seguinte aresto:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A tese firmada no Tema 1093 da Repercussão Geral preceitua que
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2. Assim, mesmo com o advento da EC n. 87/2015, que concedeu ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, é necessária a edição de lei complementar regulamentadora, nos termos dos arts. 146 e 155, §2º, XII da CF.

3. No dia 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando o Estado do Espírito Santo a defender a possibilidade de sua cobrança imediata, eis que o diploma normativo não majorou nem instituiu nova espécie de tributo, mas apenas regulamentou a Lei Estadual n. 11.181/2020.

4. Sobre o tema, esta Corte vem reconhecendo a prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade anual, eis que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível do TJES, Data da decisão: 19/08/2022).

5.
A cobrança, contudo, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF
.

6. Recurso conhecido e provido parcialmente para reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança,
declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022
.

(TJES, Agravo de Instrumento n. 5002713-20.2022.8.08.0024, Relatora: Desembargadora JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 18.04.2023) (g. n.)

Nesse viés, a sentença deve ser reformada parcialmente para determinar a observância da anterioridade nonagesimal, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota no restante do ano de 2022.

Diante do exposto,
conheço
dos recursos e (a)
dou parcial provimento à apelação do Estado do Espírito Santo
, reformando a sentença em parte para autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de noventa dias após a publicação da Lei Complementar n. 190/2022; e (b)
dou parcial provimento à apelação de Dutra Máquinas Comercial e Técnica Ltda.
para reformar a sentença em parte, declarando o direito à compensação dos valores indevidamente pagos a título de ICMS-DIFAL, no período de cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/09.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 27/02/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.