Tribunal: TJES
Processo: 5010291-72.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-02-02

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO – REGRESSÃO – PRÁTICA DE FALTA GRAVE PREVISTA, ART. 52 DA LEP – IMPUTAÇÃO DE TRÁFICO DE DROGAS – SOLICITAÇÃO DE ENTREGA DE DROGAS NO PRESÍDIO – ATO PREPARATÓRIO IMPUNÍVEL – ‘ITER CRIMINIS’ NÃO INICIADO - ATIPICIDADE DA CONDUTA – AGRAVO DE EXECUÇÃO PROVIDO

1)

Ainda que solicitada pelo detento, a apreensão de drogas com seu visitante, dentro da unidade prisional, é conduta atípica, configurando ato preparatório impunível em relação ao interno que, por não ter iniciado a execução do delito de tráfico, ainda não incidiu na conduta prescrita na norma penal, já que a previsão de solicitação não encontra nenhum correspondente entre os 18 (dezoito) verbos núcleo do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

2) Impõe-se a reforma da decisão agravada que aplicou a regressão ao agravante, diante do reconhecimento de falta grave que se revelou insubsistente diante da atipicidade da conduta.

3) Agravo de Execução provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010291-72.2023.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: HUGO PEREIRA DA SILVA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO – REGRESSÃO – PRÁTICA DE FALTA GRAVE PREVISTA, ART. 52 DA LEP – IMPUTAÇÃO DE TRÁFICO DE DROGAS – SOLICITAÇÃO DE ENTREGA DE DROGAS NO PRESÍDIO – ATO PREPARATÓRIO IMPUNÍVEL – ‘ITER CRIMINIS’ NÃO INICIADO - ATIPICIDADE DA CONDUTA – AGRAVO DE EXECUÇÃO PROVIDO

1)

Ainda que solicitada pelo detento, a apreensão de drogas com seu visitante, dentro da unidade prisional, é conduta atípica, configurando ato preparatório impunível em relação ao interno que, por não ter iniciado a execução do delito de tráfico, ainda não incidiu na conduta prescrita na norma penal, já que a previsão de solicitação não encontra nenhum correspondente entre os 18 (dezoito) verbos núcleo do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

2) Impõe-se a reforma da decisão agravada que aplicou a regressão ao agravante, diante do reconhecimento de falta grave que se revelou insubsistente diante da atipicidade da conduta.

3) Agravo de Execução provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Execução Penal interposto por
HUGO PEREIRA DA SILVA,

inconformado com a r. decisão proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2
a
Vara Criminal da Comarca de Barra de São Francisco/ES, que reconheceu a prática de falta de natureza grave e, em decorrência, fixou novo marco interruptivo para a aquisição de benefícios, revogando os dias já remidos da pena.

Em razões recursais, a defesa aduz ausência de materialidade e de autoria e ainda de inexistência da conduta atípica, pugnando pela absolvição da condenação de prática de falta grave.

Contrarrazões ofertadas pelo Ministério Público de primeiro grau, requerendo o conhecimento e desprovimento do recurso.

O juiz manteve a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos, não exercendo o juízo de retratação.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça constando do ID 6742394, opinando no sentido de que seja negado provimento ao recurso, mantendo-se inalterada a decisão atacada.

É o relatório. Sem revisão por força regimental.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Execução Penal interposto por
HUGO PEREIRA DA SILVA,

eis que inconformado com a r. decisão de proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2
a
Vara Criminal da Comarca de Barra de São Francisco/ES, que reconheceu a prática de falta de natureza grave, e em decorrência de tal fato fixou novo marco interruptivo para a aquisição de benefícios e revogou os dias já remidos da pena.

Em razões recursais, a defesa aduz que o fato imputado ao agravante não constitui crime, de modo que se torna insubsistente a decisão que lhe penalizou com falta grave.

O agravante aduziu em suas razões que “
no dia 01/10/2022, na visita assistida, foram achados com a visita (irmã) do interno Hugo Pereira cerca de 15 buchas de maconha nas partes íntimas
”.

Constou da decisão agravada que o reeducando teria recebido a visita de sua esposa e sua irmã, na data acima mencionada, e que, por solicitação do interno, sua irmã teria ingressado no sistema prisional com quinze buchas de maconha nas partes íntimas. Além disso, o agravante tinha escondido em sua boca um bilhete com instruções para movimentação de contas bancárias e contratação de um advogado que, segundo o próprio, “cobraria barato para levar recados”.

A irmã do agravado foi flagrada pelos agentes da polícia penal com o entorpecente em suas partes íntimas, os agentes também encontraram os bilhetes na boca do agravante.

Para melhor contextualização dos fatos, transcrevo a narração fática contida na decisão agravada:

“Conforme transcrição do PAD 17/2022, no dia 02/10/2022, por volta das 10h40min, durante visita social dos internos, a servidora Laci Alberto estava no posto Sala de Aula acompanhando a visita do interno Hugo Pereira da Silva em razão da gravidez de sua esposa. Na ocasião, autorizou a visitante Patrícia Pereira da Silva, irmã do interno, ir ao banheiro localizado na referida sala, no entanto, a servidora percebeu a demora da visitante e, ao retornar, observou que ela tentou entregar algo para o interno. Nesse mesmo momento a servidora percebeu que o interno tinha algo em sua boca e, imediatamente, a servidora chamou o Chefe de Equipe Thiago Rodrigues Franck que, de imediato, compareceu a sala de aula, onde deu o comando para que o interno entregasse o que estava em sua boca. Nesse momento o interno retirou 03 buchinhas de papel enroladas em sacola plástica, onde constava alguns bilhetes que dizia - SIC "
Tem um advogadozinho que cobra barato pra trazer e levar contato. Que cobra 100 reais pra levar e trazer recado pedi a minha mulher pra pegar esse contato com a Bia. Salva o contato dele o nome dele é Lazaro
". Na ocasião, o interno foi retirado da sala de aula e encaminhado para sala de revista. As visitantes Thaisnara da Silva (esposa) e Patrícia Pereira da Silva (irmã) permaneceram na sala de aula. Em seguida, o chefe de equipe Thiago perguntou se alguma das visitantes estavam portando algo ilícito, momento em que a irmã do interno começou a chorar. Novamente foi indagado se alguma delas portava algo de ilícito, sendo então confirmado pela irmã do interno que ela estava com produtos em suas partes íntimas. Ato contínuo, foi realizado uma revista minuciosa na visitante, sendo encontrado 15 sacolés de substância análoga a maconha, 02 sacolés contendo cabeça de fósforo e 02 sacolés contendo lixa de caixa de fósforo”.

Diante de tais fatos, a autoridade judiciária proferiu decisão reconhecendo a prática de falta grave, com base no art. 52 da LEP, diante da prática

de fato previsto como crime doloso, concluindo na decisão agravada que “
evidencia-se suficiente as provas da materialidade e da autoria da infração disciplinar cometida pelo reeducando HUGO PEREIRA DA SILVA, consistente na
configuração da falta disciplinar de natureza grave prevista no artigo 52, da Lei de Execução Penal, consistente na prática de fato definido como crime doloso
, com subversão da ordem e disciplina interna
”.

Portanto, a imputação de crime tipificado na Lei nº 11.343/2006 (tráfico ou, no mínimo, uso), foi a única causa para a aplicação da penalidade de regressão. A decisão agravada discorreu extensa fundamentação sobre o que entendeu ser a prova da materialidade e autoria:

“A negativa do reeducando não convence este Juízo. Destaca-se que, conquanto a negativa de conhecimento da droga, é certo que Patricia Pereira da Silva, sua irmã, foi flagrada pela servidora Laci Alberto quando tentava repassar droga ao interno dentro da penitenciária em que cumpre pena. Certo, ainda, que Patrícia, no dia dos fatos, ingressava na unidade prisional para visitá-lo na companhia de sua cunhada grávida, conforme consta nos depoimentos, não havendo evidência de que a substância era destinada a outra pessoa.

Ademais, não parece crível que ela assumisse o risco de introduzir a droga no presídio, praticando, em tese, ato que constitui crime, sem a conivência do reeducando, sabendo que tal conduta poderia, inclusive, trazer sérias consequências a ele.

Não passa sem observação, ainda, a nítida intimidação proveniente do reeducando em conduzir-se de frente a servidora Laci e indagá-la se iria prejudicá-lo quanto ao flagrante presenciado, indicando de forma mais robusta que o interno certamente pretendia se livrar de conduta proibida.

Ademais, a tese da Defesa quanto ao princípio da intranscendência de que ninguém pode ser responsabilizado por fato cometido por terceira pessoa, justamente porque o entorpecente não fora encontrado na posse do reeducando, não deve ser aplicada ao caso em exame, justamente pelas evidências circunstanciais demonstradas acima de que os entorpecentes apreendidos eram com destino para o interno”.

Antes de adentrar ao cerne do pedido recursal, destaco que não há dúvidas de que as provas destacadas na decisão recorrida apontam para o fato de que o reeducando realmente solicitou à sua irmã que lhe fizesse uma entrega de drogas, no dia de sua visita na unidade prisional.

Em que pesem os consistentes argumentos contidos na decisão agravada, verifico que ela não é compatível com o entendimento jurisprudencial pacificado pelo Colendo STJ.

Entende a Colenda Corte que, ainda que solicitada pelo detento, a apreensão de drogas com seu visitante, dentro da unidade prisional, configura ato preparatório impunível em relação ao interno, já que a previsão de solicitação não encontra nenhum correspondente entre os 18 (dezoito) verbos núcleo do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Desta forma, pelo entendimento citado, apenas a pessoa que levou o entorpecente teria realizado a conduta prevista no tipo penal de tráfico de drogas, sujeitando-se assim a responsabilização criminal, que não alcança o detento que, em tese, não teria ainda iniciado o “iter criminis”.

A respeito, destaco os seguintes julgados:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPUTADA A MERA SOLICITAÇÃO DE ENTREGA DE DROGAS NO PRESÍDIO EM QUE O ACUSADO ESTAVA RECOLHIDO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1
. A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada. Precedentes.

3. No caso, a única ação imputada ao ora agravado foi ter solicitado à sua companheira (corré na ação principal) a entrega de 38,54g de maconha durante visita ao estabelecimento prisional que se encontrava recolhido. Ademais, não há nos autos notícia de que o réu a tivesse ameaçado.

4. É assente a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que Ainda que se admita que o agente, supostamente, houvesse solicitado a sua companheira a entrega do entorpecente no interior do presídio em que estava detido, tal conduta somente se configuraria em ato preparatório, sem efetivo início do iter criminis e, portanto, impunível diante da atipicidade formal da conduta
, consoante posicionamento consolidado na jurisprudência desta Corte Superior (AgRg no HC n. 830.262/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023).

5. Agravo regimental não provido

(STJ - AgRg no AREsp n. 2.436.576/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Ainda que se admita que o agente, supostamente, houvesse solicitado a sua companheira a entrega do entorpecente no interior do presídio em que estava detido, tal conduta somente se configuraria em ato preparatório, sem efetivo início do iter criminis e, portanto, impunível diante da atipicidade formal da conduta, consoante posicionamento consolidado na jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC n. 830.262/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. JULGAMENTO LIMINAR DA IMPETRAÇÃO, SEM A PRÉVIA OITIVA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ALEGADA NULIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. MERA SOLICITAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. As disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria. Precedentes 2. A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada. Precedentes. 3. Na espécie, extrai-se do acórdão proferido pela Corte a quo que a única ação imputada ao ora agravado foi ter solicitado à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido. Ademais, não há nos autos notícia de que o réu a tivesse ameaçado, tampouco comprovação de que esse tenha adquirido os entorpecentes. 4. Nesse contexto, o ora agravado não praticou qualquer conduta que pudesse ser considerada como início do iter criminis do delito de tráfico de entorpecentes, porquanto a mera solicitação para que fossem levadas drogas para ele, no interior ao estabelecimento prisional em que se encontra recolhido, poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato executório do delito, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal. 5. Agravo regimental não provido (STJ - AgRg no HC n. 856.046/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023).

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MERA SOLICITAÇÃO DE ENTREGA DA DROGA . PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO ACOLHIDO. RECURSO NÃO PROVIDO
. 1. O paciente não praticou qualquer conduta que possa configurar o início do iter criminis do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, porquanto limitou-se, supostamente, a solicitar à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido. Neste contexto, esta Corte tem decidido que a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível. Logo, é de rigor a absolvição do ora paciente, em razão da atipicidade de sua conduta, notadamente porque não comprovada a propriedade da droga. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 823.825/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023).

Desta forma, conforme o reconhecimento da falta grave tenha se dado unicamente com base no art. 52 da LEP, sob a acusação de prática de tráfico de drogas por parte do agravante, verificada a insubsistência da prática delitiva, deve ser reformada a decisão.

Não me olvido que esta Corte, através de suas duas Câmaras Criminais, já decidiram questão semelhante de maneira diversa. Em pesquisa jurisprudencial realizada no sítio eletrônico deste Tribunal, encontrei duas decisões recentes, no mesmo sentido da decisão agravada:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITO SUBJETIVO. PAD EM ANDAMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A existência de PAD em andamento constitui óbice à análise da do pleito de progressão de regime, tendo em vista que o eventual reconhecimento da falta grave poderá ensejar alteração da data-base para obtenção do benefício. 2. In casu, não há que se falar em reforma da decisão que indeferiu o pedido de progressão do regime do reeducado até que haja o julgamento da falta grave. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES – Agravo de Execução nº 5010689-19.2023.8.08.0000; Rel. Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO; 1ª Câmara Criminal; Publ: 05/Oct/2023)

AGRAVO EM EXECUÇÃO - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - FALTA GRAVE - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - 1. REFORMA - IMPOSSIBILIDADE - PROVA IDÔNEA DO ATO INFRACIONAL DE NATUREZA GRAVE - CONFISSÃO DA TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR - ROBUSTA PROVA - INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO - ADEQUAÇÃO TÍPICA - 2. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Ante a realização da competente audiência de justificação, com as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a devida observância aos princípios da segurança jurídica, da humanidade e da individualização da pena e sendo a sanção aplicada em tempo hábil, tudo em conformidade com nosso ordenamento jurídico vigente, resta devidamente comprovada a autoria da falta grave perpetrada. 2. Agravo a que se nega provimento. (TJES – Agravo de Execução nº 5002388-20.2022.8.08.0000; Rel. Des. Subst. ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA; 2ª Câmara Criminal; Publ: 16/Aug/2022)

No entanto, da leitura atenta dos votos de relatoria de ambos os Acórdãos, verifiquei que nenhum deles se pronuncia sobre o entendimento pacificado pelo Colendo STJ, ilustrado acima com diversos julgados.

Desta forma, deve ser provido o recurso defensivo para reformar a decisão que aplicou a regressão ao agravante, diante do reconhecimento de falta grave que se revelou insubsistente diante da atipicidade da conduta.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao presente Agravo de Execução.

É como voto.