Tribunal: TJES
Processo: 5000223-74.2021.8.08.0019
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Cartão de Crédito; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-02-07

Ementa:
RECURSOS DE
APELAÇÃO.
DESCONTO
S
SOBRE
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO
.

FRAUDE. REGULARIDADE
DA CONTRATAÇÃO
NÃO
DEMONSTRADA.
REPETIÇÃO EM DOBRO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.

CONHECI
MENT
O
E
PROVI
MENT
O
PARCIAL
.

1. O sistema processual civil é orientado pelo princípio do livre convencimento motivado, daí porque ao magistrado é permitido formar a sua convicção com base em qualquer elemento de prova disponível nos autos, indicando os motivos que lhe formaram o convencimento.

2. A inversão do ônus da prova pleiteada na exordial ocorreu no bojo do comando sentencial, indo de encontro à orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça. A despeito do mencionado
error in procedendo
, não se vislumbrou prejuízo em desfavor de qualquer das partes a justificar qualquer retrocesso processual, afinal, ainda que não tivesse havido a mencionada inversão do ônus probatório, a conclusão manter-se-ia favorável à autora, pois a regra geral de distribuição já impunha à instituição bancária evidenciar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
ex adverso
(art. 373, II do CPC).

3. Não obstante ter logrado o BANCO BMG SA evidenciar através da prova documental produzida a realização de transferência de numerário em favor da autora, o mesmo não se deu quanto à existência regular do contrato, seja porque a assinatura lançada na via contratual apresentada difere em absoluto da firma constante do documento de identificação da parte, seja porque as faturas emitidas em desfavor da consumidora não atendem à Resolução nº 3919/2010 do Banco Central do Brasil, em especial seu artigo 13.

4. A responsabilização civil não pode ser imputada em desfavor da parte demandada, à luz dos artigos 186 e 927 do Código Civil, pois sequer houve o apontamento casuístico da lesão subjetiva alegadamente ocorrida, não se tendo aferido circunstâncias agravantes aptas a subsidiar a condenação pretendida.

5. A repetição em dobro há de ocorrer quanto aos descontos indevidos sofridos a partir de 30/03/2021, consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça firmada por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.413.542/RS, cujos efeitos restaram modulados.

6.
R
ecurso
s

de
BANCO BMG SA
e de
MARLI VIEIRA BRITO
conhecidos e parcialmente providos
.
Pedidos autorais julgados parcialmente procedentes para (I) declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes, (II) assegurar à parte autora a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados a partir de 03/2021 e de forma simples os anteriores, (III) determinar a devolução à instituição bancária, mediante compensação, do montante creditado em favor da autora em sua conta-corrente (R$900,00), (IV) rejeitar o pedido de ressarcimento por danos morais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5000223-74.2021.8.08.0019

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BMG SA e outros

APELADO: MARLI VIEIRA BRITO e outros

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RECURSOS DE
APELAÇÃO.
DESCONTO
S
SOBRE
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO
.

FRAUDE. REGULARIDADE
DA CONTRATAÇÃO
NÃO
DEMONSTRADA.
REPETIÇÃO EM DOBRO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.

CONHECI
MENT
O
E
PROVI
MENT
O
PARCIAL
.

1. O sistema processual civil é orientado pelo princípio do livre convencimento motivado, daí porque ao magistrado é permitido formar a sua convicção com base em qualquer elemento de prova disponível nos autos, indicando os motivos que lhe formaram o convencimento.

2. A inversão do ônus da prova pleiteada na exordial ocorreu no bojo do comando sentencial, indo de encontro à orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça. A despeito do mencionado
error in procedendo
, não se vislumbrou prejuízo em desfavor de qualquer das partes a justificar qualquer retrocesso processual, afinal, ainda que não tivesse havido a mencionada inversão do ônus probatório, a conclusão manter-se-ia favorável à autora, pois a regra geral de distribuição já impunha à instituição bancária evidenciar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
ex adverso
(art. 373, II do CPC).

3. Não obstante ter logrado o BANCO BMG SA evidenciar através da prova documental produzida a realização de transferência de numerário em favor da autora, o mesmo não se deu quanto à existência regular do contrato, seja porque a assinatura lançada na via contratual apresentada difere em absoluto da firma constante do documento de identificação da parte, seja porque as faturas emitidas em desfavor da consumidora não atendem à Resolução nº 3919/2010 do Banco Central do Brasil, em especial seu artigo 13.

4. A responsabilização civil não pode ser imputada em desfavor da parte demandada, à luz dos artigos 186 e 927 do Código Civil, pois sequer houve o apontamento casuístico da lesão subjetiva alegadamente ocorrida, não se tendo aferido circunstâncias agravantes aptas a subsidiar a condenação pretendida.

5. A repetição em dobro há de ocorrer quanto aos descontos indevidos sofridos a partir de 30/03/2021, consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça firmada por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.413.542/RS, cujos efeitos restaram modulados.

6.
R
ecurso
s

de
BANCO BMG SA
e de
MARLI VIEIRA BRITO
conhecidos e parcialmente providos
.
Pedidos autorais julgados parcialmente procedentes para (I) declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes, (II) assegurar à parte autora a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados a partir de 03/2021 e de forma simples os anteriores, (III) determinar a devolução à instituição bancária, mediante compensação, do montante creditado em favor da autora em sua conta-corrente (R$900,00), (IV) rejeitar o pedido de ressarcimento por danos morais.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL
N.º
5000223-74.2021.8.08.0019

APELANTES/APELADOS: BANCO BMG SA

MARLI VIEIRA BRITO

JUIZ: DR. BRUNO FRITOLI ALMEIDA

RELATOR:
DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme o relatado, cuida-se de recursos de apelação interpostos em razão da sentença id nº 5672342/5672352, que julgou parcialmente procedente o pleito autoral para declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes e a consequente exclusão do débito oriundo do contrato de empréstimo em nome da requerente; condenar o banco réu a pagar à autora a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais.

Em apelação (id nº 5672354), arguiu BANCO BMG SA a nulidade da sentença em razão de cerceamento de defesa, pois “a produção de prova pericial para a análise da hipótese de fraude e/ou a designação de audiência de instrução para a coleta do depoimento pessoal da Apelada são medidas que poderiam elucidar os fatos controversos dos autos”. Prosseguiu sustentando a regularidade da contratação e a inexistência de lesão subjetiva indenizável. Subsidiariamente, requereu a devolução dos valores recebidos pela autora e a aplicação de penalidade por litigância de má-fé.

MARLI VIEIRA BRITO, a seu turno, ratificou a tese autoral, apontando ser devida a devolução em dobro, bem como a majoração da indenização arbitrada a título de danos morais (id nº 5672360).

Pois bem. Em meu sentir, prosperam em parte os recursos de ambos os litigantes, de modo a resultar na procedência parcial dos pedidos autorais com contornos diversos dos preconizados pelo comando sentencial.

O debate primevo girou em torno da regularidade, ou não, dos descontos efetivados sobre o benefício previdenciário da parte autora (pensão por morte – id nº 5672120/5672121), os quais se prestariam à quitação de negócio jurídico que nega ter avençado.

Depreende-se da exordial a afirmação de que “a requerente não realizou o contrato de nº 14055813, jamais recebeu cartão de crédito do Banco BMG, não recebeu nenhum valor em sua conta bancária e não realizou nenhum saque no valor de R$900,00”, tendo acostado diversos documentos.

A instituição bancária, em contestação (id nº 5672132), sustentou a regularidade da avença e acostou cópias do contrato que subsidiaria os descontos efetivados (id nº5672334), de comprovante de transferência da quantia disponibilizada em favor da autora (id nº 5672335) e de faturas emitidas no curso da relação contratual (id nº 5672336).

Dúvida não há quanto à incidência do Código de Defesa do Consumidor na espécie, haja vista o disposto nos seus artigos 2º e 3º, bem como no enunciado sumular nº 297 do Superior Tribunal de Justiça.

Necessário considerar, nessa esteira, a facilitação da defesa do consumidor textualmente elencada como direito (artigo 6º, VIII do CDC), bem como que, mesmo sob a ótica da divisão do ônus da prova prevista no diploma processual civil, a aptidão para a sua produção é fator a ser sopesado, conforme seu artigo 373, §1º.

Outrossim, o sistema processual civil é orientado pelo princípio do livre convencimento motivado, daí porque ao magistrado é permitido formar a sua convicção com base em qualquer elemento de prova disponível nos autos, indicando os motivos que lhe formaram o convencimento.

A prova, concebida como instrumento processual destinado a compor o convencimento do juiz acerca dos fatos alegados pelas partes, tem nele não apenas seu destinatário final, dado seu dever de verificar a necessidade da produção das provas indicadas pelas partes, zelando pela economia processual, na esteira do artigo 370 do CPC.

Certo é que “se o magistrado, analisando as provas dos autos, entender que não há necessidade de novas produções de provas e formar o seu juízo de valor com aquilo que entender comprovado no processo, não há que se falar em cerceamento de defesa” (STJ, AgInt no AREsp 680.792/CE, publicado em 20/05/2019).

Necessário, a tal ponto, abordar o fato de que a inversão do ônus da prova pleiteada na exordial ocorreu no bojo do comando sentencial, indo de encontro à orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça, que diz dever “ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas”, pois “se o modo como distribuído o ônus da prova influi no comportamento processual das partes (aspecto subjetivo), não pode a inversão

'ope judicis' ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal (acórdão)” (REsp 802.832/MG, publicado em 21/09/2011).

A despeito do mencionado
error in procedendo
, não vislumbro prejuízo em desfavor de qualquer das partes a justificar qualquer retrocesso processual, afinal, ainda que não tivesse havido a mencionada inversão do ônus probatório, a conclusão manter-se-ia favorável à autora, pois a regra geral de distribuição já impunha à instituição bancária evidenciar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
ex adverso
(art. 373, II do CPC).

Não obstante ter logrado o BANCO BMG SA evidenciar através da prova documental produzida a realização de transferência de numerário em favor da autora – fato esse ulteriormente confirmado pela consumidora uma vez promovida nova análise dos seus registros bancários e, portanto, admitido como incontroverso –, o mesmo não se deu quanto à existência regular do contrato, seja porque a assinatura lançada na via contratual apresentada (id nº5672334) difere em absoluto da firma constante do documento de identificação da parte (id nº 5672119), seja porque as faturas emitidas em desfavor da consumidora (id nº 5672336) não atendem à Resolução nº 3919/2010 do Banco Central do Brasil, em especial seu artigo 13
1
.

A inexistência de relação jurídica entre as partes foi chancelada pela sentença, não merecendo reparo tal conclusão. Outrossim, “anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam [...]” (artigo 182 do Código Civil).

Descabido, porém, o pleito de responsabilização civil deduzido, pois, nos termos da orientação firmada pelo STJ, “a fraude bancária, ensejadora da contratação de empréstimo, por si só, não é suficiente para configurar o dano moral, havendo necessidade de estar aliada a circunstâncias agravantes” (AgInt no AREsp n. 2.149.415/MG, publicado em 1/6/2023), as quais, à luz dos artigos 186 e 927 do Código Civil, não restaram configuradas
in casu
.

Em verdade, sequer houve o apontamento casuístico detalhado da lesão subjetiva alegadamente ocorrida, não bastando como subsídio à condenação pretendida a genérica afirmação de insegurança bancária ou de comprometimento orçamentário.

Sorte distinta merece o pleito de repetição em dobro dos descontos indevidos: há de ocorrer quanto aos
descontos indevidos sofridos a partir de 30/03/2021
, consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça e entendimento encampado por esta egrégia Corte de Justiça:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente. 2. Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável" (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado). ENTENDIMENTO DA EMINENTE MINISTRA RELATORA 3. Em seu judicioso Voto, a eminente Relatora, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, lúcida e brilhante como sempre, consignou que o entendimento das Turmas que compõem a Seção de Direito Privado do STJ é o de que "a devolução em dobro só ocorre quando comprovada a má-fé do fornecedor". Destacou que os arestos indicados como paradigmas "firmam ser suficiente para que haja a devolução em dobro do indébito a verificação da culpa." 4. A solução do dissídio, como antevê a eminente Relatora, pressupõe seja definido o que se deve entender, no art. 42, parágrafo único, pelo termo "engano justificável". Observa ela, corretamente, que "a conclusão de que a expressão 'salvo hipótese de engano justificável' significa 'comprovação de má-fé do credor' diminui o alcance do texto legal em prejuízo do consumidor, parte vulnerável na relação de consumo" (grifo acrescentado). Dessa forma, dá provimento aos Embargos de Divergência, pois, "ao contrário do que restou consignado no acórdão embargado, não é necessária a comprovação da má-fé do credor, basta a culpa." 5. Por não haver óbices processuais, irreparável a compreensão da eminente Relatoria original quanto ao conhecimento do recurso. 6. A Relatora, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, com precisão cirúrgica, aponta dois pressupostos fundamentais do modelo hermenêutico que rege a aplicação do CDC: a) vedação à interpretação e à analogia que diminuam "o alcance do texto legal em prejuízo do consumidor" e b) valorização ético-legislativa da "parte vulnerável na relação de consumo". DIVERGÊNCIA ENTRE A PRIMEIRA SEÇÃO (DIREITO PÚBLICO) E A SEGUNDA SEÇÃO (DIREITO PRIVADO) DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 7. Para fins de Embargos de Divergência - resolver teses jurídicas divergentes dentro do STJ -, estamos realmente diante de entendimentos discrepantes entre a Primeira e a Segunda Seções no que tange à aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC, dispositivo que incide sobre todas as relações de consumo, privadas ou públicas, individuais ou coletivas. 8. "Conhecidos os embargos de divergência, a decisão a ser adotada não se restringe às teses suscitadas nos arestos em confronto - recorrido e paradigma -, sendo possível aplicar-se uma terceira tese, pois cabe a Seção ou Corte aplicar o direito à espécie" (EREsp 513.608/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 27.11.2008). No mesmo sentido: "O exame dos embargos de divergência não se restringe às teses em confronto do acórdão embargado e do acórdão paradigma acerca da questão federal controvertida, podendo ser adotada uma terceira posição, caso prevalente" (EREsp 475.566/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 13/9/2004). Outros precedentes: EREsp 130.605/DF, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Segunda Seção, DJ 23/4/2001; e AgRg nos EREsp 901.919/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 21/9/2010. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR E O ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC 9. Em harmonia com os ditames maiores do Estado Social de Direito, na tutela de sujeitos vulneráveis, assim como de bens, interesses e direitos supraindividuais, ao administrador e ao juiz incumbe exercitar o diálogo das fontes, de modo a - fieis ao espírito, ratio e princípios do microssistema ou da norma - realizarem material e não apenas formalmente os objetivos cogentes, mesmo que implícitos, abonados pelo texto legal. Logo, interpretação e integração de preceitos legais e regulamentares de proteção do consumidor, codificados ou não, submetem-se a postulado hermenêutico de ordem pública segundo o qual, em caso de dúvida ou lacuna, o entendimento administrativo e o judicial devem expressar o posicionamento mais favorável à real superação da vulnerabilidade ou mais condutivo à tutela efetiva dos bens, interesses e direitos em questão. Em síntese, não pode "ser aceita interpretação que contradiga as diretrizes do próprio Código, baseado nos princípios do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e da facilitação de sua defesa em juízo" (REsp 1.243.887/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 12/12/2011). Na mesma linha da interpretação favorável ao consumidor: AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 26/2/2016; REsp 1.726.225/RJ, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 24/9/2018; e REsp 1.106.827/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 23/10/2012. Confira-se também: "O mandamento constitucional de proteção do consumidor deve ser cumprido por todo o sistema jurídico, em diálogo de fontes, e não somente por intermédio do CDC" (REsp 1.009.591/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 23/8/2010). 10. A presente divergência deve ser solucionada à luz do princípio da vulnerabilidade e do princípio da boa-fé objetiva, inarredável diretriz dual de hermenêutica e implementação de todo o CDC e de qualquer norma de proteção do consumidor. O art. 42, parágrafo único, do CDC faz menção a engano e nega a devolução em dobro somente se for ele justificável. Ou seja, a conduta-base ou ponto de partida para a repetição dobrada de indébito é o engano do fornecedor. Como argumento de defesa, a justificabilidade (= legitimidade) do engano, para afastar a devolução em dobro, insere-se no domínio da causalidade, e não no domínio da culpabilidade, pois esta se resolve, sem apelo ao elemento volitivo, pelo prisma da boa-fé objetiva. 11. Na hipótese dos autos, necessário, para fins de parcial modulação temporal de efeitos, fazer distinção entre contratos de serviços públicos e contratos estritamente privados, sem intervenção do Estado ou de concessionárias. REPOSICIONAMENTO PESSOAL DO RELATOR PARA O ACÓRDÃO SOBRE A MATÉRIA 12. Ao apresentar a tese a seguir exposta, esclarece-se que o Relator para o acórdão reposiciona-se a respeito dos critérios do parágrafo único do art. 42 do CDC, de modo a reconhecer que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. É adotada, pois, a posição que se formou na Corte Especial, lastreada no princípio da boa-fé objetiva e consequente descasamento de elemento volitivo, consoante Voto-Vista do Ministro Luis Felipe Salomão e manifestações apresentadas pelos eminentes Pares, na esteira de intensos e ricos debates nas várias sessões em que o tema foi analisado. Realça-se, quanto a esses últimos, trecho do Voto do Ministro Og Fernandes: "A restituição em dobro de indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do agente que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva". CONTRATOS QUE ENVOLVAM O ESTADO OU SUAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS 13. Na interpretação do parágrafo único do art. 42 do CDC, deve prevalecer o princípio da boa-fé objetiva, métrica hermenêutica que dispensa a qualificação jurídica do elemento volitivo da conduta do fornecedor. 14. A esse respeito, o entendimento prevalente nas Turmas da Primeira Seção do STJ é o de dispensar a exigência de dolo, posição sem dúvida inspirada na preeminência e inafastabilidade do princípio da vulnerabilidade do consumidor e do princípio da boa-fé objetiva. A propósito: REsp 1.085.947/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 12/11/2008; AgRg no REsp 1.363.177/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/5/2013; REsp 1.300.032/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/3/2013; AgRg no REsp 1.307.666/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/3/2013; AgRg no REsp 1.376.770/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/9/2016; AgRg no REsp 1.516.814/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 25/8/2015; AgRg no REsp 1.158.038/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3/5/2010; AgInt no REsp 1.605.448/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/12/2017; AgRg no AgRg no AREsp 550.660/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/12/2015; AgRg no AREsp 723.170/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; AgRg no Ag 1.400.388/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 10/11/2014. 15. Na Segunda Seção há também precedente que rechaça o requisito do dolo para repetição do indébito em dobro: "Somente na presença de má-fé ou culpa o pagamento em dobro é devido" (AgRg no AREsp 162.232/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 20.8.2013). 16. Agrega-se ao raciocínio construído na Primeira Seção a regra geral de que a responsabilidade do Estado e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva em relação a danos causados a terceiros (art. 37, § 6º, da CF/1988). Cito precedentes do STJ sobre o tema: REsp 1.299.900/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/3/2015; AgInt no REsp 1.581.961/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/9/2016; AgInt no REsp 1.711.214/MT, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18/11/2020; REsp 1.736.039/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 7/6/2018; AgInt no AREsp 1.238.182/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 17/9/2018; AgInt no AREsp 937.384/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 26/6/2018; REsp 1.268.743/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 7/4/2014; REsp 1.038.259/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/2/2018. 17. Quanto ao art. 37, § 6º, da Carta Magna, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, sob o rito da Repercussão Geral, a posição de que "a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal" (RE 591.874, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 26.8.2009, Repercussão Geral - Mérito, DJe 18.12.2009). Na mesma linha: ARE 1.043.232 AgR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13/9/2017; RE 598.356, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 1º/8/2018; ARE 1.046.474 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 12/9/2017; e ARE 886.570 ED, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22/6/2017. 18. Ora, se a regra da responsabilidade civil objetiva impera, universalmente, em prestações de serviço público, como admitir que, nas relações de consumo - na presença de sujeito (consumidor) caracterizado ope legis como vulnerável (CDC, art. 4º, I) -, o paradigma jurídico seja o da responsabilidade subjetiva (com dolo ou culpa)? Seria contrassenso atribuir tal privilégio ao fornecedor, mormente por ser fato notório que dezenas de milhões dos destinatários finais dos serviços públicos, afligidos por cobranças indevidas, personificam não só sujeitos vulneráveis, como também sujeitos indefesos e hipossuficientes econômica e juridicamente, ou seja, carentes em sentido lato, destituídos de meios financeiros, de informação e de acesso à justiça. 19. Compreensão distinta, centrada na necessidade de prova de elemento volitivo, na realidade inviabiliza a devolução em dobro, p. ex., de pacotes de serviços telefônicos jamais solicitados pelo consumidor, bastando ao fornecedor invocar uma justificativa qualquer para seu engano. Nas condições do mercado de consumo massificado, impingir ao consumidor prova de dolo ou culpa corresponde a castigá-lo com ônus incompatível com os princípios da vulnerabilidade e da boa-fé objetiva, legitimando, ao contrário dos cânones do microssistema, verdadeira prova diabólica, o que contraria frontalmente a filosofia e ratio eticossocial do CDC. Assim, a expressão "salvo hipótese de engano justificável" do art. 42, parágrafo único, do CDC deve ser apreendida como elemento de causalidade, e não como elemento de culpabilidade. CONTRATOS QUE NÃO ENVOLVAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS 20. Como se sabe, recursos em demandas que envolvam contratos sem natureza pública, como os bancários, de seguro, imobiliários, de planos de saúde, entre outros, são de competência da Segunda Seção. Tendo em vista a controvérsia existente nos contratos de natureza bancária, o eminente Ministro Paulo de Tarso Sanseverino submeteu o REsp 1.517.888/SP ao rito dos recursos repetitivos, no âmbito da Corte Especial, ainda pendente de julgamento. Em sessão da Corte Especial que examinava os EAREsp 622.897/RS, deliberou-se dar continuação ao julgamento dos Embargos de Divergência sobre o mesmo tema, sem necessidade de sobrestar o feito em virtude da afetação da matéria como repetitivo. 21. Tal qual ocorre nos contratos de consumo de serviços públicos, nas modalidades contratuais estritamente privadas também deve prevalecer a interpretação de que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. Ou seja, atribui-se ao engano justificável a natureza de variável da equação de causalidade, e não de elemento de culpabilidade, donde irrelevante a natureza volitiva da conduta que levou ao indébito. RESUMO DA PROPOSTA DE TESE RESOLUTIVA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 22. A proposta aqui trazida - que procura incorporar, tanto quanto possível, o mosaico das posições, nem sempre convergentes, dos Ministros MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, NANCY ANDRIGHI, LUIS FELIPE SALOMÃO, OG FERNANDES, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA E RAUL ARAÚJO - consiste em reconhecer a irrelevância da natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) que deu causa à cobrança indevida contra o consumidor, para fins da devolução em dobro a que refere o parágrafo único do art. 42 do CDC, e fixar como parâmetro excludente da repetição dobrada a boa-fé objetiva do fornecedor (ônus da defesa) para apurar, no âmbito da causalidade, o engano justificável da cobrança. 23. Registram-se trechos dos Votos proferidos que contribuíram diretamente ou serviram de inspiração para a posição aqui adotada (grifos acrescentados): 23.1. MINISTRA NANCY ANDRIGHI: "O requisito da comprovação da má-fé não consta do art. 42, parágrafo único, do CDC, nem em qualquer outro dispositivo da legislação consumerista. A parte final da mencionada regra - 'salvo hipótese de engano justificável' - não pode ser compreendida como necessidade de prova do elemento anímico do fornecedor." 23.2. MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA: "Os requisitos legais para a repetição em dobro na relação de consumo são a cobrança indevida, o pagamento em excesso e a inexistência de engano justificável do fornecedor. A exigência de indícios mínimos de má-fé objetiva do fornecedor é requisito não previsto na lei e, a toda evidência, prejudica a parte frágil da relação." 23.3. MINISTRO OG FERNANDES: "A restituição em dobro de indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do agente que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva." 23.4. MINISTRO RAUL ARAÚJO: "Para a aplicação da sanção civil prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, é necessária a caracterização de conduta contrária à boa-fé objetiva para justificar a reprimenda civil de imposição da devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente." 23.5. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO: "O código consumerista introduziu novidade no ordenamento jurídico brasileiro, ao adotar a concepção objetiva do abuso do direito, que se traduz em uma cláusula geral de proteção da lealdade e da confiança nas relações jurídicas, prescindindo da verificação da intenção do agente - dolo ou culpa - para caracterização de uma conduta como abusiva (...) Não há que se perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro na cobrança era ou não justificável." 24. Sob o influxo da proposição do Ministro Luis Felipe Salomão, acima transcrita, e das ideias teórico-dogmáticas extraídas dos Votos das Ministras Nancy Andrighi e Maria Thereza de Assis Moura e dos Ministros Og Fernandes, João Otávio de Noronha e Raul Araújo, fica assim definida a resolução da controvérsia: a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 25. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão.
TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão
. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos” (STJ, EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).

“APELAÇÃO CÍVEL – AUSENTE A APONTADA VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE RECURSAL – DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – EMPRÉSTIMO CONSIDERADO INEXISTENTE – REPETIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE – OCORRÊNCIA DE DANOS MORAIS A SEREM INDENIZADOS – JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA – SENTENÇA CONDICIONAL – COMPENSAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA ALTERADA EM PARTE E ANULADA EM PARTE, DE OFÍCIO. 1. Preliminar de ausência de dialeticidade: A argumentação recursal satisfatoriamente contrapõe os termos da r. sentença objurgada, delimitando o objeto do recurso e possibilitando o exercício da ampla defesa, razão pela qual foi rejeitada a preliminar; 2. Erro material constante no dispositivo: Aplicando-se analogicamente o art. 494, inc. I, do CPC, a r. sentença deve ser parcialmente alterada de ofício, corrigindo-se erro material acerca do número dos contratos questionados; 3. Omissão quanto a um dos pedidos: A r. sentença foi omissa quanto ao pleito de repetição do indébito. Assim, o pedido deve ser julgado, em aplicação da teoria da causa madura (CPC, art. 1.013, § 3º, inc. III); 4. Do direito à repetição do indébito 4.1. Determina do Código de Defesa do Consumidor que “O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável” (art. 42, parágrafo único); 4.2. Acerca do tema, o c. Superior tribunal de justiça firmou a tese de que “A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel.ª Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. para acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, j. 21/10/2020, DJe 30/03/2021). Entretanto, a aplicação do referido entendimento foi modulada, de forma que, quanto aos indébitos não decorrentes de prestação de serviço público, a tese se aplica somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, qual seja a de 30/03/2021; 4.3. No caso, os valores cobrados indevidamente até 30/03/2021 devem ser repetidos de forma simples, já que não houve a demonstração da má-fé do Banco apelado. Já os valores cobrados após 30/03/2021 devem ser repetidos em dobro, porque a partir de tal data é dispensada a verificação da má-fé do fornecedor” (TJES, Apelação Cível nº 5001096-98.2021.8.08.0011, publicado em 08/02/2023).

Tendo os descontos efetuados na hipótese iniciado sobre o benefício previdenciário percebido em momento precedente, apenas aqueles das competências subsequentes ao marco temporal jurisprudencialmente delineado é que se encontram alcançados pela dispensa de demonstração de má-fé como condição para imposição de restituição sob a forma dobrada.

Devem, por certo, ser restituídos às partes os valores reciprocamente recebidos, o que contempla a devolução pela consumidora à instituição bancária do montante creditado em sua conta-corrente (id nº 5672335 – R$900,00).

Igual sorte não assiste à instituição bancária ao pretender ver aplicada penalidade a título de litigância de má-fé à consumidora.

Várias são as manifestações da doutrina no sentido de que, para a caracterização da litigância de má-fé, imperioso que reste comprovado que a parte agiu com dolo no entravamento do regular prosseguimento do feito, o que não verifiquei na espécie, eis que apenas lançou-se mão das alegações que se entendeu plausíveis, não tendo adotado postura resistente ao andamento do processo.

Sobre o tema, leciona a doutrina:

“pretensão e defesa destituídas de fundamento são aquelas explicitamente contrárias ao direito, isto é, que não admitem interpretação que as sustente. Sendo o pedido ou a defesa formulados com base em fundamentos minimamente razoáveis, não há violação do dever e, consequentemente, impossível o apenamento. [...] Naturalmente, a exposição dos fatos pelas partes não é isenta, tampouco imparcial. O contraditório existe exatamente para compensar esse desvio. [...] Enfim, a visão parcial da realidade é possível. A deturpação intencional dela é que é vedada” (Fernando da Fonseca Gajardoni, Breves Comentários ao Novo CPC, 2015, página 287).

Não se apurou a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 80 do CPC, devendo o pleito ser afastado.

Ante o exposto, sem qualquer delonga,
conheço do
s
recurso
s

de
BANCO BMG SA
e de
MARLI VIEIRA BRITO,
d
and
o-lhe
s
parcial provimento
para, sem alterar o comando de parcial procedência do pleito autoral, (I) declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes, (II) assegurar à parte autora a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados a partir de 03/2021 e de forma simples os anteriores, (III) determinar a devolução à instituição bancária, mediante compensação, do montante creditado em favor da autora em sua conta-corrente (id nº 5672335 – R$900,00), (IV) rejeitar o pedido de ressarcimento por danos morais.

Considerando a sucumbência recíproca, imponho às partes, conforme artigo 86,
caput
do CPC, o pagamento em proporção de metade das custas e honorários advocatícios, os quais fixo, atento ao artigo 85 do mesmo diploma, em quinze por cento sobre o valor da condenação, já considerado o trabalho desempenhado nesta instância. Suspendo a exigibilidade em relação à autora, nos termos do artigo 98, §3º do diploma processual civil.

É como voto.

DES.

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
Art. 13. Os demonstrativos e/ou faturas mensais de cartão de crédito devem explicitar informações, no mínimo, a respeito dos seguintes aspectos:

I – limite de crédito total e limites individuais para cada tipo de operação de crédito passível de contratação;

II – gastos realizados com o cartão, por evento, inclusive quando parcelados;

III – identificação das operações de crédito contratadas e respectivos valores;

IV – valores relativos aos encargos cobrados, informados de forma segregada de acordo com os tipos de operações realizadas por meio do cartão;

V – valor dos encargos a ser cobrado no mês seguinte no caso de o cliente optar pelo pagamento mínimo da fatura; e

VI – Custo Efetivo Total (CET), para o próximo período, das operações de crédito passíveis de contratação.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
dos recursos de
BANCO BMG SA
e de
MARLI VIEIRA BRITO
,
dando-lhes parcial provimento
para, sem alterar o comando de parcial procedência do pleito autoral, (I) declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes, (II) assegurar à parte autora a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados a partir de 03/2021 e de forma simples os anteriores, (III) determinar a devolução à instituição bancária, mediante compensação, do montante creditado em favor da autora em sua conta-corrente (id nº 5672335 – R$900,00), (IV) rejeitar o pedido de ressarcimento por danos morais.

Outrossim, considerando a sucumbência recíproca, impor às partes, conforme art. 86,
caput,
do CPC, o pagamento em proporção de metade das custas e honorários advocatícios, os quais fixo, atento ao artigo 85 do mesmo diploma, em quinze por cento sobre o valor da condenação, já considerado o trabalho desempenhado nesta instância. Suspendo a exigibilidade em relação à autora, nos termos do artigo 98, §3º do diploma processual civil