Tribunal: TJES
Processo: 0000477-10.2022.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-28

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000477-10.2022.8.08.0016 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DAVI DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART
IGO

33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.

1.
PRELIMINAR DE
INÉPCIA DA DENÚNCIA
.
EXPOSIÇÃO DOS FATOS E CIRCUNSTÂNCIAS. ART. 41 DO CPP.
PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINAR REJEITADA.

2.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.
3
.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
NÃO CABIMENTO.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. 4.
REDUÇÃO
DA PENA-BASE
AO MÍNIMO LEGAL
.
IM
POSSIBILIDADE.
QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

5
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA
E,
NO MÉRITO,

IM
PROVIDO.
1.
PRELIMINAR DE
INÉPCIA DA DENÚNCIA
.
A exordial

descreveu satisfatoriamente os fatos criminosos imputados, indicando todas as circunstâncias relevantes do delito, bem como apontando o local, as demais causas que contribuíram para o crime e as condições de abordagem, propiciando ao réu o devido exercício do contraditório e da ampla defesa, não havendo falar em nulidade da denúncia. Ademais,

a prolação de sentença condenatória esvazia a tese relativa à inépcia da exordial, porquanto resta demonstrada a aptidão da denúncia para inaugurar a ação penal. Preliminar rejeitada.

2.
MÉRITO
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas, através da prova material contida nos autos bem como pela confissão parcial do réu e pelos depoimentos prestados pelos policiais militares, tanto na esfera policial quanto em juízo, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
3
. Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, torna-se possível concluir que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
4
. É legítima a exasperação da pena, inclusive fora dos parâmetros de 1/6 e 1/8 em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, pois essas são circunstâncias preponderantes àquelas do artigo 59 do Código Penal, conforme disciplina o artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes do STJ.
5
. Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000477-10.2022.8.08.0016

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DAVI DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000477-10.2022.8.08.0016 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DAVI DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART
IGO

33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.

1.
PRELIMINAR DE
INÉPCIA DA DENÚNCIA
.
EXPOSIÇÃO DOS FATOS E CIRCUNSTÂNCIAS. ART. 41 DO CPP.
PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINAR REJEITADA.

2.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.
3
.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
NÃO CABIMENTO.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. 4.
REDUÇÃO
DA PENA-BASE
AO MÍNIMO LEGAL
.
IM
POSSIBILIDADE.
QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

5
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA
E,
NO MÉRITO,

IM
PROVIDO.
1.
PRELIMINAR DE
INÉPCIA DA DENÚNCIA
.
A exordial

descreveu satisfatoriamente os fatos criminosos imputados, indicando todas as circunstâncias relevantes do delito, bem como apontando o local, as demais causas que contribuíram para o crime e as condições de abordagem, propiciando ao réu o devido exercício do contraditório e da ampla defesa, não havendo falar em nulidade da denúncia. Ademais,

a prolação de sentença condenatória esvazia a tese relativa à inépcia da exordial, porquanto resta demonstrada a aptidão da denúncia para inaugurar a ação penal. Preliminar rejeitada.

2.
MÉRITO
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas, através da prova material contida nos autos bem como pela confissão parcial do réu e pelos depoimentos prestados pelos policiais militares, tanto na esfera policial quanto em juízo, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
3
. Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, torna-se possível concluir que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
4
. É legítima a exasperação da pena, inclusive fora dos parâmetros de 1/6 e 1/8 em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, pois essas são circunstâncias preponderantes àquelas do artigo 59 do Código Penal, conforme disciplina o artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes do STJ.
5
. Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À UNANIMIDADE, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000477-10.2022.8.08.0016 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DAVI DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: INÉPCIA DA DENÚNCIA

A defesa do recorrente arguiu a presente preliminar requerendo o reconhecimento da inépcia da denúncia, alegando a não observância do artigo 41 do Código de Processo Penal, em relação à exposição pormenorizada do fato delituoso.

Preceitua o referido dispositivo legal:

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Com efeito, o aludido preceito determina em sua primeira parte, que o titular da ação penal retrate na peça inaugural com a maior exatidão possível o fato criminoso e suas circunstâncias, de modo a permitir ao acusado o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, sendo vedada a denúncia incerta ou indeterminada.

Analisando os autos, em que pese as alegações recursais, entendo que a inicial acusatória descreveu satisfatoriamente os fatos criminosos imputados ao apelante, indicando todas as circunstâncias relevantes do delito, bem como apontando o local do evento, as demais causas que contribuíram para o crime e as condições de abordagem, propiciando ao réu o devido exercício do contraditório e da ampla defesa, não havendo falar em nulidade da denúncia.

Além disso, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a sentença condenatória esvazia a tese relativa à inépcia da exordial, porquanto resta demonstrada a aptidão da denúncia para inaugurar a ação penal.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME TRIBUTÁRIO. INVERSÃO NA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NULIDADE SUJEITA À PRECLUSÃO E DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. TEMA 1114. OFENSA AO ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA. PROVA ADVINDA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEMONSTRADAS A PARTIR DAS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS. CONCLUSÃO DIVERSA E REAVALIAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PENA-BASE. CULPABILIDADE EXACERBADA. ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS. SÚMULA N. 7/STJ. ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. QUESTÃO SUPERADA PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 384 DO CPP. INEXISTÊNCIA. EMENDATIO LIBELLI. INCIDÊNCIA DO ART. 383 DO CPP. AGRAVO DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias entenderam que, embora se verifique a inversão da ordem do interrogatório do réu, realizado antes do depoimento de testemunha por carta precatória, houve preclusão da apontada nulidade, pois a defesa deixou de impugná-la em momento oportuno, bem como não foi demonstrado o prejuízo ao recorrente. 1.1. Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte, pois pacificado recentemente no julgamento de recurso especial submetido ao rito dos repetitivos - Tema n. 1114 -, que "O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu". 1.2. Considerando que o Tribunal de origem consignou que a matéria não foi suscitada no momento oportuno, tendo a parte se resignado durante a audiência, é certo que o acolhimento da alegação defensiva de que manifestou sobre a nulidade em momento adequado demandaria análise fático-probatória, com incidência da Súmula n. 7 do STJ. 2. Na hipótese, não há falar em ofensa ao art. 155 do CPP, pois a jurisprudência desta Corte Superior que se posicionou no sentido de que é legítima a utilização de prova advinda de procedimento administrativo fiscal, sem necessidade de sua repetição em juízo, em razão de seu contraditório diferido. 3. As instâncias ordinárias demonstraram, a partir de elementos colhidos na fase administrativa, corroborados com provas produzidas em juízo, a autoria e materialidade delitivas. Assim, é certo que a reavaliação da prova testemunhal e a conclusão diversa, demandariam o necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 4. As instâncias ordinárias consideraram desfavorável a circunstância judicial da culpabilidade do agente, tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta, destacando que o delito foi praticado de forma premeditada entre os réus, ambos empresários experientes, donos de um grupo empresarial atuante no ramo frigorífico no mercado nacional e internacional. Nesse contexto, é certo que a alteração das premissas fáticas utilizadas para justificar maior culpabilidade, como busca a defesa, demandaria o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 5. O Tribunal de origem rechaçou a tese defensiva de inépcia da denúncia, apontando ter sido indicada a conduta dos agentes, bem como o liame subjetivo entre eles, a materialidade delitiva e as circunstâncias do crime, tendo destacado tratar-se de delito societário de autoria coletiva, no qual não se exige, no momento da denúncia, a individualização minuciosa das condutas dos envolvidos, entendimento que encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior. 5.1. Além disso, "a jurisprudência desta Corte tem orientado no sentido de que o advento de sentença condenatória acaba por fulminar a tese de inépcia, pois o provimento da pretensão punitiva estatal denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos (RHC n. 57.206/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/8/2017)" (AgRg no AREsp n. 2.079.595/MG, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022). 6. O Tribunal de origem entendeu não ter havido afronta ao princípio da correlação, na incidência da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, tendo em vista haver descrição expressa na denúncia do valor dos tributos sonegados, razão pela qual verificou-se a emendatio libelli prevista no art. 383 do CPP. 6.1. Tal posicionamento encontra amparo na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "o réu se defende dos fatos narrados na acusatória e não da capitulação penal nela inserida. Sendo assim, comprovando-se que a conduta descrita se subsume a tipo criminal diverso, caberá ao Juiz natural da causa, no momento da prolação da sentença e observando as provas colhidas, proceder à emendatio libelli, se for o caso, nos termos dos arts. 383 do Código de Processo Penal" (AgRg no HC 507.006/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe 3/9/2020). 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.145.082/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 12/3/2024).

Diante do exposto,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
DAVI DE OLIVEIRA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Comarca Integrada de Conceição do Castelo e Brejetuba, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 690 (seiscentos e noventa) dias-multa, para cumprimento em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 13 de abril de 2022, o denunciado, em concurso com o corréu Gedeãn Rebuli Fausther, traziam consigo 11 (onze) pinos de cocaína e 2 (duas) embalagens plásticas contendo maconha, para fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas razões recursais, requer a defesa, no mérito, (I) absolvição por insuficiência probatória; (II) desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06; e (III) fixação da pena-base no mínimo legal.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo boletim unificado nº 47794945, auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, laudo pericial de exame químico nº 5.072/2022, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante.

Interrogado em juízo, o réu confessou parcialmente os fatos, admitindo que a droga o pertencia, contudo, afirmou que era para uso próprio.

Importa destacar as declarações prestadas pelos policiais militares Kenneth de Azeredo Carvalho e Ulysses Antônio Freire Silva, na esfera judicial:

“
[...] que se recorda da ocorrência; que durante o policiamento do “festival de inverno” observou intenso movimento de pessoas se dirigindo e mantendo contato com o denunciado Gedeãn; que o depoente já tinha realizado a prisão do mesmo anteriormente; que também o réu Davi; que uma semana antes do ocorrido, Davi foi até o pelotão e informou que não era da cidade; que estava usando tornozeleira eletrônica, mas que não estaria realizando tráfico; que no dia do fato os denunciados se retiraram do local; que os militares já suspeitavam do comportamento dos acusados; que ao ser aproximarem o réu dispensou uma sacola que estava na moto; que jogou embaixo de um carrinho que estava estacionado na via; que no interior da sacola encontrava-se a droga apreendida; que a droga estava preparada para a venda
[...]” (PM Kenneth de Azeredo Carvalho).

“
[...
]
que no dia do ocorrido realizaram a apreensão de drogas; que na festividade estavam Gedeãn e Davi; que Gedeãn é conhecido dos militares por realizar traficância; que o réu Davi não era conhecido na cidade [...]; que os acusados estavam sendo abordados por populares que a guarnição tem conhecimento de serem usuários de droga; que visualizaram Davi dispensar uma sacola com drogas
[...]” (PM Ulysses Antônio Freire Silva).

Observa-se que os militares foram uníssonos ao afirmarem que visualizaram o exato momento em que o réu, em atividade para o tráfico, dispensou uma sacola contendo drogas.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos agentes públicos, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, a confissão parcial do réu agregada às firmes e congruentes declarações prestadas pelos policiais militares em sede policial e judicial demonstram de forma clara a culpabilidade do apelante pelo crime que restou condenado, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação.

Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “trazer consigo” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do réu no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL INEXISTÊNCIA DE ILEGITIMIDADE DE PARTE IMPOSSIBIL
I
DADE DE RECORRER EM LIBERDADE -TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIAL
I
DADE CONFIRMADOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO, ART. 28 DA LEI DE DROGAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS A ATUA
ÇÃO
COMO DATIVO APELOS IMPROVIDOS
[...]
5) Inviável a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu vício.
[...]
14) Apelos improvidos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

Adiante, suscitou a defesa a redução da pena-base ao mínimo legal, ante a inidoneidade do fundamento adotado
.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz considerou a natureza lesiva das drogas apreendidas (cocaína), acertadamente fixando a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão.

Dessa mesma maneira já decidiu este E. Tribunal de Justiça em caso semelhante, senão vejamos:

PENAL PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS PENAS APLICADAS COM JURIDICIDADE INVIABILIDADE PRÁTICA DE APLICAÇÃO IMEDIATA DA DETRAÇÃO JURIDICIDADE DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO FIXADOS HONORÁRIOS.
[...]
3. Rejeitada a pretensão de redução das penas bases impostas ao recorrente, tendo em vista que mesmo diante da neutralidade da maioria das circunstâncias judiciais, e apenas a valoração negativa das consequências dos crimes apurados, utilizando-se de fundamentação inerente aos tipos penais imputados o efeito maléfico do tráfico e da associação para o tráfico na sociedade não transcende os preceitos dos delitos imputados -, as penas bases foram fixadas acima do mínimo em razão da permitida e efetiva aplicabilidade do art. 42 da Lei n. 11343/06, que revela que a natureza e a quantidade da droga, as quais constituem circunstância única, devem ser considerada com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal.
[...]
7. Recurso conhecido e desprovido. Honorários fixados.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 052180011091, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023).

Vale ressaltar, ainda, o fato de que o julgador possui discricionariedade para fins de fixação da pena, desde que de maneira fundamentada e proporcional, o que verifico ser o caso dos autos. Vejamos entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL PRATICADA EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR. 1/8. FRAÇÃO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. [...] 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 773.645/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 3/5/2023).

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA

E,
NO MÉRITO,

NEGO
-LHE PROVIMENTO
,

mantendo-se incólume a r. sentença nos termos em que prolatada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO
–
DESª
RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto por

DAVI DE OLIVEIRA
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca Integrada de Conceição do Castelo/ES e Brejetuba/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 690 (seiscentos e noventa) dias-multa.

Em seu judicioso voto, o eminente Desembargador Relator Fernando Zardini Antonio entendeu por rejeitar a alegação de inépcia da denúncia, bem como afastou a pretensão de desclassificação para o crime de porte de drogas para uso pessoal, mantendo a condenação por tráfico ilícito de entorpecente, e manteve o apenamento nos moldes da sentença.

Com efeito, comungo do entendimento do culto Desembargador Relator no sentido de rejeitar a alegação de inépcia da denúncia, bem como o pleito absolutório e desclassificatório, restringindo o objeto de minha divergência ao apenamento realizado pelo Juízo
a quo
.

Sabe-se que o “
aumento de pena superior para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.”
(AgRg no AREsp n. 2.181.957/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

No caso, compulsando os autos, pude notar que o Sentenciante fixou a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, valorando negativamente as circunstâncias e a natureza da droga, sob os seguintes fundamentos:

(...) No tocante às
circunstâncias
do crime, essas são desfavoráveis ao acusado. Primeiramente, verifico que a
natureza da droga
possuída pelo réu – a popularmente conhecida “cocaína” (cloridrato do alcalóide extraído da planta do gênero
Erythroxylon coca)
– é de um efeito grave sobre a sociedade, figurando como verdadeiro problema de saúde e de segurança pública, para o qual o requerido apenas contribuiu negativamente.

Ademais, o demandado encontrava-se na posse de uma pluralidade de substâncias entorpecentes, uma vez que apreendido também como a vulgar “maconha” (
Cannabis sativa
, contendo o princípio ativo tetrahidrocanabinol).

Ou seja, a comercialização de uma série de entorpecentes diversos só faz tornar mais reprovável seu comportamento.

Por outro lado, no que se refere à quantidade, o Juízo
a quo
afirmou que “
o montante de 41,3 gramas das substâncias apreendi
das em seu poder, destinada à traficância, apesar de considerável para esta Comarca de interior,
não se figura suficientemente grave para ser aquilatada em seu desfavor
”
(grifei).

A despeito dos argumentos do Juízo Sentenciante, saliento que a jurisprudência do STJ e do STF é firme no sentido de que “
a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021)
” (REsp n. 1.976.266/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022.)

Nesse contexto, dada a apreensão de quantidade pequena de maconha (25,5 g) e de cocaína (15,8 g), não se mostra possível a consideração da natureza da droga, isoladamente, para negativação do referido vetor.

Não é outro o entendimento do col. Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. NULIDADE. PRECLUSÃO TEMPORAL. INOCORRÊNCIA. AUMENTO DAS PENAS-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MINORANTE. AFASTAMENTO PELA PRESENÇA DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. RESP N. 1.977.027/PR, RELATORA MINISTRA LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não obstante o Supremo Tribunal Federal e esta Corte estejam limitando, cada dia mais, a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, o tempo médio que vem sendo considerado pela jurisprudência como parâmetro entre o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e a impetração do mandamus é o de no máximo 2 anos para permitir a apreciação do writ originário, sob pena de preclusão. Precedentes do STF. 2. Para o caso examinado, o trânsito em julgado se deu em 20/10/2021 e a impetração nesta Corte ocorreu em 6/9/2023, tendo sido respeitado o prazo médio estabelecido pela jurisprudência, além do que o agravado cuidou de ajuizar revisão criminal em 14/7/2023 perante o Tribunal de origem, antes de impetrar a ação mandamental nesta Corte, providência que vem sendo recomendada por este Tribunal. 3. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas

corpus, por exigirem revolvimento probatório.
4. Nesse contexto, não obstante a determinação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual afirma dever incidir com preponderância sobre o art. 59 do Código Penal a natureza e a quantidade da substância, a personalidade e a conduta social do agente, a ínfima quantidade apreendida (29,7g de cocaína), não admite o aumento da pena-base, seja pela natureza, como se operou, seja pela quantidade, devendo esta ser fixada no mínimo legal.
Igualmente, a apreensão de 23 munições de arma de fogo de uso permitido é fundamento inerente ao tipo penal, não sendo o quantitativo descrito nos autos apto a justificar o aumento da pena-base do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, devendo, também, ser reconduzida ao mínimo legal. 5. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.6. As instâncias ordinárias utilizaram fundamentos não mais acolhidos pela jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, haja vista não ser mais possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para apontar a dedicação à atividade criminosa, nos termos do que decidiu a Terceira Seção no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 852.678/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. MANUTENÇAÕ DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A natureza e a quantidade da droga justificam, a princípio, a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/20 06. II - No caso, a variedade de drogas não foi fundamento utilizado pelo eg. Tribunal de origem.
III - Entretanto, na hipótese, a despeito da natureza da droga apreendida (crack), a quantidade aprendida, apesar de não ser ínfima, segundo a orientação desta Corte, não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.888.406/AL, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 4/11/2021.)Quantidade de droga apreendida: 29 g de crack e 6 g de maconha.

Feitas tais considerações e, ante a ausência de elementos que me permitem realizar reforço argumentativo, fixo a pena-base no mínimo legal, a saber 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, embora se tenha reconhecido a atenuante da confissão espontânea, deixo de reduzir a reprimenda em observância ao Enunciado de Súmula nº 231 do STJ.

Na terceira fase, embora o apelante tenha pugnado pela aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (“tráfico privilegiado”), não houve manifestação do eminente Desembargador Relator a respeito.

No caso, pude verificar que o Sentenciante afastou o tráfico privilegiado sob os seguintes fundamentos:

No caso concreto, há dados sensíveis apontando que o requerido tem envolvimento profundo em atividades criminosas, inclusive e especificamente tráfico de drogas.

Dessa forma, vejo que no processo em referência lhe é inaplicável a causa de diminuição de pena em referência, consoante vem decidindo o
TJES
:

[...] 8. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. 9.
Não há constrangimento ilegal no ponto em que as instâncias antecedentes deixaram de aplicar a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base na prova oral dos autos
, a qual evidencia a dedicação do acusado à atividade criminosa do tráfico e sua participação em organização criminosa formada por familiares. 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reconhecer a ilegalidade na primeira fase da dosimetria, redimensionar a pena-base do paciente e fixar em 5 anos e 6 meses de reclusão sua reprimenda definitiva. (
STJ
. HC 211.355/GO, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 01/12/2015, DJe 11/12/2015).

Destaco que, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.431.091/SP, a Terceira Seção do Sodalício concluiu que o magistrado sentenciante pode se valer de todos os dados existentes no momento da prolação do édito condenatório para avaliar a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006 (AgRg no REsp 1758144/RS).

Na esteira do entendimento do
STJ
, “[...] O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente [...]”.

Nota-se que não houve a apresentação de fundamentação concreta para afastar a minorante por parte do Juízo
a quo
, apresentando argumentos genéricos que se prestariam a justificar qualquer decisão, conduta vedada, consoante previsão do art. 315, § 2º, III, do Código de Processo Penal.

Não passou despercebido que o réu responde a outra ação penal também pela suposta prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, no entanto, tal argumento não serve como fundamento para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de malferimento do princípio da presunção de inocência, além de ir de encontro com o entendimento
vinculante
do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR).

Logo, entendo que o apelante faz jus ao tráfico privilegiado em sua fração máxima (2/3), ante a inexistência de elementos nos autos que me permitem realizar a modulação da fração de diminuição.

Assim, tendo em vista a incidência da majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 e a minorante do art. 33, § 4º, do diploma de regência, resta a pena definitiva do acusado fixada em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, mantida o valor de cada dias-multa tal como determinado pelo Sentenciante.

Fixo o
regime aberto
para início do cumprimento da reprimenda, bem como substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Ante todo o exposto, pedindo vênia ao culto Desembargador Relator,
CONHEÇO
do presente recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida para reduzir a pena do acusado para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa.

Caso o presente voto se sagre vencedor,
EXPEÇA-SE
, com urgência, alvará de soltura.

É, respeitosamente, como voto.