Tribunal: TJES
Processo: 0013459-33.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Interpretação / Revisão de Contrato
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA: PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: ATRASO NA CONCLUSÃO DA OBRA. CULPA DA PROMITENTE VENDEDORA. LEGALIDADE DA PRORROGAÇÃO EM 180 DIAS. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA. ATRASO INJUSTIFICADO. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL EM DESFAVOR DA CONSTRUTORA. POSSIBILIDADE. TEMA 971 DO STJ. RESSARCIMENTO DOS JUROS DA OBRA. POSSIBILIDADE. TEMA 996 DO STJ. CUMULAÇÃO ENTRE CLÁUSULA PENAL E PERDAS E DANOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)

Preliminar de ilegitimidade passiva:
a legitimidade das partes é condição da ação que, segundo a teoria da asserção, deve ser analisada considerando as alegações em abstrato constantes da peça inicial, sem prejuízo da demonstração da existência plausível de relação jurídica entre quem ajuíza a ação e aquele contra quem se litiga.
Preliminar rejeitada.

2)

Mérito:
Considera-se abusiva a cláusula contratual que condiciona o prazo de entrega do imóvel à obtenção de financiamento bancário pelo consumidor (Tema 996 do STJ). evidenciado o atraso injustificado na conclusão do empreendimento, resta configurada a mora da apelante, emergindo a sua responsabilidade.

3)
Em caso de inadimplemento (absoluto ou relativo), se houver omissão do contrato, cabe, por imperativo de equidade, inverter a cláusula contratual penal (moratória ou compensatória), que prevê multa exclusivamente em benefício da promitente vendedora do imóvel, na esteira da tese firmada no julgamento do Tema 971 do Superior Tribunal de Justiça.

4)
Independentemente do caráter da cláusula penal, se moratória ou compensatória, não cabe a cumulação com indenização por perdas e danos, seja na modalidade lucros cessantes ou danos emergentes. Precedentes do STJ.

5)
A inversão da multa contratual já se presta a finalidade de compensar o valor locatício. Tese 1.2 do Tema 996 do STJ.

6)
Os juros da obra se destinam a remunerar o capital do financiamento no período compreendido entre a celebração do contrato bancário e a entrega do imóvel, a partir de quando se inicia a fase de amortização, daí, configurado o atraso na conclusão da obra, o ressarcimento é devido pela parte inadimplente. Precedentes do TJES.

7
)

Recurso parcialmente provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013459-33.2017.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA
APELADO: CARONE BARBOSA PINTO e outros
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA: PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: ATRASO NA CONCLUSÃO DA OBRA. CULPA DA PROMITENTE VENDEDORA. LEGALIDADE DA PRORROGAÇÃO EM 180 DIAS. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA. ATRASO INJUSTIFICADO. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL EM DESFAVOR DA CONSTRUTORA. POSSIBILIDADE. TEMA 971 DO STJ. RESSARCIMENTO DOS JUROS DA OBRA. POSSIBILIDADE. TEMA 996 DO STJ. CUMULAÇÃO ENTRE CLÁUSULA PENAL E PERDAS E DANOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)

Preliminar de ilegitimidade passiva:
a legitimidade das partes é condição da ação que, segundo a teoria da asserção, deve ser analisada considerando as alegações em abstrato constantes da peça inicial, sem prejuízo da demonstração da existência plausível de relação jurídica entre quem ajuíza a ação e aquele contra quem se litiga.
Preliminar rejeitada.

2)

Mérito:
Considera-se abusiva a cláusula contratual que condiciona o prazo de entrega do imóvel à obtenção de financiamento bancário pelo consumidor (Tema 996 do STJ). evidenciado o atraso injustificado na conclusão do empreendimento, resta configurada a mora da apelante, emergindo a sua responsabilidade.

3)
Em caso de inadimplemento (absoluto ou relativo), se houver omissão do contrato, cabe, por imperativo de equidade, inverter a cláusula contratual penal (moratória ou compensatória), que prevê multa exclusivamente em benefício da promitente vendedora do imóvel, na esteira da tese firmada no julgamento do Tema 971 do Superior Tribunal de Justiça.

4)
Independentemente do caráter da cláusula penal, se moratória ou compensatória, não cabe a cumulação com indenização por perdas e danos, seja na modalidade lucros cessantes ou danos emergentes. Precedentes do STJ.

5)
A inversão da multa contratual já se presta a finalidade de compensar o valor locatício. Tese 1.2 do Tema 996 do STJ.

6)
Os juros da obra se destinam a remunerar o capital do financiamento no período compreendido entre a celebração do contrato bancário e a entrega do imóvel, a partir de quando se inicia a fase de amortização, daí, configurado o atraso na conclusão da obra, o ressarcimento é devido pela parte inadimplente. Precedentes do TJES.

7
)

Recurso parcialmente provido
.
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ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, por igual votação, dar parcial provimento ao recurso.
Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Adoto o relatório.

- PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
:

Em suas razões recursais,
MRV Engenharia e Participações S/A
aduz ser parte ilegítima para promover o ressarcimento dos “juros da obra”, já que os descontos foram promovidos por
Banco do Brasil
em virtude do contrato de financiamento bancário.

Como se sabe, a legitimidade das partes é condição da ação que, segundo a
teoria da asserção
, deve ser analisada considerando as alegações em abstrato constantes da peça inicial, sem prejuízo da demonstração da existência plausível de relação jurídica entre quem ajuíza a ação e aquele contra quem se litiga.

Segundo o escólio de Humberto Theodoro Júnior, “
estará legitimado o autor
quando for o possível titular do direito pretendido, ao passo que
a legitimidade do réu decorre do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ação, a suportar os efeitos oriundos da sentença
.
” (
in
Curso de Direito Processual Civil, vol. I, ed. Forense, 18ª ed., p. 56 –
g.n
.).

A respeito, posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL NA NARRAÇÃO CONTIDA NA PETIÇÃO VESTIBULAR – CONDIÇÕES DA AÇÃO – LIMITES RAZOÁVEIS E PROPORCIONAIS PARA A APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ENTE ESTATAL.

1. A teoria da asserção estabelece direito potestativo para o autor do recurso de que sejam consideradas as suas alegações em abstrato para a verificação das condições da ação, entretanto essa potestade deve ser limitada pela proporcionalidade e pela razoabilidade, a fim de que seja evitado abuso do direito.

2. O momento de verificação das condições da ação, nos termos daquela teoria, dar-se-á no primeiro contato que o julgador tem com a petição inicial, ou seja, no instante da prolação do juízo de admissibilidade inicial do procedimento. Logo, a verificação da legitimidade passiva ad causam independe de dilação probatória na instância de origem e de reexame fático-probatório na esfera extraordinária
.

3. Não se há falar em legitimidade passiva ad causam quando as alegações da peça vestibular ilustrarem de maneira cristalina que o réu não figura na relação jurídica de direito material nem em qualquer relação de causalidade
.

Agravo regimental provido. (AgRg no REsp 1095276/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe 11/06/2010)

Na hipótese, alegam os autores a que a cobrança dos juros se protraiu no tempo em virtude do atraso na entrega do imóvel, fato imputável à construtora.

Dessarte, verifica-se a pertinência jurídica, no plano abstrato, para que a apelante figure no polo ativo da demanda, de modo que os contornos jurídicos de eventual responsabilidade e o decorrente dever de indenizar são questões afeitas ao mérito da causa.

Do exposto,
rejeito a preliminar.

- MÉRITO:

Cinge-se a controvérsia a aferir a ocorrência de atraso na entrega do empreendimento imobiliário, para fins de imputação de responsabilidade da parte inadimplente e aplicação de penalidades contratuais e legais.

Ao que se depreende, as partes firmaram instrumento particular de promessa de compra e venda do apartamento n.º 504 do Bloco 4 do Condomínio Portal Mestre Álvaro – Parque Pelicano, localizado na Avenida Braúna, Colina de Laranjeiras, Serra, estipulada a conclusão da obra em
17/09/2014
(fl. 49-v.º) com cláusula de tolerância de 180 dias (fl. 37).

Todavia, a unidade contratada ficou pronta apenas em
04/
11/
2015
(fl. 564).

Sustenta a construtora que o prazo mencionado se refere à conclusão da obra, de modo que a entrega das chaves obedeceu a previsão de 30 meses contados do registro do contrato de financiamento (fl. 516).

Com efeito, considera-se abusiva a cláusula contratual que condiciona o prazo de entrega do imóvel à obtenção de financiamento bancário pelo consumidor, segundo intelecção da Tese 1.1 firmada no
Tema 996 do STJ
:

“
Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel,
o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico
, exceto o acréscimo do prazo de tolerância”

Como cediço, a jurisprudência majoritária desta Corte é no sentido de que
“nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de cento e oitenta dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto”
(TJES, Classe: Apelação, 48120074314, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/07/2016, Data da Publicação no Diário: 01/08/2016).

À luz desse entendimento, que leva em conta a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto, o prazo de tolerância deve ser considerado independentemente da comprovação dos motivos que determinaram a utilização dele pela construtora.

A propósito, segue a jurisprudência desta Segunda Câmara Cível:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA OBRA NÃO CARACTERIZADO. OBSERVÂNCIA DO PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. MANUTENÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA. CONGELADMENTO DO SALDO DEVEDOR. DEMORA NA OBTENÇÃO DO FINANCIAMENTO BANCÁRIO. ATRASO DA CONSTRUTORA NA ENTREGA DA DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1)
Na linha da jurisprudência deste Tribunal de Justiça, “nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de cento e oitenta dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto”
(TJES, Classe: Apelação, 48120074314, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/07/2016, Data da Publicação no Diário: 01/08/2016).

[...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179000811, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/06/2017, Data da Publicação no Diário: 28/06/2017)

CIVIL – CONSUMIDOR – APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO ORDINÁRIA – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – [...] CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS – VALIDADE – PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA – PRECEDENTES – [...] RECIPROCIDADE ENTRE OS CONTRATANTES – ACOLHIMENTO [...] Mérito: 1. No caso dos autos, ao se contar o prazo de 180 dias desde 31 de março de 2012, tem-se que o prazo de tolerância se encerraria no dia 28 de setembro de 2012, porém, malgrado se leve em conta a legalidade da cláusula de tolerância, a promitente vendedora restou em mora desde o mês de outubro de 2012. 2.
Deve ser reputada válida a cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a conclusão da obra, independentemente da demonstração de eventos extraordinários, pois se trata de prazo plenamente aceito pela jurisprudência pátria, desde que previsto expressamente em contrato, como no caso dos autos, não havendo que se falar em nulidade da avença
. [...] (TJES, Classe: Apelação, 48130190845, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/04/2017, Data da Publicação no Diário: 10/05/2017)

In casu
, ajustada a conclusão do imóvel até o dia 17/09/2014, o empreendimento deveria ser entregue até a data impostergável de
16/03/2015
.

Contudo,
a construtora
fê-lo

somente em
04/11/2015
, resultando um atraso injustificável de quase
08
meses
em relação a cláusula de tolerância.

Sem embargo, o prazo de 180 dias, geralmente adotado nessa espécie de contrato, é mais que suficiente para possibilitar a resolução dos contratempos que obstam o regular andamento do empreendimento imobiliário, de modo que desponta abusiva a imputação de novos fatos a título de caso fortuito ou motivo de força maior.

Nesse contexto, evidenciado o atraso injustificado na conclusão do empreendimento, resta configurada a mora da apelante, emergindo a sua responsabilidade.

Em caso de inadimplemento (absoluto ou relativo), se houver omissão do contrato, cabe, por imperativo de equidade, inverter a cláusula contratual penal (moratória ou compensatória), que prevê multa exclusivamente em benefício da promitente vendedora do imóvel, na esteira da tese firmada no julgamento do
Tema 971
do Superior Tribunal de Justiça:

“
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente,
deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor
”

Tal conclusão está em sintonia com julgados desta Corte Estadual, inclusive desta Segunda Câmara Cível:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. apelações Cíveis. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. [...] POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DAS CLÁUSULAS PENAIS EM DESFAVOR DA CONSTRUTORA. PROPORCIONALIDADE DA MULTA CONTRATUAL. [...] 7)
No

contrato de adesão firmado entre o comprador e a

construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas

para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para

a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor (tese fixada

em recursos repetitivos REsp 1.614.721 e 1.631.485)
.
8) Revertida, portanto, a cláusula penal em desfavor da construtora, não se revela abusiva a fixação da multa contratual em 2% sobre o valor pago pela recorrida, tampouco inadequada a aplicação do princípio da proporcionalidade para afastar a incidência de juros de mora de 1%, aplicado mensalmente e não sobre a totalidade do valor pago, o que oneraria excessivamente a construtora.[...]

(TJES, Classe: Apelação Cível, 035150141576, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/08/2021, Data da Publicação no Diário: 03/09/2021)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL [...] DEMORA NA ENTREGA DO IMÓVEL – CULPA IMPUTÁVEL À CONSTRUTORA – APLICAÇÃO DE MULTA MORATÓRIA EM FAVOR DO CONSUMIDOR – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL – INDIFERENTE – INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DOS CONTRATOS – PRECEDENTES TJES [...]

3.2.
Aplicação da multa pelo descumprimento contratual. O negócio

jurídico não estipulou cláusula penal moratória ou compensatória em

favor da apelante, porém, a jurisprudência pátria, adotando uma visão

principiológica do CDC, admite a aplicação por equidade para

beneficiar o consumidor quando o contrato de adesão preveja sanção

apenas para a parte hipossuficiente. No caso de atraso na entrega da

obra, a multa revertida em favor do consumidor⁄comprador não pode

ter como base de cálculo todo o valor do contrato, sob pena de

desequilibrar a balança contratual, haja vista que ele calcularia sobre o

todo uma mora aferida apenas em parte do contrato. Sendo assim,

mostra-se devida a fixação da multa de 2% (dois por cento) e juros de

mora de 1% (um por cento), porém, calculados apenas sobre as

prestações que foram quitadas no período do inadimplemento

contratual por parte das apeladas (fevereiro⁄2011 a janeiro⁄2012)
.

[...]

(TJES, Classe: Apelação, 048130190639, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/03/2017, Data da Publicação no Diário: 19/04/2017)

Conquanto seja vedada a cumulação da multa moratória contratual com
lucros cessantes
(
Tema 970 do STJ
), a jurisprudência do STJ considera igualmente inviável a incidência daquela com os
danos emergentes
(art. 402 do Código Civil):

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - GASTOS COM ALUGUÉIS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL PREVISTA NO CONTRATO APENAS EM DESFAVOR DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ. CONHECIMENTO DESSA MATÉRIA. POSSIBILIDADE. DEBATE NOS AUTOS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.635.428/SC, firmou que a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
2. Havendo "cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes" (AgInt no REsp 1.710.524/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 10/8/2020, DJe 14/8/2020)
[...] (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.879.335/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 29/3/2021, DJe de 6/4/2021.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. [...] NATUREZA DA CLÁUSULA PENAL, MORATÓRIA OU COMPENSATÓRIA. IRRELEVÂNCIA PARA EFEITO DE CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS, SEJA NA MODALIDADE LUCROS CESSANTES OU DANOS EMERGENTES. DESCABIMENTO. AGRAVO PROVIDO. [...]
5. Independentemente do caráter da cláusula penal, se moratória ou compensatória, não cabe a cumulação com indenização por perdas e danos, seja na modalidade lucros cessantes ou danos emergentes.
Precedentes. 6. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e dar parcial provimento ao recurso especial, afastando-se a condenação por danos emergentes. (AgInt no REsp n. 1.699.271/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 18/12/2020.)

Saliente-se, por oportuno, que a inversão da multa contratual já se presta a finalidade de compensar o valor locatício, segundo tese 1.2 do
Tema 9
9
6 do STJ
:

“1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem,
a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal
, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma”.

Por tal razão,
é descabido o ressarcimento dos aluguéis vertidos após o período de normalidade contratual
.

Como cediço, os juros da obra se destinam a remunerar o capital do financiamento no período compreendido entre a celebração do contrato bancário e a entrega do imóvel, a partir de quando se inicia a fase de amortização.

O pagamento é devido pelo promitente comprador até o término do prazo de tolerância, consoante o disposto na tese 1.3 do prefalado
Tema 9
9
6
da Corte de Cidadania:

“
1.3. É ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância”.

Configurado o atraso na conclusão da obra, o ressarcimento é devido pela parte inadimplente, segundo remansosa jurisprudência do TJES:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA C⁄C DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO DO FEITO AFASTADA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL INJUSTIFICADO. TAXA DE JUROS DE MORA. INDEVIDA. COBRANÇA DE COMISSÃO DE CORRETAGEM. POSSIBILIDADE. RESP. 1.551.956⁄SP. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. [...] 3) A Jurisprudência deste Tribunal de Justiça tem se manifestado pela validade da cláusula contratual que admite uma tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega do imóvel, entretanto, ultrapassado o prazo tolerado, há que se reconhecer o atraso injustificado na entrega do imóvel. 4)
Com efeito, evidenciado o atraso injustificado na conclusão do empreendimento imobiliário, os encargos financeiros assumidos pelo adquirente até a entrega do imóvel não lhe podem mais ser exigidos, devendo ser suportados pela construtora, entre eles a taxa de juros de obra. Precedentes.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 048120202170, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/10/2016, Data da Publicação no Diário: 19/10/2016)

DIREITO CIVIL APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL CULPA DA CONSTRUTORA E INCORPORADORA CONFIGURADA RESTITUIÇÃO DE JUROS DE OBRAS CLÁUSULA PENAL PREVISTA EM BENEFÍCIO APENAS DE UMA DAS PARTES POSSIBILIDADE DE SE ESTENDER À OUTRA PARTE VEDAÇÃO DE CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES COBRANÇA DE TAXA DE COMISSÃO DE CORRETAGEM POSSIBILIDADE DANOS MORAIS INDEVIDOS RECURSO PRINCIPAL DAS RÉS PARCIALMENTE PROVIDO RECURSO ADESIVO DO AUTOR PREJUDICADO. 1. Se a construtora e incorporadora não se desincumbiram do ônus de comprovar que não contribuíram para o atraso da entrega do imóvel, devem ser responsabilizadas pelos prejuízos sofridos pelo adquirente em razão da mora. 2.
Evidenciado o atraso injustificado na conclusão do empreendimento imobiliário, os encargos financeiros assumidos pelo adquirente até a entrega do imóvel não lhe podem mais ser exigidos, devendo ser suportados pela construtora, entre eles a taxa de juros de obra
. 3. A cláusula penal prevista nos contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve produzir efeitos para ambas as partes, em caso de descumprimento contratual, ainda que sua previsão se refira expressamente e tão somente a uma delas. 4. O c. STJ sedimentou a orientação de que "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (Tema/STJ 970). [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 035140072576, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/08/2021, Data da Publicação no Diário: 03/09/2021)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC) - ATRASO DE OBRA JUROS DE OBRA - CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO ABUSIVIDADE INVERSÃO DA MULTA ADEQUAÇÃO JUROS DE OBRA ILEGALIDADE DANOS MORAIS DEVIDOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Afigura-se abusiva, por exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva, nos termos do art. 39, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), cláusula contratual que prevê hipótese de prorrogação imotivada do prazo para entrega de imóvel. 2.
É ilícita a cobrança de juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 048150213576, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/08/2021, Data da Publicação no Diário: 13/09/2021)

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a
ele
dou

parcial
provimento

para afastar a condenação ao ressarcimento dos valores locatícios, mantidos inalterados os demais pontos da r. sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o eminente Relator.