Tribunal: TJES
Processo: 5010142-42.2024.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
5010142-42.2024.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: WESLEY MARLYSON ANDRADE DE OLIVEIRA

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE COLATINA - PLANTÃO - AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

A
CÓRDÃO

EMENTA:

HABEAS CORPUS
–

ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06, E ARTIGO 329, DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO OU REPRESENTAÇÃO PELA CUSTÓDIA CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO
DA PRISÃO
DE OFÍCIO. ORDEM CONCEDIDA.
1. No caso em tela, o Ministério Público, durante a audiência de custódia, requereu a concessão da liberdade provisória do paciente mediante a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. Do mesmo modo, a prisão preventiva não foi representada pela autoridade policial. Assim, aplica-se, no presente caso, o entendimento de nossos Tribunais Superiores, no sentido de que a conversão do flagrante em prisão preventiva de ofício, sem representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, afronta o artigo 311, do Código de Processo Penal, tratando-se, portanto, de prisão ilegal, que deve ser relaxada. 2. Ordem concedida, aplicando-se as medidas cautelares diversas da prisão previstas nos incisos I, IV, V e IX, do artigo 319, do Código de Processo Penal

Vitória, 30 de agosto de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010142-42.2024.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: WESLEY MARLYSON ANDRADE DE OLIVEIRA
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE COLATINA - PLANTÃO - AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
5010142-42.2024.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: WESLEY MARLYSON ANDRADE DE OLIVEIRA

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE COLATINA - PLANTÃO - AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

A
CÓRDÃO

EMENTA:

HABEAS CORPUS
–

ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06, E ARTIGO 329, DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO OU REPRESENTAÇÃO PELA CUSTÓDIA CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO
DA PRISÃO
DE OFÍCIO. ORDEM CONCEDIDA.
1. No caso em tela, o Ministério Público, durante a audiência de custódia, requereu a concessão da liberdade provisória do paciente mediante a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. Do mesmo modo, a prisão preventiva não foi representada pela autoridade policial. Assim, aplica-se, no presente caso, o entendimento de nossos Tribunais Superiores, no sentido de que a conversão do flagrante em prisão preventiva de ofício, sem representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, afronta o artigo 311, do Código de Processo Penal, tratando-se, portanto, de prisão ilegal, que deve ser relaxada. 2. Ordem concedida, aplicando-se as medidas cautelares diversas da prisão previstas nos incisos I, IV, V e IX, do artigo 319, do Código de Processo Penal

Vitória, 30 de agosto de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 5010142-42.2024.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: WESLEY MARLYSON ANDRADE DE OLIVEIRA

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE COLATINA - PLANTÃO - AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

VOTO

Trata-se de ordem de
habeas corpus
impetrada em favor de
WESLEY MARLYSON ANDRADE DE OLIVEIRA
, face a possível constrangimento ilegal cometido pelo
Juízo d
a
2
ª Vara
da Comarca de Baixo Guandu,
apontado como autoridade coatora, nos autos da
Ação Penal
nº 0000084-44.2024.8.08.0007.

Consta, na inicial do presente
writ,
que
o
paciente
foi preso em flagrante no dia 29 de julho de 2024,
sendo a audiência de custódia realizada em 31 de julho de 2024, oportunidade na qual o Ministério Público
requereu a homologação do flagrante ante a presença de seus requisitos legais e
a
concessão de liberdade provisória, com a aplicação de medidas cautelares.
Por sua vez, a
Defensoria Pública requereu o relaxamento da prisão em flagrante e, subsidiariamente, a concessão de liberdade provisória com a aplicação de medidas cautelares. Em seguida
, sobreveio decisão de homologação da prisão em flagrante e conversão em prisão preventiva.

Nessa linha, sustenta a defesa que a prisão preventiva, no presente caso, foi decretada de ofício, violando-se, assim, o sistema acusatório.

Por sua vez,
argumenta a ausência dos requisitos para a decretação da prisão preventiva, alegando que se trata de crime praticado sem violência, de modo que é suficiente a aplicação das medidas cautelares alternativas à prisão,
previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal.

A
duz, ainda, que o paciente é primário e possui bons antecedentes.

Ainda, sob
a
luz do princípio da homogeneidade, fundamenta a defesa que se mostra injustificada a manutenção
da
custódia cautelar
no presente caso.

Diante de todos os fundamentos,
a impetrante
requer a expedição de alvará de soltura e a colocação do paciente em liberdade.

Pois bem.

No caso dos autos,
diante das
alegações trazidas na exordial, adianto ser o caso de
concessão da presente ordem de
habeas corpus
.

Isso pois, na audiência de custódia, o Ministério Público de 1º grau, ao se manifestar sobre os fatos, requereu a homologação do flagrante e
a concessão da liberdade provisória com aplicação de medidas cautelares em relação ao autuado
Wesley Marlyson Andrade de Oliveira
. Confira-se:

Dada a palavra ao Ministério Público, este requereu a HOMOLOGAÇÃO do flagrante ante a presença de seus requisitos legais e concessão de liberdade provisória com a aplicação de medidas cautelares.

Não obstante, o magistrado
a quo
converteu a prisão em flagrante do autuado em preventiva, sob o fundamento de que presentes os requisitos para tanto, de modo que, por tal razão, a defesa sustenta a decretação da prisão preventiva ocorreu de ofício, haja vista a ausência de requerimento do Ministério Público nesse sentido, que, ao contrário, postulou a concessão da liberdade provisória do paciente, com aplicação de medidas cautelares.

A respeito do tema, o
artigo 311, do Código de Processo Penal,
é expresso ao estabelecer que “
e
m qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial
”.

Partindo de tal premissa, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que
a conversão do flagrante em prisão preventiva de ofício, sem representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, afronta o artigo 311, do Código de Processo Pena
l
. Senão, vejamos:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL OU MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA PRISÃO PREVENTIVA. OFENSA AO ART. 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. PRISÃO DE OFÍCIO. NULIDADE CONFIGURADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Neste caso,
o Juízo de primeiro grau converteu o flagrante em prisão preventiva de ofício, ante a inexistência de representação da Autoridade Policial ou requerimento do Ministério Público pela custódia. A Terceira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do RHC 131.263/GO, consolidou entendimento no sentido de que tal decisão evidencia afronta aos arts. 311 e 282, § 4º, ambos do Código de
p
rocesso Penal, com a redação conferida pela Lei n. 13.964/2019, que, em homenagem ao sistema acusatório, vedam a decretação da prisão preventiva de ofício pelo Juiz
. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-RHC 182.976; Proc. 2023/0217316-3; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 06/03/2024).

No mesmo sentido, é assente o entendimento de que é vedada a conversão do flagrante em prisão preventiva, na hipótese de requerimento do Ministério Público, na audiência de custódia, pela concessão da liberdade provisória com a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.

A propósito, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça em casos que reputo semelhantes ao presente:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONVERSÃO EX OFFICIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO PRÉVIO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO OU PELO QUERELANTE, OU PELO ASSISTENTE OU, POR FIM, MEDIANTE REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. DECISÃO MANTIDA. 1. A decisão agravada deve ser mantida, uma vez que, analogamente, Esta Corte Superior assim decidiu:
In casu
, destacou o Tribunal local que
"a autoridade apontada como coatora, sem que houvesse representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, uma vez que o
Parquet
se manifestou pela concessão de liberdade provisória, converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva. Assim, conquanto não se desconsidere a gravidade do caso, em razão da atuação de ofício do Juízo
a quo
, deve ser relaxada a prisão do paciente, reconhecendo-se o alegado constrangimento ilegal
", entendimento esse que vai ao encontro da jurisprudência desta Corte (AGRG no RESP n. 2.049.904/MG, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe 15/12/2023 - grifo nosso). Precedentes. 2. Agravo regimental improvido.
(STJ; AgRg-RHC 189.411; Proc. 2023/0398459-4; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 12/03/2024; DJE 15/03/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE, DE OFÍCIO, EM PRISÃO PREVENTIVA. ILEGALIDADE. VEDAÇÃO PELA LEI N. 13.964/2019. OFENSA AO SISTEMA ACUSATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO. I.
In casu
, destacou o Tribunal local que "
a autoridade apontada como coatora, sem que houvesse representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, uma vez que o
Parquet
se manifestou pela concessão de liberdade provisória, converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva. Assim, conquanto não se desconsidere a gravidade do caso, em razão da atuação de ofício do Juízo
a quo
, deve ser relaxada a prisão do paciente, reconhecendo-se o alegado constrangimento ilegal", entendimento esse que vai ao encontro da jurisprudência desta Corte
. II. "[...]
em razão do advento da Lei n. 13.964/2019 não é mais possível a conversão
ex officio
da prisão em flagrante em prisão preventiva.
Interpretação conjunta do disposto nos arts. 3º-A, 282, § 2º, e
311,
caput
, todos do CPP
(RHC n. 131.263/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 24/2/2021, DJe 15/4/2021)." (HC n. 687.583/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.)"III. Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-REsp 2.049.904; Proc. 2023/0024166-5; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 15/12/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. REQUERIMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES MAIS BRANDAS. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. ATUAÇÃO DE OFÍCIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A reforma introduzida pela Lei n. 13.964/2019 ("Lei Anticrime"), preservando e valorizando as características essenciais da estrutura acusatória do processo penal brasileiro, modificou a disciplina das medidas de natureza cautelar, especialmente as de caráter processual, estabelecendo um modelo mais coerente com as características do moderno processo penal. Após a vigência da mencionada Lei, houve a inserção do art. 3º-A ao CPP e a supressão do termo "de ofício" que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal. 2. Assim
, "A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo Estatuto Processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP
. Magistério doutrinário. Jurisprudência" (STF, HC 186490, Relator(a): Celso DE Mello, Segunda Turma, julgado em 10/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-255 DIVULG 21-10-2020 PUBLIC 22-10-2020). 3. No caso,
em que pese a prisão preventiva estar devidamente fundamentada na necessidade de garantir a ordem pública, tendo em vista o risco efetivo de reiteração delitiva - o réu é reincidente e estava em cumprimento de pena no regime semiaberto na ocasião do flagrante - o Ministério Público do Estado de Minas Gerais, na audiência de custódia, se manifestou pela concessão da liberdade provisória ao recorrente, mediante a imposição de medidas cautelares alternativas, tendo o Magistrado processante decretado a prisão preventiva de ofício
. Ademais, a partir da leitura da cópia integral da ação penal, juntada aos autos pelo Juízo processante,
constata-se que não houve manifestação posterior do Parquet estadual favorável à medida
. 4.
Tratando-se de requerimento do Ministério Público limitado à aplicação de medidas cautelares ao preso em flagrante, é vedado ao juiz decretar a medida mais gravosa, a prisão preventiva, por configurar uma atuação de ofício
. "A competência é de acolher ou negar, não lhe cabe exceder o pedido do Parquet. Para além disso, a decisão figura-se como de ofício, que, de forma clara, tem sido vedada por esta Corte. " (STF, HC 217196/DF, Relator Ministro Gilmar Mendes). 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-RHC 189.225; Proc. 2023/0393311-1; MG; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 12/12/2023; DJE 15/12/2023).

Diante disso, conclui-se que, no caso dos autos, o Ministério Público, durante a audiência de custódia, requereu a concessão da liberdade provisória do
paciente
mediante a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, de modo que, nos termos da jurisprudência da Corte Superior, verifica-se que o magistrado
a quo
decretou a prisão preventiva de
Wesley Marlyson Andrade de Oliveira
de ofício, haja vista que a prisão preventiva também não foi representada pela autoridade policial.

Assim, em que pese a gravidade dos atos supostamente praticados
pelo paciente, que foi denunciado pela prática pelos crimes previstos no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e no artigo 329, do Código Penal,
considerando a atuação de ofício do Juízo
a quo
, em observância ao entendimento da Corte Superior,
deve ser relaxada a prisão do paciente
, em razão de ter sido decretada em desconformidade com o artigo 311, do Código de Processo Penal.

Portanto, constatada a ilegalidade da prisão
preventiva
decretada em face d
o
paciente,
ratifico a liminar
outrora deferida,
que
relaxou a prisão de Wesley Marlyson Andrade de Oliveira
nos autos da Ação Penal nº 0000084-44.2024.8.08.0007,

e
CONCEDO A ORDEM em favor
do paciente
.

Outrossim, por entender serem necessárias e adequadas,
mantenho as
medidas cautelares diversas da prisão
previstas nos incisos I, IV, V e IX, do artigo 319, do Código de Processo Penal, a saber:

I - Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

IV - Proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação;

V - Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixo; e

IX - monitoração eletrônica.

É como voto.

Vitória, 30 de agosto de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)