Tribunal: TJES
Processo: 5008058-39.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adimplemento e Extinção
Data de julgamento: 2024-03-08

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. REMANEJAMENTO DA CAIXA TELEFÔNICA. RESPONSABILIDADE DA AGRAVADA PELOS RESPECTIVOS CUSTOS. INDÍCIO DE PROVA DE QUE O REFERIDO OBJETO SE ENCONTRA INSTALADO NO LOCAL MUITO ANTES DA CONSTRUÇÃO DO EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 –
Na petição inicial do processo de origem a agravada aduziu que é a única e legítima proprietária do empreendimento imobiliário em edificação no logradouro Avenida Antônio Gil Veloso, nº 250, Praia da Costa na cidade de Vila Velha/ES, CEP. 29.101-010, identificado como
“Legacy Residence e Mall”
, tratando-se de um empreendimento imobiliário e comercial de alto padrão, acrescentando que sem consulta à edificante, a recorrente teria instalado uma caixa de telefonia na calçada, na extremidade esquerda da sua área, o que vem causando grandes transtornos, porquanto se encontra em frente à saída da garagem do empreendimento citado.

2 –
Conforme dispõe o art. 329 do CPC, até a citação o autor pode aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu (inciso I). Após, até o saneamento do feito, o aditamento ou a alteração do pedido ou da causa de pedir só poderá ser admitido com o consentimento do réu (inciso II), o que não ocorreu na presente hipótese, não comportando, portanto, apreciação a manifestação datada de 24/03/2022, após a contestação, onde a agravada inovou a causa de pedir e acrescentou aos fatos que a caixa de telefonia discutida estaria
“abandonada e em desuso”
.

3 –
A agravante sustenta que a mencionada caixa se encontra instalada no mencionado local há pelo menos 20 (vinte) anos, ou seja, muito antes da construção do empreendimento da agravada, o que, nesta fase de cognição sumária, revela-se verossímil, sobretudo diante das imagens obtidas através da ferramenta
“Street View”
, disponibilizada pela plataforma
Google Maps,
dando conta que nenhum empreendimento ali havia, quando já instalado tal objeto.

4 - Considerando que a própria OI informou à agravada, administrativamente, que seria possível a realocação da caixa, ao custo de R$ 34.199,54 (trinta e quatro mil, cento e noventa e nove reais e cinquenta e quatro centavos), tem-se que a ordem de realocação da mesma deve permanecer hígida, contudo, sob ônus financeiro da recorrida, posto que quando iniciou o empreendimento tinha conhecimento da localização do equipamento.

5
–
O

periculum in mora
ressai presente em relação à agravante, pois na hipótese da persistência dos efeitos da decisão vergastada, seria obrigada a desembolsar quantia para remanejamento de caixa de telefonia, cuja responsabilidade, conforme delineado, é da recorrida, que empreendeu construção onde o acesso à garagem situou em local em que aquela já se encontrava.

6 -
Entende-se razoável fixar o prazo de 15 (quinze) dias para implementação da medida em tela, iniciados após o pagamento da quantia devida pela agravada.

7 - Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008058-39.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

AGRAVADO: ALFA CONSTRUTORA, INCORPORADORA E ADMINISTRADORA LTDA

RELATOR: DES. SUBST. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. REMANEJAMENTO DA CAIXA TELEFÔNICA. RESPONSABILIDADE DA AGRAVADA PELOS RESPECTIVOS CUSTOS. INDÍCIO DE PROVA DE QUE O REFERIDO OBJETO SE ENCONTRA INSTALADO NO LOCAL MUITO ANTES DA CONSTRUÇÃO DO EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 –
Na petição inicial do processo de origem a agravada aduziu que é a única e legítima proprietária do empreendimento imobiliário em edificação no logradouro Avenida Antônio Gil Veloso, nº 250, Praia da Costa na cidade de Vila Velha/ES, CEP. 29.101-010, identificado como
“Legacy Residence e Mall”
, tratando-se de um empreendimento imobiliário e comercial de alto padrão, acrescentando que sem consulta à edificante, a recorrente teria instalado uma caixa de telefonia na calçada, na extremidade esquerda da sua área, o que vem causando grandes transtornos, porquanto se encontra em frente à saída da garagem do empreendimento citado.

2 –
Conforme dispõe o art. 329 do CPC, até a citação o autor pode aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu (inciso I). Após, até o saneamento do feito, o aditamento ou a alteração do pedido ou da causa de pedir só poderá ser admitido com o consentimento do réu (inciso II), o que não ocorreu na presente hipótese, não comportando, portanto, apreciação a manifestação datada de 24/03/2022, após a contestação, onde a agravada inovou a causa de pedir e acrescentou aos fatos que a caixa de telefonia discutida estaria
“abandonada e em desuso”
.

3 –
A agravante sustenta que a mencionada caixa se encontra instalada no mencionado local há pelo menos 20 (vinte) anos, ou seja, muito antes da construção do empreendimento da agravada, o que, nesta fase de cognição sumária, revela-se verossímil, sobretudo diante das imagens obtidas através da ferramenta
“Street View”
, disponibilizada pela plataforma
Google Maps,
dando conta que nenhum empreendimento ali havia, quando já instalado tal objeto.

4 - Considerando que a própria OI informou à agravada, administrativamente, que seria possível a realocação da caixa, ao custo de R$ 34.199,54 (trinta e quatro mil, cento e noventa e nove reais e cinquenta e quatro centavos), tem-se que a ordem de realocação da mesma deve permanecer hígida, contudo, sob ônus financeiro da recorrida, posto que quando iniciou o empreendimento tinha conhecimento da localização do equipamento.

5
–
O

periculum in mora
ressai presente em relação à agravante, pois na hipótese da persistência dos efeitos da decisão vergastada, seria obrigada a desembolsar quantia para remanejamento de caixa de telefonia, cuja responsabilidade, conforme delineado, é da recorrida, que empreendeu construção onde o acesso à garagem situou em local em que aquela já se encontrava.

6 -
Entende-se razoável fixar o prazo de 15 (quinze) dias para implementação da medida em tela, iniciados após o pagamento da quantia devida pela agravada.

7 - Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008058-39.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

AGRAVADA: ALFA CONSTRUTORA, INCORPORADORA E ADMINISTRADORA LTDA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY.

VOTO

Conforme relatado,
trata-se de agravo de instrumento interposto por
OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL
, no qual impugna a decisão acostada no id. 3198268 (pg. 90/91) que, nos autos da
ação de obrigação e fazer
ajuizada por
ALFA CONSTRUTORA, INCORPORADORA E ADMINISTRADORA LTDA
, indeferiu os pedidos por ela formulados no id. 16002645 (autos de origem), bem como deferiu o requerimento da parte autora (id 15890246 – autos de origem), ora agravada, autorizando a esta a promover o remanejamento da caixa telefônica, sem nenhuma responsabilidade caso haja algum dano na retirada do equipamento, bem como homologou o valor de R$ 30.500,00 (trinta mil e quinhentos reais), apresentado no orçamento id 15890607 (autos de origem), cujo pagamento foi imputado à recorrente, a título de dano material. Por fim, determinou que a multa diária anteriormente fixada passasse a incidir a partir da intimação da decisão
sub examine
.

A agravante postula (id. 3198255) a reforma da decisão, inclusive com antecipação da tutela recursal, valendo-se, para tanto, dos seguintes argumentos:
(i)
nos autos do agravo nº 5005711-33.2022.8.08.0000, foi concedida parcialmente a antecipação da tutela recursal requerida por ela, para determinar que a ALFA CONSTRUTORA arque com os custos para a retirada da caixa de telefonia;
(ii)

o entendimento do Juízo
a quo
contraria frontalmente a decisão supracitada, razão pela qual merece impositiva reforma para que seja declarada nula, considerando a expressa ordem do Órgão
ad quem
para que a OI providencie o remanejamento do armário de telefonia no prazo de 60 (sessenta) dias após o pagamento pela ALFA CONSTRUTORA;

(iii)

deve ser anulada a decisão agravada, em razão da violação ao entendimento exarado nos autos do Agravo de Instrumento nº 5005711-33.2022.8.08.0000.

Pois bem.

Inicialmente, registro que a matéria objeto de irresignação nesta via já foi abordada no agravo de instrumento nº 5005711-33.2022.8.08.0000, onde se discutia a juridicidade da anterior decisão proferida nos autos de origem (id. 13272829), a qual havia determinado que
“a parte Requerida promova a imediata realocação do ‘armário de telefonia’ sito à Avenida Antônio Gil Veloso, nº 250, Praia da Costa na cidade de Vila Velha/ES, CEP. 29.101-010, no exato limite de fronteira entre os edifícios Legacy Residence e Mall e o Edifício Alice Neffa, desobstruindo o acesso à garagem do edifício Legacy Residence e Mall, no prazo de vinte dias”
.

Em razão da prolação de posterior
decisum
– objeto deste recurso –, aquele agravo de instrumento (5005711-33.2022.8.08.0000) restou prejudicado.

Quadra destacar, neste aspecto, que não há inobservância, pelo julgador de origem, do parcial deferimento do efeito suspensivo nos autos do AI nº 5005711-33.2022.8.08.0000, posto que, ao tempo em que Sua Excelência proferiu a decisão objeto deste recurso, na data de 15/07/2022, ainda não havia sido recebido naquele Juízo o Malote Digital expedido pela Secretaria desta c. Quarta Câmara Cível, dando ciência do seu conteúdo, o qual só foi aportar no respectivo feito na data de 22/07/2022.

Feitos estes esclarecimentos, destaco que
na petição inicial do processo de origem a agravada aduziu que é a única e legítima proprietária do empreendimento imobiliário em edificação no logradouro Avenida Antônio Gil Veloso, nº 250, Praia da Costa na cidade de Vila Velha/ES, CEP. 29.101-010, identificado como
“Legacy Residence e Mall”
, tratando-se de um empreendimento imobiliário e comercial de alto padrão.

Narrou, então, que o referido empreendimento faz fronteira com o Edifício Alice Neffa, nº 268, sendo que, sem consulta à edificante, a agravante teria instalado uma caixa de telefonia na calçada, na extremidade esquerda da sua área, o que vem causando grandes transtornos, porquanto se encontra em frente à saída da garagem do empreendimento citado.

Destacou, ainda, que tentou administrativamente obter a remoção da caixa, expedindo notificação para a OI, cuja resposta, em ofício, teria sido no sentido de que
“a remoção deveria ser feita às espessas da solicitante, mediante o pagamento do exorbitante valor de R$ 34.199,54 (trinta e quatro mil, cento e noventa e nove reais e cinquenta e quatro centavos), em uma única parcela”.

Sustentou que o custo do serviço de remoção deve ser de responsabilidade da própria concessionária, que instalou dito objeto em local irregular ou inadequado.

Ocorre que, posteriormente, na manifestação datada de 24/03/2022, colacionada no id. 12967107 (autos de origem), quando a demanda já havia sido contestada (id. 12166249 – autos de origem), a agravada inovou a causa de pedir e acrescentou aos fatos que a caixa de telefonia estaria
“abandonada e em desuso”,
juntando, para tanto, ata notarial produzida no dia anterior, a pedido do patrono dela (agravada) - Ids. 12967110 a 12967118, sendo este o principal argumento (estado da caixa) que motivou a decisão liminar deferida pelo Julgador
a quo
e aqui impugnada.

Entretanto, conforme dispõe o art. 329 do CPC, até a citação o autor pode aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu (inciso I). Após, até o saneamento do feito, o aditamento ou a alteração do pedido ou da causa de pedir só poderá ser admitido mediante o consentimento do réu (inciso II),
o que não ocorreu na presente hipótese
.

Nesse sentido, manifesta-se a jurisprudência deste Sodalício:

“APELAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INÉPCIA DA INICIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO QUE ALMEJA DECLARAÇÃO DE NULIDADE. MODIFICAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR E DO PEDIDO APÓS A CITAÇÃO SEM CONSENTIMENTO DO REQUERIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1.
Após a citação e a apresentação de contestação pelo ente público requerido, a alteração objetiva da ação pressupõe o consentimento do réu, ainda que tacitamente, portanto, não é válida a modificação de causa de pedir e dos pedidos pretendida pela ora apelante. Inteligência do artigo 329, inciso II, do Código de Processo Civil”
.
[...] (TJES; AC 0000184-91.2018.8.08.0012; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Subst. Ana Claudia Rodrigues de Faria; Julg. 15/02/2022; DJES 23/06/2022)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO E DE ERRO MATERIAL. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Inexiste qualquer vício de omissão ou erro material no Acórdão vergastado. 2.
Após a contestação é incabível o aditamento quando este implicar em alteração do pedido ou da causa de pedir. Precedentes do STJ e do TJ/ES
. 3. Recurso conhecido e desprovido”.
(TJES; ED-Ap 0006201-63.2011.8.08.0021; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Marcelo Pimentel; Julg. 29/07/2019; DJES 07/08/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. ALTERAÇÃO DOS ELEMENTOS DA DEMANDA APÓS A CONTESTAÇÃO SEM A OITIVA DO RÉU. IMPOSSIBILIDADE. ERROR IN PROCEDENDO. INEQUÍVOCO PREJUÍZO. SENTENÇA ANULADA. 1 -
Não é permitido, por força do princípio da estabilização da demanda, a alteração dos elementos da demanda (partes, pedido e causa de pedir) após a contestação e, no caso concreto, sem a anuência do réu”
.
[...] (TJES; APL-RNec 0032550-17.2014.8.08.0048; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 02/10/2017; DJES 09/10/2017)

Diante deste contexto, em estrita análise dos fatos deduzidos somente na petição inicial, o principal argumento para que o armário de telefonia em questão fosse removido se concentrou no fato de que
“sem consulta à edificante, a REQUERIDA instalou um caixa de telefonia na calçada - como é possível verificar na extremidade esquerda das fotografias acima colacionadas -, o que vem causando grandes transtornos”,
qual seja:
“a caixa de telefonia fica em frente ao portão da garagem que dá acesso ao imóvel de forma a prejudicar a acessibilidade e uso seguro e adequado daquelas dependências”
.

Entretanto, a agravante sustenta que a mencionada caixa se encontra instalada no mencionado local há pelo menos 20 (vinte) anos, ou seja, muito antes da construção do empreendimento da agravada, o que, nesta fase de cognição sumária, revela-se verossímil, sobretudo diante das imagens obtidas através da ferramenta
“Street View”
, disponibilizada pela plataforma
Google Maps,
colacionada pela recorrente nas suas razões do agravo de instrumento nº 5005711-33.2022.8.08.0000,
dando conta que nenhum empreendimento ali havia, quando já instalado tal armário
.

Neste contexto, revela-se,
a priori,
despropositado responsabilizar a agravante pelos custos de remoção da caixa que aparentemente já se encontrava instalada no local discutido na demanda, a qual serve ao interesse público da coletividade naquela região.

Nesse sentido:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRETENSÃO DE REMOÇÃO DE CAIXA DE DISTRIBUIÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA.
Equipamento que não está situado na propriedade privada da autora e já se encontrava no local quando da aquisição do imóvel pela imobiliária. Interesse público que deve prevalecer sobre o privado”
. Sentença reformada. Improcedência da ação. Recurso provido.
(TJSP; AC 1031724-98.2019.8.26.0564; Ac. 14796295; São Bernardo do Campo; Vigésima Sexta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Vianna Cotrim; Julg. 07/07/2021; DJESP 13/07/2021; Pág. 2059)

Sendo assim, considerando que a própria OI informou à agravada, administrativamente, que seria possível a realocação da caixa, ao custo de R$ 34.199,54 (trinta e quatro mil, cento e noventa e nove reais e cinquenta e quatro centavos), tenho que a ordem de realocação da mesma deve permanecer hígida, contudo,
sob ônus financeiro da recorrida, posto que quando iniciou o empreendimento tinha conhecimento da localização do equipamento
.

Destaco, ademais, que o
periculum in mora

ressai presente em relação à agravante, pois na hipótese da persistência dos efeitos da decisão vergastada, seria obrigada a desembolsar quantia para remanejamento de caixa de telefonia, cuja responsabilidade, conforme delineado, é da recorrida, que empreendeu construção onde o acesso à garagem situou em local em que aquela já se encontrava.

Por fim, entendo razoável fixar o prazo de 15 (quinze) dias para implementação da medida em tela, iniciados após o pagamento da quantia devida pela agravada.

Ante o exposto,
dou parcial provimento ao recurso
para determinar que os custos com a realocação do armário de telefonia em debate devem recair sobre a parte agravada, o qual alcança inicialmente o montante de R$ 34.199,54 (trinta e quatro mil, cento e noventa e nove reais e cinquenta e quatro centavos), devendo a aludida remoção ocorrer no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da efetivação do respectivo pagamento, comprovado nos autos de origem.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e conferir-lhe parcial provimento