Tribunal: TJES
Processo: 5004388-90.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. TERMO DE OCORRÊNCIA DE INSPEÇÃO LAVRADO UNILATERALMENTE. INVALIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A relação jurídica por ela estabelecida com seus consumidores é regida pelo Código de Defesa do Consumidor que, por sua natureza de ordem pública e de interesse social, prevalece sobre outras leis a atos que eventualmente possam conflitar contra ela, inclusive as resoluções da ANEEL.

2. A prerrogativa concedida às concessionárias de energia pelo art. 6º, §3º, II, da Lei 8.987/95 c/c com a Resolução Normativa nº. 414/2010 da ANEEL, não autoriza a suspensão do fornecimento de energia, ainda que decorrente de constatação de fraude, se a apuração do ato ocorreu de forma unilateral, sem garantia do contraditório;

3. O procedimento de inspeção e perícia não foi acompanhado pela consumidora, sendo promovido e lavrado o instrumento de autuação de forma unilateral pela concessionária pública, salientando que a mera indicação de envio de notificação por AR, sem elementos que comprovem seu recebimento e conteúdo, não supre a necessidade de garantia de contraditório e ampla defesa para legitimidade da sanção;

4. O STJ firmou entendimento de que
"[...]o dano moral decorrente de falha na prestação de serviço público essencial prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato. Precedentes.[...]”
(AgInt no REsp 1797271/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/05/2019, DJe 03/06/2019). Dano moral mantido;

5. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 06 de maio de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004388-90.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: CELI RIBEIRO FRANCO

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. TERMO DE OCORRÊNCIA DE INSPEÇÃO LAVRADO UNILATERALMENTE. INVALIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A relação jurídica por ela estabelecida com seus consumidores é regida pelo Código de Defesa do Consumidor que, por sua natureza de ordem pública e de interesse social, prevalece sobre outras leis a atos que eventualmente possam conflitar contra ela, inclusive as resoluções da ANEEL.

2. A prerrogativa concedida às concessionárias de energia pelo art. 6º, §3º, II, da Lei 8.987/95 c/c com a Resolução Normativa nº. 414/2010 da ANEEL, não autoriza a suspensão do fornecimento de energia, ainda que decorrente de constatação de fraude, se a apuração do ato ocorreu de forma unilateral, sem garantia do contraditório;

3. O procedimento de inspeção e perícia não foi acompanhado pela consumidora, sendo promovido e lavrado o instrumento de autuação de forma unilateral pela concessionária pública, salientando que a mera indicação de envio de notificação por AR, sem elementos que comprovem seu recebimento e conteúdo, não supre a necessidade de garantia de contraditório e ampla defesa para legitimidade da sanção;

4. O STJ firmou entendimento de que
"[...]o dano moral decorrente de falha na prestação de serviço público essencial prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato. Precedentes.[...]”
(AgInt no REsp 1797271/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/05/2019, DJe 03/06/2019). Dano moral mantido;

5. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 06 de maio de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº. 5004388-90.2023.8.08.0021

Apelante: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A.

Apelado: Celi Ribeiro Franco

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença (Id 7798677) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível de Guarapari/ES que, nos autos a ação ordinária ajuizada por Celi Ribeiro Franco contra a EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A., julgou procedentes os pedidos iniciais, declarando a inexigibilidade dos débitos decorrentes do TOI 9619104, condenando a requerida ao pagamento do valor de R$ 1.000,00 (mil reais) em favor do autor a título de danos morais, além das custas e honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em suas razões recursais (Id 7798681), a Concessionária Pública sustenta a apelante que (a) não há conflito de normas entre as resoluções do órgão regulador e o CDC, já que as prerrogativas consumeristas são observadas nas resoluções editadas, sendo certo, ainda, que não se pode confundir o usuário do serviço público com a figura do consumidor; (b) ao afastar o procedimento de inspeção por suposta violação do CDC afronta o art. 175 da CF; (c) a avaliação do equipamento de medição é realizada por equipe técnica específica, devidamente equipada para sua função, sendo certo que, a partir do recebimento do TOI, é garantido ao usuário o direito de acompanhar a perícia; (d) a perícia constatou que após a troca do medidor houve indiscutível aumento do consumo na unidade, o que comprova que o anterior não estava registrando o efetivo consumo; (e) o procedimento de inspeção, suspensão do fornecimento de energia e cobrança da recuperação de consumo observou as regras estabelecidas nas Resoluções 410 e 414/2010 da ANEEL; (f) a tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema 699 autoriza a suspensão do serviço em razão de débito decorrente de recuperação de consumo; (g) o procedimento administrativo de inspeção tem presunção de legitimidade e, caso não seja esse o entendimento do magistrado, deveria determinar a produção de perícia judicial; (h) não houve prática de ato ilícito para justificar o dever de indenizar, notadamente porque agiu no regular exercício de direito, na forma do art. 188, I, do Código Civil; (i) se mantida a indenização por danos morais, seu valor deve ser reduzido.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id 7798736).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 04 de abril de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

De plano, a relação jurídica por ela estabelecida com seus consumidores é regida pelo Código de Defesa do Consumidor que, por sua natureza de ordem pública e de interesse social, prevalece sobre outras leis a atos que eventualmente possam conflitar contra ela, inclusive as resoluções da ANEEL.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.412.433/RS, sob o rito de recursos repetitivos (Tema 699), fixou a tese de que,
“Na
hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de
e
nergia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.”
(REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

Repercutindo respectiva tese, esta Câmara também firmou o entendimento de que a prerrogativa concedida às concessionárias de energia pelo art. 6º, §3º, II, da Lei 8.987/95 c/c com a Resolução Normativa nº. 414/2010 da ANEEL não autoriza a suspensão do fornecimento de energia, ainda que decorrente de constatação de fraude, se a apuração do ato ocorreu de forma unilateral, sem garantia do contraditório, não havendo que se falar, portanto, em violação do art. 175 do CF.

Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA ANTECEDENTE. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR. TOI. PROVA UNILATERAL. FORNECIMENTO DE ENERGIA. RESTABELECIMENTO. SERVIÇO ESSENCIAL. IRREGULARIDADE DA SUSPENSÃO POR DÉBITOS PRÉTERITOS OU DE PROCESSO DE RECUPERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A despeito da prerrogativa concedida às concessionárias de energia pelo art. 6º, §3º, II, da Lei 8.987/95 c/c com a Resolução Normativa nº. 414/2010 da ANEEL, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o fornecimento de energia elétrica não pode ser interrompido por conta de débitos pretéritos, mesmo que constatada fraude na medição (REsp 1222882/RS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 04/02/2014). 2. O Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem qualquer contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negada pelo consumidor. 3. M esmo com a constatação da fraude, se sanada a irregularidade, a suspensão do serviço como meio de compelir o consumidor a efetuar o pagamento de multas e contas pretéritas não é admitida, pois que, conforme já manifestado por este Tribunal, a concessionária de energia tem à sua disposição, para os casos de fraude nos aparelhos medidores de energia, bem como de falta de pagamento das taxas e tarifas, remédios jurídicos adequados para empreender a respectiva cobrança. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 017179000116, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/12/2017, Data da Publicação no Diário: 18/12/2017) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 041209000011, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES - Relator Substituto: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/02/2021, Data da Publicação no Diário: 24/02/2021)

De mesmo modo, “
embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI)
.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 049190003548, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 07/10/2021).

No mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. DANO MORAL E DANO MATERIAL. CONFIGURAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) juntado à fl. 80 descreveu que a irregularidade apurada consistia no material inserido através de furação impedindo que a energia consumida na fase (A) não fosse registrada em sua totalidade , constando à fl. 84 o Relatório de Avaliação Técnica do Medidor, sendo que ambos foram confeccionados unilateralmente pela concessionária, sem a presença de testemunhas, tampouco da proprietária da unidade consumidora. 2. É assente na jurisprudência deste Tribunal, a orientação sobre a insuficiência do TOI, se produzido unilateralmente pela prestadora, pois o procedimento de retirada do equipamento deve ser realizado na presença do proprietário ou da pessoa responsável pela unidade consumidora, devendo ser feita a análise de tal irregularidade por perito oficial ou acreditado perante o órgão publico competente, proporcionando ao consumidor a mais ampla defesa, sob pena de violação ao princípio do contraditório . (TJES, Apelação Cível, 011160074347, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, DJ: 11/02/2020). 3. Quanto ao valor da indenização por danos morais, a quantia fixada pelo magistrado de 1º grau, de R$ 2.000,00 (dois mil reais), mostra-se, inclusive, abaixo do montante costumeiramente fixado por este e. TJES em casos como o dos autos, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 4. A recorrida colacionou fotos do medidor de energia após a alegada explosão, bem como a nota fiscal do serviço de acerto de instalação elétrica do relógio, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). 5. Atualização monetária da condenação alterada de ofício. 6. Recurso conhecido e não provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 030190099504, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/10/2021, Data da Publicação no Diário: 16/11/2021)

O lançamento da cobrança dos valores a título de recuperação de consumo firmou-se no Termo de Ocorrência de Inspeção de nº. 9619104 (Id 7798651, pág. 9), em que aponta irregularidade em razão de inversão de fios de entrada do medidor, o que teria registrado consumo inferior ao real.

Todavia, a despeito dos argumentos da concessionária, o procedimento de inspeção e perícia não foram acompanhados pelo consumidor, sendo lavrado o instrumento de forma unilateral pela concessionária pública, sendo evidente que não houve observância das garantias do consumidor quanto ao contraditório e ampla defesa.

Conforme consignou o magistrado, “
Não há nos autos a comprovação de que o medidor retirado fora devidamente armazenado e informada a realização de perícia na presença do consumidor. A autora foi notificação para manifestar-se e tomar ciência quando a ré, unilateralmente já havia apontado a irregularidade, sem possibilidade de acompanhar a necessária perícia, bem como restou demonstrado que a autora somente tomou conhecimento quando procurou a ré para se informar da conta que não havia recebido em sua residência
”.

Assim, é manifesta a imprestabilidade do TOI produzido unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica da consumidora, o que, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a legitimidade da interrupção do fornecimento de serviço essencial, e, por óbvio, repercute na ocorrência de danos morais à esfera jurídica da consumidora.

Nesse sentido, o STJ firmou entendimento de que
"[...]o dano moral decorrente de falha na prestação de serviço público essencial prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato. Precedentes.[...]”
(AgInt no REsp 1797271/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/05/2019, DJe 03/06/2019). Não bastasse isso, por conta do apontamento de irregularidade, restou demonstrado que o consumidor teve o servido básico de energia indevidamente suspendo.

Oportunamente, não há justificativa para redução da indenização fixada na origem (R$ 1.000,00), que está, inclusive, inferior a fixada por esta Câmara para situações análogas.

Diante do exposto,
conheço do recurso e
ele nego provido

Majoro os honorários recursais para 12% (doze por cento).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanho o(a) eminente Relator(a)
.

Sessão Virtual 06.05.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.