Tribunal: TJES
Processo: 0001529-36.2022.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-04

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INAPLICABILIDADE. DECOTE DA MAJORANTE. INVIABILIDADE. USO DA ARMA DE FOGO NO CONTEXTO DA TRAFICÂNCIA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA E DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. Inviável a acolhimento da pretensão absolutória, em relação ao crime de tráfico de drogas, uma vez que a materialidade restou estampada pelo auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, boletim unificado, laudo de química forense e laudo pericial da arma de fogo, assim como a autoria, pois os policiais, quando ouvidos em Juízo, relataram que os acusados, no momento da abordagem, portavam a mochila onde foram localizadas as drogas apreendidas.

2. Reconhecida a traficância, incabível o pedido de desclassificação, para o delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06).

3. Correta a exasperação da pena-base, em 06 (seis) anos de reclusão, e 600 (seiscentos) dias-multa, em razão da quantidade e variedade das drogas apreendidas (37 buchas de maconha, 86 papelotes de cocaína, 05 bolas de haxixe e 90 pedras de crack), que devem ser consideradas, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do CP, consoante o disposto no art. 42, da Lei 11.343/2006.

4. Inviável o decote da

majorante do emprego de arma de fogo (art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06), já que os acusados, na prática delitiva, fizeram uso do armamento, para viabilizar a traficância. Precedente do STJ.

5. Compete ao Juízo da Execução Penal, analisar os pleitos de concessão da gratuidade de justiça e aplicação da detração penal.

6. Inviável o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade, especialmente porque, está confirmada a culpabilidade, restando comprovada a prática da traficância, além do réu ter permanecido preso, durante toda a instrução processual.

7. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001529-36.2022.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEONARDO SANTANA PEREIRA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INAPLICABILIDADE. DECOTE DA MAJORANTE. INVIABILIDADE. USO DA ARMA DE FOGO NO CONTEXTO DA TRAFICÂNCIA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA E DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. Inviável a acolhimento da pretensão absolutória, em relação ao crime de tráfico de drogas, uma vez que a materialidade restou estampada pelo auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, boletim unificado, laudo de química forense e laudo pericial da arma de fogo, assim como a autoria, pois os policiais, quando ouvidos em Juízo, relataram que os acusados, no momento da abordagem, portavam a mochila onde foram localizadas as drogas apreendidas.

2. Reconhecida a traficância, incabível o pedido de desclassificação, para o delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06).

3. Correta a exasperação da pena-base, em 06 (seis) anos de reclusão, e 600 (seiscentos) dias-multa, em razão da quantidade e variedade das drogas apreendidas (37 buchas de maconha, 86 papelotes de cocaína, 05 bolas de haxixe e 90 pedras de crack), que devem ser consideradas, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do CP, consoante o disposto no art. 42, da Lei 11.343/2006.

4. Inviável o decote da

majorante do emprego de arma de fogo (art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06), já que os acusados, na prática delitiva, fizeram uso do armamento, para viabilizar a traficância. Precedente do STJ.

5. Compete ao Juízo da Execução Penal, analisar os pleitos de concessão da gratuidade de justiça e aplicação da detração penal.

6. Inviável o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade, especialmente porque, está confirmada a culpabilidade, restando comprovada a prática da traficância, além do réu ter permanecido preso, durante toda a instrução processual.

7. Recursos desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0001529-36.2022.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEONARDO SANTANA PEREIRA, PEDRO HENRIQUE MAFORT BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: JAMES DELFINO ALVES JUNIOR - ES23957
Advogado do(a) APELANTE: ELIANA DO CARMO EMILIO - ES35637

VOTO

Cuidam-se de recursos de apelação, interpostos por
LEONARDO SANTANA PEREIRA
e
PEDRO HENRIQUE MAFOR BARBOSA
,

contra a sentença (fls. 125/135), proferida pela MM.ª Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal de Viana/ES, que julgou procedente a denúncia,
condenando-os pela prática do crime de tráfico de drogas, majorado pelo emprego de arma de fogo
(art. 33, caput, c/c art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06),
o primeiro
às penas de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa,
e o segundo
, às penas de 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime fechado, e 700 (setecentos) dias-multa.

Em razões recursais (fls. 162/172),
a defesa do réu LEONARDO
requer, em síntese, sua absolvição, por ausência de provas, ou a desclassificação para o delito de posse de drogas, para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06).

Subsidiariamente, requer o afastamento da causa de aumento de pena, pelo emprego da arma de fogo (art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06).

Por sua vez,
a defesa do acusado PEDRO HENRIQUE
(fls. 188/203), formula pleito absolutório, por insuficiência probatória.

De forma subsidiária, pretende a fixação da pena-base no mínimo legal, o afastamento da majorante do uso de arma de fogo (art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06).

Por fim, pugna pela concessão da gratuidade de justiça e a realização da detração penal, e que seja reconhecido, o seu direito de recorrer em liberdade.

Narra a denúncia
que, no dia 24 de setembro de 2002, no bairro Universal, em Viana-ES, policias militares receberam uma denúncia, de que dois indivíduos, com blusas de frio, estariam traficando drogas, sendo que durante o patrulhamento, visualizaram referidas pessoas, portando armas de fogo, com as características informadas.

Realizada a abordagem, os policiais encontraram com o réu LEONARDO, 01 (um) revólver calibre 32 municiado, e uma mochila contendo, 37 (trinta e sete) buchas de maconha, 86 (oitenta e seis) papelotes de cocaína, 05 (cinco) bolas de haxixe e 90 (noventa) pedras de crack, e com o acusado PEDRO HENRIQUE, foi apreendido 01 (um) simulacro de arma de fogo, em sua cintura.

Em relação
ao pedido absolutório,
verifico que a materialidade restou estampada, pelo boletim unificado (fls. 05/07, do IP em apenso) auto de apreensão (fls. 15/15-verso, do IP em apenso), auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (fls. 16/16-verso, do IP em apenso), laudo de química forense (fls. 38/39) e laudo pericial de exame de armas e material (fls. 61/68).

Por sua vez, a autoria também está comprovada, pois o policial militar CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA CHAGAS (link de fls. 96), em Juízo, relatou que visualizou o réu LEONARDO dispensar um revólver, e realizada a abordagem, foi encontrada com ele, uma mochila contendo as drogas apreendidas.

Narrou ainda, que encontraram com o acusado PEDRO HENRIQUE um simulacro de arma de fogo, sendo que os mesmos relataram, que as armas eram para proteção, devido a disputa pelo tráfico de drogas na região.

De igual modo, a testemunha CLEMILSON GUIMARÃES DAMASCENA (link de fls. 103), também policial militar, narrou que recebeu uma denúncia, de que dois indivíduos estariam realizando o tráfico de drogas, e chegando ao local, avistou o réu LEONARDO dispensando algo, sendo verificado que se tratava de uma arma de fogo, e com o outro acusado PEDRO HENRIQUE foi encontrado um simulacro, em sua cintura.

A referida testemunha, ainda relatou, que foi apreendida uma mochila, onde estavam as drogas, e que os acusados assumiram que traficavam no local, bem como estavam armados, para se defenderem dos inimigos.

Destarte, a versão dos policiais militares não pode ser desprezada, eis que coerente com a prova contida nos autos, sendo certo que a simples negativa de autoria, por parte do acusado, não é suficiente para desmerecer os convincentes e harmônicos depoimentos colhidos, como já decidido pelo STJ no Agravo Regimental no AREsp n. 2.397.919/SP,
relator Ministro Ribeiro Dantas
, Quinta Turma,
julgado em 26/9/2023
, DJe de 3/10/2023.

Desse modo, inviável o acolhimento do pleito absolutório, uma vez que os acusados foram presos, em local conhecido pela traficância, e guardavam dentro da mochila, as drogas apreendidas, o que configura o crime de tráfico de entorpecentes.

D
ecerto que,

em sendo reconhecida a autoria e a materialidade do
crime
de traficância, não subsiste
o pedido defensivo de
desclassificação
, formulado pela defesa de LEONARDO, para o delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06).

P
rosseguindo,
em relação ao pedido formulado pela defesa de PEDRO HENRIQUE, de
fixação da pena-base no mínimo legal
, verifico que a pretensão não merece prosperar.

Isto porque, reputo correta a exasperação da pena-base, em 06 (seis) anos de reclusão, e 600 (seiscentos) dias-multa, em razão da quantidade e variedade das drogas apreendidas (37 buchas de maconha, 86 papelotes de cocaína, 05 bolas de haxixe e 90 pedras de crack), que devem ser consideradas, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do CP, consoante o disposto no art. 42, da Lei 11.343/2006.

Indo adiante, quanto aos pleitos defensivos, de decote da majorante
do emprego de arma de fogo
(art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06), tenho que sua aplicação revela-se correta, já que os acusados, na prática delitiva, fizeram uso do armamento, para viabilizar a traficância.

Sobre o tema, destaco precedente do STJ:

“(..) 3.
No que se refere à causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV, da Lei de Drogas, "segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, se no momento da apreensão a arma estiver sendo usada como parte do processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do narcotráfico, como na hipótese, correta a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de drogas"
(AgRg no HC 577.166/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/08/2020, DJe 17/08/2020).(...)” (grifo nosso)

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 725.431/SP,
relatora Ministra Laurita Vaz,
Sexta Turma,
julgado em 29/3/2022
, DJe de 4/4/2022.)

Em continuidade, tenho que
dos
pleito
s
de
concessão da gratuidade de justiça
e da aplicação da detração penal
, devem ser analisados pelo Juízo da Execução Penal, que detém competência para a matéria.

Por fim, quanto ao pedido de
reconhecimento do direito de recorrer em liberdade
, formulado pela defesa de PEDRO HENRIQUE, não vejo como possível a ordem de soltura neste momento, especialmente porque, está confirmada a culpabilidade, restando comprovada a prática da traficância, além ter permanecido preso, durante toda a instrução processual.

Ante o exposto, na esteira do entendimento da Procuradoria de Justiça (id 6994454),
NEGO
PROVIMENTO
aos recursos.

Outrossim, fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais) os honorários em favor da advogada dativa, que patrocinou a defesa do réu PEDRO HENRIQUE, por sua atuação em 2º grau de jurisdição, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 8º do Código de Processo Civil.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo E. Desembargador Relator, para negar provimento ao recurso.