Tribunal: TJES
Processo: 0000402-18.2022.8.08.0065
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-05-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000402-18.2022.8.08.0065

APELANTE: RAFAEL DOS SANTOS BROSEGHINI

Advogado do(a) APELANTE: ELIDA JOANA DA SILVA PEREIRA - ES16269-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS

(
ART. 33,

DA LEI Nº 11.343/06
).

VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS
.
DOSIMETRIA.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.
SENTENÇA REFORMADA.

1. A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso IX, autoriza a violação de domicílio em situações excepcionais, entre elas, quando em caso de flagrante delito. O contexto apresentado nos autos permite a conclusão, de modo satisfatório e objetivo, de que na residência havia a prática de ato ilícito.

2. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais militares, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o presente caso (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

3. A Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

4. “
a cupidez e a ganância, vetores do delito de tráfico de drogas, não autorizam a majoração da pena-base, pois tal motivação é invariavelmente a causa que impulsiona a prática de tais crimes
.” (HC n. 166.075/MS, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17/2/2011, DJe de 9/3/2011.)

5. “
É
insuficiente, a justificativa na gravidade do delito e seus reflexos, porquanto tais elementos são genéricos e se confundem com os efeitos negativos naturais e inerentes ao tipo penal de tráfico de drogas
” (AgRg no HC n. 296.678/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 17/3/2020).

6. “
a
atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal deve ser aplicada quando o réu houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada
.” (AgRg no HC n. 843.586/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.)

7. Quanto à benesse do tráfico privilegiado, entendo que a diversidade de drogas apreendidas, a arma de fogo, bem como o caderno com anotações evidenciam que o recorrente realizava o tráfico de entorpecentes com regularidade, não se tratando de fato isolado, motivo pelo qual deve ser afastada a benesse do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. (AgRg no HC n. 814.415/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023).

8. Recurso parcialmente provido. Sentença Reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000402-18.2022.8.08.0065

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL DOS SANTOS BROSEGHINI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000402-18.2022.8.08.0065

APELANTE: RAFAEL DOS SANTOS BROSEGHINI

Advogado do(a) APELANTE: ELIDA JOANA DA SILVA PEREIRA - ES16269-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS

(
ART. 33,

DA LEI Nº 11.343/06
).

VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS
.
DOSIMETRIA.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.
SENTENÇA REFORMADA.

1. A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso IX, autoriza a violação de domicílio em situações excepcionais, entre elas, quando em caso de flagrante delito. O contexto apresentado nos autos permite a conclusão, de modo satisfatório e objetivo, de que na residência havia a prática de ato ilícito.

2. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais militares, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o presente caso (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

3. A Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

4. “
a cupidez e a ganância, vetores do delito de tráfico de drogas, não autorizam a majoração da pena-base, pois tal motivação é invariavelmente a causa que impulsiona a prática de tais crimes
.” (HC n. 166.075/MS, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17/2/2011, DJe de 9/3/2011.)

5. “
É
insuficiente, a justificativa na gravidade do delito e seus reflexos, porquanto tais elementos são genéricos e se confundem com os efeitos negativos naturais e inerentes ao tipo penal de tráfico de drogas
” (AgRg no HC n. 296.678/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 17/3/2020).

6. “
a
atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal deve ser aplicada quando o réu houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada
.” (AgRg no HC n. 843.586/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.)

7. Quanto à benesse do tráfico privilegiado, entendo que a diversidade de drogas apreendidas, a arma de fogo, bem como o caderno com anotações evidenciam que o recorrente realizava o tráfico de entorpecentes com regularidade, não se tratando de fato isolado, motivo pelo qual deve ser afastada a benesse do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. (AgRg no HC n. 814.415/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023).

8. Recurso parcialmente provido. Sentença Reformada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000402-18.2022.8.08.0065

APELANTE: RAFAEL DOS SANTOS BROSEGHINI

Advogado do(a) APELANTE: ELIDA JOANA DA SILVA PEREIRA - ES16269-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
RAFAEL DOS SANTOS BROSEGHINI

em face da r. Sentença inserta no
link
constante no ID 5423822 (DOC 00004021820228080065 VOL 001.pdf, pp. 223/230 e 271), proferida pelo Juízo da Vara Única de Jaguaré, por meio da qual o apelante foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e art. 12, da Lei nº 10.826/03, à pena total
de
08

(
oito
) anos

e 04 (quatro) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, em regime inicial fechado, além de 682 (seiscentos e oitenta e dois) dias-multa
, fixado cada dia-multa em
1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo

vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais (DOC 00004021820228080065 VOL 001.pdf, pp. 281/293) a defesa alega a ilicitude probatória em razão de violação de domicílio. Subsidiariamente, pugna pela reforma da dosimetria, com a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão, e a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Contrarrazões (DOC 00004021820228080065 VOL 001.pdf, pp. 297/304) pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer
da
douta Procuradoria de Justiça
(ID
7680843
)

opinando para que seja negado provimento ao recurso.

Extrai-se da Denúncia que:

“
(...) no dia 22 de abril de 2022, por volta das 20h22min, Rua Sebastião Pinto Martins, s/n, Bairro Irmã Tereza Altoé, Município de Jaguaré, o denunciado Rafael, de forma livre e consciente, guardava drogas, em sua residência, para o fim de expô-las a venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal, consistentes em: dinheiro, moeda real no valor de: R$ 1.397,00 (mil trezentos e noventa e sete reais); 210 (duzentos e dez) gramas aproximadamente de cocaína; 100 (cem) gramas aproximadamente de cocaína; 14 (quatorze) papelote de cocaína; 01 (uma) unidade de tablete de maconha; 19 (dezenove) bucha de maconha; 01 (um) pedaço grande de substância análoga a maconha; 11 (onze) munição Ogival, marca CBC, Calibre 32 S&W; 01 (um) celular da marca Samsung de cor preta; 01 (uma) balança de precisão e 01 (um) caderno de anotações do tráfico, (...) bem como possuía arma de fogo, de uso permitido, consistente em 01 (um) Revolver, marca Taurus (Brasil), espécie Revolver, Calibre 32 S&W, Fabricação Industrial, Alma Raiada, N° de Série: 485487, em desacordo com determinação legal ou regularrientar, conforme auto de eficiência de fis. 36.

Infere-se dos autos que nas circunstâncias de tempo e local acima descritas, que a polícia militar em contato com o investigador da polícia civil José Henrique Bravin foi informado sobre o intenso tráfico de drogas que ocorria na referida região, no qual durante o patrulhamento motorizado foram avistados 02 (dois) indivíduos saindo de um corredor que dá acesso a vários apartamentos, sendo de imediato dado ordem de parada e realizada a busca pessoal em ambos, sendo liberados do local após não ser encontrado nada de ilícito. Entretanto, durante as buscas nas imediações, os militares se deparam com o denunciado Rafael, que ao abrir a porta e visualizá-los tentou empreender fuga, porém quando abordado para busca pessoal, foi observado pelos policiais uma certa quantidade de drogas embaladas e prontas para o comércio e outra quantidade prestes a ser embalada, além de uma arma de fogo, em cima de uma bancada de mármore, próximo a porta. Dado a voz de prisão e com a condução para o compartimento de segurança da viatura, Rafael indicou que havia um tablete de maconha dentro do guarda-roupa e outro pedaço menos na geladeira.”

Devidamente processado, o apelante foi condenado pela prática do ilícito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e art. 12, da Lei nº 10.826/03.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A
materialidade
do crime resta devidamente configurada diante do Auto de Apreensão (DOC 00004021820228080065 VOL 001.pdf, pp. 63), Laudo Toxicológico (DOC 00004021820228080065 VOL 001.pdf, pp. 173/175) e Laudo Pericial de Arma de Fogo (DOC 00004021820228080065 VOL 001.pdf, pp. 187/195).

A defesa do recorrente sustenta que policiais civis não receberam autorização para adentrar em sua residência, resultando na ilicitude da prova.

Contudo, analisando cuidadosamente os autos e os depoimentos prestados, entendo que não assiste razão à defesa.

Diante do depoimento prestado pelo Policial Militar Pablo Santos Pinheiro (mídia anexa), resta comprovado que havia fundadas razões para o ingresso na residência, não havendo que se falar em violação de domicílio.

Destaco, o trecho do depoimento do referido Policial Militar, transcrito em sentença:

“(...)
declarou que ao realizar patrulhamento pela cidade de Jaguaré, após terem entrado em contato com a Polícia Civil e receberem a informação de que havia intenso tráfico de drogas na região do bairro Irmã Tereza, visualizaram dois suspeito na porta do local aonde as buscas foram efetivadas, ao realizarem buscas pessoais, nada de ilícito foi encontrado, todavia, quando foram realizar buscas no corredor que dá acesso aos apartamento, o acusado Rafael ia sair do seu apartamento e, ao avistar a polícia, tentou fugir, mas conseguiram abordá-lo, e, conseguiram ver pela porta, que haviam drogas embaladas, drogas para serem embaladas e, urna arma de fogo em cima da bancada.
Após ser dado voz de prisão ao réu, ele
pr
óprio informou aonde haviam mais drogas no local, ou seja, no guarda-roupa e na geladeira. Afirmou ainda, que o réu assumiu a propriedade tanto do revólver quanto das drogas e dinheiro
”.

Relembro que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos
policiais militares
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

No caso dos autos, não há elementos que possam desabonar a conduta do policial militar, não havendo motivos para descredibilizar aqueles depoimentos.

Neste sentido, relembro que o delito de tráfico de drogas é delito de natureza permanente. Portanto, diante da conduta do recorrente de que teria empreendido fuga, sendo visualizado pelos policiais militares drogas e arma de fogo logo após a porta de entrada da casa, entendo que há justa causa para o ingresso à residência, não havendo que se falar em violação de domicílio fora das exceções constitucionais.

Desta forma, diante das circunstâncias da apreensão, entendo que resta devidamente comprovado o delito de tráfico de drogas, não havendo que se falar em prova ilícita, absolvição, ou mesmo desclassificação para a conduta prevista no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Passo, então, à análise do pedido de reforma da dosimetria.

Quanto ao delito do art. 33,
caput,
do Código Penal.

Na primeira fase
, o magistrado de primeiro grau valorou negativamente a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências.

Quanto à circunstância
culpabilidade
, relembro que deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu. Contudo, o juízo utilizou o próprio conceito de culpabilidade, motivo pelo qual
neutralizo
a circunstância.

Quanto aos
motivos do crime
, entendo que devem ser
neutralizados
, uma vez que “
a cupidez e a ganância, vetores do delito de tráfico de drogas, não autorizam a majoração da pena-base, pois tal motivação é invariavelmente a causa que impulsiona a prática de tais crimes
.” (HC n. 166.075/MS, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17/2/2011, DJe de 9/3/2011.)

Com relação às
circunstâncias do delito
, também entendo que merecem valoração negativa, pois foi apreendida expressiva quantidade de drogas.

Por fim, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as
consequências
também
não se mostra idônea
, pois “
é insuficiente, a justificativa na gravidade do delito e seus reflexos, porquanto tais elementos são genéricos e se confundem com os efeitos negativos naturais e inerentes ao tipo penal de tráfico de drogas
” (AgRg no HC n. 296.678/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 17/3/2020).

Deste modo, valorado negativamente apenas o vetor circunstâncias, e tendo como base a regra de exasperar a pena em 1/8, calculado pelo intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas, fixo a pena base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 567 (quinhentos e sessenta e sete) dias-multa.

Na segunda fase, reconhecida a atenuante da menoridade relativa. A defesa pleiteia, ainda, a atenuante da confissão.

Observo que o apelante confessou os fatos na esfera policial, mas em juízo, negou a prática do delito.

Não obstante, relembro posicionamento do Superior Tribunal de Justiça de que “
a
atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal deve ser aplicada quando o réu houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada
.” (AgRg no HC n. 843.586/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.)

Deste modo, reconhecidas as atenuantes da confissão e da menoridade relativa, reduzo a pena ao mínimo legal, de acordo com o entendimento estabelecido no art. 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, quanto à benesse do tráfico privilegiado, entendo que a diversidade de drogas apreendidas, a arma de fogo, bem como o caderno com anotações evidenciam que o recorrente realizava o tráfico de entorpecentes com regularidade, não se tratando de fato isolado, motivo pelo qual deve ser afastada a benesse do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. (AgRg no HC n. 814.415/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.)

Deste modo, fixo como pena definitiva a reprimenda de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos dias-multa).

Com relação à pena do delito previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03, relembro que foi aplicada no mínimo legal.

Diante do concurso material de crimes, fixo a reprimenda final em
05 (cinco) anos de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 510 (quinhentos e dez dias-multa)
.

Estabeleço o regime inicial de pena como semiaberto, na forma do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Arrimado nessas considerações,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
AO RECURSO
, reformando a sentença quanto à dosimetria do crime de tráfico, imputando a pena total de
05 (cinco) anos de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 510 (quinhentos e dez dias-multa)
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)