Tribunal: TJES
Processo: 0019304-89.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-07-02

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
MONITÓRIA – CONTRATO DE MÚTUO - DOCUMENTO ESCRITO DEMONSTRANDO A POSSÍVEL EXISTÊNCIA DO CRÉDITO – VIABILIDADE – CLÁUSULA POTESTATIVA – RECONHECIMENTO
-
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1 – Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “
a
ação monitória poderá ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz (i) o pagamento de quantia em dinheiro; (ii) a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel; ou (iii) o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer.

A prova escrita apta a embasar a ação monitória é aquela suficiente a evidenciar a razoável probabilidade do direito pretendido pelo autor, não necessitando, por isso, da juntada de prova indubitável acerca do crédito pretendido.
Assim, caso o autor da ação monitória junte prova escrita da qual possa razoavelmente se inferir a existência do crédito, caberá ao réu, por meio da oposição de embargos monitórios, desconstituir a presunção inicial que milita em favor do embargado/autor, trazendo elementos suficientes para contrapor a plausibilidade das alegações que levaram à expedição do mandado de pagamento, utilizando-se dos meios de prova admitidos no ordenamento jurídico
. (REsp n. 1.994.370/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 14/12/2023).

2 – Os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade devem estar presentes para o ajuizamento de demanda executiva que, todavia, não se confunde com o procedimento escolhido pela apelada, revelando-se suficiente a presença de documento escrito apto a demonstrar a provável existência do crédito nele contido.

3 - Flagrante a natureza potestativa da cláusula segunda do contrato, pois, ao que se observa, o vencimento da obrigação ocorreria por acordo entre as partes, sendo que as tratativas para tanto teriam início somente após a primeira operação de compra e venda realizada com a Hematite do Brasil Ltda.

4 - Portanto, ainda que verificada a condição, não estaria a requerida obrigada ao pagamento, que somente ocorreria após a negociações das partes e mediante sua anuência, inviabilizando a exigência da prestação pela credora.

5 - Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019304-89.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VANIA DE CARVALHO FONTANA

APELADO: BARBARA VALENTIM GOULART

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
MONITÓRIA – CONTRATO DE MÚTUO - DOCUMENTO ESCRITO DEMONSTRANDO A POSSÍVEL EXISTÊNCIA DO CRÉDITO – VIABILIDADE – CLÁUSULA POTESTATIVA – RECONHECIMENTO
-
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1 – Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “
a
ação monitória poderá ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz (i) o pagamento de quantia em dinheiro; (ii) a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel; ou (iii) o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer.

A prova escrita apta a embasar a ação monitória é aquela suficiente a evidenciar a razoável probabilidade do direito pretendido pelo autor, não necessitando, por isso, da juntada de prova indubitável acerca do crédito pretendido.
Assim, caso o autor da ação monitória junte prova escrita da qual possa razoavelmente se inferir a existência do crédito, caberá ao réu, por meio da oposição de embargos monitórios, desconstituir a presunção inicial que milita em favor do embargado/autor, trazendo elementos suficientes para contrapor a plausibilidade das alegações que levaram à expedição do mandado de pagamento, utilizando-se dos meios de prova admitidos no ordenamento jurídico
. (REsp n. 1.994.370/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 14/12/2023).

2 – Os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade devem estar presentes para o ajuizamento de demanda executiva que, todavia, não se confunde com o procedimento escolhido pela apelada, revelando-se suficiente a presença de documento escrito apto a demonstrar a provável existência do crédito nele contido.

3 - Flagrante a natureza potestativa da cláusula segunda do contrato, pois, ao que se observa, o vencimento da obrigação ocorreria por acordo entre as partes, sendo que as tratativas para tanto teriam início somente após a primeira operação de compra e venda realizada com a Hematite do Brasil Ltda.

4 - Portanto, ainda que verificada a condição, não estaria a requerida obrigada ao pagamento, que somente ocorreria após a negociações das partes e mediante sua anuência, inviabilizando a exigência da prestação pela credora.

5 - Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0019304-89.2015.8.08.0024

APELANTE
:
VÂNIA DE CARVALHO FONTANA

APELADO
:
BÁRBARA VALENTIM GOULART

RELATOR: DES.
FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por Vânia de Carvalho Fontana em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 11ª Vara Cível de Vitória, nos autos da ação monitória ajuizada por Bárbara Valentim Goulart, que rejeitou os embargos monitórios e constituiu, de pleno direito, o título executivo judicial no valor de R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais).

Em suas razões id. 7540463 sustenta a apelante, inicialmente, que o título em que se baseia a ação monitória deve ser certo, líquido e exigível, atributos não vislumbrados no caso em comento.

E mais: a cláusula segunda do contrato é condicionada a evento futuro, que não ocorreu, importando em carência da ação.

Destaca, por fim, a validade do dispositivo que subordina a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, sendo mister a reforma do julgado.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

A autora ajuizou a presente demanda monitória amparada no contrato de mútuo firmado com a requerida, no importe de R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais).

Sobre o tema, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “
a
ação monitória poderá ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz (i) o pagamento de quantia em dinheiro; (ii) a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel; ou (iii) o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer.

A prova escrita apta a embasar a ação monitória é aquela suficiente a evidenciar a razoável probabilidade do direito pretendido pelo autor, não necessitando, por isso, da juntada de prova indubitável acerca do crédito pretendido.
Assim, caso o autor da ação monitória junte prova escrita da qual possa razoavelmente se inferir a existência do crédito, caberá ao réu, por meio da oposição de embargos monitórios, desconstituir a presunção inicial que milita em favor do embargado/autor, trazendo elementos suficientes para contrapor a plausibilidade das alegações que levaram à expedição do mandado de pagamento, utilizando-se dos meios de prova admitidos no ordenamento jurídico
. (REsp n. 1.994.370/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 14/12/2023).

Assim, como bem pontuado pelo juízo
a quo,
os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade devem estar presentes para o ajuizamento de demanda executiva que, todavia, não se confunde com o procedimento escolhido pela apelada, revelando-se suficiente a presença de documento escrito apto a demonstrar a provável existência do crédito nele contido, tal como o contrato de mútuo acostado à exordial.

Questiona a parte, ainda, a (in)validade da condição prevista na cláusula segunda da avença, de seguinte teor:

CLÁUSULA 2ª – Que a quantia acima emprestada vencerá juros de 0,001% (um centésimo por cento) ao mês,
devendo ser restituída à CREDORA em dia e condição a ser acertado pelas PARTES sendo que o início das negociações
para tanto acontecerá, após a realização da primeira operação de compra e venda de minério de ferro ou outra commodity realizada pela HEMATITE DO BRASIL LTDA. (Destaquei)

E, de fato, não há falar em validade da estipulação, porquanto contrária ao disposto no art. 122 do diploma civil:
s
ão lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes;
entre as condições defesas se incluem as que

privarem de todo efeito o negócio jurídico,
ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes
.

Neste caso, flagrante a sua natureza potestativa, pois, ao que se observa, o vencimento da obrigação ocorreria por acordo entre as partes, sendo que as tratativas para tanto teriam início somente após a primeira operação de compra e venda realizada com a Hematite do Brasil Ltda.

Portanto, ainda que verificada a condição, não estaria a requerida obrigada ao pagamento, que somente ocorreria após as negociações dos contratantes
e mediante anuência daquela
, inviabilizando a exigência da prestação pela credora, revelando-se escorreito o entendimento adotado pelo juízo de primeiro grau, no sentido de reconhecer a nulidade do ajuste.

É como entende o Tribunal da Cidadania:

RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. EXECUÇÃO LASTREADA EM INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA, ASSINADO POR DUAS TESTEMUNHAS.
1. CLÁUSULA CONTRATUAL QUE DIFERE O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PARA AJUSTE FUTURO. CONDIÇÃO POTESTATIVA E, PORTANTO, INVÁLIDA. EXIGÊNCIA IMEDIATA (VENCIMENTO À VISTA).
VERIFICAÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL REPRESENTATIVO DE OBRIGAÇÃO CERTA, LÍQUIDA E EXIGÍVEL, APTO A CONFERIR SUPEDÂNEO À AÇÃO EXECUTIVA. RECONHECIMENTO. 2. INADIMPLÊNCIA. OCORRÊNCIA. DISTINÇÃO CONCEITUAL DO ATRIBUTO DA EXIGIBILIDADE. NECESSIDADE. CITAÇÃO OPERADA NO BOJO DA AÇÃO DE EXECUÇÃO TEM O CONDÃO DE CONSTITUIR O DEVEDOR EM MORA E, VERIFICADA A INÉRCIA DO DEVEDOR, CONFIRMAR EM JUÍZO O ALEGADO INADIMPLEMENTO. 3. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

1. Na hipótese dos autos, o vencimento da obrigação constante na confissão de d
í
vida restou regulada por cláusula contratual, cujo teor dispôs que a efetivação do pagamento dar-se-ia de acordo com ajuste futuro a ser estabelecido entre as partes.

1.1. De fato, o acordo nesse sentido inviabiliza a exigência da prestação pelo credor, que, para tal, necessitará da atuação (e mesmo da cooperação) do devedor. Inconcebível, assim, que o implemento da condição para que a obrigação, líquida e confessadamente existente possa ser exigida fique ao alvedrio do devedor. Nesse contexto, ante a inexistência de estabelecimento de termo definido para o cumprimento da obrigação inserta na confissão de dívida, há que se considerar tratar-se de vencimento à vista, nos termos do artigo 331 do Código Civil. Precedente específico.

1.2. Em se tratando de vencimento à vista, o cumprimento da obrigação, representada pelo título, é passível de imediata exigência, do que se extrai, por óbvio, a observância do correlato atributo (qual seja, o da exigibilidade).

2. A questão afeta ao inadimplemento, com a constituição do devedor em mora, ainda que se relacione indiscutivelmente com o requisito da exigibilidade (pois, por óbvio, o inadimplemento tem por pressuposto lógico a exigibilidade da obrigação), com ele não se confunde. O atributo da exigibilidade da prestação contida no título encontra-se intrinsecamente relacionada ao transcurso do termo, ou, se for o caso, ao implemento de condição nele previsto, tão-somente. Assim, terá a via executiva o titular do título executivo que represente obrigação certa, líquida e exigível. Referidos atributos relacionam-se - como matéria eminentemente processual que são - com as condições da ação executiva. Naturalmente, nos termos do artigo 580 do Código de Processo Civil, a alegação de inadimplemento por parte do exequente consiste em pressuposto de admissibilidade da própria execução. Entretanto, a comprovação do inadimplemento, cujo regramento se dá no âmbito do direito material, é questão que se relaciona com o próprio mérito da ação de execução, podendo ser infirmada no bojo dos embargos do devedor.

2.1. Nos termos do artigo 397, parágrafo único, do Código Civil, em se tratando de dívida não sujeita a termo, tal como ocorre na espécie, o devedor é constituído em mora por meio de interpelação judicial ou extrajudicial. Assim, encontrar-se-á em mora (inadimplente, portanto) o devedor que, embora instado, judicial ou extrajudicialmente, para a pagar, não providenciar, a tempo, o correlato adimplemento.

2.1. No ponto, é de suma importância deixar assente que a citação operada no bojo da ação de execução não se destina a instar o devedor a se defender, mas sim a cumprir a obrigação contida no título executivo judicial, especialmente porque a relação jurídica material estabelecida entre as partes encontra-se, por força de lei, devidamente definida. E, justamente por se efetivar perante o Poder Judiciário, dúvidas não pairam sobre a idoneidade desta 'interpelação', e, principalmente, sobre o atendimento de sua finalidade, que é, ressalta-se, de instar o devedor a pagar.

2.2. Deste modo, a citação operada no bojo da ação de execução tem o condão de constituir o devedor em mora e, verificada a inércia do devedor, confirmar em juízo o alegado inadimplemento.

3. Recurso especial improvido.

(REsp n. 1.489.913/PR, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 11/11/2014, DJe de 20/11/2014.)

Relevante destacar que a apelante não refuta a existência da dívida, tão somente apontando a sua inexigibilidade, tese que, como antes destacado, não merece prosperar, sendo devido o montante à vista, ante a invalidade da condição.

Por fim, entendo que a apelada demonstrou o valor reputado devido, correspondendo este ao montante objeto da operação de mútuo, de modo que não há falar em prejuízo à defesa da apelante.

De conseguinte,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso
.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, ressalvado o disposto no art. 98, §3º, do mesmo diploma.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do douto relator.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para negar provimento ao recurso.