Tribunal: TJES
Processo: 5004454-02.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Revisão de Tutela Antecipada Antecedente
Data de julgamento: 2024-10-21

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DA MULTA QUE EXCEDE 100% DO VALOR DO IMPOSTO. MULTA. ICMS. AUTORREGULARIZAÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto por Jheny Bolsas Comércio de Acessórios Ltda. contra decisão da 2ª Vara da Fazenda Pública de Vitória que, em execução fiscal promovida pelo Estado do Espírito Santo, acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade para excluir da Certidão de Dívida Ativa (CDA) a multa que excede 100% do valor do imposto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve violação ao art. 132 da Lei Estadual nº 7.000/2001, pela ausência de prévia comunicação de divergências ao contribuinte; (ii) determinar se é cabível a exceção de pré-executividade para análise de matéria que exige dilação probatória; (iii) verificar se o auto de infração é nulo pela ausência de fundamentação legal para a cobrança do tributo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 132 da Lei nº 7.000/2001 prevê a possibilidade de denúncia espontânea apenas quando o contribuinte é comunicado previamente para sanar divergências. No caso, o Estado comprovou que oportunizou a regularização, e a contribuinte não se manifestou no prazo concedido.

4. A objeção de pré-executividade é cabível apenas para matérias de ordem pública, que não demandam dilação probatória. Como a análise da alegada correção contábil requer prova pericial, essa questão não pode ser examinada em sede de exceção de pré-executividade.

5. O auto de infração é válido, pois atendeu a todos os requisitos legais, conforme o art. 814 do RICMS/ES, e a cobrança do ICMS é presumida nos casos de diferença entre valores declarados e os informados pelas administradoras de cartões, nos termos do art. 76-A da Lei nº 7.000/2001.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A exceção de pré-executividade é admissível apenas para matérias de ordem pública que não exijam dilação probatória.

2. O auto de infração referente ao ICMS não é nulo pela ausência de indicação expressa do dispositivo legal quando atendidos os requisitos formais, nos termos da legislação estadual.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 7.000/2001, art. 132; RICMS/ES, art. 814; Lei nº 7.000/2001, art. 76-A.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1717166/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 05/10/2021, DJe 25/11/2021; STJ, REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4/5/2009; STJ, Súmula nº 393.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004454-02.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: JHENY BOLSAS COMERCIO DE ACESSORIOS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DA MULTA QUE EXCEDE 100% DO VALOR DO IMPOSTO. MULTA. ICMS. AUTORREGULARIZAÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto por Jheny Bolsas Comércio de Acessórios Ltda. contra decisão da 2ª Vara da Fazenda Pública de Vitória que, em execução fiscal promovida pelo Estado do Espírito Santo, acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade para excluir da Certidão de Dívida Ativa (CDA) a multa que excede 100% do valor do imposto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve violação ao art. 132 da Lei Estadual nº 7.000/2001, pela ausência de prévia comunicação de divergências ao contribuinte; (ii) determinar se é cabível a exceção de pré-executividade para análise de matéria que exige dilação probatória; (iii) verificar se o auto de infração é nulo pela ausência de fundamentação legal para a cobrança do tributo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 132 da Lei nº 7.000/2001 prevê a possibilidade de denúncia espontânea apenas quando o contribuinte é comunicado previamente para sanar divergências. No caso, o Estado comprovou que oportunizou a regularização, e a contribuinte não se manifestou no prazo concedido.

4. A objeção de pré-executividade é cabível apenas para matérias de ordem pública, que não demandam dilação probatória. Como a análise da alegada correção contábil requer prova pericial, essa questão não pode ser examinada em sede de exceção de pré-executividade.

5. O auto de infração é válido, pois atendeu a todos os requisitos legais, conforme o art. 814 do RICMS/ES, e a cobrança do ICMS é presumida nos casos de diferença entre valores declarados e os informados pelas administradoras de cartões, nos termos do art. 76-A da Lei nº 7.000/2001.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A exceção de pré-executividade é admissível apenas para matérias de ordem pública que não exijam dilação probatória.

2. O auto de infração referente ao ICMS não é nulo pela ausência de indicação expressa do dispositivo legal quando atendidos os requisitos formais, nos termos da legislação estadual.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 7.000/2001, art. 132; RICMS/ES, art. 814; Lei nº 7.000/2001, art. 76-A.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1717166/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 05/10/2021, DJe 25/11/2021; STJ, REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4/5/2009; STJ, Súmula nº 393.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento

interposto por
Jheny Bolsas Comércio de Acessórios Ltda
em face da decisão proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa das Execuções Fiscais de Vitória (id 31647268) que, nos autos de
execução fiscal
ajuizada pelo
Estado do Espírito Santo

(nº
5039148-90.2022.8.08.0024
), acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade, a fim de excluir da CDA o valor da multa que exceda 100% (cem por cento) do valor do imposto.

Em suas razões recursais (id 7960544), a agravante sustenta que
(i)
o auto de infração foi lavrado em violação ao art. 132 e seus parágrafos da Lei 7.000/2001, incorrendo em nulidade por falta de prévia comunicação ao contribuinte para correção de divergências no cumprimento de obrigações acessórias;
(ii)
deveria ter sido lavrado outro auto de infração para a cobrança do crédito tributário, tendo em vista que o art. 75, §3º, inciso XVII, alínea “a”, da Lei nº 7000/2001 prevê apenas a aplicação de multa por falta de emissão de documento fiscal, não podendo ser utilizado para o lançamento do tributo correspondente;
(iii)
a divergência identificada pelo fisco decorre de equívoco contábil cometido pela empresa ao lançar os valores da filial, de modo que, em verdade, todas as notas fiscais foram emitidas.

Pois bem. O primeiro argumento suscitado pela agravante diz respeito à aplicação do art. 132 da Lei n.º 7.000/2001, o qual prevê uma modalidade de denúncia espontânea admitida no âmbito estadual, especificamente em relação ao ICMS.

Como se sabe, a denúncia espontânea do ilícito – acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora – constitui instituto do Direito Tributário que exclui a responsabilidade por infrações à legislação tributária, desde que a confissão do infrator seja feita
antes que tenha início qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionada com o fato ilícito
1
.

Neste contexto, o referido artigo 132 da lei estadual nº 7.000/2001 define, para efeitos de excluir a espontaneidade de iniciativa do infrator, quando se considera iniciado o procedimento fiscal, senão vejamos:

Art. 132
. Para efeitos de excluir a espontaneidade de iniciativa do infrator, considera-se iniciado o procedimento fiscal com a lavratura de:

I
–
intimação, termo de início de fiscalização ou auto de infração; ou

II
–
termo de apreensão de bens, mercadorias, livros, arquivos, documentos, equipamentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais ou de intimação para sua apresentação.

§ 1
.º
Não se considera termo de início de fiscalização
:

I
–
a solicitação feita a contribuinte no sentido de obter esclarecimentos acerca de informações econômico-fiscais; e

II
–
a comunicação aos contribuintes para autorregularização de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz
, observado o disposto nos §§ 5º e 6º.

§ 2.º
Para os fins do § 1.º, havendo manifestação de interesse do sujeito passivo em sanar as irregularidades, o Fisco poderá converter as multas de caráter punitivo previstas nesta Lei em medida de ajuste de conduta, caso em que o respectivo valor poderá deixar de ser exigido, conforme dispuser o Regulamento.

§ 3.º
O valor original da multa será inscrito em dívida ativa, com os acréscimos legais, caso se verifique inobservância ou descumprimento das condições estabelecidas no termo de ajuste de conduta firmado entre o infrator e o Fisco.

§ 4º
Não havendo manifestação do contribuinte, no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da data de recebimento da solicitação ou da comunicação de que trata o § 1º, considerar-se-á iniciado o procedimento fiscal.

§ 5.º

A comunicação de que trata o § 1.º, II, exclusivamente nas hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz, deve ser promovida pelo Fisco antes do início de procedimento de fiscalização.

§ 6º
Para efeito do disposto neste artigo, o Regulamento estabelecerá as hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz que deverão ser comunicadas para autorregularização.

Da leitura do dispositivo supratranscrito é de se notar que o inciso II do §1º preceitua como não iniciada a fiscalização – ou seja, define como ainda possível a denúncia espontânea – quando realizada “
comunicação aos contribuintes para autorregularização de indícios de divergências encontradas na base de dados da Sefaz
”.

Este procedimento é denominado pelo legislador estadual como “autorregularização”, consistindo na possibilidade de o Fisco orientar os contribuintes para que corrijam voluntariamente eventuais inconsistências antes da ação fiscal, como forma de reduzir ou até mesmo evitar a incidência de multa punitiva (§2º). O contribuinte justifica ou saneia as inconsistências identificadas pela Receita Estadual, nos termos e condições estabelecidos na comunicação, mantendo o benefício de redução das multas por espontaneidade durante o prazo concedido para saneamento.

Na hipótese em apreço, a agravante afirma que o referido dispositivo não foi devidamente observado pelo Fisco, uma vez que a auditoria fiscal foi realizada após a constatação de divergências na base de dados da SEFAZ, mas a contribuinte não foi comunicada para realizar o procedimento de autorregularização.

Todavia, não há como desconsiderar que
o Estado
, em impugnação à exceção de pré-executividade (id 29774910)
afirma categoricamente que oportunizou a regularização das inconsistências identificadas em sua base de dados
– no caso, receitas brutas declaradas em montante inferior aos valores das operações faturadas por meio de cartões de crédito ou débito –, mas o prazo concedido para o saneamento das irregularidades se esgotou sem manifestação da contribuinte.

Logo, a agravante deveria ter comprovado a ausência de comunicação prévia, o que demanda dilação probatória e, pois, se revela inviável na via estreita da objeção de pré-executividade.

Por essa mesma razão, inclusive, não há como acolher a tese de que os valores foram devidamente recolhidos aos cofres públicos, tendo ocorrido apenas equívoco nas informações contábeis prestadas ao fisco.

Isso porque, para tanto, em razão da complexidade da questão fática, decorrente da grande quantidade de operações a serem consideradas, há necessidade de realização de prova pericial para averiguar se realmente todas as notas fiscais foram emitidas e escrituradas.

E, como se sabe, a objeção de pré-executividade somente é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, a saber: que a matéria invocada (i) seja cognoscível de ofício e (ii) dispense dilação probatória (REsp 1717166/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 05/10/2021, DJe 25/11/2021). Trata-se, pois, de requisitos cumulativos, de sorte que ambos devem estar presentes para que se admita o processamento da objeção.

Com efeito, de há muito firmou-se no c. Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de Recurso Repetitivo, o entendimento no sentido de ser “
cabível a Exceção de Pré-Executividade para discutir questões de ordem pública
na Execução Fiscal, ou seja, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória
” (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 4/5/2009). E tal orientação foi posteriormente consolidada com a edição da Súmula nº 393 do STJ, segundo a qual “
a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às

matérias conhecíveis de ofício

que não demandem dilação probatória
”.

Logo, não se admite a veiculação de questões que demandem produção de novas provas, diante da imprescindibilidade de existência de prova pré-constituída.

Por derradeiro, igualmente não merece prosperar a tese de nulidade do auto de infração por ausência de fundamentação legal para a cobrança do tributo, tendo em vista que todos os requisitos exigidos pelo art. 814 do RICMS/ES foram atendidos, não havendo nenhum vício no ato administrativo impugnado.

Até mesmo porque não basta o apontamento genérico da ausência de algum requisito legal, sendo imprescindível a demonstração de
efetivo prejuízo na defesa do executado
, o que sequer foi alegado pela agravante, a qual se limita a afirmar, de maneira demasiadamente genérica, que inexiste embasamento legal para a cobrança do imposto.

Ora, identificada a omissão quanto ao dever de emissão de documento fiscal, tem-se como perfeitamente possível a cobrança do respectivo ICMS, presumindo-se a operação tributável não registrada na forma do art. 76-A da Lei nº 7.000/2001, senão vejamos:

Art. 76-A.
Presume-se operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado: [...]

VIII
– diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente, e demais estabelecimentos similares, e aqueles declarados ou registrados nas escritas fiscal ou contábil;

Portanto, havendo previsão legal expressa que embasa a cobrança do crédito tributário, não há que se falar em nulidade do auto de infração pelo simples fato de nele não constar expressamente o supratranscrito artigo, máxime ao se considerar que o referido ato administrativo não deixa nenhuma dúvida acerca da origem da cobrança, qual seja, a não emissão de documento fiscal.

Ante o exposto,
conheço
do agravo de instrumento e
nego-lhe provimento
, a fim de manter incólume a decisão objurgada.

1
É esta a lição de Paulo de Barros Carvalho.
In
Curso de direito tributário. – 30. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 656.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto da eminente Relatora.