Tribunal: TJES
Processo: 5009699-28.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-05-29

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL –
PROGRESSÃO DE REGIME –
RECURSO MINISTERIAL – PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO –REJEIÇÃO –
MÉRITO –
ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE
REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO –
DES
CABIMENTO –
M
EDIDA
EXCEPCIONAL
–
AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO DA
NECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DO EXAME –
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

- Preliminar de nulidade – Ausência de fundamentação
: 1. Considerando que a decisão impugnada possibilitou a formatação do presente recurso, com a exposição clara das teses defendidas pelo órgão ministerial, viabilizando e valorizando o exercício do contraditório, não há falar em “
prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico
” apto a declarar a nulidade do
decisum
, por ausência de fundamentação. 2. Preliminar rejeitada.
- Mérito
: 1. A nova redação do artigo 112, da Lei de Execuções Penais, conferida pela Lei nº 13.964/19, não exige a submissão do condenado a exame criminológico para fins de progressão do regime prisional e livramento condicional. Todavia, isso não retira do magistrado a faculdade de requerer a sua realização quando, de forma fundamentada e excepcional, entender absolutamente necessária sua confecção para a formação de seu convencimento, nos termos da Súmula Vinculante nº 26/STF e da Súmula nº 439/STJ. 2. Não tendo sido apresentados elementos capazes de demonstrar a periculosidade do reeducando e, consequentemente, a necessidade de realização de exame criminológico para fins de aferição do requisito subjetivo para progressão de regime, evidente a impossibilidade de reforma da decisão. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009699-28.2023.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MARCELO DE OLIVEIRA
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL –
PROGRESSÃO DE REGIME –
RECURSO MINISTERIAL – PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO –REJEIÇÃO –
MÉRITO –
ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE
REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO –
DES
CABIMENTO –
M
EDIDA
EXCEPCIONAL
–
AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO DA
NECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DO EXAME –
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

- Preliminar de nulidade – Ausência de fundamentação
: 1. Considerando que a decisão impugnada possibilitou a formatação do presente recurso, com a exposição clara das teses defendidas pelo órgão ministerial, viabilizando e valorizando o exercício do contraditório, não há falar em “
prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico
” apto a declarar a nulidade do
decisum
, por ausência de fundamentação. 2. Preliminar rejeitada.
- Mérito
: 1. A nova redação do artigo 112, da Lei de Execuções Penais, conferida pela Lei nº 13.964/19, não exige a submissão do condenado a exame criminológico para fins de progressão do regime prisional e livramento condicional. Todavia, isso não retira do magistrado a faculdade de requerer a sua realização quando, de forma fundamentada e excepcional, entender absolutamente necessária sua confecção para a formação de seu convencimento, nos termos da Súmula Vinculante nº 26/STF e da Súmula nº 439/STJ. 2. Não tendo sido apresentados elementos capazes de demonstrar a periculosidade do reeducando e, consequentemente, a necessidade de realização de exame criminológico para fins de aferição do requisito subjetivo para progressão de regime, evidente a impossibilidade de reforma da decisão. 3. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 5009699-28.2023.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MARCELO DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de agravo de execução penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, inconformado com a decisão acostada no mov. 153.1 da Execução Penal nº 0004969-41.2010.8.08.0024, proferida pela magistrada da Vara de Execuções Penais de Vila Velha – Exclusiva Regime Semiaberto – SEEU, que concedeu ao reeducando
MARCELO DE OLIVEIRA
o regime semiaberto harmonizado, sem a prévia realização de exame criminológico.

Em razões recursais sediadas no mov. 166.1, o agravante pleiteia, preliminarmente, a nulidade da decisão agravada ante a ausência de fundamentação. No mérito, pugna pela revogação da decisão ora objurgada, para que seja determinada a realização do exame criminológico para análise do preenchimento do requisito subjetivo previsto no artigo 112, da LEP.

Pois bem.

PRELIMINAR SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE 1º GRAU – NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

Conforme relatado, a representante ministerial suscitou preliminar de nulidade da decisão por ausência de fundamentação.

Para tanto, aduziu que “
O juiz a quo ao indeferir o pleito ministerial, o fez de modo a não apresentar fundamentação quanto aos argumentos apresentados, tão somente fazendo constar que: ‘No caso em exame, o cálculo formulado no SEEU, demonstra que o apenado cumprirá o requisito objetivo necessário à progressão de regime em 29/10/2023. O requisito subjetivo encontra-se satisfeito, conforme se infere do atestado de conduta carcerária juntado no evento 100.1.’.
”.

Em que pese o teor da alegação ministerial, verifico que não lhe assiste razão.

Isso porque, como sabido, as decisões judiciais devem ser fundamentadas, ainda que de forma sucinta, não se exigindo análise pormenorizada de cada prova ou alegação das partes, nem que sejam corretos os seus fundamentos (Tema nº 339/STF).

Assim, deve-se ter como premissa o fato de que motivação sucinta não se confunde com ausência de fundamentação, para o fim de ensejar a nulidade da decisão proferida. Nesse sentido:

[...] 4. À luz da jurisprudência, a ausência de fundamentação que acarreta nulidade do ato decisório é apenas aquela que causa prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico realizado, ou que ignora o caderno probatório, não se confundindo com motivação sucinta, nem com provimento contrário aos interesses da parte. 5. Recurso improvido. (TJES; RSE 0003782-51.2009.8.08.0050; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo; Julg. 04/05/2022; DJES 19/05/2022).

Assim, considerando que a decisão impugnada possibilitou a formatação do presente recurso, com a exposição clara das teses defendidas pelo órgão ministerial, viabilizando e valorizando o exercício do contraditório, entendo que não há falar em “
prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico
” apto a declarar a nulidade do
decisum
por ausência de fundamentação.

Posto isso, sem maiores digressões, rejeito a preliminar de nulidade da decisão por ausência de fundamentação suscitada pelo Ministério Público de 1º grau.

É como voto.

MÉRITO

No mérito, pugnou o
p
arquet
de 1º grau pela revogação do
decisum
, para determinar a realização do exame criminológico no ora agravado, para fins de progressão de regime prisional.

Para tanto, aduziu que o artigo 112, da LEP, estabelece que é necessário o preenchimento mútuo dos requisitos objetivo e subjetivo para a progressão de regime. Assim, muito embora para a aferição do requisito subjetivo, leva-se em consideração, em regra, o atestado de conduta carcerária, emitido pela direção da unidade prisional “
que se restringe a analisar se o apenado, nos últimos meses, cometeu alguma falta disciplinar
”, no presente caso, o atestado de conduta se revela insuficiente, seja pela gravidade concreta do crime por ele praticado, seja pelos malefícios que causam à sociedade.

No ponto, o órgão ministerial atuante em primeiro grau de jurisdição transcreveu excertos das iniciais acusatórias, que expõem o contexto fático no qual foram praticados os crimes perpetrados pelo reeducando.

Sob tal perspectiva, indicou que tanto a Súmula nº 439, do colendo Superior Tribunal de Justiça, quanto o verbete da Súmula Vinculante nº 26, admitem a possibilidade de realização de exame criminológico em casos tais como o ora analisado. E que, em sede de execução penal, vale o princípio
in dubio pro societate
, razão pela qual o provimento do recurso é a medida que ora se impõe.

Desse modo, e após analisar detidamente o feito, verifico que não assiste razão ao agravante. Explico.

Com relação à necessidade da realização do exame criminológico, Júlio Fabbrini MIRABETE assim se posiciona:

É aconselhável que seja ele realizado quando se trata de condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, como ocorre também quanto ao livramento condicional, ou quando se verificar que o condenado é autor de inúmeros crimes ou apresenta anotações desfavoráveis em seu prontuário.

Para BALDIN, “
é preciso que existam elementos que forneçam aos operadores do direito a certeza de que o sentenciado esteja preparado para a progressão, sendo certo que o exame criminológico é o único instrumento que vai propiciar os dados necessários para a correta decisão do julgador e não um simples atestado de comportamento carcerário, que afirma uma única conduta prisional
”.

Além disso, ressalte-se que a progressão no regime prisional não constitui direito absoluto do condenado, deixando a legislação ao prudente arbítrio do magistrado o exame das condições subjetivas do reeducando, vez que a progressão está condicionada à segurança da vida em sociedade.

No ponto, é certo que o mencionado artigo 112, da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal), não estabelece a obrigatoriedade do exame criminológico para a determinação da progressão de regime, facultando a sua determinação ao julgador, se entender necessário para a formação de seu convencimento, desde que por meio de decisão motivada, nos termos da Súmula Vinculante nº 26, do STF, e da Súmula nº 439, do STJ, que assim dispõem:

Súmula Vinculante nº 26/STF:

Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

Súmula nº 439/STJ:

Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.

Portanto, embora seja pacífico na doutrina e jurisprudência dominante a dispensabilidade do exame criminológico para se aferir o preenchimento do requisito subjetivo exigido para a concessão de benefícios executórios, não se pode olvidar que, uma vez demonstrada a excepcionalidade do caso concreto, há que se deferir a realização do referido exame, a fim de verificar, mediante pareceres técnicos, a capacidade de reinserção social do apenado, com base em suas condições pessoais.

Na hipótese dos autos, observo que o agravante sustenta a necessidade de realização do exame criminológico em função da gravidade em concreto dos delitos praticados pelo reeducando, e que, “
[...]
em sede de execução penal, vale o princípio in dubio pro societate, o qual preconiza que, na dúvida quanto à aptidão para a promoção a regime mais brando, faz-se necessário o encarceramento por um período maior de tempo sob o olhar cauteloso do Estado, evitando-se que a sociedade seja posta em risco com uma reinserção prematura
”.

Assim, que evidente a alegação ministerial não tangencia elementos capazes de apontar um motivo pelo qual o atestado de conduta carcerária emitido pela unidade prisional não se mostraria suficiente para demonstrar o preenchimento do requisito subjetivo, baseando-se exclusivamente na gravidade dos crimes cometidos pelo reeducando, o que a jurisprudência pátria, inclusive deste Tribunal de Justiça, rechaça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO A EXAME CRIMINOLÓGICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
De acordo com a Súmula nº 439/STJ: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”. 2. No caso dos autos, as instâncias ordinárias determinaram a submissão prévia do agravante a exame criminológico com a indicação de argumentos idôneos, destacando, a par da gravidade dos crimes cometidos - tráfico de drogas -, que o agravante teria envolvimento com facção criminosa. 3. “Apresentada fundamentação concreta para se determinar a realização do exame criminológico para fins de progressão de regime, com base na necessidade de mais elementos para se aferir a periculosidade do apenado, não há que falar em ilegalidade.” (AGRG no RHC 123.196/AL, Rel. Ministro NEFI Cordeiro, SEXTA TURMA, julgado em 5/3/2020, DJe 9/3/2020)
. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 875.976; Proc. 2023/0448220-2; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 13/03/2024).

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA QUANTO À REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. DISTINGUISHING. INCABÍVEL. RECURSO DESPROVIDO. I.
Mostra-se cabível a realização de exame criminológico para análise do pedido de progressão de regime para aferição do requisito subjetivo, desde que devidamente fundamentada, nos termos da Súmula Vinculante 26 do STF e Súmula nº 439 do STJ. Na espécie, o Julgador a quo expôs cabalmente os motivos pelos quais buscou a coleta de elementos técnicos para analisar o requisito subjetivo por meio do exame criminológico, pautando-se pelas circunstâncias do caso em concreto e não pela mera gravidade abstrata da infração
. II. Não há que se falar na ausência de distinguishing, pois cuida-se de questão de casuística, sendo impossível falar em similitude fático-jurídica entre os casos. III. Recurso desprovido. Com o parecer. (TJMS; AgExPen 1604051-75.2023.8.12.0000; Campo Grande; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Zaloar Murat Martins de Souza; DJMS 09/01/2024; Pág. 205).

AGRAVO DE EXECUÇÃO. PROGRESSÃO. DESNECESSIDADE DO EXAME CRIMINOLÓGICO. 1.
É sabido que, a partir das modificações determinadas pela Lei 10.792/2003, a realização do exame criminológico, apesar de não mais considerada obrigatória, permanece possível apenas nos casos específicos nos quais esteja devidamente justificada sua relevância para melhor elucidação das condições subjetivas do apenado na concessão do benefício. 2. In casu, a alegada gravidade abstrata do delito praticado não se presta, por si só, como fundamento para a realização do exame criminológico, tendo em vista que a exigência da perícia técnica deve se fundamentar em elemento concreto, constante da execução da pena, que ateste o demérito do sentenciado
. 3. Recurso a que se nega provimento. (TJES, AgEx 5010060-45.2023.8.08.0000, 1ª Câmara Criminal, Relª. Desª. Substª. Claudia Vieira de Oliveira Araújo, Julgado: 24/11/2023).

Portanto, mesmo a par da gravidade concreta dos crimes praticados pelo reeducando, tenho que não foram apresentados outros elementos idôneos capazes de demonstrar a sua periculosidade e, consequentemente, a necessidade de realização de exame criminológico para fins de aferição do requisito subjetivo para progressão de regime.

Ante o exposto,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso ministerial.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)