Tribunal: TJES
Processo: 0002065-71.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO PRIMEIRO APELANTE
.

IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE.
PROVIMENTO.
PEDIDO DE
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO.
SEGUNDO
APELANTE. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSOS CONHECIDOS
E PARCIALMENTE PROVIDOS
.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo incabível a absolvição do primeiro apelante. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. [...]. 6. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 2.004.417; Proc. 2022/0157205-9; MT; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/08/2022; DJE 16/08/2022)”. No caso, as circunstâncias judiciais de culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências extrapenais foram valoradas como negativas com amparo em elementos inerentes ao crime de tráfico de drogas, razão pela qual devem ser consideradas neutras para os dois apelantes.
3. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, de modo que para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, além de ter sido apreendido em poder do réu expressiva quantidade de droga, em três variedades e formas de acondicionamento distintas, as circunstâncias do caso evidenciam que o réu se dedica a atividades criminosas, o que obsta a concessão da benesse.
4. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e §1°, do Código de Processo Civil.
5. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002065-71.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDEVALDO DA SILVA NASCIMENTO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO PRIMEIRO APELANTE
.

IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE.
PROVIMENTO.
PEDIDO DE
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO.
SEGUNDO
APELANTE. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSOS CONHECIDOS
E PARCIALMENTE PROVIDOS
.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo incabível a absolvição do primeiro apelante. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. [...]. 6. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 2.004.417; Proc. 2022/0157205-9; MT; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/08/2022; DJE 16/08/2022)”. No caso, as circunstâncias judiciais de culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências extrapenais foram valoradas como negativas com amparo em elementos inerentes ao crime de tráfico de drogas, razão pela qual devem ser consideradas neutras para os dois apelantes.
3. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, de modo que para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, além de ter sido apreendido em poder do réu expressiva quantidade de droga, em três variedades e formas de acondicionamento distintas, as circunstâncias do caso evidenciam que o réu se dedica a atividades criminosas, o que obsta a concessão da benesse.
4. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e §1°, do Código de Processo Civil.
5. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Trata-se de r
ecursos de apelação criminal interpostos por

Edevaldo da Silva Nascimento
e
João Victor Santos Valim
, inconformados com a sentença pro
ferida
pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de
Guarapari
, às fls.
127/139
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público
de 1º grau
às fls. 02/
03
, narra o seguinte:

“
[...
] o dia 24 de abril de 2021, por volta de 21h37rnin, na Rua Turquesa, Bairro Setiba, nesta Comarca, os denunciados acima qualificados, agindo de forma livre e consciente, em união de desígnios, traziam consigo e guardavam substâncias entorpecentes destinadas serem vendidas, entregues a consumo e fornecidas, ainda que gratuidade, sem autoriza
ção
e em desacordo com determinação legal, bem como se associaram para a prática deste delito.

Narram os autos que, na data e local acima mencionados, policiais militares receberam informações de que um veículo Voyage branco, placa de Cariacica, com adesivo escrito "rodeio" no vidro traseiro, estaria trazendo carga de drogas para entregar na Rua Turquesa, Bairro Setiba.

Chegando ao local informado, visualizaram o veículo acima descrito conduzido pelo réu João Victor, estando o réu Edevaldo no carona.

Feita a abordagem e busca pessoal, encontraram no bolso da bermuda do réu Edevaldo 6 pedras de crack, além de 12 pinos de cocaína e 1 bola de haxixe embaixo do banco do motorista.

Impende registrar que encontraram um molho de chaves no banco do motorista e o réu João Victor informou que era da residência dele, local que batia com as informações recebidas como o destino das drogas.

Usando uma escada grade e respaldada pela situação de flagrante delito, visualizaram por cima do muro 1 tablete embalado com fitas adesivas,
q
ue a
pu
rou tratar-se de crack, avaliado, segundo o réu João Victor, em R$23.000,00.”
.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo,
o
magistrado de
primeira
instância
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou os réus nas sanções do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
. Ao primeiro apelante foi fixada a pena de
09 (nove) anos e 06 (s
ei
s) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa, e
a
o segundo apelante
a
pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 665 (seiscentos e sessenta e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.
Foi estabelecido o regime fechado para início de cumprimento de pena dos dois apelantes.

Ao apresentar
razões recursais
às fls.
158/165
, a defesa de
Edevaldo da Silva Nascimento
requer a absolvição por insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, postula a redução da pena-base, e a concessão da gratuidade da justiça.

Já a defesa de João Victor Santos Valim, ao apresentar suas
razões recursais
às fls. 168/181, pugna pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal,
pela
redução da pena de multa, e aplicação da causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado em seu patamar redutor máximo. Por fim, requer a gratuidade da justiça.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Nesse particular
, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no retrocitado artigo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Assim, passo ao exame do
pedido de absolvição pretendido pela defesa de
Edevaldo da Silva Nascimento
.

Analisando os autos, ressalto
que a
materialidade
restou inconteste por meio do
Boletim Unificado às fls.
1
4/16v
,
do Auto de Apreensão à
s
fl
s
.
18/19
, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl.
2
0
, e do Laudo de Exame Químico
à fl.
79
, que atesta a apreensão de

01 (um) tablete de crack pesando aproximadamente 1kg, 13 (treze) pinos de cocaína, 06 (seis) pedras de crack, 01 (uma) bucha de maconha.

Quanto à
autoria
, ressalto
que
é incontestável por meio da prova testemunhal produzida na instrução processual, a respeito da qua
l
passo a tecer
a
s seguintes considerações.

Nesse particular, ainda em sede investigativa, o Policial Militar
Lucas Martins Gomes
, que participou
ocorrência
, narrou os fatos
da seguinte forma, às fls.
04/05
:

“
[...] aos vinte e quatro dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte um, durante patrulhamento tático motorizado, as equipes de força tática (
RP
4256 e 4257), receberam informações que um veículo modelo
V
oyage de cor branca, placa de
C
ariacica, com adesivo escrito “rodeio” no vidro traseiro, estaria trazendo entorpecentes para a região do bairro
S
etiba e que os entorpecentes seriam guardados em uma residência na
R
ua
T
urquesa, bairro
S
etiba, casa de esquina, com muros alto, portão de metal cinza, para que depois fossem distribuídas para outros bairros de
G
uarapari.
D
iante das informações, as equipes de força tática, deslocaram-se para região do bairro
S
etiba, no intuito de localizar o citado veículo.
Em
dado momento, na
R
ua
T
urquesa, bairro
S
etiba, visualizamos o veículo
V
oyage, placa
ODJ
-8511, cor branca, placa de
C
ariacica, com as mesmas características do veículo denunciado, próximo a uma residência também com as características citada acima e de imediato realizamos a abordagem ao veículo.
A
ssim, o motorista posteriormente identificado como João
V
ictor
S
antos
V
alim e o carona,
E
devaldo
Si
lva
N
ascimento que
durante a busca pessoal foram encontrados no bolso da bermuda de
E
devaldo 06 (seis) pedras de substância análoga a crack
.
A
lém disso, durante a busca veicular foram encontrados embaixo do banco do motorista (local que
J
oão Victor estava sentado os seguintes materiais: 13 (treze) pinos de substância similar a cocaína, 01 (uma) bola de substância análoga a haxixe.
R
essalta-se que o nacional
J
oão
V
itor, já é conhecido dos militares por ser um dos responsáveis pelo abastecimento de drogas na região norte de
G
uarapari e que usava a residência de sua família para armazenar os entorpecentes.
D
iante da abordagem foi encontrado um molho de chaves no banco do motorista que ao ser perguntado ao nacional
J
oão
V
ictor, informou ser sua a residência que se localizava naquela esquina, apontando então para o local. contudo, diante das denúncias que na residência estaria armazenados entorpecentes, os militares utilizaram uma escada tática e por cima do muro, foi de imediato visualizado um tablete embalado com fitas adesivas de cor marrom claro comumente utilizada para embalar entorpecentes, em uma varanda iluminada, em cima de uma mesa de madeira que se encontrava no local.
E
m ato contínuo, perguntamos a
J
oão
V
ictor o que seria aquele tablete, o mesmo informou aos militares que seria crack.
A
l
é
m disso, segundo
J
oão
V
ictor, o material ilícito era de sua propriedade e seria vendido pelo valor de 23.000,00 (vinte e três mil reais) para um indiv
í
duo que não soube informar quem seria, que o encontraria naqueles arredores por isso ele já estava rodando no local e o material já estava separado.
A
ssim, diante do flagrante delito, utilizamos o molho de chaves encontrado no veículo e adentramos ao quintal da residência e confirmamos que o material que estava em cima da mesa, se tratava de 01 tablete de substância análoga a crack.
D
iante dos fatos acima narrados, conduzimos os nacionais acima citados ao
DPJ
local, sem lesões aparentes ou sinais de maus tratos juntamente com o material ilícito apreendido.[...]”.

Posteriormente, toda a narrativa foi confirma em esfera judicial, em mídia à fl. 82, por meio do depoimento do Policial Militar Daniel Maurício Pereira, que
afirmou ter apreendido
parte dos
entorpecentes com o acusado
.

A propósito, e
m relação ao valor probatório dos detalhados depoimentos dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Dito isso
, não obstante o denunciado
Edevaldo da Silva Nascimento neg
ue a autoria delituosa, é certo que sua versão está totalmente desassociada das narrativas coerentes e harmônicas dos policiais militares,
no sentido de que
o apelante
transportava
entorpecentes no veículo, bem como
trazia consigo
, em seu bolso, drogas.

Dessa forma,

inviável o acolhimento d
o pleito absolutório
, eis que
configurada a prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.3430/06 por
Edevaldo da Silva Nascimento
.

Superado esse ponto,
as defesas dos dois denunciados pretendem o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal previsto
para o artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/0
6
,
ao fundamento de que o magistrado
a quo
majorou a pena-base dos apelantes amparado em fundamentação inidônea.

Pois bem. N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que
deve sempre se pautar em motivação idônea.

Inicialmente, quanto ao réu
Evaldo da Silva Nascimento
, o magistrado
a quo
valorou como negativas as circunstâncias de culpabilidade, antecedentes, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, sendo a pena-base fixada em
09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa
, considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No que diz respeito aos antecedentes criminais, agiu em acerto o magistrado de 1ª instância ao considerá-los desfavoráveis ao réu, em razão da condenação definitiva do apelante na Ação Penal nº 0010643-21.2019.8.08.0012.

Em contrapartida, quanto às circunstâncias judiciais de culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, foram utilizados elementos inerentes
a
o crime de tráfico de drogas, que decerto não podem ser utilizados para majorar a pena-base. Nesse sentido:

PROCESSO PENAL E PENAL. ESTELIONATO. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 171, §4º, DO CP. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação
. [...]. 6. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 2.004.417; Proc. 2022/0157205-9; MT; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/08/2022; DJE 16/08/2022).

Assim, considerando que apenas a circunstâncias judicial de antecedentes criminais deve ser valorada em desfavor de Edevaldo da Silva Nascimento,
estabeleço a pena-base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, pena que torno
definitiva
, considerando a ausência de atenuantes, agravantes, causas de aumento ou de diminuição de pena a serem consideradas.

Noutro giro, quanto ao recorrente
João Victor Santos Valim
,
o
juiz sentenciante
valorou como negativas as circunstâncias de culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, sendo a pena-base fixada em
09 (nove) anos de reclusão e 9
0
0 (novecentos) dias-multa
.

Ocorre que, assim como fundamentado na análise da dosimetria do primeiro apelante, ao considerar as aludidas circunstâncias judiciais como desfavoráveis ao réu, a majoração da pena-base foi fundamentada com amparo em elementos constitutivos do tipo penal em apreciação, o que é vedado pelo nosso ordenamento jurídico, de forma que a pena-base de João Victor Santos Valim deve ser reduzida ao mínimo legal, isto é, em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Prosseguindo, na segunda fase da dosimetria, incide em benefício do apelante a atenuante de confissão espontânea. Todavia, considerando que a pena-base foi reduzida ao mínimo legal, em observância à Súmula 231 do STJ, deixo de reduzir a pena, e fixo o
quantum
intermediário em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Por derradeiro, na terceira fase da dosimetria da pena, João Victor Santos Valim
pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº11.343/06
.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no aludido parágrafo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso, em que pese a primariedade do apelante, vejo que, além de ter sido apreendido em seu poder expressiva quantidade de droga, em
três
variedades e formas de acondicionamento distintas,
os policiais militares responsáveis pela ocorrência foram enfáticos no sentido de que o apelante
é
conhecido pelos agentes de segurança pública como uma das pessoas responsáveis pelo abastecimento de drogas na região norte de Guarapari, e utilizava a residência de sua família pra armazenar entorpecentes, fato que foi confirmado, considerando a apreensão de um tablete de 1kg (um quilograma) de crack
em sua casa
,
droga que
seria vendido pelo valor de R$ 23.000,00 (vinte e três mil reais).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. MINORANTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO CABIMENTO. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.
[...]
II - In casu, conforme esposado na decisão agravada, "
evidenciam a dedicação do recorrente à atividade criminosa, não só pela quantidade e a variedade dos entorpecentes (1kg de cocaína e 660g de maconha), mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão
, extraindo-se da sentença, quanto ao ponto, que o próprio acusado Gabriel confirmou que o entorpecente seria dividido para posterior revenda, o que também se infere das próprias peculiaridades concretas dos fatos, especialmente forma pela qual se apresentavam as drogas (grandes porções únicas) (fl. 279).
Tais elementos, quando devidamente conjugados, caracterizaram a dedicação do recorrente à atividade criminosa, fundamento apto a embasar o afastamento da causa especial de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado
e que não pode ser revisto na presente instância".[...
].
lV - Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 2.044.699; Proc. 2022/0398351-8; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 15/12/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DO TRÁFICO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
. II -
A atual jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que o vetor natureza e quantidade das drogas, embora deva ser considerado na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, pode ser utilizado de forma supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, quando conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou integração à organização criminosa
. III - No presente caso, houve fundamentação concreta, idônea e suficiente para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada não apenas na apreensão dos entorpecentes (6,3g de crack, 1,6g de cocaína e 31g de maconha), mas nas demais circunstâncias do caso concreto, em especial em razão da confissão judicial do paciente, atestando que exercia o tráfico há cerca de um mês, com habitualidade, entendimento que está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 854.787; Proc. 2023/0335919-1; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 14/12/2023).

Tais peculiaridades, portanto, evidenciam a dedicação do réu a atividades criminosas,
o que obsta a pretensão de reconhecimento da causa de diminuição de pena acima referida
.

Assim, estabeleço como definitiva para cumprimento de João Victor Santos Valim a pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Estabeleço o regime semiaberto para início de cumprimento de pena dos dois apelantes, nos termos do artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Por fim,
quanto ao
pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, ressalto que não merece acolhimento.

Isso porque, o artigo
804,
do
Código de Processo Penal,
dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas d
o
apenad
o
após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3°, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e §1°, do Código de Processo
Civil.

À luz de todo o exposto,
conheço
e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao
s
recurso
s
, apenas para reduzir a pena-base de Edevaldo da Silva Nascimento e João Victor Santos Valim, em razão do afastamento das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, de culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime
, mantendo-se inalterados os demais os termos da r. sentença
a quo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)