Tribunal: TJES
Processo: 0007477-81.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Defeito, nulidade ou anulação; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-05-19

Ementa:
ADMINISTRATIVO, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E DE LEGITIMIDADE. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. PRESUNÇÃO RELATIVA NÃO INFIRMADA. DECURSO DE LAPSO TEMPORAL ENTRE A CONSTATAÇÃO DAS INFRAÇÕES E A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NORMA JURÍDICA IMPEDITIVA À AUTUAÇÃO. CONDUTAS INFRACIONAIS LASTREADAS EM DIVERSOS PRECEITOS, INCLUSIVE EM LEIS ESTADUAIS. POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE MULTA EM VRTE’S. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DO RÉU CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO.

I
– Na esteira da uníssona compreensão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
“
o auto de infração é ato administrativo que, enquanto tal, goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo ao particular o ônus de demonstrar o que entende por vício
.” (STJ - REsp 1108111/PB, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 03/12/2009). Em sendo assim, certo é que “
em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado. Precedentes
” (STJ - AgInt no AREsp 1089052/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

II
– Na hipótese dos autos, nota-se que a Requerente não se desincumbiu do seu ônus probatório de infirmar a presunção de veracidade das infrações que ensejaram a lavratura do Auto de Infração nº 0741-D, o qual, a despeito de lavrado em 24/03/2017, amparou-se expressamente nas irregularidades identificadas pelos Agentes de Fiscalização no Auto de Constatação nº 0909-D emitido em 05/02/2015.

III
–
In casu
, ao contrário do que afirmado pela Requerente, não subsiste óbice legal à lavratura do mencionado Auto de Infração, ainda que decorrido tal lapso temporal, tanto é assim que nenhuma norma jurídica impeditiva chegou a ser apontada na espécie. Além disso, a lavratura do Auto de Infração em comento apenas formalizou a constatação das infrações que haviam sido cometidas anteriormente pela Requerente, de modo que eventual ajuste ou adequação levada a efeito em momento posterior no local – que também não restou provada neste feito – não eliminaria a sua responsabilidade pelas infrações identificadas à época.

IV
– Na espécie, distintamente do que considerado na Sentença recorrida, a Requerente descumpriu a obrigação imposta pela Lei Estadual nº 7.819/2004 (artigo 1º,
caput
, e parágrafo único), pois, segundo os Agentes de Fiscalização do Procon Estadual, não eram disponibilizados banheiros aos Consumidores na área comum de livre acesso. Atrelado a isso, constatou também que a Agência da Recorrente não possuía a instalação de biombos, painéis de material opaco ou estruturas similares entre os caixas e os clientes, o que violou o comando constante da Lei Estadual nº 10.092/2013 (artigo 1º).

V
– As especificidades da causa revelam que a autuação da Requerente, conquanto se encontre cumulativamente amparada na inobservância de Leis Municipais, consistiram em inequívoco descumprimento do que disciplinado nas referenciadas Leis Estaduais e, diante de tal cenário, revela-se incensurável a fixação da pena de multa em VRTE’S pelo Procon Estadual, carecendo, portanto, de respaldo jurídico a pretensão de que tal penalidade fosse fixada com base na UFCI, que se trata de Unidade Fiscal de Cachoeiro de Itapemirim.

VI
– Recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO conhecido e provido para reformar a Sentença recorrida e, por conseguinte, julgar improcedentes os pedidos iniciais, condenando a Requerente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em 12% (doze por cento) do valor da causa, na forma do artigo 85, § 2º e § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil.

VII
– Recurso de
COOPERATIVA DE CRÉDITO DOS PROPRIETÁRIOS DA INDÚSTRIA DE ROCHAS ORNAMENTAIS, CAL E CALCÁRIOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (SICOOB CREDIROCHAS)
conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007477-81.2019.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COOPERATIVA DE CREDITO DOS PROPRIETARIOS DA INDUSTRIA DE ROCHAS ORNAMENTAIS, CAL E CALCARIOS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ADMINISTRATIVO, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E DE LEGITIMIDADE. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. PRESUNÇÃO RELATIVA NÃO INFIRMADA. DECURSO DE LAPSO TEMPORAL ENTRE A CONSTATAÇÃO DAS INFRAÇÕES E A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NORMA JURÍDICA IMPEDITIVA À AUTUAÇÃO. CONDUTAS INFRACIONAIS LASTREADAS EM DIVERSOS PRECEITOS, INCLUSIVE EM LEIS ESTADUAIS. POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE MULTA EM VRTE’S. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DO RÉU CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO.

I
– Na esteira da uníssona compreensão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
“
o auto de infração é ato administrativo que, enquanto tal, goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo ao particular o ônus de demonstrar o que entende por vício
.” (STJ - REsp 1108111/PB, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 03/12/2009). Em sendo assim, certo é que “
em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado. Precedentes
” (STJ - AgInt no AREsp 1089052/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

II
– Na hipótese dos autos, nota-se que a Requerente não se desincumbiu do seu ônus probatório de infirmar a presunção de veracidade das infrações que ensejaram a lavratura do Auto de Infração nº 0741-D, o qual, a despeito de lavrado em 24/03/2017, amparou-se expressamente nas irregularidades identificadas pelos Agentes de Fiscalização no Auto de Constatação nº 0909-D emitido em 05/02/2015.

III
–
In casu
, ao contrário do que afirmado pela Requerente, não subsiste óbice legal à lavratura do mencionado Auto de Infração, ainda que decorrido tal lapso temporal, tanto é assim que nenhuma norma jurídica impeditiva chegou a ser apontada na espécie. Além disso, a lavratura do Auto de Infração em comento apenas formalizou a constatação das infrações que haviam sido cometidas anteriormente pela Requerente, de modo que eventual ajuste ou adequação levada a efeito em momento posterior no local – que também não restou provada neste feito – não eliminaria a sua responsabilidade pelas infrações identificadas à época.

IV
– Na espécie, distintamente do que considerado na Sentença recorrida, a Requerente descumpriu a obrigação imposta pela Lei Estadual nº 7.819/2004 (artigo 1º,
caput
, e parágrafo único), pois, segundo os Agentes de Fiscalização do Procon Estadual, não eram disponibilizados banheiros aos Consumidores na área comum de livre acesso. Atrelado a isso, constatou também que a Agência da Recorrente não possuía a instalação de biombos, painéis de material opaco ou estruturas similares entre os caixas e os clientes, o que violou o comando constante da Lei Estadual nº 10.092/2013 (artigo 1º).

V
– As especificidades da causa revelam que a autuação da Requerente, conquanto se encontre cumulativamente amparada na inobservância de Leis Municipais, consistiram em inequívoco descumprimento do que disciplinado nas referenciadas Leis Estaduais e, diante de tal cenário, revela-se incensurável a fixação da pena de multa em VRTE’S pelo Procon Estadual, carecendo, portanto, de respaldo jurídico a pretensão de que tal penalidade fosse fixada com base na UFCI, que se trata de Unidade Fiscal de Cachoeiro de Itapemirim.

VI
– Recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO conhecido e provido para reformar a Sentença recorrida e, por conseguinte, julgar improcedentes os pedidos iniciais, condenando a Requerente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em 12% (doze por cento) do valor da causa, na forma do artigo 85, § 2º e § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil.

VII
– Recurso de
COOPERATIVA DE CRÉDITO DOS PROPRIETÁRIOS DA INDÚSTRIA DE ROCHAS ORNAMENTAIS, CAL E CALCÁRIOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (SICOOB CREDIROCHAS)
conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, bem como, conhecer e negar provimento ao recurso de SICOOB CREDIROCHAS, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e

COOPERATIVA DE CRÉDITO DOS PROPRIETÁRIOS DA INDÚSTRIA DE ROCHAS ORNAMENTAIS, CAL E CALCÁRIOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (SICOOB CREDIROCHAS)
interpuseram, respectivamente,
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL
contra a
SENTENÇA
(fls. 76/78)

proferida pelo
Juízo da 1ª Vara da
Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim
,

nos autos da
AÇÃO ANULAT
ÓRIA
proposta pela Última Recorrente em face do Primeiro, cujo
decisum
julgou “
PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido autoral, para anular apenas a multa de 400 (quatrocentos) UFCI, mantendo hígidos a cobrança da multa pela falta de biombo ou estrutura similares nos caixas, referente ao auto de infração de n.º 0741-D formalizado pelo Procon/ES”,
além de condenar
“o requerido ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais, que fixo em 10% (dez por cento) do valor do proveito econômico obtido”.

O Recorrente ESTADO DO ESPÍRITO SANTO alega, em síntese, que “
o Procon Estadual aplicou multa de 6.470 VRTEs à empresa autora por não dispor de sanitários, nem de biombos em suas agências, em infração à Lei Estadual n. 7.819/2004
”.

Enfatiza, portanto, que “
não foi a penalidade aplicada com base na Lei Municipal n° 6.601/2012, sequer apurada com base na UFCI, que se trata de Unidade Fiscal de Cachoeira de Itapemirim. Dessa forma, aplicada a multa pelo Procon Estadual, em VRTEs, e não em UFCI, que se trata de Unidade Fiscal de Cachoeira de Itapemirim, deve afastada a redução da multa pela UFCI
”.

Sustenta, outrossim, que “
é legítima a autuação, haja vista que segundo a norma estadual, funcionamento do sanitário deve ser contínuo, o que não respeitado pela autora, cuja agência estava com o sanitário desativado no momento da fiscalização
”.

Pleiteia, neste contexto, que seja conhecido e provido este recurso, reformando-se a Sentença recorrida “
para que seja julgado totalmente improcedente o pedido autoral, revertendo-se os ônus sucumbenciais
”.

Por sua vez, a Recorrente COOPERATIVA DE CRÉDITO DOS PROPRIETÁRIOS DA INDÚSTRIA DE ROCHAS ORNAMENTAIS, CAL E CALCÁRIOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (SICOOB CREDIROCHAS) defende, em resumo, que
“em 05/02/2015 o Procon Estadual compareceu a agência da Apelante e emitiu o r. Auto de Constatação nº 0909-D (fl. 23) [...] Seguidamente ao auto de constatação, em 24/03/2017, ou seja, transcorrido mais de 24 (vinte e quatro) meses, é que o Instituto Estadual de Defesa do Consumidor – PROCON/ES, lavrou o Auto de Infração nº 0741-D (...) TUDO COM BASE NAS INFORMAÇÕES DE 2015”
.

Destaca que
“o auto de constatação foi ratificado sem qualquer vistoria ou qualquer nova constatação, visto que transcorrido mais de 02 (dois) anos do fato constatado, uma vez que em 2017 (momento da infração) todas as supostas infrações, já haviam sido sanadas, tanto do acesso ao banheiro, quanto os biombos”
.

Aduz também que
“em decisão administrativa, acerca da dosimetria da pena, o órgão fiscalizador fixou a pena de multa em 6470 VRTE ́S, convertida em R$ 20.616,66 (vinte mil seiscentos e dezesseis reais e sessenta e seis centavos), tomando por base a Lei Municipal nº 6.601/2012, todavia aplicou a dosimetria da pena de multa em VRTE`S?!?!?! Em seguida o MM Juiz de piso, determinou apenas a multa acerca da constatação de ausência de biombos em UFCI!?!?!?! Realmente uma verdadeira confusão processual que, em suma, resta evidente sua nulidade, uma vez que o auto de constatação lavrado em 2015, não reflete a realidade do auto de infração realizado em 2017”
.

Postula, por conseguinte, que seja conhecido e provido este recurso, reformando-se em parte a Sentença recorrida,
“devendo ser declarada a nulidade do auto de infração, devendo tal anulação produzir efeitos retroativos (ex tunc) à data da lavratura do referido auto, invalidando consequentemente todos os atos dele decorrentes/subsequentes diante da sua lavratura realizada extemporânea inclusive a sentença que imputa a penalidade de multa de 400 UFCI”
.

Contrarrazões (id. 4407305), pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se em Pauta de Julgamento
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Como relatado,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e

COOPERATIVA DE CRÉDITO DOS PROPRIETÁRIOS DA INDÚSTRIA DE ROCHAS ORNAMENTAIS, CAL E CALCÁRIOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (SICOOB CREDIROCHAS)

interpuseram, respectivamente,
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL
contra a
SENTENÇA
(fls. 76/78)

proferida pelo
Juízo da 1ª Vara da
Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim
,

nos autos da
AÇÃO ANULAT
ÓRIA
proposta pela Última Recorrente
em face do Primeiro
, cujo
decisum
julgou
“
PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido autoral, para anular apenas a multa de 400 (quatrocentos) UFCI, mantendo hígidos a cobrança da multa pela falta de biombo ou estrutura similares nos caixas, referente ao auto de infração de n.º 0741-D formalizado pelo Procon/ES”,
além de condenar
“o requerido ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais, que fixo em 10% (dez por cento) do valor do proveito econômico obtido”.

O Recorrente ESTADO DO ESPÍRITO SANTO alega, em síntese, que
“
o Procon Estadual aplicou multa de 6.470 VRTEs à empresa autora por não dispor de sanitários, nem de biombos em suas agências, em infração à Lei Estadual n. 7.819/2004
”.

Enfatiza, portanto, que “
não foi a penalidade aplicada com base na Lei Municipal n° 6.601/2012, sequer apurada com base na UFCI, que se trata de Unidade Fiscal de Cachoeira de Itapemirim. Dessa forma, aplicada a multa pelo Procon Estadual, em VRTEs, e não em UFCI, que se trata de Unidade Fiscal de Cachoeira de Itapemirim, deve afastada a redução da multa pela UFCI
”.

Sustenta, outrossim, que “
é legítima a autuação, haja vista que segundo a norma estadual, funcionamento do sanitário deve ser contínuo, o que não respeitado pela autora, cuja agência estava com o sanitário desativado no momento da fiscalização
”.

Pleiteia, neste contexto, que seja conhecido e provido este recurso, reformando-se a Sentença recorrida
“
para que seja julgado totalmente improcedente o pedido autoral, revertendo-se os ônus sucumbenciais
”
.

Por sua vez, a Recorrente COOPERATIVA DE CRÉDITO DOS PROPRIETÁRIOS DA INDÚSTRIA DE ROCHAS ORNAMENTAIS, CAL E CALCÁRIOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (SICOOB CREDIROCHAS) defende, em resumo, que
“em 05/02/2015 o Procon Estadual compareceu a agência da Apelante e emitiu o r. Auto de Constatação nº 0909-D (fl. 23) [...] Seguidamente ao auto de constatação, em 24/03/2017, ou seja, transcorrido mais de 24 (vinte e quatro) meses, é que o Instituto Estadual de Defesa do Consumidor – PROCON/ES, lavrou o Auto de Infração nº 0741-D (...) TUDO COM BASE NAS INFORMAÇÕES DE 2015”
.

Destaca que
“o auto de constatação foi ratificado sem qualquer vistoria ou qualquer nova constatação, visto que transcorrido mais de 02 (dois) anos do fato constatado, uma vez que em 2017 (momento da infração) todas as supostas infrações, já haviam sido sanadas, tanto do acesso ao banheiro, quanto os biombos”
.

Aduz também que
“em decisão administrativa, acerca da dosimetria da pena, o órgão fiscalizador fixou a pena de multa em 6470 VRTE ́S, convertida em R$ 20.616,66 (vinte mil seiscentos e dezesseis reais e sessenta e seis centavos), tomando por base a Lei Municipal nº 6.601/2012, todavia aplicou a dosimetria da pena de multa em VRTE`S?!?!?! Em seguida o MM Juiz de piso, determinou apenas a multa acerca da constatação de ausência de biombos em UFCI!?!?!?! Realmente uma verdadeira confusão processual que, em suma, resta evidente sua nulidade, uma vez que o auto de constatação lavrado em 2015, não reflete a realidade do auto de infração realizado em 2017”
.

Postula, por conseguinte, que seja conhecido e provido este recurso, reformando-se em parte a Sentença recorrida,
“devendo ser declarada a nulidade do auto de infração, devendo tal anulação produzir efeitos retroativos (ex tunc) à data da lavratura do referido auto, invalidando consequentemente todos os atos dele decorrentes/subsequentes diante da sua lavratura realizada extemporânea inclusive a sentença que imputa a penalidade de multa de 400 UFCI”
.

Contrarrazões (id. 4407305), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Com efeito, na medida em que as matérias de ambas as APELAÇÕES se interrelacionam,
passo a julgá-las conjuntamente
.

Ao que se extrai dos autos, COOPERATIVA DE CRÉDITO DOS PROPRIETÁRIOS DA INDÚSTRIA DE ROCHAS ORNAMENTAIS, CAL E CALCÁRIOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (SICOOB CREDIROCHAS) propôs AÇÃO ANULATÓRIA em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, por meio da qual impugna o
AUTO DE INFRAÇÃO nº 0741-D lavrado pelo PROCON ESTADUAL
, em virtude da “
não instalação de banheiro na área comum de livre acesso aos consumidores, bem como a não instalação de biombos ou estruturas similares nas “bocas dos caixas
”.

No intuito de esclarecer em que contexto se operou a lavratura do aludido Auto de Infração, revela-se importante traçar um breve escorço histórico acerca dos atos que ensejaram tal autuação e, por fim, a imposição de multa administrativa à parte Requerente.

Em procedimento fiscalizatório realizado no
dia 05/02/2015
junto à Agência da parte Requerente, os Agentes do PROCON ESTADUAL lavraram o
Auto de Constatação nº 0909-D
(fl. 23), nos seguintes termos,
in verbis:

“De ordem e em atendimento à denúncia formalizada neste Instituto de Proteção e Defesa do Consumidor, referente à recusa de recebimento de pagamento de conta de consumidor não correntista, procedemos ato fiscalizatório no estabelecimento supra. Chegando ao local, os fiscais foram recebidos pela Sra. Geane Cleide Bahienese Thiengo (Supervisora de Agência), que os acompanhou durante a ação. Neste ato os fiscais questionaram o teor da reclamação com a Sra. Geane (Supervisora) da agência supra, sendo informados pela mesma que a Cooperativa prioriza o atendimento aos clientes correntistas (Associados), no entanto, o estabelecimento não se recusa a prestar atendimento aos demais clientes não correntistas (não associados). A Sra. Geane (Supervisora) informou ainda que, no ato em que os clientes não correntistas se dirigem aos caixas de atendimento, os mesmos são informados pelos atendentes de que esta cooperativa prioriza atendimento aos clientes associados e que, os clientes não associados são perguntados no caixa durante a realização do atendimento se desejam abrir conta corrente ou poupança ou se tornar um associado. No decorrer da ação o agente de fiscalização do Procon/ES retirou a senha de número 0035 (trinta e cinco) às 12 (doze) horas 07 (sete) minutos e 21 (vinte e um) segundos. Após aguardar por volta de 07 (sete) minutos e 50 (cinquenta) segundos, ou seja, às 12 (doze) horas 15 (quinze) minutos e 11 (onze) segundos, foi logrado atendimento ao agente fiscal, verificando, portanto, que o tempo para receber atendimento junto aos caixas não foi extrapolado. Registre-se ainda, que a agência disponibiliza 04 (quatro) caixas para realizar atendimento aos consumidores junto ao guichê convencional e prioritário, sendo que 01 (um) dos caixas é destinado exclusivamente ao atendimento prioritário, a agência possui placa afixada com informação acerca do endereço e número de telefone do Procon Municipal de Cachoeiro, a agência disponibiliza bebedouro aos clientes, a agencia disponibiliza 15 (quinze) cadeiras para aguardar o atendimento junto aos caixas, a agência possui máquina emissora de senhas, a agência possui painel eletrônico para controle de senhas, a agência possui exemplar do CDC (Código de Proteção e Defesa do Consumidor) para livre consulta, bem como, a agência possui placa afixada que dispõe sobre a informação ao consumidor do direito de saldar antecipadamente seus débitos e obter redução de juros e demais acréscimos, conforme registro fotográfico.
Cumpre relatar que, a agência não possui a instalação de biombos, painéis de material opaco ou estruturas similares entre os caixas e os clientes, bem como, não disponibiliza banheiros aos consumidores na área comum de livre acesso, conforme registro
. Diante do exposto, foi lavrado o presente Auto que será encaminhado à Assessoria Jurídica do Procon/ES para conhecimento e posterior tomada de decisão.”

D
iante das infrações identificadas no mencionado Auto de Constatação, foi lavrado o
Auto de Infração nº 0741-D (fls. 25/26) no dia 24/03/2017
, que restou assim motivado,
in litteris:

“Às 14:00 horas do dia 24 do mês de Março do ano de 2017, no exercício da fiscalização de que trata a Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990, regulamentada pelo Decreto Federal nº 2.181, de 20 de março de 1997, firmo a presente autuação que se originou da constatação pelo autuante de que o autuado infringiu disposto [sic]
Art. 20, § 2º da Lei Federal nº 8.078/90; Art. 1º, parágrafo único da Lei Estadual nº 7.819/04; Art. 1º da Lei Estadual nº 10.092/13; Art. 2º, II da Lei Municipal de Cachoeiro de Itapemirim nº 6.601/12 [sic]; Art. 1º da Lei Municipal de Cachoeiro de Itapemirim nº 6.461/11, pela prática da(s) seguinte(s) irregularidade(s):

Considerando despacho de fls. 57 confeccionado pela da [sic] Diretoria do Procon/ES à Gerência de Fiscalização do Procon/ES, com indicação de lavratura de Auto de Infração em face da empresa supra, em razão da inobservância à Lei Estadual nº 7.819/2004 e Lei Estadual nº 10.092/2013;

Considerando que no ato fiscalizatório realizado na sede do estabelecimento supra, na data de 05/02/2015, fora lavrado o Auto de Constatação nº 0909-D (fls. 04) e observado que a agência não disponibilizava banheiro aos consumidores na área comum de livre acesso, obrigando aos consumidores à utilização de banheiros internos mediante o acompanhamento de funcionários;

Considerando que no ato fiscalizatório realizado na sede do estabelecimento supra, na data de 05/02/2015, fora lavrado o Auto de Constatação nº 00909-D (fls. 04) e observado que a agência não possuía biombos ou estruturas similares nas “bocas dos caixas”.

Considerando que a Lei Municipal de Cachoeiro de Itapemirim nº 6.601/2012 [sic], estabelece no Art. 2º, II, que todas as Instituições bancárias e cooperativas de crédito para melhor atender seus usuários são obrigadas a dispor de bebedouro ou similar a sanitários adequados que atendam aos critérios de higiene;

Considerando que a Lei Municipal de Cachoeiro de Itapemirim nº 6.461/2011, estabelece no Art. 1º que ficam obrigadas todas as Agências Bancárias e instituições financeiras do Município de Cachoeiro de Itapemirim a instalar biombos ou estruturas similares nas “bocas de caixa" e caixas eletrônicos;

NOTIFICA-SE a empresa autuada acerca da prática infrativa que consiste na não instalação de banheiro na área comum de livre acesso aos consumidores, bem como a não instalação de biombos ou estruturas similares nas “bocas dos caixas”;

Fica a empresa ora autuada ciente e notificada de que poderá apresentar defesa por escrito, no prazo processual de 10 (dez) dias a contar do recebimento desta. A defesa DEVERÁ estar acompanhada dos seguintes documentos: 1) Documentos Constitutivos da Agência Bancária; 2) Demonstrado de Resultado de Exercício (ORE) dos últimos 12 (doze) meses; 3) Declaração de Arrecadação do ISSQN dos últimos 12 (doze) meses. Na defesa, a empresa deverá mencionar o número do Auto de Infração e do Processo Administrativo, a saber, Infração nº 0741-D e Processo Administrativo nº 0115-006.055-0. A apresentação da defesa deverá ser efetuada via correio ou presencial no Setor de Protocolo do Instituto Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor PROCON/ES, situado no endereço: Avenida Princesa Isabel, nº 599, 9º andar, Centro, Vitória/ES, CEP: 29.010-361”.

Neste pont
o, cabe consignar, por oportuno e relevante, que
as normas mencionadas no Auto de Infração – que teriam sido violadas pela parte Requerente – possuem o seguinte teor
,
in litteris:

Artigo 20, § 2º da Lei Federal nº 8.078/90

Art. 20
. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

(...)

§ 2°
São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.

Artigo 1º, parágrafo único da Lei Estadual nº 7.819/04

Art. 1º
Fica determinado aos estabelecimentos bancários públicos a instalação de banheiros e cadeiras na área interna de atendimento para utilização da clientela.

Parágrafo único
. O disposto no “caput” do presente artigo aplica-se também aos estabelecimentos bancários privados.

Artigo 1º da Lei Estadual nº 10.092/13

Art. 1º
As agências bancárias e as instituições financeiras localizadas no Estado deverão instalar, no espaço compreendido entre todos os caixas, inclusive eletrônicos, e os clientes que se encontrem na fila de espera, biombos, painéis de material opaco ou estruturas similares, com no mínimo 1,80m (um metro e oitenta centímetros) de altura, que impeçam a visualização das pessoas que estejam sendo atendidas pelos funcionários dos caixas, ou, operacionalizando nos caixas eletrônicos, de modo que se possa assegurar a incolumidade das transações realizadas pelos clientes, respeitados os direitos das pessoas com deficiência.

Artigo 2º, inciso II, da Lei Municipal de Cachoeiro de Itapemirim nº 6.601/13
(e não 2012, como especificado no Auto de Infração);

Art. 2º
Todas as Instituições bancárias e cooperativas de crédito para melhor atender seus usuários são obrigadas:

(...)

II
- dispor de bebedouro ou similar e sanitários adequados que atendam aos critérios de higiene;

Artigo 1º da Lei Municipal de Cachoeiro de Itapemirim nº 6.461/11

Art. 1º Ficam obrigadas todas as Agências Bancárias e instituições financeiras do Município de Cachoeiro de Itapemirim a instalar biombos ou estruturas similares nas “bocas de caixa” e caixas eletrônicos.

P
or fim, após o transcurso do procedimento administrativo alusivo ao citado Auto de Infração, foi proferida
Decisão pelo PROCON ESTADUAL
(fls. 27/32), impondo a parte Requerente a
pena de multa de 6.470 (seis mil, quatrocentos e setenta) VRTE’S
, com fulcro nesta
dosimetria
,
in litteris:

“
III – DA DOSIMETRIA PENA DE MULTA

Ante o exposto, tendo em vista que a empresa COOPERATIVA DE CRÉDITO DE LIVRE ADMISSÃO CENTRO SERRANA DO ESPÍRITO SANTO (BANCO SICOOB), infringiu as legislações consumeristas, decido pela aplicação da multa administrativa, nos termos da legislação vigente, conforme passo a expor:

Diz o artigo 1º da Instrução de Serviço Procon-ES nº 019/2008, que a fixação dos valores das multas nas infrações ao Código de Defesa do Consumidor, dentro dos limites legais estabelecidos pelo CDC será feita de acordo com a gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor, na forma da referida Instrução de Serviço.

A dosimetria da pena de multa será definida com base na fórmula constante no artigo 5º da Instrução de Serviço e levará em conta o porto econômico da empresa, o valor da receita bruta, o enquadramento do grupo da gravidade da infração (conforme o Anexo I) e a vantagem auferida.

A infração cometida pelo fornecedor, qual seja, ofertar produtos e serviços sem assegurar informações corretas, claras, precisas e ostensivas, está inserida no Grupo I, do Anexo I, da Instrução de Serviço PROCON-ES nº 019/2008.

Quanto ao porte econômico, tendo em vista que a empresa, em desatenção às notificações deste Instituto, não apresentou o balanço patrimonial/contábil relativo ao último exercício, sua receita será estimada, conforme previsto no artigo 4º da Instrução de Serviço PROCON nº 019/2008.

Sendo assim, a autuada COOPERATIVA DE CRÉDITO DE LIVRE ADMISSÃO CENTRO SERRANA DO ESPÍRITO SANTO (BANCO SICOOB), inscrita no CNPJ 31.804.966/0006-10, classificada como Empresa de Grande Porte, seu faturamento mensal bruto, será estimado em R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais).

Dito isso, defino a pena-base em 9706 VRTE’S atualizado nesta data correspondente ao valor de R$ 30.928,17.

Prosseguindo, considerando que houve a incidência de circunstância atenuante constante no inciso II, do artigo 25, do Decreto Federal nº 2.181/97, a pena será reduzida em 1/3 (um terço), nos exatos termos do artigo 6º da Instrução de Serviço nº 019/2008.

Sendo assim, fixo a pena de multa em 6470 VRTE’S, convertida em R$ 20.616,66 (vinte mil, seiscentos e dezesseis reais e sessenta e seis centavos) a ser recolhida por COOPERATIVA DE CRÉDITO DE LIVRE ADMISSÃO CENTRO SERRANA DO ESPÍRITO SANTO (BANCO SICOOB) ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor ou, querendo, apresentar recurso administrativo, com fulcro no artigo 44 do Decreto nº 2.181/97 e Lei Complementar nº 373/06, no prazo de 10 (dez) dias
.”

Estabelecidas tais premissas, importa assentar, de início, que, na esteira da uníssona compreensão do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
,
“
o auto de infração é ato administrativo que, enquanto tal, goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo ao particular o ônus de demonstrar o que entende por vício
.” (STJ - REsp 1108111/PB, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 03/12/2009). Em sendo assim, certo é que “
em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado. Precedentes
” (STJ - AgInt no AREsp 1089052/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Na hipótese dos autos, nota-se que a Requerente não se desincumbiu do seu ônus probatório de infirmar a presunção de veracidade das infrações que ensejaram a lavratura do Auto de Infração nº 0741-D, o qual, a despeito de lavrado em 24/03/2017, amparou-se expressamente nas irregularidades identificadas pelos Agentes de Fiscalização no Auto de Constatação nº 0909-D emitido em 05/02/2015.

In casu
, ao contrário do que afirmado pela Requerente, não subsiste óbice legal a lavratura do mencionado Auto de Infração, ainda que decorrido tal lapso temporal, tanto assim que nenhuma norma jurídica impeditiva chegou a ser apontada na espécie. Além disso, a lavratura do Auto de Infração em comento apenas formalizou a constatação das infrações que haviam sido cometidas anteriormente pela Requerente, de modo que eventual ajuste ou adequação levada a efeito em momento posterior no local – que também não restou provada neste feito – não eliminaria a sua responsabilidade pelas infrações identificadas à época.

Na espécie, distintamente do que considerado na Sentença recorrida, a Requerente descumpriu a obrigação imposta pela Lei Estadual nº 7.819/2004 (artigo 1º,
caput
, e parágrafo único), pois, segundo os Agentes de Fiscalização do Procon Estadual, não eram disponibilizados banheiros aos Consumidores na área comum de livre acesso. Atrelado a isso, constatou também que a Agência da Recorrente não possuía a instalação de biombos, painéis de material opaco ou estruturas similares entre os caixas e os clientes, o que violou o comando constante da Lei Estadual nº 10.092/2013 (artigo 1º).

Deveras, as especificidades da causa revelam que a autuação da Requerente, conquanto se encontre cumulativamente amparada na inobservância de Leis Municipais, consistiram em inequívoco descumprimento do que disciplinado nas referenciadas Leis Estaduais e, diante de tal cenário, revela-se incensurável a fixação da pena de multa em VRTE’S pelo Procon Estadual, carecendo, portanto, de respaldo jurídico a pretensão de que tal penalidade fosse fixada com base na UFCI, que se trata de Unidade Fiscal de Cachoeiro de Itapemirim.

Isto posto, CONHEÇO E CONFIRO PROVIMENTO À APELAÇÃO VOLUNTÁRIA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para reformar a Sentença recorrida e, por conseguinte, julgar improcedentes os pedidos iniciais, condenando a Requerente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em 12% (doze por cento) do valor da causa, na forma do artigo 85, § 2º e § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil; bem como, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL DE
COOPERATIVA DE CRÉDITO DOS PROPRIETÁRIOS DA INDÚSTRIA DE ROCHAS ORNAMENTAIS, CAL E CALCÁRIOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (SICOOB CREDIROCHAS)
, nos termos da fundamentação retro aduzida
.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a Relatoria.