Tribunal: TJES
Processo: 0000782-76.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
–
RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – INCABÍVEL – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES – ESPECIAL RELEVÂNCIA – DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – PARCIAL ACOLHIDA – NEUTRALIZAÇÃO DOS CIRCUNSTÂNCIAS RELATIVAS
À CULPABILIDADE,
AOS MOTIVOS E AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INCABÍVEL –

SUBSTITUIÇÃO DA PENA
CORPÓREA
– INVIABILIDADE –
CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – JUÍZO DA EXECUÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório. 2. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado, que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto, em atenção aos ditames da legislação criminal. 4. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada pelo magistrado de piso para desvalorar as circunstâncias referentes à culpabilidade, aos motivos e às consequências do crime foram inidôneas, as mesmas devem ser neutralizadas, razão pela qual devem ser reduzidas, proporcionalmente, as penas corpórea e de multa aplicadas. 5. Não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos legais, eis que a prova amealhada evidencia a sua habitualidade delitiva. 6. Inviável a substituição da pena, ante não cumprimento dos requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal. 7. A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, deve ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é a etapa processual apta a analisar a real situação financeira do réu. Precedente do TJES. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000782-76.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DOUGLAS GONCALVES CLETO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
–
RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – INCABÍVEL – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES – ESPECIAL RELEVÂNCIA – DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – PARCIAL ACOLHIDA – NEUTRALIZAÇÃO DOS CIRCUNSTÂNCIAS RELATIVAS
À CULPABILIDADE,
AOS MOTIVOS E AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INCABÍVEL –

SUBSTITUIÇÃO DA PENA
CORPÓREA
– INVIABILIDADE –
CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – JUÍZO DA EXECUÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório. 2. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado, que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto, em atenção aos ditames da legislação criminal. 4. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada pelo magistrado de piso para desvalorar as circunstâncias referentes à culpabilidade, aos motivos e às consequências do crime foram inidôneas, as mesmas devem ser neutralizadas, razão pela qual devem ser reduzidas, proporcionalmente, as penas corpórea e de multa aplicadas. 5. Não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos legais, eis que a prova amealhada evidencia a sua habitualidade delitiva. 6. Inviável a substituição da pena, ante não cumprimento dos requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal. 7. A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, deve ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é a etapa processual apta a analisar a real situação financeira do réu. Precedente do TJES. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame
recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
DOUGLAS GONÇALVES CLETO
, inconformado com a sentença prolatada pel
o
magistrad
o
da
1
ª Vara Criminal d
e Guarapari
(fls.
36/43
dos autos
principais
–
conteúdo digitalizado no id
5661501
)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/
03

dos autos
principais

(
conteúdo digitalizado no id
5661501
)
, narra o seguinte:

[...] no dia
11 de Março de 2022
, por volta de 18h10min, na Avenida Paris, próximo ao Campo do Aliança, Bairro Santa Rosa, nessa Comarca, o réu trazia consigo e tinha em depósito drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que, durante patrulha
m
ento na Avenida Paris, próximo ao Campo do Aliança, policiais militares da Força Tática observaram o réu em atitude suspeita que, ao perceber a presença da Polícia, se evadiu para o interior de u
m
a residência.

Na sequência, os policiais acompanharam o réu e visualizaram o momento em que ele arremesso uma sacola pequena na parte de trás da casa. Realizada a abordagem e a busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado.

Indagado se residia no local, o réu informou que ali era
casa
de sua tia. Contudo, a Srª. Anita Simões, dona da residência, negou ser tia do réu. Realizada a busca na residência com anuência da Srª. Anita e com ajuda do cão farejador Mike, foi recuperada a sacola dispensada pelo réu e nela havia 137 pedras de crack, além de 08 buchas de maconha no entorno da sacola.

Insta salientar que, o réu é conhecido pelo seu envolvimento no tráfico da região, sendo ele quem gerencia o tráfico no Bairro Santa Rosa atualmente.

Ouvido na esfera policial, o réu informou ser usuário de maconha e que possui já foi preso por tráfico, bem como negou a propriedade das drogas apreendidas.

Autoria e materialidade demonstradas por meio do BU nº 47238709 (fls. 19-21), Auto de Apreensão (fl. 13), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 14), bem como pelos depoimentos pessoais.

Ante o exposto,
DOUGLAS GONÇALVES CLETO
encontra-se incurso, em tese, nos crimes descritos no
artigo 33 da Lei 11.343/2006
, [...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
da 1ª Vara Criminal de
Guarapari

julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando
DOUGLAS GONÇALVES CLETO
nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de
09 (nove) anos e 06 (seis) meses
de reclusão e
900 (novecentos)
dias-multa,
em regime inicial
fechado
.

Em suas razões recursais, sediadas às fls.
49/62
dos autos principais (conteúdo digitalizado no id
5661501
), a defesa requer a absolvição do apelante, ante insuficiência probatória. Subsidiariamente, postula pela redução da pena-base, pela concessão do benefício
disposto
no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, e pela substituição da pena nos termos do artigo 44, do Código Penal. Por fim, requer a redução da pena de multa e a concessão da assistência judiciária gratuita.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento,
depósito,
disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a materialidade do crime de tráfico de drogas restou
inconteste
, por meio do Auto de Apreensão de fl.
13
, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl.
14,
do
Boletim Unificado de fls.
19/21,

todos dos autos em apenso
(
conteúdo digitalizado no id
5661501
)
,
e ainda, por meio do Laudo de Exame Químico de fls.
17/18 dos autos principais
(
conteúdo digitalizado no id
5661501
)
, bem como por meio de prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Inicialmente, destaco que
DOUGLAS GONÇALVES CLETO
, perante a autoridade policial (fl. 11 dos autos
em apenso
(
conteúdo digitalizado no id
5661501
)
, negou qualquer envolvimento com as drogas apreendidas,
in verbis
:

[...]; QUE alega que estava dentro da casa, supostamente pelo fato da polícia ter avistado seu veículo estacionado na frente da casa parou no local; QUE foi convidado a se retirar de dentro da residência;
QUE desc
o
nhe
ce
o motivo pe
lo q
ual lhe atribu
í
ram a propriedade da drog
a; QUE
af
irma não
ter arremessado drogas pelo muro
; QUE é pessoa conhecida da polícia, pois já teve problemas anteriores; QUE teve passagens por tráfico quando era menor de idade; QUE é usuário de maconha; QUE a residência em que estava era de uma pessoa que conhece como
“
tia Conceição
”, mas
não sabe precisar o verdadeiro nome dela; QUE trabalha como pintor e recebe R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) por dia [...].

Ao ser ouvido em juízo (conteúdo incluso no
link
registrado na certidão de fl. 35 dos autos principais – conteúdo digitalizado no id
5661501
), o réu reiterou as suas declarações.

Todavia, constato que a versão apresentada pelo acusado é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar os depoimentos prestados pelos policiais militares, é possível constatar que os fatos ocorreram em conformidade com o narrado na exordial acusatória.

Durante a fase inquisitorial, o Policial Militar
Alex Sandro Simas Oliveira
, assim descreveu as diligências que culminaram na apreensão das substâncias entorpecentes na ocasião:

[...] QUE: Quando em patrulhamento tático motorizado no bairro Santa Rosa, na Avenida Paris, próximo ao Campo do Aliança, as guarnições de força tática, RPS 4720 e 4721
avistaram um indivíduo negro, sem camisa, que ao avistar as guarnições de força tática, empreendeu em fuga para o interior de uma residência. Foi feito acompanhamento sendo visualizado pelos militares o indivíduo fazendo um movimento e arremessando uma pequena sacola pela parte de trás da casa, foi realizado a abordagem do indivíduo sendo identificado como Douglas Gonçalves Cleto, conhecido por diversas denúncias como sendo um dos gerentes do tráfico de entorpecentes da região do bairro de Santa Rosa.
Durante as buscas pessoas, nada de ilícito foi encontrado com o mesmo. Foi indagado ao suspeito se ele morava naquela residência, sendo negado por Douglas, que informou que a residência era de sua tia. Perguntado o nome da tia e Douglas não soube informar, levantando ainda mais as suspeitas dos militares. Em continuidade, foi feito contato com
a Sra. Anita Simões, cujo Douglas tinha se referido como sendo sua tia, onde a mesma negou esta afirmação.
Importante ressaltar que a Sra. Anita demonstrava extremo nervosismo e aparência de medo.
Foi perguntado a mesma se poderia ser feito uma revista na residência, sendo autorizado de pronto.
Com o apoio da RP 4794 (K9), foi lançado no local o semovente Mike a fim de buscar materiais ilícitos, sendo localizado na parte de trás da residência da casa,
uma pequena sacola similar a arremessada por Douglas, sendo nela contabilizada a quantia de 137 (cento e trinta e sete) pedras de crack. No local, ainda foi encontrado 08 (oito) buchas de substância similar a maconha.
Ambos entorpecentes estavam endolados em embalagens de chup-chup. Diante dos fatos, o indivíduo Douglas, juntamento com os materiais apreendidos, foram conduzidos até a 5ªDRM de Guarapari, para que as medidas cabíveis pudessem ser tomadas pela autoridade de plantão. Importante destacar que não foi necessário o uso de algemas, pois o mesmo cooperou com os militares, tendo sido entregue na delegacia sem lesões aparentes e sem sofrer maus tratos. Ainda em tempo, informamos que, contra o conduzido, no banco de dados de denúncias via 181, existe registro de número 436739, dando conta de que o mesmo porta arma de fogo e realiza venda de pedras de crack e maconha, ambas embaladas em sacolinhas de chup-chup, na pracinha do bairro Santa Rosa. Cabe ressaltar que o local em que o cachorro localizou os entorpecentes foi o mesmo local em que o indivíduo foi visto arremessando a sacola com as drogas. [...]. (fls. 07/08 dos autos em apenso – conteúdo digitalizado no id 5661501).

No mesmo sentido foi o depoimento do Policial Militar André Luiz de Oliveira Ribeiro (fls. 09/10 dos autos em apenso –
conteúdo digitalizado no id
5661501
),
que também participou da abordagem do ora apelante
.

Ouvido
s
em juízo (
conteúdo incluso
no
link
registrado na certidão de
fl.
35
dos autos
principais
– conteúdo digitalizado no id
5661501
), o
s

referidos
policia
is
militar
es
reafirm
aram
o conteúdo das suas declarações.

Nesse contexto, cabe ressaltar, que
em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal deses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro Ribeiro Dantas – T5 –
Quinta Turma
– DJe 26/11/2019).

[...] 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro J
orge Mussi
– T5 – Q
uinta
T
urma
– DJe 02/09/2019).

Por ser oportuno, acerca da alegação defensiva de que as testemunhas José Mario do Nascimento e Rafaela Possidonio Soares, ao serem ouvidas em juízo
(
conteúdo incluso
no
link
registrado na certidão de
fl.
35
dos autos
principais
– conteúdo digitalizado no id
5661501
)
, teriam afirmado
“
[...]
ter visto a abordagem e descreveram que DOUGLAS estava de bermuda, sem camisa e não possuía NADA em suas mãos, ninguém viu sacola alguma e que sequer teria tido tempo de esboçar reação quanto mais arremessar algo.
”,
urge salientar que as mesmas
não possuem nenhum ponto em comum com as declarações prestadas pelo próprio acusado, situação que evidencia menor credibilidade à narrativa.

Lado outro, destaco
que a dinâmica informada pelos
policiais militares
possuem harmonia e coerência entre si, de modo a
externar seu caráter verídico.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual o seu pleito absolutório não merece prosperar.

Ato contínuo,
passo a apreciar o pedido d
e redução da pena
.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Ao que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do Magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o
m
agistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao
m
agistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

E
xaminando a sentença ora objurgada, observo que
o
magistrado sentenciante considerou como desfavorável ao acusado
DOUGLAS GONÇALVES CLETO
os vetores relativos à
culpabilidade
, à
personalidade
, os
motivos
, as
circunstâncias
e as
consequências do crime
.

Quanto a culpabilidade, sabe-se que esta circunstância judicial se refere ao “
[...]
maior ou menor grau de reprovabilidade do agente pelo fato delituoso praticado, ou seja, a censurabilidade que se deve empregar diante da situação de fato em que se deu a indigitada prática criminosa
.[...]
”. Assim, “
A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida
como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu
. (STJ. HC 363.948/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julgado em 17/11/2016, DJe 23/11/2016). [...]. (STJ. HC 382.173/RJ, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, Julgado em 16/5/2017, DJe de 24/5/2017)
”.

Assim, verifico que a fundamentação trazida pelo magistrado é inidônea, uma vez que não aborda os elementos exorbitantes da conduta do réu, tratando-se de fundamentação genérica e elementar ao tipo, razão pela qual deve ser neutralizada a análise relativa à culpabilidade do agente.

Em relação a personalidade do agente, é sabido que “
[...]. Segundo a orientação trazida pelo enunciado na Súmula nº 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base. " Nesse passo, a existência de processos em curso não permite a valoração negativa da personalidade do agente.
[...].
(STJ; AgRg-HC 462.299; Proc. 2018/0194239-1; PE; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 20/04/2021; DJE 26/04/2021)
”.

Em que pese que o magistrado sentenciante, ao fundamentar tal vetor, tenha asseverado de forma inidônea acerca
do histórico criminal
do réu, observo que procedeu reforço argumentativo, ao afirmar que “
[...] os policiais ouvidos em juízo disseram que o réu é
c
onhecido por ter envolvimento no tráfico de drogas, sendo conhecido como gerent
e
do tráfico
[...]
”.

Assim,
tendo em vista a utilização de dados concretos para proceder a negativação desta circunstância,
verifico
a impossibilidade de afastamento
dess
e vetor.

Em relação aos motivos do crime, tenho que também assiste razão a defesa.

De acordo com Guilherme de Souza Nucci, “
[...] todo crime tem um motivo, que pode ser mais ou menos nobre, mais ou menos repugnante. Lembremos, ainda, que o motivo pode ser consciente (vingança) ou inconsciente (sadismo), além do que pode figurar como causa ou razão de ser da conduta (agir por paga para matar alguém) ou como objetivo da conduta (atuar por promessa de recompensa para matar alguém), indiferentemente. A avaliação disso faz com que o juiz exaspere ou diminua a pena-base. (Nucci, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – 10. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014. 373 p.)
”.

A fundamentação trazida pelo magistrado
a quo
também se mostra inidônea, eis que além de genérica, afirma que o apelante teria cometido o crime visando o recebimento fácil de dinheiro. No entanto, tal fato não constitui elemento idôneo a valorar negativamente essa circunstância judicial. Confira-se:

Na dosimetria da pena,
o motivo do lucro fácil em detrimento da sociedade é inerente ao tipo penal de tráfico de entorpecentes
. (STJ. REsp 1.920.404/PA, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, Dje de 11/10/2021)

A intenção de lucro fácil é elemento inerente ao delito de tráfico de drogas, não autorizando a negativação dos motivos do crime
. (STJ. AgRg no AREsp 1.796.538/PR, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 29/4/2021)

Assim, entendo por sua neutralização, tendo em vista fundamentação com aspectos comuns e inerentes a este tipo penal.

Prosseguindo, observo que as consequências do crime foram valoradas de forma negativa, tendo em vista aspectos gerais e abstratos do crime tráfico de drogas.

Nessa senda, urge salientar que a referida circunstância judicial somente pode ser valorada negativamente quando o resultado do crime extrapole seu resultado típico.
In casu
, trata-se de crime de tráfico de drogas, não havendo nenhum aspecto imoderado que comprove a valoração negativa. Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS DEFESAS. [...] PLEITOS SUBSIDIÁRIOS. PENA-BASE. CULPABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CRITÉRIO IDÔNEO. ARTIGO 42, LEI Nº 11.343/2006. PERSONALIDADE, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO INVÁLIDA. REAJUSTAMENTO DA PENA-BASE MEDIANTE ATRIBUIÇÃO DE MAIOR PESO À OPERADORA MAIS GRAVE PRESERVADA. [...] 3.1. A teor do que dispõe o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, devem ser consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Logo, correta a negativação da culpabilidade com fulcro não só na relevante quantidade, como também, na natureza altamente prejudicial à saúde das drogas arrecadadas na operação policial. 3.2.
A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Assim, meras alusões à gravidade em abstrato do delito, à potencial consciência da ilicitude, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem lastro em circunstâncias concretas não podem ser utilizados para aumentar a pena-base (EDCL no RESP 1565024/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)
. Caso em que as circunstâncias judiciais relativas à personalidade, aos motivos, às circunstâncias e às consequências estão fundamentadas em aspectos gerais desvinculados de comprovação idônea nos autos: (I) sobre a personalidade, aponta que os agentes tem tendência à criminalidade, sem dizer em que dado baseia essa conclusão; (II) os motivos são tidos como injustificáveis e as (III) consequências como desfavoráveis, simplesmente;
(IV) no tocante às consequências, invoca as mazelas decorrentes do tráfico de entorpecentes, sendo que o Superior Tribunal de Justiça tem firme compreensão no sentido de que o incremento dos problemas sociais decorrentes do tráfico, considerados de forma genérica, não se prestam a supedanear o recrudescimento da pena-base (STJ, AGRG no HC n. 632.550/RJ, 6ª Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 12/3/2021)
. [...]. (TJES; APCr 0000856-38.2019.8.08.0021; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 10/08/2022; DJES 22/08/2022)

E
m relação às circunstâncias do crime, verifico
que
não assiste razão à defesa quanto o decote dess
e vetor.

Por ser oportuno, destaco
que
o apelante

adentrou
na
residência
de uma moradora, que ficou extremamente nervosa e com medo da situação que ocorria em sua casa,
além de se tratar de residência próxima a local de grande circulação de pessoas, como a praça da cidade e campo de futebol.

Pelo exposto, entendo que
o
vetorial merece permanecer com caráter negativo, estando em conformidade com entendimento jurisprudencial, onde indica que “
[...] o
cometimento do crime
‘em praça pública, na presença de vários populares, de modo que a conduta empreendida pôs efetivamente em risco outros bens jurídicos para além da integridade física da vítima, [...], inclusive, a vida daqueles que estavam transitando pelo local
’, justifica o agravamento da pena-base pela vetorial das circunstâncias do delito. (STJ. AgRg no AREsp 1.803.854/AL, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022)
”.

Ademais, nesse mesmo sentido, informa que “
[...]
o fato de o delito haver sido praticado com violação de domicílio é elemento válido para fins de exasperação da pena-base, em relação às circunstâncias do crime
. (STJ. AgRg no HC 511.211/SP, Sexta Turma, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 1º/10/2019)
”.

Em suma, verifico que as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, aos motivos e as consequências do crime foram valoradas negativamente pelo magistrado sentenciante, porém, não possuem fundamentação idônea.

Assim, por apresentar apenas 02 (duas) circunstâncias judiciais tidas como desfavoráveis, entendo por reduzir a pena-base do ora apelante na mesma proporção fixada pelo magistrado
a quo
, restando a pena basilar em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, vejo que consta
pedido
defensivo
referente à
concessão
da benesse prevista no artigo 33, § 4
º
, da Lei n
º
11.343/06,
contudo,
tenho que o mesmo não merece acolhimento
.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Dito isso, verifico que os policiais que realizaram a abordagem do réu informaram que, além de constar diversas denúncias anônimas sobre o réu, em especial a registrada sob o nº 436739, que relata que o réu
“
portava arma de fogo enquanto traficava crack e maconha em sacolinhas de chup-chup na pracinha
”, há menção sobre esse ocupar papel de liderança no tráfico local.

Tal
fator
, aliado ao histórico criminal do apelante,
onde há registros de atos infracionais de tráfico de drogas, evidencia a habitualidade do réu no mundo do crime.

Nesse sentido, têm-se entendimento jurisprudencial:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. No presente caso,
verifica-se que os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal, na medida em que dizem respeito à dedicação da agravante à atividade criminosa (tráfico de drogas), consubstanciada não somente em razão da quantidade, da diversidade e da natureza das drogas apreendidas e da condenação não transitada em julgado, mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, onde ficou constatada por informações da polícia de que ela seria uma das gerentes do tráfico na região, não se tratando de traficante ocasional, situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.
Assim, para se acolher a tese de que ela não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.333.644/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. INVASÃO DE DOMICÍLIO. DENÚNCIA ANÔNIMA. NÃO OCORRÊNCIA. INFORMAÇÃO DE MENOR APREENDIDO. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO APLICAÇÃO. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE MOTIVADO. 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2.
"Houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em razão da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (traficância), mas também pelas

circunstâncias em que se deu a prisão da paciente, onde ficou constata por informações de que o paciente seria um dos gerentes do tráfico na região, bem como perceberem que não se tratava de traficante ocasional, situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06".
(AgRg no HC n. 726.603/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 5/5/2022.) [...] (AgRg no HC n. 813.061/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023).

Assim, ausentes causas de aumento e diminuição de pena, de modo que a torno em definitivo no importe de
0
7
(se
te
) anos e 0
6
(
seis
) meses de reclusão e
750
(se
tecentos e cinquenta
) dias-multa
.

Consequentemente, f
ixo regime inicial de cumprimento de pe
na
n
o semiaberto, nos
termos do art
igo
33, § 2º, alínea
“
b
”,
do Código Penal.

Inviável o acolhimento do pedido da defesa para substituir a pena, nos termos do artigo 44, do Código Penal, por não cumprir com os requisitos do mencionado artigo.

Acerca do pedido
relativo
a pena de multa fixada, tenho que
o mesmo
já restou acolhido quando da análise do pedido de re
dimensionamento
da pena-base imposta, tendo em vista a redução
de
900 (novecentos)
dias-multa
para
750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
.

Por fim, quanto ao requerimento de concessão da assistência judiciária gratuita, entendo por não acolhê-lo.

Isso porque, o artigo 804 do Código de Processo Penal, dispõe que: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas da apenada após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve suspender a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
,
apenas para
redimensionar a pena do apelante ao importe de
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
,

em regime inicial semiaberto, mantendo-se inalterados os
demais
termos remanescentes da sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)