Tribunal: TJES
Processo: 0020292-33.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Estelionato
Data de julgamento: 2024-03-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0020292-33.2018.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ERIVELTON AMORIM PORTELA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: BRENDOW ALVES GAMA - ES28459

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTELIONATO – RECURSO IMPROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro de julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recurso não provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020292-33.2018.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ERIVELTON AMORIM PORTELA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0020292-33.2018.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ERIVELTON AMORIM PORTELA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: BRENDOW ALVES GAMA - ES28459

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTELIONATO – RECURSO IMPROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro de julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recurso não provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0020292-33.2018.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ERIVELTON AMORIM PORTELA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: BRENDOW ALVES GAMA - ES28459

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação, interposto pela defesa de ERIVELTON AMORIM PORTELA, contra sentença prolatada pelo juízo da 5ª Vara Criminal de Serra/ES.

Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo o recurso.

Relata a denúncia:

(...)

Narram as peças informativas em anexo, que nas datas de 28 de julho de 2017, 10 de maio de 2018 e 07 de março de 2019, nas dependências da residência localizada na Rua São Paulo, n° 340, Bairro Estância Monazítica, neste Município, o denunciado Erivelton Amorim Portela, consciente e voluntariamente, obteve para si, mediante fraude, vantagem ilícita, em prejuízo das vítimas Rosa Cristina Azevedo Gois, Donivan Nunes de Souza e Marilyn Ane Ferreira de Assunção.

Consta dos autos que no ano de 2014, o denunciado Erivelton Amorim Portela passou a aplicar "golpes" em clientes, eis que criou um perfil no site "OLX" e "Facebook" para anunciar a venda de aparelhos de ar condicionado por valores abaixo do mercado. Entretanto, após os compradores depositarem os valores acordados na compra do ar condicionado, o denunciado os bloqueava das redes sociais e não entregava as mercadorias.

Infere-se dos autos que na data de 28 'de julho de 2017, Rosa Cristina Azevedo Gois, residente na cidade de Belém/PA, estava procurahdo um aparelho de ar condicionadõ no site "OLX", oportunidade em que localizou o anúncio do denunciado Erivelton Amorim Portela, que se identificou como representante da Empresa "Casas Bahia", e afirmou que teria 60 (sessenla) aparelhos "split" pelo valor de R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais) cada. Em seguida, acreditando no anúncio proposto, Rosa Cristina fez o depósito de R$220,00 (duzentos e vinte reais) na conta 30678-9, agência 3167-4 (Banco do Brasil), de titularidadede Milena Santos de Assis, a pedido do denunciado, como "sinal" pela compra realizada.

Ocorre que, após a transferência acima mencionada, Erivelton não enviou o aparelho de arcondicionado solicitada, tal como bloqueou as ligações e os contatos de Rosa Cristina Azevedo Gois (fls. 13 e 16/37), motivo pelo qual a mesma dirigiu-se a Delegacia de Polícia a fim de lavrar o Boletim de Ocorrência de fls. 08.

Revelam os autos que na data de 10 de maio de' 2018, Donivan Nunes de Souza, residente na cidade de 'Palmas/TO, visualizou um anúncio de ar condiciona 'do do site "OLX" por um valor abaixo do mercado, ocasião em que entrou em contato com o denunciado Erivelton Amorim Portela, titular da página, que se identificou como "Cícero". Após as tratativas, o vendedor solicitou que Donivan realizasse o depósito bancário do valor combinado na conta 37314-1, agência 4210-2, tendo como beneficiário Erivelton Amorim Portella.

Entretanto, após realizar o depósito bancário na aludida conta, o denunciado Erivelton Amorim Portela bloqueou ligações telefônicas e mensagens de. Donivan Nunes de Souza, conforme acostado às fis. 152/167, motivo pelo qual o mesmo registrou o Boletim de Ocorrência de fls. 149/150.

Aflora dos autos que na data de 07 de março de 2019, Marilyn Ane Ferreira de Assunção, residente na cidade do Rio de Janeiro/Ri, entrou em contato com a ferramenta de vendas no "Facebook" denominada "MARKETPLACE", com o propósito de comprar um aparelho de ar condicionado. Ato contínuo, o suposto vendedor do site lhe passou o número de telefone (21) 968613260 para iniciar as negociações sobre o produto através do aplicativo "Whatsapp".

Consta dos autos que, após as negociações, o vendedor alegou que a vítima deveria realizar o depósito de R$ 700,00 (setecentos reais) na conta corrente 37314-1, agência 4210 (Bando do Brasil), de titularidade de Erivelton Amorim Portela, para ser emitida a nota fiscal e entregue a mercadoria solicitada. Todavia, após ter sido realizado o depósito em dinheiro, o denunciado bloqueou a vítima do "Whatsapp", razão pela qual foi lavrado o Boletim de Ocorrência de fls. 93/94.

Durante as investigações, o "Banco do Brasil S.A.", através do ofício 801/20017 (fls. 14), informou os dados cadastrais de Milena Santos de Assis, titular da conta 30678-9, agência 31674, os quais constaram que a mesma residia na Rua São Paulo, n° 340, Bairro Estância Monazítica, neste Município. Verificou-se, ainda, que Erivelton Amorim Portela, titular da conta corrente 37314-1, agência 4210 (Banco do Brasil), era companheiro de Milena Santos de Assis.

(...)

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o réu foi condenado pela prática do crime previsto no art. 171, caput, do Código Penal (3 vezes), à pena final de 03 (três) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

Incontestes autoria e materialidade, passo à análise das matérias impugnadas.

Preliminarmente, a combativa defesa requer a extinção da punibilidade do réu pela decadência.

Sustenta, para tanto, que, consoante a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anti Crime), o crime de estelionato passou a ser de ação penal pública condicionada e, em vista da inexistência de representação das vítimas, teria ocorrido a decadência do prazo para oferecimento da representação.

Sem razão, contudo.

Com efeito, além de a representação em processo penal dispensar maiores formalidades, tudo nos autos revela a inequívoca intenção das vítimas na apuração dos fatos, especialmente o fato de terem registrado Boletins de Ocorrência.

A defesa requer, posteriormente, o reconhecimento da nulidade das provas obtidas por “print do WhatsApp”, para que sejam desentranhadas dos autos.

O pedido, entretanto, é estarrecedor, na medida em que passa a impressão de que o defensor sequer analisou o édito condenatório, do qual recorre.

Isso porque, após simples leitura dos autos, verifica-se que o magistrado de primeiro grau, ao prolatar a sentença penal condenatória, analisou a mesma questão e, principalmente, entendeu assistir razão à defesa. Destaco:

(...)

Quanto a ilicitude das provas oriundas de prints de whatsapp, tenho que razão assiste a defesa, considerando a sua fragilidade e possibilidade de alteração. Neste sentido, inclusive, já decidiu o STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. NOTÍCIA ANÔNIMA DO CRIME APRESENTADA JUNTO COM A CAPTURA DA TELA DAS CONVERSAS DO WHATSAPP. INTERLOCUTOR INTEGRANTE DO GRUPO DE CONVERSAS DO APLICATIVO. POSSIBILIDADE DE PROMOÇÃO DE DILIGÊNCIAS PELO PODER PÚBLICO. ESPELHAMENTO, VIA WHATSAPP WEB, DAS CONVERSAS REALIZADAS PELO INVESTIGADO COM TERCEIROS. NULIDADE VERIFICADA. DEMAIS PROVAS VÁLIDAS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há ilegalidade no inquérito policial, pois, após a notícia anônima do crime, foi adotado um procedimento preliminar para apurar indícios de conduta delitiva, antes de serem adotadas medidas mais drásticas, como a quebra do sigilo telefônico, sendo que as delações anônimas não foram os únicos elementos utilizados para a instauração do procedimento investigatório, conforme a transcrição do Relatório Técnico, datado de 30/12/2015, no acórdão proferido no RHC 79.848. Ademais, de acordo com as informações prestadas pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Ipojuca/PE nos autos do RHC 79.848, "No IPL há a denúncia por escrito e assinada com a qualificação dos denunciantes, assim não há que se falar em que somente houve denúncia anônima para a instauração de um IPL" (fl. 736 do RHC 79.848). 2. Consta dos autos que os prints das conversas do WhatsApp teriam sido efetivados por um dos integrantes do grupo de conversas do aplicativo, isto é, seria um dos próprios interlocutores, haja vista que ainda consta no acórdão do Tribunal de origem que, "como bem pontuado pela douta Procuradoria de Justiça que '(...) a tese da defesa de que a prova é ilícita se contrapõe a tese da acusação de que as conversas foram vazadas por um dos próprios interlocutores devendo ser objeto de prova no decorrer da instrução processual'". 3. Esta Sexta Turma entende que é invalida a prova obtida pelo WhatsApp Web, pois "é possível, com total liberdade, o envio de novas mensagens e a exclusão de mensagens antigas (registradas antes do emparelhamento) ou recentes (registradas após), tenham elas sido enviadas pelo usuário, tenham elas sido recebidas de algum contato. Eventual exclusão de mensagem enviada (na opção"Apagar somente para Mim") ou de mensagem recebida (em qualquer caso) não deixa absolutamente nenhum vestígio, seja no aplicativo, seja no computador emparelhado, e, por conseguinte, não pode jamais ser recuperada para efeitos de prova em processo penal, tendo em vista que a própria empresa disponibilizadora do serviço, em razão da tecnologia de encriptação pontaaponta, não armazena em nenhum servidor o conteúdo das conversas dos usuários" (RHC 99.735/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 12/12/2018). 4. Agravo regimental parcialmente provido, para declarar nulas as mensagens obtidas por meio do print screen da tela da ferramenta WhatsApp Web, determinando-se o desentranhamento delas dos autos, mantendo-se as demais provas produzidas após as diligências prévias da polícia realizadas em razão da notícia anônima dos crimes.” (STJ - AgRg no RHC: 133430 PE 2020/0217582-8, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 23/02/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2021)

Em que pese reconhecer a ilegalidade das provas, deixo de determinar o seu desentranhamento considerando que a instrução findou-se, bem como, porque este Juízo não as considerará em suas razões de decidir.

(...)

Inviável, pois, acolher o pedido, uma vez que o magistrado, claramente, reconheceu a ilegalidade das provas, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, e somente deixou de desentranhá-las em vista do fim da instrução processual e da não utilização dos “prints” nas razões de decidir.

Subsidiariamente, a defesa sustenta o reconhecimento do estelionato privilegiado, previsto no artigo 171, §1º, do Código Penal.

O pedido, porém, não merece prosperar, pela inobservância dos requisitos essenciais para a aplicação do instituto, notadamente porque os prejuízos suportados pelas vítimas não foram de pequeno valor, ao ultrapassar o salário-mínimo vigente na época.

Pleiteia, ainda, o reconhecimento da continuidade delitiva, prevista no artigo 71 do Código Penal.

Com a devida vênia, melhor sorte não lhe assiste.

No caso concreto, conquanto tenham sido praticados com o mesmo
modus operandi
, os delitos em discussão foram cometidos com desígnios autônomos e em condições de lugar e tempo diferentes entre si, a revelar traços que correspondem, tão somente, à reiteração criminosa.

Requer, ademais, a reforma das dosimetrias das penas, a fixação do regime de cumprimento de pena em meio aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito e a concessão do direito de apelar em liberdade.

A defesa, todavia, novamente, aparenta ignorar a sentença condenatória, porquanto o magistrado de primeiro grau já fixou as dosimetrias no mínimo legal, substituiu a pena privativa por duas penas restritivas de direito e, até mesmo, concedeu ao réu o direito de recorrer em liberdade.

É de fácil apreensão, portanto, a impossibilidade de acolher os pleitos defensivos.

Por fim, em relação ao pedido de restituição dos valores apreendidos, novamente sem razão as alegações defensivas, já que estes foram postos à disposição do Juízo da Execução Penal. Vejamos:

(...)

Quanto ao valor apreendido, este ficará à disposição do Juízo da execução penal, para que promova o pagamento das custas, bem como, da pena de multa.

(...)

Logo, o montante apreendido se prestará a cobrir as custas processuais e a multa cominada, o que pode, inclusive, ser discutido perante o Juízo da Execução Penal.

Diante da fundamentação exposta, e com amparo no parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.