Tribunal: TJES
Processo: 0007459-27.2015.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-08-08

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PRAZO DE TOLERÂNCIA.
CONTAGEM EM DIAS ÚTEIS. ABUSIVIDADE.
DIAS CORRIDOS. INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. POSSIBILIDADE. NÃO CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA DE CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. DANOS EMERGENTES COMPROVADOS. AUSÊNCIA DE DANO MORAL. SALDO DEVEDOR. INCIDÊNCIA DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDA. ÍNDICE SETORIAL OU IPCA. MENOR GRAVOSIDADE.

RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. 1.
De início,
destaco
que com relação ao prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, esta Primeira Câmara Cível decidiu, em diversas oportunidades, que é legalmente admitida, com base no art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/64, que prevê que “
do contrato deverá constar o prazo da entrega das obras e as condições e formas de eventual prorrogação
.”
Entretanto, a referida contagem
deve ocorrer em dias corridos, cuja previsão contratual em dias úteis mostra-se abusiva, eis que desproporcional e coloca o consumidor em manifesta desvantagem, como já entendeu esta e. 1ª Câmara Cível.
Portanto, a cláusula
nº 49, abaixo colacionada, deve ser declarada abusiva no que diz respeito à contagem em dias úteis,
conforme fundamentação acima exposta, para que seja considerada em dias corridos.
2.
Dessa forma,
tendo em vista a previsão de entrega para
01/07/2014
somado ao prazo de prorrogação
de 180 (cento e oitenta) dias corridos,
o imóvel deveria ter sido entregue em 28/12/2014, cuja unidade somente foi entregue em 13/01/2015,
configurando atraso de
16 (dezesseis) dias.
3.
Quanto aos danos materiais, oportuno destacar, no que importa, as teses jurídicas fixadas nos temas repetitivos nº 970, nº 971 e nº 996
d
o c. STJ.
Com fundamento nas teses jurídicas fixadas nos temas repetitivos

nº 970, nº 971 e nº 996
d
o c. STJ,
apesar de possível a inversão das cláusulas moratórias em favor dos apelantes, não é permitida a sua cumulação o pedido de lucros cessantes, inerente ao valor do aluguel que deixaram de receber.
4.
D
essa forma, considerando a incidência da Lei nº 8.078/94, que impõe a adoção da interpretação mais favorável ao consumidor, assim como
o exame
lógico sistemátic
o
1
dos pedidos da inicial,
os apelantes possem direito à inversão da cláusula moratória, no termos cláusula nº 7.1.
5.
No mesmo sentido,
deve a apelada ser condenada ao pagamento dos alugueis suportados pelos apelante
s
no período de atraso, por configurar dano emergente e não lucros cessantes,
inexistindo multa penal contratual de natureza compensatória
a impedir o reconhecimento de tal direito.
Isso porque,
se a cláusula penal compensatória funciona como pre-fixação das perdas e danos, o mesmo não ocorre com a cláusula penal moratória, que não compensa nem substitui o inadimplemento, apenas pune a mora.
(REsp n. 1.355.554/RJ, relator Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 6/12/2012, DJe de 4/2/2013.).
6.
No que se refere à indenização por dano moral, esta e. Câmara possui firme entendimento no sentido de que
o mero inadimplemento contratual não confere direito à indenização pretendida,
apenas quando o atraso na entrega da obra for expressivo, notadamente se as circunstâncias fáticas apontarem contexto que superam meras contrariedades ou dissabores do cotidiano,
hipótese que não se confunde com a dos autos, sobretudo pelo curto período de atraso.
7.
Por derradeiro, quanto à incidência de juros e correção monetária sobre o saldo devedor, conforme a tese jurídica do tema 966,
o
descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.
Dessa maneira, deve ser afastada a incidência dos juros sobre o saldo devedor no período de atraso na entrega da unidade, assim como a incidência de indexador setorial
a título de correção monetária, devendo ser substituído pelo IPCA, saldo quanto este último for mais gravoso aos apelantes, a ser apurado em fase de liquidação.

8
.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007459-27.2015.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FELIPE FERNANDES DE CARVALHO e outros

APELADO: LORENGE CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PRAZO DE TOLERÂNCIA.
CONTAGEM EM DIAS ÚTEIS. ABUSIVIDADE.
DIAS CORRIDOS. INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. POSSIBILIDADE. NÃO CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA DE CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. DANOS EMERGENTES COMPROVADOS. AUSÊNCIA DE DANO MORAL. SALDO DEVEDOR. INCIDÊNCIA DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDA. ÍNDICE SETORIAL OU IPCA. MENOR GRAVOSIDADE.

RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. 1.
De início,
destaco
que com relação ao prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, esta Primeira Câmara Cível decidiu, em diversas oportunidades, que é legalmente admitida, com base no art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/64, que prevê que “
do contrato deverá constar o prazo da entrega das obras e as condições e formas de eventual prorrogação
.”
Entretanto, a referida contagem
deve ocorrer em dias corridos, cuja previsão contratual em dias úteis mostra-se abusiva, eis que desproporcional e coloca o consumidor em manifesta desvantagem, como já entendeu esta e. 1ª Câmara Cível.
Portanto, a cláusula
nº 49, abaixo colacionada, deve ser declarada abusiva no que diz respeito à contagem em dias úteis,
conforme fundamentação acima exposta, para que seja considerada em dias corridos.
2.
Dessa forma,
tendo em vista a previsão de entrega para
01/07/2014
somado ao prazo de prorrogação
de 180 (cento e oitenta) dias corridos,
o imóvel deveria ter sido entregue em 28/12/2014, cuja unidade somente foi entregue em 13/01/2015,
configurando atraso de
16 (dezesseis) dias.
3.
Quanto aos danos materiais, oportuno destacar, no que importa, as teses jurídicas fixadas nos temas repetitivos nº 970, nº 971 e nº 996
d
o c. STJ.
Com fundamento nas teses jurídicas fixadas nos temas repetitivos

nº 970, nº 971 e nº 996
d
o c. STJ,
apesar de possível a inversão das cláusulas moratórias em favor dos apelantes, não é permitida a sua cumulação o pedido de lucros cessantes, inerente ao valor do aluguel que deixaram de receber.
4.
D
essa forma, considerando a incidência da Lei nº 8.078/94, que impõe a adoção da interpretação mais favorável ao consumidor, assim como
o exame
lógico sistemátic
o
1
dos pedidos da inicial,
os apelantes possem direito à inversão da cláusula moratória, no termos cláusula nº 7.1.
5.
No mesmo sentido,
deve a apelada ser condenada ao pagamento dos alugueis suportados pelos apelante
s
no período de atraso, por configurar dano emergente e não lucros cessantes,
inexistindo multa penal contratual de natureza compensatória
a impedir o reconhecimento de tal direito.
Isso porque,
se a cláusula penal compensatória funciona como pre-fixação das perdas e danos, o mesmo não ocorre com a cláusula penal moratória, que não compensa nem substitui o inadimplemento, apenas pune a mora.
(REsp n. 1.355.554/RJ, relator Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 6/12/2012, DJe de 4/2/2013.).
6.
No que se refere à indenização por dano moral, esta e. Câmara possui firme entendimento no sentido de que
o mero inadimplemento contratual não confere direito à indenização pretendida,
apenas quando o atraso na entrega da obra for expressivo, notadamente se as circunstâncias fáticas apontarem contexto que superam meras contrariedades ou dissabores do cotidiano,
hipótese que não se confunde com a dos autos, sobretudo pelo curto período de atraso.
7.
Por derradeiro, quanto à incidência de juros e correção monetária sobre o saldo devedor, conforme a tese jurídica do tema 966,
o
descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.
Dessa maneira, deve ser afastada a incidência dos juros sobre o saldo devedor no período de atraso na entrega da unidade, assim como a incidência de indexador setorial
a título de correção monetária, devendo ser substituído pelo IPCA, saldo quanto este último for mais gravoso aos apelantes, a ser apurado em fase de liquidação.

8
.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0007459-27.2015.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FELIPE FERNANDES DE CARVALHO, ADRIANA HERNANDES DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: THIAGO AARAO DE MORAES - ES12643-A
Advogado do(a) APELANTE: THIAGO AARAO DE MORAES - ES12643-A
APELADO: LORENGE CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

Advogados do(a) APELADO: CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL - ES5875-A, LEONARDO LAGE DA MOTTA - ES7722-A

VOTO

(Mérito)

Conforme relatoriado, trata-se de
apelações cíveis contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível de Vila Velha que, em síntese, julgou parcialmente procedente o pleito inicial apenas para: i) condenar a apelada a restituir em dobro o valor pago a título de taxas condominiais, referentes aos meses de 12/2014 e, proporcionalmente ao mês de 01/2015.

Considerando as alegações das partes, assim como os motivos adotados na sentença, tenho o ponto nodal a serem examinados
nos recursos dizem respeito à:

i)
nulidade de cláusula de prorrogação;
ii)
inversão de cláusula moratória,
iii)

lucros cessantes
(
lucro que deixou de auferir com locativo
);
iv)
dano emergente

(aluguel que pagou até a entrega do imóvel)
v)
ilegalidade de atualização do saldo devedor após o habite-se e
v
i
)
existência de dano moral.
Pois bem.

De início,
destaco
que com relação ao prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, esta Primeira Câmara Cível decidiu, em diversas oportunidades, que é legalmente admitida, com base no art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/64, que prevê que “
do contrato deverá constar o prazo da entrega das obras e as condições e formas de eventual prorrogação
.”,
vejamos:

Nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de cento e oitenta dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto.

(TJES; Apl 0039061-41.2012.8.08.0035; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 09/07/2019; DJES 22/07/2019).

Entretanto, a referida contagem
deve ocorrer em dias corridos, cuja previsão contratual em dias úteis mostra-se abusiva, eis que desproporcional e coloca o consumidor em manifesta desvantagem, como já entendeu esta e. 1ª Câmara Cível, vejamos:

A estipulação do prazo de tolerância para a entrega do imóvel como sendo de 180 (cento e oitenta) dias úteis é abusiva, pois revela-se desproporcional. Por esse motivo, deve ser entendida como sendo de 180 (cento e oitenta) dias corridos, patamar considerado legal pelo c. STJ e por este e. TJES. Precedentes
[...] (Data: 05/Oct/2022. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 0016959-15.2014.8.08.0048. Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Compra e Venda)

Esse também é o entendimento do c. STJ,
in verbis
:

É válida a cláusula de tolerância, desde que limitada ao prazo de 180 dias corridos, na linha da jurisprudência pacífica desta Corte Superior. 7. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial, para reconhecer a legalidade da cláusula de tolerância
e afastar o pagamento de indenização por danos morais. (AgInt no AREsp n. 1.957.756/RO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 5/4/2022.)

Portanto, a cláusula nº 49, abaixo colacionada, deve ser declarada abusiva no que diz respeito à contagem em dias úteis, conforme fundamentação acima exposta, para que seja considerada em dias corridos.

Dessa forma, tendo em vista a previsão de entrega para 01/07/2014 somado ao prazo de prorrogação de 180 (cento e oitenta) dias corridos, o imóvel deveria ter sido entregue em 28/12/2014, cuja unidade somente foi entregue em 13/01/2015, configurando
atraso de
16 (dezesseis) dias
.

Quanto aos danos materiais, oportuno destacar, no que importa, as teses jurídicas fixadas nos temas repetitivos nº 970, nº 971 e nº 996
d
o c. STJ, vejamos:

No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.
(REsp n. 1.631.485/DF, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 25/6/2019.)

A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
(REsp n. 1.635.428/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 25/6/2019.)

1.2
No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.

1.3
É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.

1.4
O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.

(REsp n. 1.729.593/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 25/9/2019, DJe de 27/9/2019.)

Com fundamento nas teses jurídicas fixadas nos temas repetitivos

nº 970, nº 971 e nº 996
d
o c. STJ,
apesar de possível a inversão das cláusulas moratórias em favor dos apelantes, não é permitida a sua cumulação o pedido de lucros cessantes, inerente ao valor do aluguel que deixaram de receber.

Essa também é a interpretação conferida pelo c. STJ aos apontados temas, vejamos:

Consoante decidiu a eg. Segunda Seção desta Corte, no julgamento do REsp n.º 1.631.485/DF, sob o rito dos recursos repetitivos, é possível a inversão da cláusula penal em favor dos adquirentes de unidade imobiliária em construção, sendo vedada, tão somente, a sua cobrança cumulativa com lucros cessantes, quando estabelecida em valor equivalente ao locativo, o que não se verifica na espécie.
(AgInt no AREsp n. 2.373.284/MT, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.)

Dessa forma, considerando a incidência da Lei nº 8.078/94, que impõe a adoção da interpretação mais favorável ao consumidor, assim como
o exame
lógico sistemátic
o
1
dos pedidos da inicial,
os apelantes possem direito à inversão da cláusula moratória, no termos cláusula nº 7.1:

7.1 Sobre o valor atualizado incidirão: 1) juros remuneratórios calculados pelo método de juros compostos, com capitalização mensal à taxa de juros prevista na letra "B10.1"; II) juros moratórios à razão de 0,033% (trinta e três milésimos por cento) por dia de atraso; III) multa moratória de 2% (dois por cento), nos termos da legislação vigente.

No mesmo sentido,
deve a apelada ser condenada ao pagamento dos alugueis suportados pelos apelante
s
no período de atraso, por configurar dano emergente e não lucros cessantes,
inexistindo multa penal contratual de natureza compensatória
a impedir o reconhecimento de tal direito.

Isso porque,
se a cláusula penal compensatória funciona como pre-fixação das perdas e danos, o mesmo não ocorre com a cláusula penal moratória, que não compensa nem substitui o inadimplemento, apenas pune a mora.
(REsp n. 1.355.554/RJ, relator Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 6/12/2012, DJe de 4/2/2013.)

No mesmo sentido:

A cláusula penal é pacto acessório, por meio do qual as partes determinam previamente uma sanção de natureza civil - cujo escopo é garantir o cumprimento da obrigação principal -, além de estipular perdas e danos em caso de inadimplemento parcial ou total de um dever assumido. Há dois tipos de cláusula penal, o vinculado ao descumprimento total da obrigação e o que incide quando do incumprimento parcial desta. A primeira é denominada pela doutrina como compensatória e a segunda como moratória.
(REsp n. 1.186.789/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe de 13/5/2014.)

No que se refere à indenização por dano moral, esta e. Câmara possui firme entendimento no sentido de que
o mero inadimplemento contratual não confere direito à indenização pretendida,
apenas quando o atraso na entrega da obra for expressivo, notadamente se as circunstâncias fáticas apontarem contexto que superam meras contrariedades ou dissabores do cotidiano
2
,
hipótese que não se confunde com a dos autos, sobretudo pelo curto período de atraso.

Por derradeiro, quanto à incidência de juros e correção monetária sobre o saldo devedor, conforme a tese jurídica do tema 966,
o
descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.

Dessa maneira, deve ser afastada a incidência dos juros sobre o saldo devedor no período de atraso na entrega da unidade, assim como a incidência de indexador setorial
a título de correção monetária, devendo ser substituído pelo IPCA, saldo quanto este último for mais gravoso aos apelantes, a ser apurado em fase de liquidação.

Do exposto,
CONHEÇO

do recuso e a ele

DOU PARCIAL

PROVIMENTO
para:

i)
declarar a abusividade da contagem em dias úteis da cláusula de prorrogação, cujo prazo deve ser computado em dias corridos;

ii)
declarar o atraso de 16 (dezesseis) dias na entrega do imóvel (28/12/2014 a 13/01/2015);

iii)
inverter a
cláusula moratória nº 7.1
em favor dos apelantes;

iv)
condenar a apelada ao pagamento dos alugueis suportados pelos apelantes no período de atraso, cujo valor deve ser corrigido pelo INPC dede o desembolso e, após a citação, incidência exclusiva da taxa Selic;

v)
afastar a incidência de juros do saldo devedor no período do atraso na entrega da unidade, cuja correção monetária deve e dar com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor, a ser apurado em liquidação.

vi)
condenar o apelado ao pagamento das cutas processuais e honorários sucumbenciais fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

1
É entendimento desta Corte Superior que a compreensão da pretensão deduzida em juízo requer a interpretação lógico-sistemática das razões apresentadas
(REsp 1.307.131/DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 09/04/2013, DJe de 15/04/2013; AgRg no AREsp 281.254/SE, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe de 26/03/2013)

2
(Data: 01/Nov/2023. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 0000818-08.2020.8.08.0048. Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual 10.06.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.