Tribunal: TJES
Processo: 0002283-23.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2024-02-20

Ementa:
EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA E
A
PELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA
.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE CARGA E DESCARGA. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS.
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL
.
SUMULA VINCULANTE Nº 31. RELAÇÃO CONTRATUAL COMPLEXA. IMPOSSIBILIDADE DE SEGMENTAR AS OBRIGAÇÕES. INDISSOCIABILIDADE ENTRE A LOCAÇÃO DAS MÁQUINAS E O SERVIÇO PRESTADO. PRECEDENTES.
RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO
.
REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1
)
A Constituição Federal, ao atribuir aos Municípios a prerrogativa de tributar os serviços definidos pela lei complementar editada pela União (CF, art. 156, III), fixou os limites de atuação deste ente tributante, indicando-lhe qual conduta poderia ser tomada como apta a deflagrar o surgimento desta exação tributária, qual seja, a prestação de serviços, consistente em uma obrigação de fazer.

2
)
O Código Tributário Municipal de Serra (Lei nº 2.662/2003) dispõe, em seu art. 257, a lista de serviços sujeitos ao ISSQN, em consonância com a lista anexa disposta na Lei Complementar nº 123/06, dentre os quais se inclui o serviço de carga e descarga de bens de qualquer espécie (subitem 11.04).

3)
Na hipótese em apreço, a Instância Primeva acolheu o pedido subsidiário formulado na petição inicial, anulando parcialmente o auto de infração, a fim de excluir a incidência do ISSQN sobre as operações de locação de bens móveis individualizadas nas notas fiscais.

4)
É cediço que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento, de há muito pacificado na Súmula Vinculante nº 31, no sentido de ser “inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”. Todavia, a própria Suprema Corte já teve a oportunidade de decidir que, nos chamados contratos mistos, isto é, naquelas relações contratuais complexas, em que a locação de bens móveis acompanha a prestação de serviço, a Súmula Vinculante nº 31 somente pode ser aplicada “se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira”. Precedentes.

5)
No caso vertente, a apelada colocou à disposição dos tomadores de serviço não só os equipamentos necessários para a realização da carga e descarga de bens, mas também a mão de obra técnica qualificada para, sob sua responsabilidade, efetuar o serviço. Por isso, não é possível dissociar a locação das máquinas do serviço prestado, inexistindo relação jurídica segmentada apta a justificar a exoneração da cobrança do ISS sobre a locação. Não há, pois, uma relação jurídica propriamente dita de locação, afastando, assim, a incidência da Súmula Vinculante nº 31.

6)
O auto de infração constitui ato administrativo e, como tal, goza de presunção relativa de legitimidade e veracidade, de tal sorte que a ausência de comprovação de que a locação dos equipamentos constitui relação jurídica autônoma impõe a improcedência do pleito autoral, diante da falta de demonstração de mácula no auto de infração objurgado.

7
)
Recurso conhecido e provido. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002283-23.2018.8.08.0048

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA

APELADO: PADOANI & BASSINI CENTRAL DE SERVICOS LTDA - EPP

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA E
A
PELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA
.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE CARGA E DESCARGA. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS.
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL
.
SUMULA VINCULANTE Nº 31. RELAÇÃO CONTRATUAL COMPLEXA. IMPOSSIBILIDADE DE SEGMENTAR AS OBRIGAÇÕES. INDISSOCIABILIDADE ENTRE A LOCAÇÃO DAS MÁQUINAS E O SERVIÇO PRESTADO. PRECEDENTES.
RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO
.
REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1
)
A Constituição Federal, ao atribuir aos Municípios a prerrogativa de tributar os serviços definidos pela lei complementar editada pela União (CF, art. 156, III), fixou os limites de atuação deste ente tributante, indicando-lhe qual conduta poderia ser tomada como apta a deflagrar o surgimento desta exação tributária, qual seja, a prestação de serviços, consistente em uma obrigação de fazer.

2
)
O Código Tributário Municipal de Serra (Lei nº 2.662/2003) dispõe, em seu art. 257, a lista de serviços sujeitos ao ISSQN, em consonância com a lista anexa disposta na Lei Complementar nº 123/06, dentre os quais se inclui o serviço de carga e descarga de bens de qualquer espécie (subitem 11.04).

3)
Na hipótese em apreço, a Instância Primeva acolheu o pedido subsidiário formulado na petição inicial, anulando parcialmente o auto de infração, a fim de excluir a incidência do ISSQN sobre as operações de locação de bens móveis individualizadas nas notas fiscais.

4)
É cediço que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento, de há muito pacificado na Súmula Vinculante nº 31, no sentido de ser “inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”. Todavia, a própria Suprema Corte já teve a oportunidade de decidir que, nos chamados contratos mistos, isto é, naquelas relações contratuais complexas, em que a locação de bens móveis acompanha a prestação de serviço, a Súmula Vinculante nº 31 somente pode ser aplicada “se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira”. Precedentes.

5)
No caso vertente, a apelada colocou à disposição dos tomadores de serviço não só os equipamentos necessários para a realização da carga e descarga de bens, mas também a mão de obra técnica qualificada para, sob sua responsabilidade, efetuar o serviço. Por isso, não é possível dissociar a locação das máquinas do serviço prestado, inexistindo relação jurídica segmentada apta a justificar a exoneração da cobrança do ISS sobre a locação. Não há, pois, uma relação jurídica propriamente dita de locação, afastando, assim, a incidência da Súmula Vinculante nº 31.

6)
O auto de infração constitui ato administrativo e, como tal, goza de presunção relativa de legitimidade e veracidade, de tal sorte que a ausência de comprovação de que a locação dos equipamentos constitui relação jurídica autônoma impõe a improcedência do pleito autoral, diante da falta de demonstração de mácula no auto de infração objurgado.

7
)
Recurso conhecido e provido. Remessa necessária prejudicada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, bem como reputar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme sumariamente relatado, trata-se de
remessa necessária
e
apelação cível
interposta pelo
Município de
Serra

contra sentença proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal (fls. 144/146-v.), integrada pela decisão de fls. 156/verso, que, na
ação
ordinária
ajuizada por
Padoani e Bassini Central de Serviços Ltda
, julgou procedente o pedido subsidiário para anular parcialmente o auto de infração nº 6.903/2017, excluindo-se a incidência do ISSQN sobre a locação dos bens móveis individualizados nas notas fiscais objeto do referido auto, de modo a reconhecer o direito da autora à compensação do crédito indevidamente recolhido e, por conseguinte, condenar a Municipalidade ao pagamento da quantia remanescente porventura existente.

Em suas razões recursais (fls. 159/165), o apelante sustenta, em síntese, que
(i)
restou comprovado que foi tributado apenas o serviço especializado de carga e descarga prestado pela empresa apelada, havendo emprego concomitante de mão de obra e equipamentos, representando um só objeto contratado, razão pela qual não se há de cogitar em locação de bens móveis;
(ii)
a inexistência de segmentação entre a utilização da mão de obra e dos equipamentos para a realização do serviço especializado de carga e descarga afasta a incidência da Súmula Vinculante nº 31;
(iii)
o auto de infração impugnado goza de presunção relativa de legitimidade e veracidade, de modo que a ausência de comprovação em sentido contrário obsta a sua anulação, sob pena de afronta ao disposto nos arts. 19, II, da CF, 204 do CTN e 373, I, do CPC.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço da apelaç
ão
interposta
.

Pois bem. Cuida-se de ação ordinária por meio da qual a sociedade empresária requerente, ora apelada, objetiva a anulação do Auto de Infração nº 6.903/2006, lavrado em razão da ausência de recolhimento de ISSQN decorrente da prestação de serviços de carga e descarga, conforme o subitem 11.04, art. 257 da Lei nº 2.662/03.

A Instância Primeva, após a instrução probatória, acolheu apenas o pedido subsidiário formulado na petição inicial, anulando parcialmente o referido auto de infração, a fim de excluir a incidência do ISSQN sobre as operações de locação de bens móveis individualizadas nas notas fiscais.

Em face do aludido édito sentencial, a Municipalidade se insurge argumentando que, em verdade, os equipamentos foram utilizados na prestação do serviço especializado de carga e descarga, não sendo possível segmentar a sua locação, por se tratar de uma só relação contratual.

Assim, a controvérsia submetida ao crivo deste Órgão Colegiado restringe-se à análise acerca da base de cálculo do ISSQN sobre os serviços prestados pela apelante, isto é, se foram considerados apenas os serviços de carga e descarga ou se também foi englobada, de maneira indevida, a locação de bens móveis.

Sobre o tema, é cediço que a Constituição Federal, ao atribuir aos Municípios a prerrogativa de tributar os serviços definidos pela lei complementar editada pela União (CF, art. 156, III), fixou os limites de atuação deste ente tributante, indicando-lhe qual conduta poderia ser tomada como apta a deflagrar o surgimento desta exação tributária, qual seja, a prestação de serviços, consistente em uma obrigação de fazer.

Neste particular, o Código Tributário Municipal de Serra (Lei nº 2.662/2003) dispõe, em seu art. 257, a lista de serviços sujeitos ao ISSQN, em consonância com a lista anexa disposta na Lei Complementar nº 123/06, dentre os quais se inclui o serviço de carga e descarga de bens de qualquer espécie (subitem 11.04)
1
.

Justamente por isso, o Juízo de 1º grau reconheceu a licitude da cobrança do imposto incidente sobre a realização dos serviços de carga e descarga no período de janeiro de 2005 a setembro de 2006, até mesmo por se tratar de fato incontroverso. A discussão remanesce, contudo, quanto à base de cálculo do tributo, visto que a contribuinte alega que o fisco municipal, indevidamente, incluiu na cobrança o valor da locação dos equipamentos utilizados.

Sobre o tema, é cediço que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento, de há muito pacificado na Súmula Vinculante nº 31, no sentido de ser “
inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis
”.

Acontece que o referido enunciado sumular foi editado quando apreciada situação em que a locação de bens estava dissociada da prestação de serviços. Nesse sentido, a própria Suprema Corte já teve a oportunidade de decidir que, nos chamados contratos mistos, isto é, naquelas relações contratuais complexas, em que a locação de bens móveis acompanha a prestação de serviço, a Súmula Vinculante nº 31 somente pode ser aplicada “
se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira
” (
Rcl 14.290 AgR
, rel. min.
Rosa Weber
, P, j. 22-5-2014,
DJE
118 de 20-6-2014).

Logo, muito embora seja certa a inconstitucionalidade da incidência do ISSQN sobre operações de locação de bens móveis, tal circunstância não exonera a prestação de serviços que se dá de forma concomitante. Por isso, nas hipóteses de relações contratuais complexas, repito,
a aplicação da Súmula Vinculante nº 31 pressupõe a existência de nítida segmentação entre
as
obrigações
.

Em outras palavras, não sendo possível identificar, com precisão, uma relação jurídica contratual autônoma de locação em relação à prestação do serviço, sobre todo o preço cobrado deverá incidir o ISSQN.

No caso vertente, a apelada colocou à disposição dos tomadores de serviço não só os equipamentos necessários para a realização da carga e descarga de bens, mas também a mão de obra técnica qualificada para, sob sua responsabilidade, efetuar o serviço. Por isso,
não é possível dissociar a locação das máquinas do serviço prestado, inexistindo relação jurídica segmentada apta a justificar a exoneração da cobrança do ISS sobre a locação
.

Com efeito, a contribuinte foi contratada para a prestação de um serviço específico, consistente na realização de carga e descarga de bens, o qual pressupõe a locação do maquinário necessário para tanto.

O simples fato de constar discriminado na nota fiscal o valor referente ao “aluguel do caminhão” e aquele correspondente à “mão de obra aplicada”, tal como disposto nos documentos de fls. 50/82, não é suficiente para ensejar a compreensão de que são operações diversas. Frisa-se à exaustão, tanto o equipamento quanto a mão de obra são utilizados para a prestação do serviço de carga e descarga, o que autoriza o cômputo de ambos na base de cálculo do ISSQN.

Portanto, é possível concluir que não há uma relação jurídica propriamente dita de locação, afastando, assim, a incidência da Súmula Vinculante nº 31.

Até mesmo porque o auto de infração constitui ato administrativo e, como tal, goza de presunção relativa de legitimidade e veracidade. Destarte, para além de o alegado vício cuidar-se de fato constitutivo do direito da autora – o que, por si só, lhe impõe o ônus probatório –, não se pode perder de vista a imprescindibilidade de prova inequívoca e robusta para se desconstituir a presunção de legitimidade da autuação, o que não se observa no caso em comento.

Seguindo essa linha de intelecção, é firme o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado
” (AgInt no AREsp 1089052/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Não basta, pois, que se alegue a existência de vícios, sendo imprescindível a comprovação indene de dúvidas, ônus do qual a apelante não logrou êxito em se desincumbir. É dizer, a ausência de comprovação de que a locação dos equipamentos constitui relação jurídica autônoma impõe a improcedência do pleito autoral, diante da falta de demonstração de mácula no auto de infração objurgado.

Em caso bastante similar, também envolvendo a prestação de serviço de carga e descarga, foi esta a conclusão alcançada pela c. Segunda Câmara Cível deste e. Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO RECURSAL. ISSQN. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COM FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO/MAQUINÁRIO E MÃO DE OBRA ESPECIALIZADA. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA SEGMENTADA DE LOCAÇÃO DE BEM MÓVEL. INCIDÊNCIA DO ISSQN. SERVIÇO ELENCADO NA LISTA ANEXA Á LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO DESCONSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. HONORÁRIOS MAJORADOS.

[...]
1.
Segundo o Pretório Excelso, a
“Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bens móveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira”
(STF - Rcl 14290 AgR - Órgão julgador: Tribunal Pleno - Relator(a): Min. ROSA WEBER - Julgamento: 22/05/2014 - Publicação: 20/06/2014).

2.
Hipótese em que,
ainda que as notas fiscais indiquem valores separados
(de locação ou utilização de equipamentos e da mão de obra ou serviços relacionados),
ou mesmo só incluam a locação de equipamento
(com clara separação do valor da mão de obra no campo de observação da nota),
não é possível identificar uma relação contratual autônoma de locação, a ser segregada, quanto ao seu objeto e específica remuneração, da prestação do serviço
.

3.
O objeto social da apelante engloba serviços de operação e fornecimento de equipamentos para transporte e elevação de carga e pessoas para uso em obras, além de aluguel de equipamentos com operador, incluindo carga e descarga e movimentação de cargas.

4.
Os contratos de locação de equipamentos/máquinas e de prestação de serviços por ela firmados, evidenciam que
as atividades objeto de autuação
(todas com mão de obra envolvidas – ainda que destacadas no campo de observação)
não se trataram de mera locação de máquina ou equipamento, mas, sobretudo, englobaram o fornecimento de profissionais qualificados para operar o maquinário/ equipamento e executar o serviço contratado de modo completo, seja de carga/descarga, seja de movimentação/transporte.

[...]

6.
Não havia uma relação jurídica segmentada de locação, mas a coisa servia à prestação do serviço contratado, por meio de mão de obra especializada para operação da máquina/equipamento, a qual continuava de total responsabilidade da contratada (manutenção, combustível etc.), assim como a execução do serviço respectivo.

7.
Embora o valor da mão de obra fosse destacado nas notas fiscais, este valor representava um percentual do valor total do serviço contratado, sem a efetiva comprovação da remuneração específica.

8.
Está claro nos autos que a autuação não englobou uma locação pura de bem móvel, mas uma prestação de serviço contratada e enquadrada na lista de serviços anexa à Lei Municipal nº 6.075/2003 (cf. Lei Complementar nº 116/2003, conforme redação vigente à época), subitens 11.04 e 16.01, sem que a apelante tivesse desconstituído a presunção de veracidade do ato administrativo.

9.
Não se identifica o alegado propósito protelatório da apelante na interposição do recurso de apelação, mormente porque o julgador inicialmente suspendeu a exigibilidade do crédito tributário, cuja decisão fora revogada por sentença, sendo que há julgados desta Corte favoráveis à tese autoral.

10.
Recurso conhecido e desprovido. [...]

(Apelação Cível nº 0016984-32.2016.8.08.0024, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, julgado em 19/Sep/2023)

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
da apelação cível e, no mérito,

dou
-
lhe provimento
, reformando integralmente a sentença, para julgar improcedente o pleito autoral. Por conseguinte, reputo
prejudicad
a
a remessa necessária.

Considerando a reforma da sentença,
inverto os ônus sucumbenciais
, os quais devem ser arcados exclusivamente pela requerente, condenando-a também ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, tendo em mente a baixa complexidade da demanda e o trabalho adicional realizado em grau recursal, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11, do Diploma Processual Civil.

É como voto.

1
Art. 257 O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), incide na prestação dos serviços constantes na Lista a seguir: [...] 11.04 – Armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda de bens de qualquer espécie.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.

Acompanho a Eminente Relatora