Tribunal: TJES
Processo: 0008737-19.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Telefonia; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO
ORDINÁRIA
–
PEDIDO DECLARATÓRIO JULGADO PROCEDENTE – DANOS MORAIS IMPROCEDENTES – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA
–
BASE DE CÁLCULO – PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO

–

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas. Inteligência do artigo 86, do CPC.

2. Segundo o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça
“os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados, em regra, com observância dos limites percentuais e da ordem de gradação da base de cálculo estabelecida pelo art. 85, § 2º, do CPC/2015, sendo subsidiária a aplicação do art. 85, § 8º, do CPC/2015, apenas possível na ausência de qualquer das hipóteses do § 2º do mesmo dispositivo”
(STJ; AgInt-REsp 1.985.087; Proc. 2022/0038225-0; DF; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; DJE 23/06/2022).

3. Inexistindo condenação e sendo possível mensurar o proveito econômico obtido pela parte, esta deve ser a base de cálculos a ser utilizada para a fixação da verba honorária.

4. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008737-19.2018.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COOPGRANEIS - COOPERATIVA DE TRANSPORTES DE CARGAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: VIVO S.A.

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO
ORDINÁRIA
–
PEDIDO DECLARATÓRIO JULGADO PROCEDENTE – DANOS MORAIS IMPROCEDENTES – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA
–
BASE DE CÁLCULO – PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO

–

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas. Inteligência do artigo 86, do CPC.

2. Segundo o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça
“os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados, em regra, com observância dos limites percentuais e da ordem de gradação da base de cálculo estabelecida pelo art. 85, § 2º, do CPC/2015, sendo subsidiária a aplicação do art. 85, § 8º, do CPC/2015, apenas possível na ausência de qualquer das hipóteses do § 2º do mesmo dispositivo”
(STJ; AgInt-REsp 1.985.087; Proc. 2022/0038225-0; DF; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; DJE 23/06/2022).

3. Inexistindo condenação e sendo possível mensurar o proveito econômico obtido pela parte, esta deve ser a base de cálculos a ser utilizada para a fixação da verba honorária.

4. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008737-19.2018.8.08.0048

APELANTE: COOPGRANEIS – COOPERATIVA DE TRANSPORTES DE CARGAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: VIVO S/A

RELATOR: DES. CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
COOPGRANEIS – COOPERATIVA DE TRANSPORTES DE CARGAS DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
, contra a r. sentença de fls. 359/366, que nos autos da ação ordinária ajuizada em face de
VIVO S/A
, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para (i) declarar indevida a inclusão de valores alusivos a Pacote de SMS compartilhado 5000 PJ, Pacote 100 MINUTOS FLEX OMP e Pacote de TORPEDOS INTERATIVOS; (ii) condenar a ré ao cancelamento dos valores decorrentes da aludida cobrança; e (iii) confirmar os efeitos da antecipação de tutela concedida, através da decisão de ff. 110/111 dos presentes autos, convolando-a em definitiva.

O
decisum
, ainda, julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Por fim, diante da sucumbência recíproca, condenou ambas as partes ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, na seguinte proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada.

Em suas razões recursais de fls. 368/378, o apelante aduz, em síntese, (i) a ocorrência de sucumbência mínima do pedido, (ii) que em razão da ausência de condenação, a base de cálculo dos honorários advocatícios devidos pelo requerido deve ser o proveito econômico obtido pela parte autora e; (iii) subsidiariamente, não sendo reconhecida a sucumbência mínima, que os honorários advocatícios em favor do causídico do réu seja fixado em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico por ele obtido (improcedência dos danos morais).

Contrarrazões às fls. 389/392.

Pois bem. Para melhor compreensão dos acontecimentos, faço uma breve digressão dos fatos que circundam o presente caso.

O apelante ajuizou a presente ação ordinária em face do apelado, na qual aduz, em apertada síntese, que firmou com o requerido, no dia 14/10/2013, contrato de telefonia móvel pessoa jurídica, no valor de R$ 13.000,00 (treze mil reais) mensais, possuindo a titularidade de diversas linhas telefônicas que são disponibilizadas aos seus associados para a comunicação diária da empresa, sendo adimplente com suas obrigações.

Nesse passo, afirmou que o contrato tramitou de forma regular e nos termos da contratação indicada, porém, em outubro de 2017 a ré passou a adicionar módulos de serviços inúteis ao contrato, quais sejam: pacote de SMS compartilhado 5000 PJ, pacote 100 MINUTOS FLEX OMP e Pacote de TORPEDOS INTERATIVOS, os quais oneram em mais de R$ 50.000,00, mensais, para além do valor efetivamente contratado, totalizando, entre 10/2017 a 04/2018, o valor de R$ 374.290,00 (trezentos e setenta e quatro mil e duzentos e noventa reais).

Diante basicamente de tais fatos, requereu, a condenação da requerida em promover a retirada dos pacotes SMS compartilhado 5000 PJ; pacote 100 MINUTOS FLEX COMP e pacote de TORPEDOS INTERATIVOS, incluídos indevidamente no contrato, bem como condenação em danos morais.

Após regular tramite processual, sobreveio a sentença em que o eminente Magistrado
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, nos termos supramencionados.

Foi em face deste pronunciamento que o requerente interpôs o recurso de apelação que versa exclusivamente sobre os honorários sucumbenciais, que passo a examinar.

De início, o recorrente alega que houve equívoco na distribuição dos ônus sucumbenciais, sob o argumento de que sucumbiu em parte mínima do pedido.

Nesse particular, conforme relatado, a parte autora requereu a condenação da requerida em promover a retirada dos pacotes SMS compartilhado 5000 PJ; pacote 100 MINUTOS FLEX COMP e pacote de TORPEDOS INTERATIVOS, incluídos indevidamente no contrato, bem como condenação em danos morais.

Na hipótese vertente, com relação ao primeiro pedido, denota-se o magistrado singular declarou como indevida a inclusão de valores alusivos a Pacote de SMS compartilhado 5000 PJ, Pacote 100 MINUTOS FLEX OMP e Pacote de TORPEDOS INTERATIVOS e, via de consequência, condenou a requerida a realizar o cancelamento dos valores decorrentes da aludida cobrança, tendo ao final, confirmado os efeitos da antecipação de tutela concedida, através da decisão de ff. 110/111 dos presentes autos, convolando-a em definitiva.

Por outro lado, julgou improcedente o pedido de reparação extrapatrimonial.

Nesse passo, tendo em vista que cada parte foi vencedora e vencida em igual proporção, forçoso reconhecer que as despesas deverão obedecer o regramento trazido pelo art. 86 do CPC, segundo o qual
“
s
e cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”,
não havendo que se falar em sucumbência mínima.

Nesse sentido, cito:

AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. INDENIZATÓRIA. DESCONTOS INDEVIDOS EM CONTA CORRENTE. DANOS MORAIS. SUCUMBÊNCIA. I- Sentença de parcial procedência. Apelo da autora. II- Ausente recurso por parte do banco réu, incontroversa a ilegalidade dos descontos levados a efeito na conta corrente da autora referentes a seguro e título de capitalização por ela não contratados. Fatos narrados que se configuram como mero dissabor, a que todos os indivíduos estão sujeitos na vida cotidiana. Não
causam
, segundo a experiência, humilhação, imprescindível para a configuração do dano moral. Autora que, em que pese receber benefício previdenciário na referida conta, não comprovou qualquer prejuízo à sua subsistência em razão dos descontos indevidos. Não demonstrada qualquer consequência dos descontos indevidos na compensação das dívidas regulares da autora ou sua inserção em órgãos de proteção ao crédito. Danos morais não caracterizados. Indenização indevida. III.
Tendo a autora decaído de parte de seu pedido (indenização por danos morais), devidamente caracterizada a sucumbência recíproca
. IV- Sentença mantida. Sentença proferida e publicada quando já em vigor o NCPC. Honorários advocatícios devidos pela autora aos patronos do réu majorados, com base no art. 85, §11, do NCPC, para 15% sobre o valor da condenação, observada a gratuidade processual. Apelo improvido.
(TJSP; AC 1000534-24.2023.8.26.0291; Ac. 17567725; Jaboticabal; Vigésima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Salles Vieira; Julg. 09/02/2024; DJESP 21/02/2024; Pág. 1884)

No que se refere à forma de fixação da verba honorária, o artigo 85, do CPC estabelece que:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Segundo o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça “
os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados, em regra, com observância dos limites percentuais e da ordem de gradação da base de cálculo estabelecida pelo art. 85, § 2º, do CPC/2015, sendo subsidiária a aplicação do art. 85, § 8º, do CPC/2015, apenas possível na ausência de qualquer das hipóteses do § 2º do mesmo dispositivo
” (STJ; AgInt-REsp 1.985.087; Proc. 2022/0038225-0; DF; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; DJE 23/06/2022).

No mesmo sentido:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
VERBA HONORÁRIA. BASE DE CÁLCULO. PROVEITO ECONÔMICO. ORDEM DE VOCAÇÃO DO ART. 85, § 2º, DO CPC/2015
. VALOR DA BASE DE CÁLCULO. APURAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Sobre os critérios de arbitramento da verba honorária sucumbencial, a Segunda Seção do STJ, no julgamento do RESP n. 1.746.072/PR, Relator p/ Acórdão Ministro RAUL Araújo, ocorrido em 13/2/2019, acórdão publicado em 29/3/2019, entendeu que "
o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria. 4. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II. A) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II. B) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)
.
5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2º do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (5.2) que
o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo
".
(...) (STJ; AgInt-EDcl-AREsp 2.038.727; Proc. 2021/0404582-4; RJ; Quarta Turma; Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira; DJE 01/07/2022)

Assim, o arbitramento dos honorários deve obedecer, de forma sucessiva, os seguintes parâmetros:
1º)
adoção dos critérios previstos no § 3º do art. 85 do CPC, incidentes sobre o valor da
condenação
ou do
proveito econômico
obtido
;
2º)
quando inexistir o proveito econômico ou, ainda, o mesmo for ínfimo, os honorários serão estabelecidos pelos percentuais do mesmo parágrafo, tendo por base, todavia,
o valor da causa,
na forma do art. 85, § 8º do CPC
1
e, por último, nas demandas em que o valor da causa for muito baixo,
3)
o arbitramento dos honorários será fixado de maneira equitativa pelo julgador, adotando-se os incisos do § 2º do art. 85 do
Codex
Processual.

No caso em análise, verifica-se que inexiste uma condenação propriamente dita, posto que foi declarado como indevido os valores cobrados e não contratados, de modo que o proveito econômico da parte autora é justamente esta quantia que deixará de pagar ao requerido.

Por sua vez, o proveito econômico da parte requerida refere-se à improcedência do pedido de reparação por dano moral mensurado em R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Nesse passo, deve ser mantida a condenação das partes ao pagamento das custas processuais na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada. E, relação aos honorários advocatícios sucumbenciais, condeno a parte requerida ao pagamento de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo requerente (quantia declarada com cobrança indevida). De outro lado, condeno a parte autora ao pagamento de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela ré (improcedência da reparação extrapatrimonial pleiteada em R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Nesse sentido, cito:

RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. TESE EXPOSTA NA INICIAL QUE É VEROSSÍMIL, VERSANDO A AÇÃO SOBRE CONSUMO E SENDO O AUTOR HIPOSSUFICIENTE. Negativa de transações bancárias ocorridas entre os dias 2 e 4 de junho de 2020, em perfil completamente divergente dos gastos usuais do autor, que somente podia ser infirmada mediante contraprova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado na inicial. Ônus dessa contraprova que cabia ao banco réu e do qual ele não se desincumbiu. Art. 373, II, do atual CPC e art. 6º, VIII, do CDC. Declaração de inexigibilidade dos empréstimos impugnados que se mostrou legítima. Responsabilidade civil. Dano material. Autor que faz jus à restituição integral dos valores descontados em sua conta corrente, pelo banco réu, em razão das parcelas dos empréstimos por ele não realizados. Decorrência lógica da declaração de inexigibilidade dos empréstimos impugnados. Observância, todavia, que o saldo do valor creditado na conta corrente do autor, relativo aos empréstimos não contratados, após descontado o valor das operações fraudulentas, deve ser restituído ou compensado com o valor a ser ressarcido pelo banco réu. Sentença reformada nesse ponto. Procedência parcial da ação ampliada. Responsabilidade civil. Dano moral. Empréstimos fraudulentos. Retirada imerecida de valor de conta corrente que não configura, por si só, dano moral puro. Mero aborrecimento. Inicial e razões recursais que não revelaram desdobramento que representasse abalo ao crédito ou prejuízo à subsistência do autor.
Danos morais não admitidos. Rejeição do pedido indenizatório por danos morais que deve persistir. Sucumbência recíproca. Honorários advocatícios. Ação declaratória de inexigibilidade de débito C.C. Repetição de valor e indenização por danos morais julgada parcialmente procedente. Proveito econômico obtido por cada parte que prepondera como base de cálculo da verba honorária. Verba honorária fixada na sentença em 10% sobre o débito declarado inexigível, somado ao valor a ser restituído ao autor. Inviabilidade. Proveito econômico advindo ao autor com o acolhimento da demanda que equivale ao montante total do crédito declarado inexigível, sendo inviável a sua soma com as parcelas de restituição, as quais se originaram do referido crédito. Honorários que ficam estabelecidos, em prol dos advogados do autor, em 10% sobre o total do débito declarado inexigível, ou seja, sobre R$ 18.312,05, em prol dos advogados do banco do réu, em 10% sobre o valor da indenização pleiteado e não concedido, isto é, sobre R$ 10.000,00
, ambos atualizados pelos índices da tabela prática editada pelo TJSP desde o ajuizamento da ação. Sentença reformada nesse ponto. Apelo do autor parcialmente provido e apelo do banco réu parcialmente provido.
(TJSP; AC 1004957-48.2020.8.26.0609; Ac. 17560917; Taboão da Serra; Vigésima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. José Marcos Marrone; Julg. 07/02/2024; DJESP 19/02/2024; Pág. 1857)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

1
§ 8
o

Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2
º
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Com o relator