Tribunal: TJES
Processo: 0025061-59.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-24

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INIBITÓRIA CUMULADA COM
ANULATÓRIA
. PRELIMINARES. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E DE CERCEAMENTO DE DEFESA PELA NÃO PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. INOCORRÊNCIA. MÉRITO.
DIREITO AMBIENTAL. ESTAÇÕES DE RÁDIO BASE. EXIGÊNCIA DE LICENCIAMENTO AMBIENTAL POR LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. COMPETÊNCIA
EXCLUSIVA DA UNIÃO
.
SENTENÇA REFORMADA
EM PARTE
.

1.
Da leitura da sentença evidencia-
se

claramente as razões de convencimento do magistrado, conforme precituam os artigos 489 do Código de Processo Civil e artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Preliminar de ausência de fundamentação rejeitada.

2.
Na hipótese dos autos, a prova pericial não se mostrou essencial, já que questões sobre
as instalações das Estações de Rádio Base
poderiam ser esclarecidas por prova documental.
Portanto,
por qualquer ângulo que se analise, reputo que não houve prejuízo para a apelante,
devendo ser
rejeitada
a preliminar suscitada
.

3.
A
Constituição Federal distingue a competência para elaborar normas técnicas para concessão e execução de serviços de telecomunicação, da competência para elaborar normas sobre o meio ambiente e exigir a respectiva licença ambiental que, como destacado, é concorrente entre os entes federativos, incluído o município.

4.
Todavia,
o c. Supremo Tribunal Federal, no bojo do
Recurso Extraordinário nº 776.594/
SP
,
reconheceu a existência de repercussão geral a respeito da matéria ora em debate
(Tema nº 919)
, em que se fixou a impossibilidade dos entes municipais editarem normas locais que extrapolem a regulamentação do uso e da ocupação do solo por torres e antenas instaladas pelas empresas de telecomunicações.

5.
Como se vê, entendeu a Suprema Corte que a criação de taxa de fiscalização e funcionamento de torres e antenas de transmissão e recepção de dados e voz é competência privativa da União, não podendo os municípios legislar sobre a matéria.

6.
A
competência sobre serviços de telecomunicações é da União, bem como a atribuição de fixar as regras atinentes ao licenciamento ambiental, quando necessário, é do CONAMA,
assim
é nulo o auto de infração aplicado pela municipalidade, cujo fundamento foi
simplesmente o mero funcionamento da estação rádio base – sequer se referindo à construção e instalação desordenada e não autorizada de torre ou estrutura equivalente.

7
. Preliminares rejeitadas e recurso provido
parcialmente
,
para reformar a sentença
em parte
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025061-59.2018.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: CLARO S.A.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INIBITÓRIA CUMULADA COM
ANULATÓRIA
. PRELIMINARES. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E DE CERCEAMENTO DE DEFESA PELA NÃO PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. INOCORRÊNCIA. MÉRITO.
DIREITO AMBIENTAL. ESTAÇÕES DE RÁDIO BASE. EXIGÊNCIA DE LICENCIAMENTO AMBIENTAL POR LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. COMPETÊNCIA
EXCLUSIVA DA UNIÃO
.
SENTENÇA REFORMADA
EM PARTE
.

1.
Da leitura da sentença evidencia-
se

claramente as razões de convencimento do magistrado, conforme precituam os artigos 489 do Código de Processo Civil e artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Preliminar de ausência de fundamentação rejeitada.

2.
Na hipótese dos autos, a prova pericial não se mostrou essencial, já que questões sobre
as instalações das Estações de Rádio Base
poderiam ser esclarecidas por prova documental.
Portanto,
por qualquer ângulo que se analise, reputo que não houve prejuízo para a apelante,
devendo ser
rejeitada
a preliminar suscitada
.

3.
A
Constituição Federal distingue a competência para elaborar normas técnicas para concessão e execução de serviços de telecomunicação, da competência para elaborar normas sobre o meio ambiente e exigir a respectiva licença ambiental que, como destacado, é concorrente entre os entes federativos, incluído o município.

4.
Todavia,
o c. Supremo Tribunal Federal, no bojo do
Recurso Extraordinário nº 776.594/
SP
,
reconheceu a existência de repercussão geral a respeito da matéria ora em debate
(Tema nº 919)
, em que se fixou a impossibilidade dos entes municipais editarem normas locais que extrapolem a regulamentação do uso e da ocupação do solo por torres e antenas instaladas pelas empresas de telecomunicações.

5.
Como se vê, entendeu a Suprema Corte que a criação de taxa de fiscalização e funcionamento de torres e antenas de transmissão e recepção de dados e voz é competência privativa da União, não podendo os municípios legislar sobre a matéria.

6.
A
competência sobre serviços de telecomunicações é da União, bem como a atribuição de fixar as regras atinentes ao licenciamento ambiental, quando necessário, é do CONAMA,
assim
é nulo o auto de infração aplicado pela municipalidade, cujo fundamento foi
simplesmente o mero funcionamento da estação rádio base – sequer se referindo à construção e instalação desordenada e não autorizada de torre ou estrutura equivalente.

7
. Preliminares rejeitadas e recurso provido
parcialmente
,
para reformar a sentença
em parte
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
0025061-59.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE:
CLARO S.A.

APELADO:
MUNICÍPIO DE VIANA

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de
apelação cível
interposta por
CLARO S.A
, contra a sentença de fls. 298/301v., que, nos autos da "
ação inibitória c/c anulatória de atos administrativos
" ajuizada pela ora
apelante
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, do IEMA - INSTITUTO ESTADUAL DE MEIO AMBIENTE E RECURSOS HÍDRICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e do MUNICÍPIO DE VIANA-ES
, julgou improcedentes os pedidos autorais, ao concluir que "
tanto o Estado do Espirito Santo — e consequentemente o IEMA — quanto o Município de Viana são competentes para tratar do licenciamento ambiental de Estações de Rádio Base — ERB da requerente em seus territórios, nos moldes da legislação ambiental
.".

Em suas razões recursais (fls. 338/367), a apelante suscita,
preliminarmente
, a
nulidade da sentença em decorrência da ausência de fundamentação
, bem como a existência de cerceamento de defesa e ofensa ao devido processo legal,
em virtude do indeferimento da produção de prova pericial requerida pela parte ora apelante
.

No mérito, alega a
incompetência do município para regular as atividades de telecomunicações exercidas pela ora apelante
, eis que as disposições da legislação municipal seriam manifestamente inaplicáveis, por violar o pacto federativo. Ademais, suscita a
inexistência de atividade efetiva ou potencialmente poluidora da apelante
, motivo pelo qual não poderia o ente público taxar uma atividade exercida como degradadora do meio ambiente sem que haja motivação técnica para tanto.

Pois bem.

(I)
DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

A apelante sustenta
a
nulidade
da sentença, aduzindo que o magistrado singular teria deixado de
apreciar os pedidos de produção de provas.

A tese, contudo, não merece prosperar.

Da leitura da sentença evidencia-
se

claramente as razões de convencimento do magistrado, conforme preceituam os artigos 489 do Código de Processo Civil e artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Extrai-se, outrossim, que os temas que poderiam infirmar o posicionamento adotado foram analisados, o que não se confunde com ausência de fundamentação, conforme entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. RAZÕES RECURSAIS. DEFICIÊNCIA. MULTA FIXADA PELO PROCON. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E VALOR DA SANÇÃO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE.

1.
A orientação do STJ é de que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional
.

2. No caso, a decisão, de maneira fundamenta, externou o porquê de ter entendido que: a) houve o respeito ao devido processo legal na via administrativa, inclusive em relação à questão da cumulação de infrações; b) a sentença, mesmo sucinta ou reproduzindo fundamentos do agravo de instrumento, teria sido suficiente para refutar a tese autoral; c) a multa infligida permanecia hígida, mesmo após suposta alteração legal superveniente; d) o valor da sanção seria proporcional, inexistindo violação aos arts. 489, §1º e 1.022, II, do CPC.

3.
Na forma da jurisprudência desta Corte, é possível que, nas decisões judiciais, seja utilizada a técnica de fundamentação referencial ou per relationem
. Precedentes.

4. Hipótese em que o emprego da fundamentação referencial não se mostrou ilegal e, ao contrário do que se faz crer no agravo interno, o julgamento não se apoiou apenas nos fundamentos apresentados quando do enfrentamento da questão em sede de agravo de instrumento (e mesmo assim nem haveria nulidade quanto a isso), observando-se, ainda, que a matéria foi devolvida em apelação, tendo o Tribunal de Justiça desenvolvido motivação autônoma (à do agravo de instrumento) e suficiente no enfrentamento da controvérsia, como visto anteriormente.

5. A alegação de violação do art. 8º do CPC, por suposta perda do objeto, não mereceria prosperar, pois o referido artigo não tem comando normativo para sustentar a tese de que a conduta tida por irregular foi, posteriormente, abonada, isto é, a norma tida por violada não sustenta a tese recursal, aplicando-se a Súmula 284 do STF nesse aspecto.

6. Além do mais, o referido dispositivo não foi prequestionado e, mesmo que tivesse sido, verifica-se que, para se acolher a tese recursal, seria necessário examinar suposta violação das normas infralegais (Portarias), bem como das próprias condições contratuais, sendo que ambas as providências são inviáveis em recurso especial (Súmula 284 do STF e Súmula 7 do STJ, respectivamente).

7. Caso em que as conclusões foram tomadas após o exame das provas dos autos e de cláusulas contratuais, sendo certo que, para chegar à solução distinta, haveria a necessidade desta Corte revisitar os mesmos elementos, providência inviável nesta instância especial (Súmulas 5 e 7 do STJ).

8. Sobre a proporcionalidade da sanção administrativa aplicada, nos termos da pacífica jurisprudência do STJ, "o reexame do critério para sua fixação, bem como sua proporcionalidade para majorá-la ou reduzi-la é vedado em recurso especial por exigir revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos (Súmula 7 do STJ)" (AgInt no REsp 1.957.817/TO, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023.).

9. O referido verbete sumular só é afastado quando a penalidade é flagrantemente irrisória ou excessiva, sendo que, no caso dos autos, o valor aplicado a uma das maiores companhias telefônicas do Brasil, e devido a múltiplas infrações, não se mostra evidentemente desproporcional.

10. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.866.303/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. JULGAMENTO DA APELAÇÃO. UTILIZAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL PELA FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1.
Não ocorre negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal de origem examina, de forma fundamentada, todas as questões que lhe foram submetidas, ainda que tenha decidido em sentido contrário à pretensão da parte. Nesse contexto, esta Corte já se manifestou no sentido de que "não há que se confundir decisão contrária aos interesses da parte e negativa de prestação jurisdicional, nem fundamentação sucinta com ausência de fundamentação
" (EDcl no AgRg nos EREsp 1.213.226/SC, Relator o Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 24/10/2016, DJe 22/11/2016).

2. O Tribunal local, ao dirimir a controvérsia, consignou a ocorrência de falha na prestação do serviço no hospital, por estar configurada a culpa dos médicos, que resultou no agravamento do quadro clínico do paciente, João Henrique dos Santos Batista.

Reverter a conclusão do Tribunal local, para acolher a pretensão recursal, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado ante a natureza excepcional da via eleita, consoante enunciado da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é admitido ao Tribunal de origem, no julgamento da apelação, utilizar, como razões de decidir, os fundamentos delineados na sentença (fundamentação per relationem), medida que não implica negativa de prestação jurisdicional, não gerando nulidade do acórdão, seja por inexistência de omissão seja por não caracterizar deficiência na fundamentação.

4. O valor fixado a título de indenização por danos morais pelas instâncias ordinárias, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, pode ser revisto tão somente nas hipóteses em que a condenação se revelar irrisória ou exorbitante, distanciando-se dos padrões de razoabilidade, os quais não se evidenciam no presente caso, de modo que a sua revisão também encontra óbice na Súmula 7 do STJ.

5. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 1.779.343/DF, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 12/4/2021, DJe de 15/4/2021.)

Desse modo, em que pese a alegação da apelante
, não se vislumbra a alegada carência de fundamentação a ensejar a nulidade da sentença, pois ficou clara a exposição dos motivos pelos quais o MM Juiz
a quo
formou seu convencimento a respeito da matéria posta nos autos.

(
II)
DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

Ainda em sede preliminar, afirma a apelante que teve cerceado seu direito de produzir prova pericial, a seu ver

essencial
para a comprovação da ausência do efetivo/potencial poluidor de uma ERB (Estação de Rádio Base).

Essencial salientar
, para que se configure cerceamento e, por consequência, grave ofensa ao princípio do devido processo legal, ser ne
ce
ssário que os meios
probatórios que deixaram de ser produzidos caracterizem-se como relevante e imprescindível para a solução da lide.

Sobre o tema,
oportuno citar a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. EXONERAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. MÉRITO. GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA OBSERVADOS. POSSIBILIDADE DE EXONERAÇÃO COM BASE EM ÚNICA AVALIAÇÃO. ESTRITA LEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE INCURSÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO. 1)
O julgamento antecipado do mérito não implica cerceamento de defesa quando a prova documental se mostra suficiente para solução da lide, competindo ao juiz, conforme o livre convencimento motivado, indeferir as provas desnecessárias ou impertinentes
. Preliminar de nulidade rejeitada. 2) Não há que se falar em violação à ampla defesa e ao contraditório com fundamento na ausência de defesa técnica, na medida em que se aplica analogicamente a Súmula Vinculante n.º 5, para a qual a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. 3) Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, para a exoneração de servidor público em período de estágio probatório, devem ser resguardados o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório. 4) No que tange à produção de prova testemunhal e oitiva pessoal, não houve, no bojo do procedimento administrativo, o requerimento de prova, mas apenas sugestão para o órgão avaliador procurar os companheiros de trabalho a fim de verificar a integridade de sua atuação , o que, a toda evidência, não se confunde com indicação de rol de testemunhas. 5) O simples fato de, em uma avaliação, o servidor obter nota inferior a 40% é suficiente para a reprovação em estágio probatório e exoneração, conforme art. 20 do Decreto 2554-R de 23/11/2010 e inciso I do art. 40 da Lei Complementar nº 500 de 2009. 6) É sólida a orientação jurisprudencial no sentido de que não cabe ao Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo, restando-lhe apenas a aferição da legalidade e regularidade do procedimento administrativo. 7) Recurso desprovido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao apelo. Vitória, 16 de julho de 2019. DESEMBARGADOR PRESIDENTE/RELATOR
(TJ-ES - APL: 00086937720158080024, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 16/07/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/07/2019)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NOVO ADVOGADO CONSTITUÍDO NOS AUTOS. INTIMAÇÃO PARA PRODUÇÃO DE PROVAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS FIXADOS. 1.
O julgamento antecipado da lide, por si só, não caracteriza cerceamento do direito de defesa, competindo ao magistrado avaliar a utilidade da prova e indeferir as que reputar inúteis, desnecessárias ou protelatórias
. 2.
As provas documentais acostadas aos autos solucionam a controvérsia de forma suficiente, ademais, o réu em sede de contestação o réu reconheceu o direito autoral
. 3.
Incabível alegação de cerceamento do direito de defesa ante a ausência de prejuízo para, que sequer argumentou quais provas seriam produzidas e em quais proporções estas poderiam interferir na solução adotada pelo magistrado primevo
. 4. No momento da intimação para produção de provas, a ré encontrava-se amparada por patrona devidamente constituída nos autos, que permaneceu inerte por quase três meses. 5. Considerando que em grau recursal o requerido apresentou apenas contrarrazões os honorários recursais devem ser majorados em R$ 300,00 (trezentos reais). 6. Recurso conhecido e não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Câmara Cível, por unanimidade, CONHECER DO RECURSO e NEGAR-LHE PROVIMENTO , nos termos do voto do relator. Vitória-ES, de de 2017. PRESIDENTE RELATOR
(TJ-ES - APL: 00162347020128080056, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Data de Julgamento: 14/03/2017, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/03/2017)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - SEGURO DE VIDA - MORTE - DOENÇA PREEXISTENTE - MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA - ÕNUS DA SEGURADORA - CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DA COBERTURA SECURITÁRIA - AUSÊNCIA DE SOLICITAÇÃO DE EXAMES MÉDICOS PELA SEGURADORA – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO OCORRÊNCIA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 -
O magistrado é o destinatário final das provas, podendo, com base em seu livre convencimento motivado, indeferir aquelas que considerar desnecessárias à solução da controvérsia sem configurar cerceamento de defesa
. 2 - A jurisprudência pátria vem se manifestando no sentido de que a doença preexistente só pode ser oposta pela seguradora como excludente de responsabilidade se houver prévio exame médico ou inequívoca prova da má-fé do segurado, o que não ocorreu no presente caso. 3 – A demonstração da má-fé do segurado é ônus da seguradora, que não juntou prova alguma nesse sentido. Pelo contrário, a própria seguradora admitiu no documento de fl. 101 que um exame de tomografia de crânio realizado em 13⁄02⁄2006 pelo segurado, mostrou o controle pós-operatório de tumor cerebral. 4 - Recurso conhecido e improvido . (TJ-ES - APL: 00032223320138080030, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 09/10/2017, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/10/2017)

Na hipótese dos autos, a prova pericial não se mostrou essencial, já que questões sobre
as instalações das Estações de Rádio Base
poderiam ser esclarecidas por prova documental.

Ademais, a sentença atacada considerou
que “Especificamente quanto à prova pericial, saliento que produzi-la nesses autos, a fim de demonstrar a presença ou ausência e qualquer caráter poluidor das ERB’s, seria um tanto quanto prematuro, já que o procedimento de licenciamento sequer foi desenvolvido. [...]”.

Nesse passo, por qualquer ângulo que se analise, reputo que não houve prejuízo para a apelante,
devendo ser
rejeitada
a preliminar suscitada
.

(III)
MÉRITO

Após superar as questões preliminares, passo a analisar o mérito do recurso, uma vez que estão presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de sua admissibilidade.

Na hipótese, pretende a apelante
impedir o apelado município de Viana de exigir a realização de licenciamento ambiental no âmbito municipal, evitando a prática de qualquer ato que impeça a instalação e funcionamento de Estações de Rádio Base da autora CLARO S/A
.

A r. sentença julgou improcedentes os pedidos autorais, sob o argumento que “[...] tanto o Estado do Espírito Santo – e consequentemente o IEMA – quanto o Município de Viana são competentes para tratar do licenciamento ambiental de Estações de Rádio Base – ERB da requerente em seus territórios, nos moldes da legislação ambiental.”.

Compulsando os autos, observa-se que o município de Viana exigiu o licenciamento ambiental para a
instalação/funcionamento
das Estações de Rádio Base da empresa apelante CLARO S/A e, em seguida, em razão do não cumprimento do prazo para requerer a licença ambiental, lavrou os Autos de Infração
em
2018
, com imposição de multas administrativas, tendo como base o Decreto Municipal nº 574/2011 (artigo 7º, inciso XI e XVIII).

Cinge a questão, portanto, em identificar se o licenciamento perante a ANATEL substitui a necessidade do licenciamento perante à Secretaria Municipal de Meio Ambiente.

Acerca do tema
, oportuno registrar que o
artigo 23, VI e parágrafo único, da Constituição Federal
,
estabelece a competência administrativa comum entre os entes federativos para proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas
, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.

O
artigo 225, § 1º, IV, da Constituição Federal
, do mesmo modo, cuida da incumbência determinada ao Poder Público, para exigir, na forma da lei, estudo prévio de impacto ambiental para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente.

Evidencia-se,
assim,
que
a Constituição Federal distingue a competência para elaborar normas técnicas para concessão e execução de serviços de telecomunicação
,
da competência para elaborar normas sobre o meio ambiente e exigir a respectiva licença ambiental que
, como destacado,
é concorrente entre os entes federativos
, incluído o município.

Cabe destacar, outrossim, que o c. Supremo Tribunal Federal, no bojo do
Recurso Extraordinário nº 776.594/
SP
,
reconheceu a existência de repercussão geral a respeito da matéria ora em debate
(
Tema nº 919
)
, em que se fixou a impossibilidade dos entes municipais editarem normas locais que extrapolem a regulamentação do uso e da ocupação do solo por torres e antenas instaladas pelas empresas de telecomunicações, conforme ementa abaixo transcrita:

“
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Taxa municipal. Torres e antenas de transmissão e recepção de dados e voz. Fiscalização do funcionamento das estações. Impossibilidade. Fiscalização do uso e da ocupação do solo por tais torres e antenas. Possibilidade. Necessidade de observância das competências da União, como aquelas para legislar privativamente sobre telecomunicações, fiscalizar os serviços de telecomunicações e editar normas gerais sobre direito urbanístico. Proporcionalidade com o custo da atividade municipal subjacente. 1. As competências da União para legislar sobre telecomunicações, editar normas gerais sobre direito urbanístico e fiscalizar os serviços de telecomunicações não se confundem com as competências dos municípios para editar leis sobre assuntos de interesse local, inclusive sobre uso e ocupação do solo, e fiscalizar, consideradas as torres e as antenas de transmissão e recepção de dados e voz instaladas em seus territórios, a observância de suas leis sobre uso e ocupação do solo. As competências de ambos os entes federados podem conviver harmonicamente. 2. Compete à União a taxa decorrente do funcionamento de torres e antenas de transmissão e recepção de dados e voz (nesse sentido: Lei nº 5.070/66). 3. Respeitadas as competências da União e, nesse contexto, as leis por ela editadas, especialmente a Lei Geral de Telecomunicações, a Lei Geral de Antenas, a Lei do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações e as leis sobre normas gerais de direito urbanístico, podem os municípios instituir taxa para fiscalização do uso e ocupação do solo por torres e antenas de transmissão e recepção de dados e voz, observada a proporcionalidade com o custo da atividade municipal subjacente. 4. Declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 2.344, de 6 de dezembro de 2006, do Município de Estrela d’Oeste, com modulação dos efeitos, estabelecendo-se que a decisão produza efeitos a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficam ressalvadas as ações ajuizadas até a mesma data.
5.
Fixação da seguinte tese para o Tema nº 919 de Repercussão Geral: “A instituição de taxa de fiscalização do funcionamento de torres e antenas de transmissão e recepção de dados e voz é de competência privativa da União, nos termos do art. 22, IV, da Constituição Federal, não competindo aos municípios instituir referida taxa
”.
6. Recurso extraordinário provido. (RE 776594, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 05/12/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 08-02-2023 PUBLIC 09-02-2023).

Como se vê, entendeu a Suprema Corte que a criação de taxa de fiscalização e funcionamento de torres e antenas de transmissão e recepção de dados e voz
é competência privativa da União
, não podendo os municípios legislar sobre a matéria.

Referida competência é exercida através da edição de leis federais, bem como pela Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, criada especificamente para regular e fiscalizar tais atividades, sendo responsável por expedir normas e padrões sobre a prestação dos serviços e aplicar sanções quando cabível.

Nesse contexto, a Lei Federal nº 9.472/1997, em seu art. 162, dispõe que a operação de estação transmissora de radiocomunicação está sujeita à
licença de funcionamento
prévia e à fiscalização permanente, nos termos da regulamentação, nada estabelecendo quanto à necessidade de licenciamento ambiental.

O art. 74, da mesma Lei, preceitua que a concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações não isenta a prestadora do atendimento às normas de engenharia e às leis municipais, estaduais ou distritais
relativas à construção civil
. Pela redação deste dispositivo, de igual modo, não se extrai a necessidade de submissão ao licenciamento ambiental a cargo do Município, mas tão somente à observância da legislação local sobre construção civil.

Ademais, a União editou a Lei Federal nº 13.116/2015, que estabelece normas gerais aplicáveis ao processo de licenciamento, instalação e compartilhamento de infraestrutura de telecomunicações, com o propósito de torná-lo compatível com o desenvolvimento socioeconômico do País. O art. 7º desta lei trata do procedimento para a instalação de infraestrutura de telecomunicações em áreas urbanas, estabelecendo que o processo de licenciamento ambiental, quando for necessário, ocorrerá de maneira integrada ao procedimento de licenciamento indicado neste artigo.

E, para a hipótese em que for necessário o prévio licenciamento ambiental, prevê a lei que as regras para tanto serão expedidas pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA:

“
Art. 9º O Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama) disciplinará o procedimento de licenciamento ambiental a que se refere o § 10 do art. 7º.”

Logo, como a competência sobre serviços de telecomunicações é da União, bem como a atribuição de fixar as regras atinentes ao licenciamento ambiental, quando necessário, é do CONAMA, é nulo o auto de infração aplicado pela municipalidade, cujo fundamento foi
simplesmente o mero funcionamento da estação rádio base – sequer se referindo à construção e instalação desordenada e não autorizada de torre ou estrutura equivalente.

Este egrégio Tribunal, inclusive, já se manifestou

sobre
a instalação e operação de Estação de Rádio Base (ERB)
, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000005-27.2019.8.08.0048 APELANTE: TELEFÔNICA BRASIL S.A APELADO: MUNICIPIO DE SERRA RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA ACÓRDÃO EMENTA CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - MULTA AMBIENTAL- EXPLORAÇÃO DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO – AUSÊNCIA DE LICENÇA AMBIENTAL - COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1235 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO PROVIDO. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do agravo no recurso extraordinário nº. 1.370.232, com reconhecida repercussão geral (Tema 1235), firmou orientação no sentido de que a competência para regulamentar a prestação de serviços de telecomunicações é da União. 2.
O Município não detém competência para regulamentar o licenciamento relacionado às atividades de telecomunicações, porquanto os requisitos a serem observados devem ser estabelecidos por ato normativo de competência privativa da União.
VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de apelação, em que é Apelante TELEFÔNICA BRASIL S.A e Apelado MUNICIPIO DE SERRA; ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Relator.

(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5000005-27.2019.8.08.0048, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA,
1ª Câmara Cível
)

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL –
INSTALAÇÃO DE ESTAÇÃO RÁDIO BASE (ERB)
–
LEI MUNICIPAL
–
ASSUNTO RESERVADO À COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO
– PRECEDENTE DO STF – TEMA 919, DA REPERCUSSÃO GERAL – LEGISLAÇÃO FEDERAL QUE NÃO PREVÊ, EM REGRA, O LICENCIAMENTO AMBIENTAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A Constituição Federal de 1988 – CF/1988 estabeleceu regras de repartição de competências legislativa e executiva aos entes federados. Com relação à competência legislativa, foi determinado sistema de competências exclusivas, concorrentes e supletivas. 2. No que concerne à matéria dos autos (instalação de Estação Rádio Base – ERB), cuida-se de tema afeto à seara de telecomunicações, inserida na competência legislativa privativa da União, nos termos do inciso IV, do art. 22, da CF/1988. 3. Da análise da Lei Municipal nº 5.235/2011, que ampara a aplicação da sanção que embasa a CDA que aparelha a execução ora embargada, verifica-se que não há nenhuma menção à atividade de Estação de Telecomunicação ou a termos correlatos. 4. A Lei Federal nº 9.472/1997, em seu art. 162, dispõe que a operação de estação transmissora de radiocomunicação está sujeita à licença de funcionamento prévia e à fiscalização permanente, nos termos da regulamentação, nada estabelecendo quanto à necessidade de licenciamento ambiental. O art. 74, da mesma Lei, preceitua que a concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações não isenta a prestadora do atendimento às normas de engenharia e às leis municipais, estaduais ou distritais relativas à construção civil. Pela redação deste dispositivo, de igual modo, não se extrai a necessidade de submissão ao licenciamento ambiental a cargo do Município, mas tão somente à observância da legislação local sobre construção civil. 5. Ademais, a União editou a Lei Federal nº 13.116/2015, que estabelece normas gerais aplicáveis ao processo de licenciamento, instalação e compartilhamento de infraestrutura de telecomunicações, com o propósito de torná-lo compatível com o desenvolvimento socioeconômico do País. O art. 7º desta lei trata do procedimento para a instalação de infraestrutura de telecomunicações em áreas urbanas, estabelecendo que o processo de licenciamento ambiental, quando for necessário, ocorrerá de maneira integrada ao procedimento de licenciamento indicado neste artigo. E, para a hipótese em que for necessário o prévio licenciamento ambiental, prevê a lei que as regras para tanto serão expedidas pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA. 6.
O tema foi apreciado pelo excelso Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 776.594, com reconhecimento de repercussão geral (Tema nº 919), em que se fixou a impossibilidade dos entes municipais editarem normas locais que extrapolem a regulamentação do uso e da ocupação do solo por torres e antenas instaladas pelas empresas de telecomunicações
. 7. Recurso conhecido e provido.

(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5000078-38.2019.8.08.0035, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY,
2ª Câmara Cível
)

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL – ESTAÇÃO RÁDIO BASE – COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. PRECEDENTES VINCULANTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
A matéria dos autos (instalação de Estação Rádio Base – ERB) se refere a tema afeto à seara de telecomunicações, inserida na competência legislativa privativa da União, nos termos do inciso IV, do art. 22, da CF/1988. 2. Ao julgar o RE 776594 (Tema 919), de Relatoria do Ministro Dias Tofolli, em 09-02-2023, a Corte Suprema fixou a seguinte tese: “A instituição de taxa de fiscalização do funcionamento de torres e antenas de transmissão e recepção de dados e voz é de competência privativa da União, nos termos do art. 22, IV, da Constituição Federal, não competindo aos Municípios instituir referida taxa”
. 3. Reforce-se, oportunamente, em adição aos fundamentos já expendidos na r. decisão monocrática agravada, que na mesma linha do precedente vinculante citado, em julgamento do Tema 1.235 (“Constitucionalidade da Lei 13.756/2004 do Município de São Paulo, que dispõe sobre a instalação de estação rádio base e dá ensejo à atividade fiscalizatória do município, quanto ao uso e ocupação do solo urbano em seu território”), cuja última decisão transitou em julgado em 17-08-2023, a Excelsa Suprema Corte em regime de repercussão geral, reafirmou a sua jurisprudência para definir a seguinte Tese: “É inconstitucional a Lei 13.756/2004 do Município de São Paulo, por configurar invasão à competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações e radiodifusão (artigo 22, IV, da Constituição Federal)” (STF, Tribunal Pleno, ARE 1370232 RG, Rel. Min. Presidente, Julgamento: 08/09/2022, Data de Publicação: 13/09/2022). 4.
Inexiste, portanto, qualquer dúvida acerca da nulidade da atividade fiscalizatória decorrente de legislação que invadiu a competência do ente federal e, por conseguinte, da nulidade da sanção aplicada pelo ente público agravante à agravada
. 5. Recurso conhecido e não provido.

(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5000763-40.2018.8.08.0048, Relator: SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível)

Impõe
-se, portanto,
a reforma da sentença recorrida.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
EM PARTE
à apelação interposta,
para reformar parcialmente a sentença atacada e com isso,
julgar procedente
em parte
esta ação,
para reconhecer a ilegalidade na cobrança da taxa de fiscalização pelo município de Viana para obtenção do licenciamento ambiental e, por conseguinte, declarar a
inexigibilidade da cobrança das taxas de fiscalização referidas na petição inicial.

Via reflexa,
quanto ao município de Viana,
inverto os ônus sucumbenciais, condenado, outrossim, o município de Viana ao ressarcimento das despesas processuais eventualmente feitas pela parte autora,
com correção a contar do desembolso
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)