Tribunal: TJES
Processo: 0001081-44.2008.8.08.0021
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Simples
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)

Nº
0001081-44.2008.8.08.0021

RECORRENTE: ALEXANDRE BONA MARTINS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME PREVISTO NO ART. 121, §2º, INCISO I
e
IV, DO CÓDIGO PENAL.
PRELIMINAR DE NULIDADE POR EXCESSO DE LINGUAGEM. NÃO CONFIGURADA.

IMPRONÚNCIA
.
MATERIALIDADE COMPROVADA E

PRESENTES
INDÍCIOS DE AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE.
AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO MOTIVO TORPE
INCLUÍDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM ALEGAÇÕES FINAIS.

ERROR IN PROCEDENDO
NA APLICAÇÃO DA
MUTATIO LIBELLI.
VEDAÇÃO DA "
REFORMATIO IN PEJUS
" EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SÚMULA 160, ST
F
. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar. Em que pese a decisão objurgada ter transcrito e destacado as provas testemunhais, as quais contribuíram para a formação do convencimento do magistrado
a quo -
sobre a existência de indícios de autoria -

não prospera a tese de excesso de linguagem. Isso porque a linguagem empregada na decisão e a transcrição dos depoimentos testemunhais apenas reverberam o conteúdo do próprio dispositivo legal, que exige “convencimento da materialidade” e “existência de indícios suficientes de autoria”.

2. Mérito. Para os fins de submissão do réu a confronto perante o Tribunal do Júri, conforme determina o art. 413, do Código de Processo Penal, deve o Magistrado
somente apontar a prova da materialidade do crime e fazer menção à existência de indícios de sua autoria
, não demandando aqueles requisitos de certeza necessários à prolação de uma sentença condenatória.

3. Verifica-se que a situação dos autos não é de impronúncia, porquanto há provas judicializadas conferindo credibilidade à tese ministerial de que o recorrente executou a vítima por recurso que dificultou sua defesa, haja vista o
modus operandi
com o qual moveu-se a execução do fato delituoso baseou-se em surpresa da vítima.

4. Determina o art. 411, § 3º, do Código de Processo Penal que se observe, encerrada a instrução processual, o cabimento do procedimento da
mutatio libelli,
que consiste no aditamento da denúncia, caso o órgão ministerial entenda que o fato deve ter nova definição jurídica. Contudo, a nova imputação não guarda correlação com os fatos anteriormente narrados, o que viola o princípio da correlação.

5. Em sendo constatada qualificadora não descrita na denúncia, caberia ao órgão ministerial ter proposto o seu aditamento, o que não ocorreu na hipótese. Todavia, em que pese o reconhecimento do
error in procedendo,
que ensejaria o reconhecimento de nulidade e retorno dos autos a partir do ato declarado nulo, trata-se de nulidade verificada em recurso exclusivo da defesa, no qual fora pleiteado o decote da qualificadora não descrita na denúncia.

6. O reconhecimento, em Segunda Instância, da nulidade do ato processual e determinação de sua repetição, mediante o cumprimento das disposições insertas no art. 384, do Código de Processo Penal, tratar-se-ia de determinação em prejuízo ao recorrente, incidindo-se, portanto, em
reformatio in pejus
em recurso exclusivo da defesa, o que é vedado pela Súmula 160 do STF.

7
.

Recurso
conhecido e,
no mérito,
parcialmente p
rovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001081-44.2008.8.08.0021

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)

RECORRENTE: ALEXANDRE BONA MARTINS

RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)

Nº
0001081-44.2008.8.08.0021

RECORRENTE: ALEXANDRE BONA MARTINS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME PREVISTO NO ART. 121, §2º, INCISO I
e
IV, DO CÓDIGO PENAL.
PRELIMINAR DE NULIDADE POR EXCESSO DE LINGUAGEM. NÃO CONFIGURADA.

IMPRONÚNCIA
.
MATERIALIDADE COMPROVADA E

PRESENTES
INDÍCIOS DE AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE.
AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO MOTIVO TORPE
INCLUÍDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM ALEGAÇÕES FINAIS.

ERROR IN PROCEDENDO
NA APLICAÇÃO DA
MUTATIO LIBELLI.
VEDAÇÃO DA "
REFORMATIO IN PEJUS
" EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SÚMULA 160, ST
F
. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar. Em que pese a decisão objurgada ter transcrito e destacado as provas testemunhais, as quais contribuíram para a formação do convencimento do magistrado
a quo -
sobre a existência de indícios de autoria -

não prospera a tese de excesso de linguagem. Isso porque a linguagem empregada na decisão e a transcrição dos depoimentos testemunhais apenas reverberam o conteúdo do próprio dispositivo legal, que exige “convencimento da materialidade” e “existência de indícios suficientes de autoria”.

2. Mérito. Para os fins de submissão do réu a confronto perante o Tribunal do Júri, conforme determina o art. 413, do Código de Processo Penal, deve o Magistrado
somente apontar a prova da materialidade do crime e fazer menção à existência de indícios de sua autoria
, não demandando aqueles requisitos de certeza necessários à prolação de uma sentença condenatória.

3. Verifica-se que a situação dos autos não é de impronúncia, porquanto há provas judicializadas conferindo credibilidade à tese ministerial de que o recorrente executou a vítima por recurso que dificultou sua defesa, haja vista o
modus operandi
com o qual moveu-se a execução do fato delituoso baseou-se em surpresa da vítima.

4. Determina o art. 411, § 3º, do Código de Processo Penal que se observe, encerrada a instrução processual, o cabimento do procedimento da
mutatio libelli,
que consiste no aditamento da denúncia, caso o órgão ministerial entenda que o fato deve ter nova definição jurídica. Contudo, a nova imputação não guarda correlação com os fatos anteriormente narrados, o que viola o princípio da correlação.

5. Em sendo constatada qualificadora não descrita na denúncia, caberia ao órgão ministerial ter proposto o seu aditamento, o que não ocorreu na hipótese. Todavia, em que pese o reconhecimento do
error in procedendo,
que ensejaria o reconhecimento de nulidade e retorno dos autos a partir do ato declarado nulo, trata-se de nulidade verificada em recurso exclusivo da defesa, no qual fora pleiteado o decote da qualificadora não descrita na denúncia.

6. O reconhecimento, em Segunda Instância, da nulidade do ato processual e determinação de sua repetição, mediante o cumprimento das disposições insertas no art. 384, do Código de Processo Penal, tratar-se-ia de determinação em prejuízo ao recorrente, incidindo-se, portanto, em
reformatio in pejus
em recurso exclusivo da defesa, o que é vedado pela Súmula 160 do STF.

7
.

Recurso
conhecido e,
no mérito,
parcialmente p
rovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)

Nº
0001081-44.2008.8.08.0021

RECORRENTE: ALEXANDRE BONA MARTINS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
Recurso em Sentido Estrito
interposto por
ALEXANDRE BONA MARTINS
,

em face da r. decisão (Id. 6233745, vol. 01, pp. 237/240), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, por meio da qual foi pronunciado como incurso no art. 121, § 2º, incisos I e IV, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal.

Nas razões recursais (Id. 6233745, vol. 01, pp. 247/269) a d. Defesa requer o reconhecimento da nulidade da decisão, sob o argumento do excesso de linguagem. Além disso, pleiteia a impronúncia do recorrente, com base na alegação de inexistência de indício suficiente de autoria. Subsidiariamente, suscita o afastamento da qualificadora de motivo torpe, calcando-se na alegação de que referida qualificadora não se amolda às circunstâncias narradas.

Emerge da inicial acusatória que, no dia 01/7/2009, por volta das 18h30, entre as Ruas Amazonas e São Paulo, no Bairro Muquiçaba, no Município de Guarapari/ES, Alexandre Bona Martins, em comunhão de desígnios com um terceiro não identificado, com
animus necandi
, efetuou disparos de arma de fogo contra as costas da vítima Leandro Fernandes, que geraram lesões corporais que o deixaram paraplégico, as quais apenas não causaram sua morte por razões alheias à vontade do agente.

Infere-se dos autos que houve erro contra a pessoa, considerando que a pretensão do recorrente era executar outro alvo, em razão de imbróglios concernentes ao tráfico de entorpecentes, mas o confundiu com a vítima.

Insta salientar que, em audiência de instrução (Id. 6233745, vol. 01, p. 85) o membro do
parquet
requereu que fosse corrigida a denúncia para constar a data do fato como sendo o dia 01/7/2007, ano em que o fato realmente aconteceu.

Finda a instrução processual, por meio da r. Decisão (Id. 6233745, vol. 01, pp. 237/240), o
recorrente fo
i
pronunciado

pela suposta prática
d
o crime de
homicídio
tentado,
qualificado
p
or
recur
s
o que dificultou a defesa da vítima
e por
motivo
torpe,
sendo essa última qualificadora inserida na própria decisão de pronúncia, com base no art. 383, do Código de Processo Penal.

Inconformada, a Defesa interpôs o presente Recurso em Sentido Estrito, por meio do qual requer o reconhecimento da nulidade da decisão, sob o argumento do excesso de linguagem e, subsidiariamente, a impronúncia do recorrente, com base na alegação de inexistência de indício suficiente de autoria, ou, ainda, o afastamento da qualificadora de motivo torpe, calcando-se na alegação de que referida qualificadora não se amolda às circunstâncias narradas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise do mérito.

A princípio, cabe esclarecer que a decisão de pronúncia constitui uma decisão interlocutória mista não terminativa, na qual não é permitido ao julgador efetuar uma análise detida dos elementos de convicção produzidos na fase do
judicium accusationis
e inferir juízo de valor sobre as questões de fato, a fim de não exercer influência na futura decisão do Conselho de Sentença, juiz natural dos crimes dolosos contra a vida.

Nesse contexto, para os fins de submissão do réu a confronto perante o Tribunal do Júri, conforme determina o art. 413, do Código de Processo Penal, deve o Magistrado
somente apontar a prova da materialidade do crime e fazer menção à existência de indícios de sua autoria
, não demandando aqueles requisitos de certeza necessários à prolação de uma sentença condenatória.

Assim, em que pese a decisão objurgada ter transcrito e destacado as provas testemunhais, as quais contribuíram para a formação do convencimento do magistrado
a quo -
sobre a existência de indícios de autoria -

não prospera a tese de excesso de linguagem.

Isso porque a linguagem empregada na decisão e a transcrição dos depoimentos testemunhais apenas reverberam o conteúdo do próprio dispositivo legal, que exige “convencimento da materialidade” e “existência de indícios suficientes de autoria”.

Nesse ponto, relembro que a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que
“
não se configura excesso de linguagem quando, por ocasião da prolação da decisão de pronúncia, o magistrado se refere às provas constantes dos autos para verificar a ocorrência da materialidade e a presença de indícios suficientes de autoria, aptos a ensejar o julgamento do feito pelo Tribunal do Júri
”
(STJ, AgRg no HC 763428/MG, Relator, Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, Julgado em 19/6/2023, Publicado em 22/6/2023).

Rejeito, pois, a preliminar de nulidade da decisão por excesso de linguagem.

Ademais, verifico que também não assiste razão a tese de impronúncia do recorrente, tendo em vista que a
materialidade
está provada pelo Boletim de Ocorrência (Id. 6233745, IP 0862007, pp. 05/09) e pelo Laudo Médico (Id. 6233745, vol. 01, p. 208).

Além disso, os
indícios de autoria
evidenciam-se pelos depoimentos testemunhais produzidos em contraditório e pelos elementos de informação do inquérito policial.

Nesse sentido, a vítima, em juízo (videoconferência), aponta a autoria do recorrente, como se verifica:

“[...]
que
confirma
que foi
vítima
;
que na data dos fatos já conhecia o acusado;
que
o acusado era cunhado de u
m
conhecido que foi casado c
om
a irma do acusado;
que
conhecia ele pelas ruas; que conhecia
ele
por Alexandre;
que
o apelido d
ele
é Vulgo Puta Loira;
que
não sabe explicar o motivo dos fatos;
q
ue nunca teve br
iga

com
discutiu
com
o acusado;
que
sua vida era
trabalhar, casa,
esposa e
filha
;
que
não faz ideia do motivo;
que queria
saber o por
quê
o acusado atirou nele;
que
sabia que o Alexandre tinha problemas co
m
os meninos Ia no bairro; que o problema era relacionado a guerras de
tráfico
; que não morava
ali
, morava na rua de cirna e estava descendo e parou de frente para i
r
para igreja; que nesse dia estava indo para igreja; (...)
que reconheceu o Alexandre; que ele deu o primeiro tiro e ele se assustou e virou
;
que
o primeiro tiro não o acertou, pegou em uma árvore; (...)
q
ue o Alexandre não estava pilotando a moto tinha outro na moto junto co
m
ele; (...)
que
foi o segundo tiro
que
o acertou;
que
não sabe
quem
estava pilotando;
que
atiraram e seguiram em frente (...) que desde essa data nunca mais o viu; que o Al
e
xandre n
ã
o morava no bairro; que o conhecia de vista; que o via muito pela praia do morro, não sabia aonde
ele
morava; que seu
irmão
o abracou achando que ainda estava dando tiro ainda; que no
momento
dos tiros seu ir
mão
estava dentro de casa; que mais ningué
m
viu pelo fato de ser domingo e a rua n
ã
o ter mo
vimento
;
que n
ã
o te
m
d
ú
vidas de que foi
ele
quem atirou;
(...) que confirma seu depoimento prestado em es
fera

policial; que esclarece
que disse que n
ã
o reconhecia o acusado porque sua intenção era
se
recuperar e matar o acusado; (...) que não te
m
mais o mesmo pensamento; (...)
que te
m
certeza que foi o acusado

[...]”

Outrossim, em juízo, a irmã da vítima, Aparecida Fernandes (videoconferência), declarou que:

“[...]
q
ue ao perguntar ao seu irmão se e
le
tinha visto
qu
em havia atirado, e
le
respondeu
q
ue,
em razão de
a viseira estar aberta ele achava
que
era o A
l
exandre;
q
ue perguntou se seu irmão
já
havia brigado co
m
esse Alexandre e se
u
irmão respondeu
qu
e n
ã
o,
que
nunca havia tido nada co
m

ele
;
que seu
irmão Renato chegou e disse
q
ue todos da rua estavam sabendo
que
tinha sido o Alexandre
qu
em havia atirado e
m
Leandro
; (...) q
ue
parece
que esse Alexandre h
á
uns anos morava por
ali
perto e parece
qu
e ele mexia co
m
drogas
;
q
ue parece
q
ue tinha u
m
cara
q
ue mandou e
le
sair por causa d
o
ponto de drogas, coisa relacionada a guerra
ao
tráfico
;
que
conclui
qu
e seu irmão fo
i

atingido
por en
g
ano;
q
ue seu irmão era trabalhador, nunca tev
e
envolvimento co
m
nada;
que
a rotina de
seu irmão
era casa, traba
l
ho e ficar co
m
a
filhinha
(...) que
os
m
é
dicos descartaram a p
ossibilidade
de seu irmão voltar a andar (...) que confirma seu depoimento prestado em esfera policial; (...)
que seu
irmão já conhecia o Alexandre
[...]”

Por fim, o irmão da vítima, Renato Fernandes, presente no momento de socorro à vítima, aponta que:

“[...]
que
seu sobrinho
filho da Cida
passou perto e viu que era seu irmão e fa
l
ou " é o Leandro";
que
foi nisso
que
pulou a janela da sala, saiu no portão e abraçou seu irmão
porqu
e na sua ideia tinha alguém atirando ainda;
que ele
estava indo
só pelos braços porque
as pernas
dele
já não se moviam;
que abraçou
seu irmão e ficou o
l
hando mas
já
tinha
m
acabado os tiros;
que
ficou me
i
o cego, s
ó
abraçou e
le
para proteger;
que quando
perguntou para seu irmão o
que
havia acontecido etc respondeu "foi puta loira
q
ue atirou em mim"
;
que
chamaram o SAMU, mas demorou muito;
que
seu irmão come
ç
ou a chorar por
q
ue e
le
não sentia mais as pernas; que
conhecia
o acusado de vista na rua, mas nunca foi de amizade ou conversar; que associou o nome que seu ir
m
ão falou co
m
a pessoa; que o acusado era conhecido por ser bandido, safado, por roubar do próprio amigo; que alguns amigos o falaram que o acusado já tentou matar amigos por conta de pedra; (...) que sabia que o acusado roubava e trocava nas bocas; (...
) que seu irmão não disse com certeza era o acusado ( ... ) q
ue sabia por alto que o acusado tinha problemas no tráfico com os meninos do bairro; que seu irmão sabia quem era o acusado porque o acusado andava com o cunhado de seu irmão

[...]”

Logo, pelo que se extrai dos autos, as provas produzidas durante a fase investigativa, bem como durante a instrução processual, demonstram a existência de indícios de que o recorrente praticou, supostamente, o crime de tentativa de homicídio.

Além disso, as provas dos autos indicam, ainda, a pertinência da acusação pela qualificadora do meio que dificultou a defesa da vítima, haja vista que o
modus operandi
com o qual se moveu a execução do fato delituoso foi o tiro pelas costas da vítima, impedindo sua defesa.

Nesse contexto, "
h
avendo indícios da prática de crime doloso contra a vida, faz-se necessária a pronúncia, para que o juiz natural da causa aprecie o mérito da imputação
” (AgRg no AREsp n. 2.211.016/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023).

Desse modo, não cabe falar em qualquer outra decisão que não a de pronúncia, pois, em consonância com as provas colhidas nas esferas policial e judicial, uma das versões apresentadas é a de que os recorrentes praticaram, supostamente, os crimes previstos nos artigos 121, § 2º, inciso IV, do Código Penal.

Por fim, analiso a insurgência contra a inserção, na decisão de pronúncia, da qualificadora do motivo torpe.

Verifica-se que, em que pese a peça exordial ter imputado ao recorrente a prática do crime do art. 121, § 2º, IV, do Código Penal, no curso da instrução processual, os depoimentos da vítima e dos informantes Renato Fernandes e Aparecida Fernandes (videoconferência) convergiram no sentido de que o recorrente era envolvido no contexto do tráfico de entorpecentes, conforme se verifica:

“[...]

que
sabia que o Alexandre tinha problemas co
m
os meninos Ia no bairro; que o problema era relacionado a guerras de
tráfico
[...]”
(Leandro Fernandes)

“[...]
que
parece
que esse Alexandre h
á
uns anos morava por
ali
perto e parece
qu
e ele mexia co
m
drogas;
q
ue parece
q
ue tinha u
m
cara
q
ue mandou e
le
sair por causa d
o
ponto de drogas, coisa relacionada a guerra
ao
tráfico
[...]” (Aparecida Fernandes, irmã da vítima)

“[...]
que sabia por alto que o acusado tinha problemas no tráfico com os meninos do bairro; que seu irmão sabia quem era o acusado porque o acusado andava com o cunhado de seu irmão
[...]” (Renato Fernandes, irmão da vítima).

Nesse sentido, determina o art. 411, § 3º, do Código de Processo Penal que se observe,
encerrada a instrução processual, o cabimento do procedimento da
mutatio libelli
,

que consiste no aditamento da denúncia, caso o órgão ministerial entenda que o fato deve ter nova definição jurídica.

Todavia, no caso vertente, o Ministério Público, em sede de alegações finais, requereu a imputação também da qualificadora do motivo torpe, sob o fundamento de que seria o caso de
emendatio libelli.
Para tanto, argumentou que, apesar de não ter sido taxada na denúncia, a qualificadora do motivo torpe, que consiste, neste caso, na tentativa de homicídio motivada por desavenças do tráfico de entorpecentes, teria sido vastamente narrada, conforme expõe, in verbis:

"[...]
Muito embora durante a denúncia a conduta do acusado não tenha sido amoldada na qualificadora da motivação torpe, a mesma fora evidenciada tanto em fase de Inquérito Polícia, como durante a instrução criminal, bem corno foi narrada no corpo da exordial
, devendo então, ser submetido
a
julgamento em plenário, visto que o réu se defende dos fatos narrados e não da capitulação jurídica, sendo, portanto, hipótese de emendatio libelli.

Ao considerar que a vítima fora confundida com um desafeto do acusado que foi constatado ser decorrente de tráfico de drogas
, ter sido tal fato (a confusão entre os alvos) narrado na exordial mas sem que fosse conferida capitulação, estamos, portanto, diante da hipótese do artigo 383 do Código de Processo Penal, ou seja, da emendatio libelli que permite ao Juiz atribuir definição jurídica diversa aos fatos contidos na denúncia, sem modificação da sua descrição [...]”

De fato, a denúncia narra que o recorrente, na tentativa de homicídio, cometeu erro contra a pessoa. Contudo, ao contrário do que sustenta o
Parquet
nas alegações finais,
inexiste, na peça exordial,
qualquer indicativo de que o real alvo do recorrente seria um desafeto
n
o contexto do tráfico de entorpecentes
. Transcrevo, em sua integralidade, a peça exordial:

“
Revelam os autos do inquérito policial que serve de base a presente, que no dia 01/07/2009, por volta das 18h30min, entre as Ruas Amazonas e São Paulo, no Bairro Muquiçaba, nesse município, o Denunciado juntamente com outra pessoa não identificada, a bordo de uma motocicleta, em comunhão de vontade e desígnios, agindo com intenção de matar, de posse de arma de fogo, efetuou disparos contra a vítima Leandro Fernandes, deixando-o paraplégico, conforme sua declaração de fl. 33.

E
merge-se dos autos que a vítima caminhava em via pública quando foi alvejada por disparos de arma de fogo efetuado pelas suas costas, deixando-a paraplégica.

Infere-se que a vítima foi confundida com outra pessoa, não sendo o real alvo da execução o denunciado e de seu comparsa.

Insta frisar, que os disparos foram efetuados pelas costas da vítima, o que dificultou sua defesa.

A materialidade do crime encontra-se estampada no BO de fl. 02/04
.”

Percebe-se da leitura da exordial acusatória que não há menção, ainda que indireta, à prática do delito em contexto de disputa pelo tráfico de drogas.

Nesse sentido, considerando que o motivo torpe se baseia no suposto envolvimento do recorrente com o tráfico de drogas e que esses indícios surgiram apenas durante a instrução, sem qualquer menção na denúncia, conclui-se que o caso não é de
emendatio libelli
, mas de
mutatio libelli.

Dessa forma, a inserção de nova qualificadora, na decisão de pronúncia, sem que o réu tenha tido a oportunidade de se defender, viola os princípios da ampla defesa e do contraditório, bem como o princípio da correlação entre acusação e sentença.

Observa-se, assim, que houve violação à norma constante do art. 411, § 3º, do Código de Processo Penal (Encerrada a instrução probatória, observar-se-á, se for o caso, o disposto no
art. 384 deste Código
). Ou seja, em sendo constatada qualificadora não descrita na denúncia, caberia ao órgão ministerial ter proposto o seu aditamento, o que não ocorreu na hipótese. Todavia, em que pese o reconhecimento do
error in procedendo,
que ensejaria o reconhecimento de nulidade e retorno dos autos a partir do ato declarado nulo, trata-se de nulidade verificada em recurso exclusivo da defesa, no qual fora pleiteado o decote da qualificadora não descrita na denúncia.

Nesse aspecto, o reconhecimento, em Segunda Instância, da nulidade do ato processual e determinação de sua repetição, mediante o cumprimento das disposições insertas no art. 384, do Código de Processo Penal, tratar-se-ia de determinação em prejuízo ao recorrente, incidindo-se, portanto, em
reformatio in pejus
em recurso exclusivo da defesa.

Ademais, apenas para reforçar a fundamentação, registro que a Súmula nº 160 do Supremo Tribunal Federal dispõe que “
É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício
.” Depreende-se que até mesmo no bojo do recurso de apelação Ministerial, se não expressamente requerida pelo
Parquet,
não haveria possibilidade de declarar a nulidade do ato e determinar a sua repetição, com muito mais razão não se deve adotar entendimento em prejuízo ao réu em recurso exclusivo da defesa.

Em casos análogos assim decidiu o E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

“
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - PRONÚNCIA - HOMICÍDIO QUALIFICADO POR MOTIVO TORPE E RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA - PROVA DA MATERIALIDADE - INDÍCIOS DA AUTORIA RELATIVAMENTE AO CO-RÉU, TÃO-SOMENTE - PRONÚNCIA DO CO-RÉU MANTIDA - DECOTAÇÃO DA QUALIFICADORA DO MOTIVO TORPE - RÉU DENUNCIADO POR MOTIVO FÚTIL - NARRATIVA IMPRECISA DA QUALIFICADORA - PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO - PRONÚNCIA QUE AFASTA O MOTIVO FÚTIL - MANTENÇA DO NÃO-RECONHECIMENTO DO MOTIVO FÚTIL - VEDAÇÃO DA "REFORMATIO IN PEJUS" EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA - AGENTE MINISTERIAL QUE PEDE O AFASTAMENTO DO MOTIVO TORPE MAS O RECONHECIMENTO DO MOTIVO FÚTIL, EM ALEGAÇÕES FINAIS - "MUTATIO LIBELLI" - INSUBMISSÃO AO PROCEDIMENTO DO ART. 384, "CAPUT", DO CPP - AFRONTA À AMPLA DEFESA, CONTRADITÓRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL - DECOTE - QUALIFICADORA DO RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA REMANESCE, PORQUE NÃO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTES - AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DA AUTORIA RELATIVAMENTE À CO-RÉ – DESPRONÚNCIA
. - (OMISSIS).
- Afastado o motivo fútil da pronúncia, o decote é de permanecer, porque vedada a "reformatio in pejus. S
e o Agente Ministerial, em narrativa imprecisa, denunciou o réu por motivo fútil, e o réu assim se defendeu ao longo do processo, mas em alegações finais pretendeu outra capitulação para a qualificadora - motivo torpe - não poderá o Magistrado reconhecê-la sem submeter o feito ao "caput" do art. 384 do CPP, sob pena de afrontar a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal
. A sentença deve guardar relação com os fatos descritos na denúncia, e não deles se afastar. A qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vítima, quando não é improcedente, de plano, deverá ser a final submissa ao Tribunal do Júri. Provimento parcial.” (R.S.E. Nº 1.0000.00.300894-3/000 - Comarca de Itapecerida. RELATORA: EXMA. SRª. DESª. JANE SILVA. Julg. em 31/08/2004).

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EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO - PROVA DA MATERIALIDADE - INDÍCIOS DE AUTORIA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 129 DO CÓDIGO PENAL - INVIABILIDADE - QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL - AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO - DECOTE - NECESSIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Não se admite a desclassificação do crime de competência do júri, na fase de pronúncia, quando plausível a tese da acusação de que o réu agiu com animus necandi, segundo as provas até então produzidas, reservando-se aos jurados o exame minucioso do elemento subjetivo. - Fundamentada a qualificadora em motivo diverso do denunciado, e não procedida a mutatio libelli determinada no art. 384 do Código de Processo Penal, impõe-se o respectivo decote, diante da ausência de alegação de nulidade pela acusação. Interpretação e aplicação do art. 617 do Código de Processo Penal e Súmulas 160 e 453 do Supremo Tribunal Federal
.” (TJMG - Rec em Sentido Estrito 1.0621.14.002904-5/001, Relator(a): Des.(a) Amauri Pinto Ferreira , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 29/07/2015, publicação da súmula em 05/08/2015)

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, a fim de decotar a qualificadora do motivo torpe, mantendo-se os demais termos da pronúncia.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator, para dar parcial provimento ao recurso.

É como voto.