Tribunal: TJES
Processo: 5001335-34.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal); ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-06-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. MERA INSCRIÇÃO CADASTRAL DE CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR PARA EXAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I - A simples existência de cadastro de contribuinte junto à Secretaria da Fazenda do Município não constitui e não pode constituir fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN, pois o seu fato gerador não é a inscrição em si, mas, sim, o efetivo exercício da atividade, a prestação do serviço.

II - Esta Corte já decidiu que quando houver demonstração do não exercício da atividade empresarial será insubsistente a exigência tributária por inocorrência de fato gerador, sendo irrelevante o fato da empresa inativa não ter oportunamente dado baixa no CNPJ na Receita Federal, sendo esta a hipótese dos autos, em que embora inscrita no cadastro de contribuintes do Município, não deu ensejo a apelado a fato gerador do ISS, impondo a Municipalidade a exação, tao somente pelo fato de figurar a parte como contribuinte cadastrada.

III - Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001335-34.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: GECIO DE SOUZA PINTO

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. MERA INSCRIÇÃO CADASTRAL DE CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR PARA EXAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I - A simples existência de cadastro de contribuinte junto à Secretaria da Fazenda do Município não constitui e não pode constituir fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN, pois o seu fato gerador não é a inscrição em si, mas, sim, o efetivo exercício da atividade, a prestação do serviço.

II - Esta Corte já decidiu que quando houver demonstração do não exercício da atividade empresarial será insubsistente a exigência tributária por inocorrência de fato gerador, sendo irrelevante o fato da empresa inativa não ter oportunamente dado baixa no CNPJ na Receita Federal, sendo esta a hipótese dos autos, em que embora inscrita no cadastro de contribuintes do Município, não deu ensejo a apelado a fato gerador do ISS, impondo a Municipalidade a exação, tao somente pelo fato de figurar a parte como contribuinte cadastrada.

III - Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 5001335-34.2019.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITORIA

APELADO: GECIO DE SOUZA PINTO

JUIZ DE DIREITO: DR. ANSELMO LAGHI LARANJA

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante relatado, cuidam-se os autos de apelação cível interposta pelo Município de Vitória irresignado com a sentença que acolheu a exceção de pré-executividade oposta por Geci de Souza Pinto para declarar a inexigibilidade do crédito tributário inscrito na CDA n. 4495/2018 objeto da presente execução fiscal. No capítulo acessório, condenou o Município ao pagamento de honorários advocatícios no importe de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais em favor do patrono do apelado.

Irresignado com o referido pronunciamento, o Município de vitória aduziu que a existência do cadastro individual é capaz de fundamentar a cobrança realizada em desfavor do apelado, em virtude deste ser o fato gerador. Subsidiariamente sustentou que fora o excepto, ora apelado, quem deu causa ao ajuizamento da demanda, uma vez que deixou de promover a baixa do seu registro junto a Secretaria da Fazenda Municipal. Ao final, pugnou pelo provimento do seu recurso.

Contrarrazões ofertadas no id. 7368171 perseguindo o desprovimento do recurso, bem como a concessão de assistência judiciária gratuita.

Inicialmente defiro o pedido de assistência judiciária vindicado pelo apelado.

Pois bem. Na hipótese, como visto, a insurgência recursal dá conta, em suma, a presença de fato gerador do ISS a justificar a exação imposta pelo Município.

Resta claro no caso concreto que o Município de Vitória fez incidente o ISS tão só pelo fato de o apelado estar cadastrada junto a Municipalidade como um prestador de serviços, o que, a toda evidência, revela ilegalidade manifesta.

Absolutamente não se vê no caso concreto fato gerador do ISS passível de tributação.

Revela-se claro que a simples existência de cadastro junto à Secretaria da Fazenda do Município não constitui e não pode constituir fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN, pois o seu fato gerador não é a inscrição em si, mas sim o exercício da atividade, a efetiva prestação do serviço.

A própria Lei Municipal que trata do ISS, Lei 6.075/2013, define que “
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza
tem como fato gerador a prestação de serviços
constantes da Lista de Serviços anexa a esta Lei, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador
.” (art. 2º).

Portanto, embora lógico, parece importante dizer que para a incidência do referido tributo, o fato gerador será a efetiva prestação de serviços e não somente o fato de o apelado estar cadastrado como contribuinte.

Esta Corte já decidiu que “
conforme jurisprudência pátria, quando houver demonstração do não exercício da atividade empresarial será
insubsistente a exigência tributária por inocorrência de fato gerador,
sendo irrelevante o fato da empresa inativa não ter oportunamente dado baixa no CNPJ na Receita Federal
”(TJES, Agravo de Instrumento nº 0018130-07.2018.8.08.0035, Relator DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/10/2018, DJ: 08/11/2018).

Essa a hipótese dos autos, em que embora inscrito no cadastro de contribuintes do Município, não deu ensejo o apelado a fato gerador do ISS, impondo a Municipalidade a exação, tão somente pelo fato de figurar a parte como contribuinte cadastrada, conforme restou demonstrado com as provas documentais colacionadas junto a objeção de pré-executividade.

Veja-se que o caso não é novo em nossa Corte, que invariavelmente vem rechaçando tal espécie de exação, ao arrepio da legalidade, atuando mesmo o ente federativo em ofensa ao permissivo Constitucional de incidência tributária.

Atento que os precedentes desta Corte são assentes em casos como o dos autos:

APELAÇÃO CÍVEL. ISS FIXO. DISSOLUÇÃO DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DESCONSTITUIÇÃO DO FATO GERADOR DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A despeito do cadastro imobiliário ativo do contribuinte perante o Município, o fato gerador do ISS, ainda que na modalidade fixa, é a prestação de serviço, de modo que pode ser desconstituída a incidência se comprovada a inexistência de prestação de serviço; 2. A empresa demonstrou a sua regular dissolução com a comprovação do pedido no Cartório de Registros de Pessoas Jurídicas, onde consta expressa averbação da dissolução pelo cartório em 12/09/2014, que também está registrada no Cadastro da empresa perante a Receita Federal. 3. Recurso conhecido e desprovido. (Apelação Cível n. 5023740-93.2021.8.08.0024, Relatora Desembargadora Janete Vargas Simões, julgamento em 14/11/2023).

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISS FIXO – NULIDADE CDA – CERCEAMENTO DEFESA – INOCORRÊNCIA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FATO GERADOR QUE PERMANECE HÍGIDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1
.
O Imposto sobre Serviços (ISS) também conhecido como Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) possui como fato gerador a prestação de serviço constante na lista anexa à LC 116/2003, por empresa ou profissional autônomo. Em regra, é lançado por homologação, porém a legislação municipal tributária pode determinar que este tributo seja lançado de ofício pela autoridade administrativa. 2. Na hipótese dos autos, nos termos da Lei Complementar n. 006/2003 do Município de São Mateus, o lançamento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN será efetuado de ofício pela autoridade administrativa. De forma diversa do regime de lançamento “por homologação”, em que o imposto municipal é calculado e recolhido mensalmente pelo sujeito passivo sem prévio exame da autoridade administrativa, o ISS Fixo é definido por um valor mensal previsto em lei e lançado anualmente, de ofício, visando facilitar a atividade arrecadatória. E, desta forma, prescinde de instauração de procedimento administrativo. Entendimento dos Tribunais Pátrios. 3. O simples fato de existir inscrição no cadastro municipal como autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS, até porque, nos termos do art. 1º, da Lei Complementar nº 116/2003, há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa. Portanto, é a perfectibilização da hipótese de incidência, que, no caso do ISS, é a prestação dos serviços, que dá azo ao nascimento da obrigação tributária, não bastando a mera inscrição como profissional autônomo perante o órgão competente. 4. A despeito de tal conclusão, há uma presunção que a hipótese de incidência poderia ocorrer quando preexiste inscrição municipal no cadastro de contribuintes. Mas, sendo ela relativa, incumbe ao contribuinte, em princípio, afastá-la, o que não ocorreu no caso em comento. 5. Recurso conhecido e desprovido. (Apelação Cível n. 5005889-35.2022.8.08.0047, Relator Desembargador Julio Cesar Costa de Oliveira, julgamento em 23/04/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ISS. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NA LOCALIDADE. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA INSCRIÇÃO MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços. 2. De regra, o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador. 3. Constitui jurisprudência dos Tribunais que o fato de a contribuinte deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não implica, por si só, a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir, portanto, prova em sentido contrário. 4. A parte embargante juntou aos autos cópia de realização de cadastro econômico no Município de São Gabriel da Palha na data de 19/08/2008, assim como cópia de extrato do contribuinte no qual demonstra o recolhimento da taxa de ISS fixo dos anos de 2009 a 2015 naquela localidade, o que corrobora com a narrativa lançada a exordial de que parou de prestar serviços no Município de Vitória em meados de 2008, para realizar a atividade exclusivamente em São Gabriel da Palha. De outro lado, o Município de Vitória, ora apelante, não logrou comprovar a prestação dos serviços na localidade. 5. Recurso de apelação conhecido e desprovido. (Apelação Cível n. 0011529-87.2016.8.08.0347, Relatora Desembargadora Debora Maria Ambos Correa da Silva, julgamento em 08.02.2024)

Ademais, quando o próprio Município em sua defesa se apega ao simples fato da existência do registro cadastral, alheio a qualquer espécie de prestação de serviço, sem, inclusive, qualquer indicação na CDA do serviço efetivamente prestado, não lhe cabe, em absoluto, socorrer-se da presunção de legitimidade de seu título, revelando-se de manifesta ilegalidade o dito “ISS fixo”, nos termos em que fez incidente o Município.

Nesse trilhar, o fundamento supra também é hábil a afastar a pretensão do pleito subsidiário do recorrente, uma vez que a eventual baixa do cadastro municipal não possui aptidão para ensejar efeitos em desfavor do apelado.

Ademais, a resistência que o Município apresentou a exceção de pré-executividade, diante da apresentação de prova documental indicando a ausência de fato gerador do referido tributo, também aperfeiçoa o princípio da causalidade capaz de sustentar sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Assim, a teor da jurisprudência desta Corte Estadual, carecendo a exação de fato gerador justificante, imperativo é o reconhecimento da nulidade da CDA que embasa a ação executiva fiscal, tal como decidiu o magistrado originário.

Pelo exposto, conheço e nego provimento ao recurso.

Majoro os honorários advocatícios em mais R$ 200,00 (duzentos reais), na forma do artigo 85, §11º do CPC.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios
em mais R$ 200,00 (duzentos reais), na forma do artigo 85, §11º do CPC.

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.