Tribunal: TJES
Processo: 5000228-56.2023.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Análise de Crédito
Data de julgamento: 2024-04-15

Ementa:
A
PELAÇÃO CÍVEL
N
º
5000228-56.2023.8.08.0042

APELANTE
:

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

A
PELADO
:
LEVY DEODATO FERREIRA

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ENERGIA ELÉTRICA. APURAÇÃO DE FRAUDE NO MEDIDOR. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. TOI. INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PROVA PERICIAL TAMPOUCO DE PARTICIPAÇÃO DO CONSUMIDOR EM DESATENÇÃO AO ARTIGO 129 DA RESOLUÇÃO 414/ 2010 ANEEL. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO QUE SE MOSTRA INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A apelante desenvolve atividade consubstanciada no fornecimento de serviço público de energia elétrica e nesses termos enquadra-se no conceito legal de prestador de serviço, submetendo-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e, de outro lado, pelo critério finalista, o apelado enquadra-se no conceito de consumidor constante no art. 2º do CDC, por ser destinatário final do serviço ofertado pela apelante.

2. Acerca das constatações de irregularidades em medidores, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL dispõe que a concessionária deve adotar as providências constantes do artigo 129 que, entre outros, prevê acerca da solicitação de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, cabendo à distribuidora de energia elétrica efetuar a comunicação ao consumidor para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

3. Assim, muito embora seja legítimo que a concessionária de serviço público efetue a cobrança dos créditos que porventura deixou de auferir em razão de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do denominado Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI). Precedentes deste ETJES.

4. Havendo inobservância dos procedimentos estipulados pelas normativas da ANEEL, impõe-se o reconhecimento da nulidade do TOI e a inexistência da dívida.

5. Apelação conhecida e desprovida.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são as partes as acima indicadas, ACORDA esta Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em, à unanimidade: conhecer e NEGAR PROVIMENTO à apelação.

Vitória/ES, 01 de abril de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000228-56.2023.8.08.0042

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: LEVY DEODATO FERREIRA

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ENERGIA ELÉTRICA. APURAÇÃO DE FRAUDE NO MEDIDOR. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. TOI. INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PROVA PERICIAL TAMPOUCO DE PARTICIPAÇÃO DO CONSUMIDOR EM DESATENÇÃO AO ARTIGO 129 DA RESOLUÇÃO 414/ 2010 ANEEL. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO QUE SE MOSTRA INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A apelante desenvolve atividade consubstanciada no fornecimento de serviço público de energia elétrica e nesses termos enquadra-se no conceito legal de prestador de serviço, submetendo-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e, de outro lado, pelo critério finalista, o apelado enquadra-se no conceito de consumidor constante no art. 2º do CDC, por ser destinatário final do serviço ofertado pela apelante.

2. Acerca das constatações de irregularidades em medidores, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL dispõe que a concessionária deve adotar as providências constantes do artigo 129 que, entre outros, prevê acerca da solicitação de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, cabendo à distribuidora de energia elétrica efetuar a comunicação ao consumidor para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

3. Assim, muito embora seja legítimo que a concessionária de serviço público efetue a cobrança dos créditos que porventura deixou de auferir em razão de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do denominado Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI). Precedentes deste ETJES.

4. Havendo inobservância dos procedimentos estipulados pelas normativas da ANEEL, impõe-se o reconhecimento da nulidade do TOI e a inexistência da dívida.

5. Apelação conhecida e desprovida.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são as partes as acima indicadas, ACORDA esta Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em, à unanimidade: conhecer e NEGAR PROVIMENTO à apelação.

Vitória/ES, 01 de abril de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL
N
º
5000228-56.2023.8.08.0042

APELANTE
:

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

A
PELADO
:
LEVY DEODATO FERREIRA

RELATORA
: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Verificados os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal,
conheço do recurso.

Conforme relatado, a
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
em face da r. Sentença de id. num. 7178347, prolatada pelo MM. Juízo da Vara Única de Rio Novo do Sul, que, nos autos da
Ação declaratória de inexistência de débito c/c danos morais e repetição de indébito
ajuizada pelo apelado
,
julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais.

Nos autos de Origem, observo que o apelado questionou a validade do Termo de Ocorrência de Irregularidade e do Termo de Confissão de Dívida, haja vista que não foi elaborado de acordo com as normas da ANEEL. A partir disso, requereu o reconhecimento da inexistência da suposta dívida apurada.

A r. Sentença julgou parcialmente procedente os pedidos do autor, declarando
“
a nulidade do valor apurado no TOI indicado na inicial referente as instalações de titularidade da parte requerente, a nulidade do termo de confissão de dívida e a consequente inexistência dos respectivos débitos
(...)
”

Irresignada, a empresa de prestação de energia elétrica apela dizendo o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI foi realizado de forma correta e de acordo com parâmetros técnicos, não havendo qualquer ilegalidade ou irregularidade. Aduz que os procedimentos adotados pela empresa estão de acordo com a legislação incidente ao caso, não havendo unilateralidade, arbitrariedade ou abusividade da constatação da irregularidade da instalação do apelado. Diz que é possível a cobrança e suspensão dos serviços de energia de acordo com os valores apurados a título de recuperação do consumo.

Vejamos.

Cinge-se no presente feito a controvérsia a respeito da regularidade do Termo de Ocorrência de Irregularidade – TOI, especialmente quanto à notificação prévia do consumidor para participar da perícia no medidor.

De início, destaco que a apelada desenvolve atividade consubstanciada no fornecimento de serviço público de energia elétrica e nesses termos enquadra-se no conceito legal de prestador de serviço, submetendo-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor.

De outro lado, sabe-se que para caracterização da condição de consumidor adota-se o critério finalista, pelo qual enquadra-se como consumidor, a pessoa física ou jurídica destinatária final econômica do bem ou serviço adquirido, hipótese dos autos, uma vez que o apelado é pessoa física e em relação ao contrato para fornecimento de energia elétrica enquadra-se no conceito de consumidor constante no art. 2º do CDC, por ser destinatário final do serviço.

Acerca das constatações de irregularidades em medidores, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, a qual estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, com o escopo de afastar a unilateralidade na averiguação de eventuais irregularidades, dispõe que a concessionária deve adotar as providências constantes do artigo 129 que, entre outros, prevê acerca da solicitação de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, cabendo à distribuidora de energia elétrica efetuar a comunicação ao consumidor para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Assim, muito embora seja legítimo que a concessionária de serviço público efetue a cobrança dos créditos que porventura deixou de auferir em razão de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do denominado Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI).

No caso dos autos, verifica-se que a prova realizada no medidor de energia elétrica se deu de maneira unilateral, principalmente diante do fato de a inspeção não haver prova de ter sido acompanhada pelo apelado, o que atesta com clareza não ter sido oportunizada a possibilidade de obter qualquer assistência técnica alheia aos prepostos da apelante.

Ressalta-se que o TOI de id. num. 7178344 encontra-se a seguinte informação no campo destinado a assinatura do consumidor:
“cliente recusou assinar”.
No entanto, não há qualquer prova por parte da Apelante dessa assertiva. Além disso, as fotos colacionadas nos autos do ato de inspeção e retirada do medidor não dão conta de demonstrar a presença do apelado.

Nesse contexto, convém ressaltar que a presunção de boa-fé milita em favor do apelado, usuário do serviço público, a teor do artigo 5º, inciso II, da Lei nº 13.460/17, de modo que, restando evidenciado que não lhes foi oportunizado a realização de perícia para apuração de suposta fraude, a cobrança retroativa do valor pretendido pela EDP ocorreu baseada apenas em uma inspeção unilateral, a partir da lavratura do TOI, o que por certo inviabilizou o pleno exercício do contraditório e ampla defesa na esfera administrativa.

Assim, exatamente por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores, e sem a devida observância do procedimento estabelecido no art. 129, §7º, da Resolução n.º 414/2010, da ANEEL, concluo que não merece reparo a r. Sentença.

Nesse sentido, este Egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou:

[...] 2. Sobre o tema, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, com o fulcro de afastar a unilateralidade na averiguação de eventuais irregularidades, dispõe em seu art. 129, §7º que, havendo necessidade de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, a distribuidora de energia elétrica deve comunicar ao consumidor, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado. 3. Dessa forma, embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI). 4. Diante disso, deve ser mantida a sentença, haja vista à inobservância ao procedimento administrativo determinado pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, eis que ao consumidor não fora permitida a sua plena participação, nem no momento da confecção do TOI, tampouco na fase pericial que igualmente aconteceu à sua revelia. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0001576-70.2019.8.08.0064; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 24/05/2022; DJES 09/06/2022)

[...] Afigura-se ilegal a cobrança retroativa do valor de fatura de energia elétrica apurado apenas em inspeção unilateral realizada pela concessionária de serviço público, impossibilitando o exercício do contraditório e ampla defesa pelo consumidor na esfera administrativa [...] (TJES; AC 0011960-28.2017.8.08.0011; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 13/10/2020; DJES 23/11/2020)

Diante disso, deve ser mantida a r. Sentença, haja vista a inobservância ao procedimento administrativo determinado pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, eis que ao consumidor não fora permitida a sua plena participação no momento da elaboração do TOI.

Com isso,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Via reflexa, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% sobre o proveito econômico, com fulcro no art. 85, §11º, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão virtual: 01-05/04/2024

Voto: Acompanho a eminente Relatora

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Voto para acompanhar o voto exarado pela relatora.