Tribunal: TJES
Processo: 5020491-28.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-07-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SENTENÇA ANULADA. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Conforme orientação do c. STJ, é “legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação” (AgInt no REsp 1805599/SP).

2. Inaplicabilidade da tese fixada no Tema 69 da Repercussão Geral Reconhecida pelo e. STF (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”), que trata de hipótese diversa. Enquanto a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, a base de cálculo do PIS e COFINS leva em conta valores que se incorporam ao patrimônio do contribuinte (faturamento da empresa).

3. Sentença anulada, por não se configurar impetração de mandado de segurança contra lei em tese.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Segurança denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5020491-28.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NORTEL SUPRIMENTOS INDUSTRIAIS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SENTENÇA ANULADA. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Conforme orientação do c. STJ, é “legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação” (AgInt no REsp 1805599/SP).

2. Inaplicabilidade da tese fixada no Tema 69 da Repercussão Geral Reconhecida pelo e. STF (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”), que trata de hipótese diversa. Enquanto a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, a base de cálculo do PIS e COFINS leva em conta valores que se incorporam ao patrimônio do contribuinte (faturamento da empresa).

3. Sentença anulada, por não se configurar impetração de mandado de segurança contra lei em tese.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Segurança denegada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por NORTEL SUPRIMENTOS INDUSTRIAIS LTDA em face da Sentença inserida no id. 6599276, na qual o MM.º Juiz da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente da Serra/ES, em Mandado de Segurança impetrado pela ora Apelante em face de ato apontado como coator praticado pelo pelo CHEFE DA AGÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL DA SERRA extinguiu o processo por inadequação da via eleita na forma do art. 485, VI do CPC, condenando a impetrante ao pagamento de custas.

Nas razões de seu recurso (id. 6599279) a ora Apelante aduz que a sentença deve ser anulada, sendo os autos remetidos à origem para julgamento do mérito. Subsidiariamente, pugna pelo julgamento em primeiro grau por se tratar de causa madura. No mérito de seu recurso, aduz que possui direito líquido e certo à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, bem como à restituição/compensação dos valores indevidamente. A matéria de fundo, em suma, seria a impossibilidade de se considerar tributo como faturamento, constituindo o exposto em ofensa aos artigos 150, inciso I e 155, inciso II, da Constituição Federal, bem como aos artigos 2º e 13, da Lei Complementar nº 87/96, os artigos 97, inciso IV e 110, ambos do CTN.

Contrarrazões em id. 7597858 pelo desprovimento do recurso, mormente por defender a inadequação do mandado de segurança em face de violação de lei em tese, bem como por não ser a via adequada para obtenção dos efeitos patrimoniais pretendidos. Ademais, refuta a tese de que tributos não poderiam compor a base de cálculo do ICMS, vez que o próprio ICMS a compõe, nos termos do Tema 214 do C. STF.

É, em resumo, o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 03 de julho de 2024.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5020491-28.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NORTEL SUPRIMENTOS INDUSTRIAIS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

V O T O

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por NORTEL SUPRIMENTOS INDUSTRIAIS LTDA em face da Sentença inserida no id. 6599276, na qual o MM.º Juiz da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente da Serra/ES, em Mandado de Segurança impetrado pela ora Apelante em face de ato apontado como coator praticado pelo pelo CHEFE DA AGÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL DA SERRA extinguiu o processo por inadequação da via eleita na forma do art. 485, VI do CPC, condenando a impetrante ao pagamento de custas.

Nas razões de seu recurso (id. 6599279) a ora Apelante aduz que a sentença deve ser anulada, sendo os autos remetidos à origem para julgamento do mérito. Subsidiariamente, pugna pelo julgamento em primeiro grau por se tratar de causa madura. No mérito de seu recurso, aduz que possui direito líquido e certo à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, bem como à restituição/compensação dos valores indevidamente. A matéria de fundo, em suma, seria a impossibilidade de se considerar tributo como faturamento, constituindo o exposto em ofensa aos artigos 150, inciso I e 155, inciso II, da Constituição Federal, bem como aos artigos 2º e 13, da Lei Complementar nº 87/96, os artigos 97, inciso IV e 110, ambos do CTN.

Contrarrazões em id. 7597858 pelo desprovimento do recurso, mormente por defender a inadequação do mandado de segurança em face de violação de lei em tese, bem como por não ser a via adequada para obtenção dos efeitos patrimoniais pretendidos. Ademais, refuta a tese de que tributos não poderiam compor a base de cálculo do ICMS, vez que o próprio ICMS a compõe, nos termos do Tema 214 do C. STF.

Pois bem.

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Adentrando ao mérito, após detida análise dos autos e das razões recursais, entendo que o recurso merece ser provido em parte, eis que a sentença de fato é nula, todavia, julgando a causa por estar madura,o caso é de ser denegada a segurança.

A respeitável sentença apontou o não cabimento do mandado de segurança, todavia, em diversos casos similares este E. Tribunal de Justiça tem enfrentado o mérito da questão em sede de mandado de segurança, revelando que o caso configura-se como mandado de segurança preventivo, contornando-se a vedação da Súmula 266 do C. STF. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA
. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE INCLUSÃO TRIBUTOS FEDERAIS E CUSTOS OPERACIONAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Infere-se do art. 13, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) que a base do cálculo do referido tributo é formada pelo custo total da operação que, conforme decidiu recentemente o TJSP, abarca o custo operacional e eventual tributo federal incidente. 2. Recurso conhecido e desprovido. (Data: 21/Sep/2023, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5025589-66.2022.8.08.0024, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: ICMS/Importação).

APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA
. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Conforme orientação do c. STJ, é “legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação” (AgInt no REsp 1805599/SP). Precedentes. 2. Inaplicabilidade da tese fixada no Tema 69 da Repercussão Geral Reconhecida pelo e. STF (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”), que trata de hipótese diversa. 3. Sentença mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Data: 21/Feb/2022, Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas, Número: 5011548-31.2021.8.08.0024, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Exclusão - ICMS).

A impetrante colacionou no documento id. 6599230 o efetivo recolhimento do ICMS sobre a base de cálculo sob discussão, afastando-se também a hipótese delineada na sentença, qual merece ser anulada.

Todavia, a causa está pronta para julgamento, não havendo outras questões para se enfrentar e, sendo a via do mandado de segurança estreita quanto à instrução, o caso é de imediata apreciação do mérito.

A solução da controvérsia envolve o tema 69 da Repercussão Geral reconhecida pelo excelso Supremo Tribunal Federal, que, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706 (RE 574706), fixou a tese de que “
O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
” Vale transcrever a respectiva ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017). (Sem grifo no original).

A pretensão da impetrante se pauta justamente no inverso da tese firmada pelo STF.

Nada obstante, há diferenças normativas substanciais entre os tributos (PIS, COFINS, federais; ICMS, estadual) que permitem concluir pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, mas o inverso.

O ICMS encontra previsão no inciso II do art. 155 da Constituição Federal (CF), assim dispondo, especificamente, o § 2º, inciso XII, alínea “i”, do dispositivo constitucional mencionado:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...).

XII - cabe à lei complementar: (...).

i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.”

Ao cumprir o mandamento constitucional, o Legislador editou a Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir), que assim dispõe:

“Art. 13. A base de cálculo do imposto é: (...).

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.”

A previsão legal da base de cálculo do ICMS, portanto, decorre de texto expresso de lei, não havendo, por isso, de se cogitar em inconstitucionalidade ou ilegalidade, já que a inclusão do PIS e da COFINS nada mais é que do que mero repasse econômico (“demais importâncias pagas”), verdadeira composição do valor do serviço prestado ao consumidor.

A conclusão acima é a mesma adotada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. 1. Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2.
É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013
. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021). (Sem grifo no original).

Este E. Sodalício também já decidiu neste sentido, como já transcrito neste voto, valendo acrescentar outros julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003056-25.2021.8.08.0000 AGRAVANTE: MIX TUDO COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – POSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA DO C. STJ – REPASSE ECONÔMICO – RECURSO DESPROVIDO. 1.
A controvérsia recursal paira sobre a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos pela impetrante, ora agravante, a título de PIS/COFINS.
O inverso – inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS – já foi objeto de deliberação pelo Pretório Excelso, no bojo do Tema 69 em repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), com a seguinte tese fixada:
O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS
. 2. Acerca da controvérsia versada neste recuso, como bem delineado pela Magistrada prolatora da decisão recorrida, o c. STJ possui entendimento de que é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Nesse sentido: “[...] É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. [...]”(AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021). 3. Recurso desprovido. (Data: 25/Jul/2022, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5003056-25.2021.8.08.0000, Magistrado: CARLOS SIMOES FONSECA, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Assunto: Exclusão - ICMS).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DOS DÉBITOS DE PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO ICMS. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TESE VINCULANTE Nº 69 DO STF. INAPLICABILIDADE. PREVISÃO LEGAL PARA INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. BASE CÁLCULO DO ICMS. OPERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Na origem fora impetrado mandado de segurança pelo agravante, objetivando a exclusão dos débitos de PIS e COFINS de sua apuração da base de cálculo do ICMS
, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, CTN, garantindo-se a imediata restituição e/ou compensação do indébito tributário. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574706, entendeu pela exclusão do ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e COFINS, fixando a seguinte tese vinculante: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (Tese 69, STF). 3. O raciocínio adotado nas razões e decidir do STF parte da premissa de que o ICMS não é valor que se incorpora ao patrimônio do contribuinte, que, portanto, não constitui faturamento da empresa sendo, apenas, elemento transitório, não podendo compor a base de incidência do PIS e da COFINS. 4.
Ocorre que não se mostra viável a aplicação deste raciocínio para a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, de forma extensiva, especialmente considerando o princípio da legalidade e da jurisprudência pátria, bem como porque a base de cálculo do ICMS é o valor da operação.
5. Desse modo, de forma geral,
a legislação nacional e estadual permite a inclusão, na base de cálculo do ICMS, de impostos, havendo ressalva exclusivamente quanto ao IPI, nas hipóteses do art. 63, §2º do Decreto nº 1.090-R/2002.
6. Quanto ao tema, o C. STJ se manifestou no sentido de ser legitima a inclusão de PIS e da COFINS na base de Cálculo do ICMS. 7. Recurso conhecido e desprovido. (Data: 13/Dec/2022, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5008399-65.2022.8.08.0000, Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Assunto: Exclusão - ICMS).

Destarte, à luz de todas estas considerações, não é possível vislumbrar a ocorrência, invocada pela Apelante, de violação a direito líquido e certo, impondo-se, portanto, a denegação da segurança.

Do exposto, dou parcial provimento ao recurso, anulando a sentença que extinguiu o presente mandado de segurança por inadequação, todavia para, no mérito, denegar a segurança.

Mantenho a distribuição dos ônus sucumbenciais (custas).

Sem honorários advocatícios sucumbenciais por força do disposto no art. 25, da Lei Federal nº 12.016/09.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 22/7/2024 a 26/7/2024.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões