Tribunal: TJES
Processo: 0005643-11.2017.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-06-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA. SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO E MANUTENÇÃO DE REDES DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUBSUNÇÃO À LISTA ANEXA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. EMPRESA TERCEIRIZADA. ATIVIDADE-FIM. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 155, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Cuida-se de mandado de segurança impetrado pela sociedade empresária apelante com o objetivo de ter reconhecido o seu direito ao não recolhimento de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN sobre as suas atividades (serviços de manutenção em redes de transmissão e distribuição de energia elétrica).

2)
Todavia, as atividades exercidas pela apelante se amoldam perfeitamente às hipóteses de incidência previstas nos supracitados itens da lista anexa à LC nº 116/2003, tendo em vista que o item 7.02 dispõe sobre a execução de obras de engenharia elétrica, ao passo que o item 7.05 trata da atividade de reparação, conservação e reforma.

3)

Consoante entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, embora taxativa, a lista anexa à LC nº 116/2003 admite interpretação extensiva para o enquadramento de serviços congêneres, independentemente da nomenclatura adotada. Precedentes. A hipótese, portanto, não é de aplicação de analogia para resultar na exigência de tributo não previsto em lei (art. 108, §1º, do CTN), mas sim de interpretação extensiva da lista anexa que, no caso da atividade de manutenção, prevê a incidência do ISS também em serviços congêneres.

4
)
Sob a ótica da empresa terceirizada, os serviços de construção e de manutenção de redes de transmissão e distribuição de energia elétrica constituem sua atividade principal, a justificar o recolhimento do imposto. Somente constituiria atividade-meio no cenário em que a própria tomadora do serviço prestasse esses serviços como atividade-fim. Inaplicabilidade da imunidade tributária disposta no art. 155, §3º, da Constituição Federal. Precedentes.

5)

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005643-11.2017.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SINOR ELETRICIDADE LTDA

APELADO: SECRETARIO MUNICIPAL DE FINANCAS CARIACICA e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA. SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO E MANUTENÇÃO DE REDES DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUBSUNÇÃO À LISTA ANEXA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. EMPRESA TERCEIRIZADA. ATIVIDADE-FIM. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 155, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Cuida-se de mandado de segurança impetrado pela sociedade empresária apelante com o objetivo de ter reconhecido o seu direito ao não recolhimento de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN sobre as suas atividades (serviços de manutenção em redes de transmissão e distribuição de energia elétrica).

2)
Todavia, as atividades exercidas pela apelante se amoldam perfeitamente às hipóteses de incidência previstas nos supracitados itens da lista anexa à LC nº 116/2003, tendo em vista que o item 7.02 dispõe sobre a execução de obras de engenharia elétrica, ao passo que o item 7.05 trata da atividade de reparação, conservação e reforma.

3)

Consoante entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, embora taxativa, a lista anexa à LC nº 116/2003 admite interpretação extensiva para o enquadramento de serviços congêneres, independentemente da nomenclatura adotada. Precedentes. A hipótese, portanto, não é de aplicação de analogia para resultar na exigência de tributo não previsto em lei (art. 108, §1º, do CTN), mas sim de interpretação extensiva da lista anexa que, no caso da atividade de manutenção, prevê a incidência do ISS também em serviços congêneres.

4
)
Sob a ótica da empresa terceirizada, os serviços de construção e de manutenção de redes de transmissão e distribuição de energia elétrica constituem sua atividade principal, a justificar o recolhimento do imposto. Somente constituiria atividade-meio no cenário em que a própria tomadora do serviço prestasse esses serviços como atividade-fim. Inaplicabilidade da imunidade tributária disposta no art. 155, §3º, da Constituição Federal. Precedentes.

5)

Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme sumariamente relatado, trata-se de
apelação cível
interposta por

Sinor Eletricidade Ltda
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica (fls. 148/150), que, em
mandado de segurança
impetrado em face de suposto ato coator praticado pelo
Secretário Municipal de Finanças de Cariacica
, denegou a segurança.

Em suas razões recursais (id 7279966), a apelante sustenta que
(i)
os serviços de construção e de manutenção de redes de transmissão e distribuição de energia elétrica são meras atividades-meio para consecução do fim, qual seja, o fornecimento de energia elétrica, que já está sujeito ao ICMS, de modo que deve ser afastada a exigência de ISS;
(ii)
nenhuma das atividades por ela realizadas se encontram arroladas na lista de serviços da Lei Complementar nº 116/2003, sendo inadmissível o emprego de analogia para a exigência de tributo não previsto em lei.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço da apelaç
ão
interposta
e passo ao exame do mérito.

Cuida-se de mandado de segurança impetrado pela sociedade empresária ora apelante com o objetivo de ter reconhecido o seu direito ao não recolhimento de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN sobre as suas atividades (serviços de manutenção em redes de transmissão e distribuição de energia elétrica).

Discute-se, portanto, se as atividades desenvolvidas pela empresa podem ser consideradas serviço para fins de incidência do ISSQN.

Sobre o tema, é cediço que a Constituição Federal, o atribuir aos Municípios a prerrogativa de tributar os serviços definidos pela lei complementar editada pela União (CF, art. 156, III), fixou os limites de atuação deste ente tributante, indicando-lhe qual conduta poderia ser tomada como apta a deflagrar o surgimento desta exação tributária, qual seja, a
prestação de serviços
definidos em lei complementar.

Essa definição é instituída pela Lei Complementar nº 116/2003, que contém lista de serviços que representam as hipóteses de incidência do tributo em questão, na qual é possível identificar as seguintes atividades:

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

São estes os itens da lista utilizados pelo Município para justificar a cobrança do ISS devido pela impetrante, levando em consideração que é contratada para realizar a construção e manutenção das redes de energia elétrica para a concessionária de serviço público.

E, de fato, salta aos olhos que as atividades exercidas pela apelante se amoldam perfeitamente às hipóteses de incidência previstas nos supracitados itens da lista anexa à LC nº 116/2003, tendo em vista que o item 7.02 dispõe sobre a execução de obras de engenharia elétrica, ao passo que o item 7.05 trata da atividade de reparação, conservação e reforma.

Neste particular, convém rememorar que a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que, “
embora taxativa,
a lista anexa à LC n. 116/2003 admite interpretação extensiva para o enquadramento de serviços congêneres
” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.877.722/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023), independentemente da nomenclatura adotada.

A hipótese, portanto, não é de aplicação de analogia para resultar na exigência de tributo não previsto em lei (art. 108, §1º, do CTN), mas sim de interpretação extensiva da lista anexa à LC nº 116/2003 que, no caso da atividade de manutenção, prevê a incidência do ISS também em
serviços congêneres
, e não só em relação àqueles listados de maneira expressa.

Logo, não merece guarida a alegação da recorrente no sentido de que inexiste previsão legal para a cobrança de ISS decorrente das atividades que desenvolve, tendo em vista que os serviços de construção e de manutenção de redes de transmissão e distribuição de energia elétrica se enquadram perfeitamente nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à LC nº 116/2003.

Da mesma forma, agiu com acerto a Instância Primeva ao afastar a tese de que se trata de atividade-meio e que, por isso, não poderia ser tributada, uma vez que essas atividades são desempenhadas pela impetrante como verdadeira atividade-fim.

É dizer, sob a ótica da empresa terceirizada, os serviços de construção e de manutenção de redes de transmissão e distribuição de energia elétrica constituem sua atividade principal, a justificar o recolhimento do imposto. Somente constituiria atividade-meio no cenário em que a própria tomadora do serviço prestasse esses serviços como atividade-fim.

Até mesmo porque, caso assim não o fosse, nenhuma atividade de manutenção ou reparo poderia configurar fato gerador do ISS, pois todas seriam enquadradas como “atividade-meio”, uma vez que têm por desiderato auxiliar e/ou recuperar a utilidade de algum produto ou serviço.

Justamente por isso, não há como considerar que as atividades desempenhadas pela apelante sejam consideradas “operações relativas a energia elétrica” para fins de abrangência da imunidade tributária disposta no art. 155, §3º, da Constituição Federal
1
, tendo em vista não constituir atividade-meio para o fornecimento de energia elétrica.

É este o entendimento que prevalece na jurisprudência pátria, senão vejamos:

[...]
ISS
.
MANUTENÇÃO
DA
REDE

ELÉTRICA
. EMPRESA
TERCEIRIZADA
. ATIVIDADE-FIM.
Controvérsia que se cinge à
exigibilidade do
ISS
da empresa demandante, que presta
serviços
à RGE de
manutenção
de
rede
de distribuição de
energia

elétrica
, corte e religação, de leitura de medidor, entre outros, no âmbito do Município de Taquara.
Serviços
contratados que, diversamente do que objetiva a parte autora e do respeitável entendimento sentencial,
encontram enquadramento nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003
. Outrossim, acerca da hipótese de ocorrência da imunidade tributária prevista pelo artigo 155, §3º, da Constituição Federal não se há falar de aplicação ao caso em tela.
A empresa
terceirizada
, ao prestar
serviço

de
construção
e
manutenção
da
rede

elétrica
, não está praticando atividade-meio; ao contrário, está desempenhando sua privada atividade-fim
, fato evidenciado pelo objeto social constante de seu registro, bem como da descrição dos
serviços
a serem prestados conforme o contrato de prestação de
serviços
pactuado com a RGE.
A imunidade tributária do artigo 155, §3º, da Constituição Federal somente alcança o desempenho de atividade-meio prestada pela própria concessionária
.
Serviços
prestados que se enquadram naqueles previstos nos itens 7.02 e 7.05 da Lista Anexa à Lei Complementar nº. 116/2003.
Entendimento pacificado neste Órgão Fracionário. Sentença reformada em sede de remessa necessária. Ônus sucumbenciais redistribuídos. SENTENÇA REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. UNÂNIME.(Remessa Necessária Cível, Nº 50007846020138210070, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em: 25-05-2022)

[...]
ISSQN. SERVIÇO DE LEITURA DE MEDIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA. SUBSUNÇÃO À LISTAGEM ANEXA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003.
ACESSORIEDADE EM RELAÇÃO AO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. IRRELEVÂNCIA DIANTE DA TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE.
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 155, § 3º, DA CR.
LEGITIMIDADE DA EXAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Os serviços acessórios ao fornecimento de energia elétrica somente podem ser considerados como atividades-meio, quando realizados pela própria concessionária, situação em que apenas poderão sofrer a incidência do ICMS, por força da imunidade prevista no art. 155, § 3º, da CR. 2. Contudo,
uma vez prestados por empresa terceirizada, constituída especialmente para o cumprimento desta atividade, os serviços, a princípio acessórios, passam a constituir verdadeira atividade-fim e, desde que previstos na lista anexa à Lei Complementar nº 116/03
- como acontece com a leitura da medição do consumo, coleta e processamento de dados (item 17.01) -, sujeitam-se legitimamente à tributação por ISS. (TJMG - Apelação Cível 1.0216.18.004933-2/003, Relator(a): Des.(a) Pedro Bitencourt Marcondes, 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/11/2019, publicação da súmula em 22/11/2019)

[...] ISS.
INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇOS GERAIS DE MANUTENÇÃO EM REDES DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONCESSIONÁRIA E EMPRESA TERCEIRIZADA
. MUNICÍPIO DE BUÍQUE. OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA.
IMUNIDADE DO ART. 155, §3º DA CF. INAPLICABILIDADE.
NECESSIDADE DE AVERIGUAÇÃO DO ENQUADRAMENTO DAS ATIVIDADES LISTADAS NO ANEXO DA LC 116/03. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1.
A proibição constitucional prevista no §3º, do art. 155, da CF, referente à impossibilidade de incidência de impostos sobre energia elétrica
(à exceção ICMS e dos impostos de importação e exportação)
não abarca atividades que se relacionam com as operações de energia elétrica, mas não são enquadradas como tais
. Há de se ter em mente que a
atividade-meio à prestação de serviços de energia elétrica passível de enquadramento na regra imunizante seria apenas aquela realizada pela própria empresa concessionária de energia elétrica
- no caso, a CELPE. As atividades prestadas pela apelante, entretanto, constituem sua atividade-fim, não abrangendo efetiva operação de energia elétrica para fins da imunidade constitucional, sendo, portanto, suscetível de tributação. [...] 3. Alguns serviços prestados pelo apelante se enquadram nos itens constantes no anexo da LC 116/03, a saber: manutenção de linhas de transmissão (14.01), manutenção de redes de distribuição (7.02), manejo de vegetação (7.10 ou 7.05) e projetos e construção de redes de distribuição (7.03) [...] (TJPE - APELAÇÃO CÍVEL 0001688-53.2011.8.17.0360, Rel. PAULO AUGUSTO DE FREITAS OLIVEIRA, Gabinete do Des. Paulo Augusto de Freitas Oliveira 2ª TCRC (2), julgado em 28/02/2024, DJe)

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
da apelação cível e, no mérito,

nego-
lhe
provimento
.

Deixo de arbitrar honorários advocatícios recursais, haja vista cuidar-se de mandado de segurança (art. 25, Lei nº 12.016/2009 c/c Súmula nº 512 do STF e Súmula nº 105 do STJ).

É como voto.

1
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do
caput
deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.