Tribunal: TJES
Processo: 0017079-82.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento Indevido; Indenização por Dano Moral; Defeito, nulidade ou anulação; Empréstimo consignado; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-03-08

Ementa:
APELAÇÃO
CÍVEL
Nº 0017079-82.2019.8.08.0048

APELANTE:
BANCO PAN S. A.

APELADO:
JOSÉ MATEUS DE ALMEIDA

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO BANCÁRIO.
INOVAÇÃO RECURSAL. DESNECESSIDADE DE PROVOCAÇÃO ADMINISTRATIVA ANTES DE INGRESSO NA VIA JUDICIAL. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA COM O BANCO. DANOS MORAIS E DANOS MATERIAIS RECONHECIDOS. AUSÊNCIA DE RECONVENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DO PEDIDO FEITO EM APELAÇÃO.

1. Configurada a inovação recursal em questão trazida somente na apelação, sem enfrentamento no juízo de primeiro grau, o conhecimento na segunda instância resta impossibilitado, sob pena de ensejar flagrante supressão de instância e ofensa aos princípios do duplo grau de jurisdição, contraditório e ampla defesa.
Recurso não conhecido em parte.

2. Em se tratando de relação de consumo, n
ão é necessário
o esgotamento da via administrativa
para que a parte ingresse na via judicial, sob pena de violação do princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Preliminar rejeitada.

3.
A documentação colacionada não possui aptidão para demonstrar a existência da pactua
ção
, pois não restou demonstrada a entrega do valor supostamente contratado com o empréstimo. Portanto, a dívida deve ser declarada inexistente.

4.

O
recorrente figura como réu na
ação originária e não ofertou reconvenção.
Portanto, havendo pedidos apenas do autor, ora apelado, a sua condenação à restituição de valores,
para a restituição do
status quo ante,
se trata de um verdadeiro contrassenso nos autos.

5.
A
nte a existência de fatos que evidenciam a retirada de valores
da conta bancária
do apelado,
s
em a respectiva disponibilização da quantia contratada,
há existência de dano. Neste caso,
o fornecedor de serviço só não
será responsabilizado
quando provar alguma das hipóteses elencadas no art. 14,
§3°
do CDC, o que não se vê no caso.

7
.
No caso em exame o importe de danos morais deve ser fixado em

R$ 2.000,00

(dois mil reais)
,
atendidos os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor, sem importar, contudo, em enriquecimento ilícito, não havendo nenhuma circunstância nos autos capaz de conduzir ao estabelecimento de outro montante. Precedente deste Eg. TJES.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, CONHECER do recurso e, nesta extensão, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

Vitória/ES, 05 de março de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO
CÍVEL
Nº 0017079-82.2019.8.08.0048

APELANTE:
BANCO PAN S. A.

APELADO:
JOSÉ MATEUS DE ALMEIDA

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO BANCÁRIO.
INOVAÇÃO RECURSAL. DESNECESSIDADE DE PROVOCAÇÃO ADMINISTRATIVA ANTES DE INGRESSO NA VIA JUDICIAL. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA COM O BANCO. DANOS MORAIS E DANOS MATERIAIS RECONHECIDOS. AUSÊNCIA DE RECONVENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DO PEDIDO FEITO EM APELAÇÃO.

1. Configurada a inovação recursal em questão trazida somente na apelação, sem enfrentamento no juízo de primeiro grau, o conhecimento na segunda instância resta impossibilitado, sob pena de ensejar flagrante supressão de instância e ofensa aos princípios do duplo grau de jurisdição, contraditório e ampla defesa.
Recurso não conhecido em parte.

2. Em se tratando de relação de consumo, n
ão é necessário
o esgotamento da via administrativa
para que a parte ingresse na via judicial, sob pena de violação do princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Preliminar rejeitada.

3.
A documentação colacionada não possui aptidão para demonstrar a existência da pactua
ção
, pois não restou demonstrada a entrega do valor supostamente contratado com o empréstimo. Portanto, a dívida deve ser declarada inexistente.

4.

O
recorrente figura como réu na
ação originária e não ofertou reconvenção.
Portanto, havendo pedidos apenas do autor, ora apelado, a sua condenação à restituição de valores,
para a restituição do
status quo ante,
se trata de um verdadeiro contrassenso nos autos.

5.
A
nte a existência de fatos que evidenciam a retirada de valores
da conta bancária
do apelado,
s
em a respectiva disponibilização da quantia contratada,
há existência de dano. Neste caso,
o fornecedor de serviço só não
será responsabilizado
quando provar alguma das hipóteses elencadas no art. 14,
§3°
do CDC, o que não se vê no caso.

7
.
No caso em exame o importe de danos morais deve ser fixado em

R$ 2.000,00

(dois mil reais)
,
atendidos os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor, sem importar, contudo, em enriquecimento ilícito, não havendo nenhuma circunstância nos autos capaz de conduzir ao estabelecimento de outro montante. Precedente deste Eg. TJES.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, CONHECER do recurso e, nesta extensão, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

Vitória/ES, 05 de março de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO
CÍVEL
Nº 0017079-82.2019.8.08.0048

APELANTE:
BANCO PAN S. A.

APELADO:
JOSÉ MATEUS DE ALMEIDA

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
Apelação Cível
interposta por
BANCO PAN S. A.
contra a sentença (fl. 169/175) proferida pela MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Cível da Serra/ES, que julgou procedente os pedidos autorais na
Ação de Indenização
ajuizada por

JOSÉ MATEUS DE ALMEIDA.

DA PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL

Inicialmente, entendo por bem em suscitar, de ofício, a
presente
preliminar de inovação recursal.

No caso, o apelante afirma que avaliação da prova colacionada aos autos não deveria ser realizada pelo magistrado, mas sim por perito, que averiguaria a legitimidade das assinaturas e da impressão digital, motivo pelo qual pugnou pela realização de perícia técnica para comprovar a veracidade das digitais.

Da análise dos autos, vislumbra-se que no momento em que lhe cabia falar no processo, expondo todos os argumentos da sua matéria de defesa, o apelante não inferiu que a impressão digital lançada no contrato deveria ser objeto de perícia, a fim de atestar a
sua
veracidade. Ao contrário,
limitou-se firmar a validade do contrato pactuado.

Neste aspecto, invocando o princípio da eventualidade, caberia a requerida apresentar em contestação todos os argumentos de defesa possíveis, especialmente a não prestação do serviço, sob pena de preclusão. Nesse sentido, estatui o Código de Processo Civil:

Art. 336.
Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

Art. 342.
Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando:

I - relativas a direito ou a fato superveniente;

II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;

III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição.

Assim, saliento que é vedada a dedução de questões de fato em momento posterior a contestação, fora dos casos admitidos no art. 342 do CPC, bem como as questões não apresentadas durante o trâmite do processo em 1º grau, sem a prova de que deixou de fazê-lo por motivo de força maior, sendo
expressa a
vedação contida no
art. 1.014, do Código de Processo Civil.

Dessa maneira, concluo que restou configurada a inovação recursal neste tópico do recurso, de modo a ensejar o seu não conhecimento, sob pena de ensejar flagrante supressão de instância e mesmo ofensa aos princípios do duplo grau de jurisdição, contraditório e ampla defesa.

Diante do exposto, na forma do artigo 932, III, do CPC, por verificar a existência de inovação recursal,
NÃO CONHEÇO
do recurso neste ponto.

DA PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR

O apelante sustenta, preliminarmente, que inexiste pretensão resistida, vez que o apelado não realizou contato prévio na via administrativa.

No entanto, não é necessário que a parte apelada provoque o banco apelante na via administrativa antes de ingressar na via judicial, sob pena de violação do princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Nesse sentido é a jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça:

[...] 1. A necessidade de esgotamento da via administrativa para que se busque a tutela judicial não pode ser imposta como condição para o exercício da ação. 2. Isso porque a Constituição da República explicita em seu artigo 5º, XXXV que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Por sua vez, alinhando-se ao texto constitucional, o CPC/15 determina em seu artigo 1º a interpretação da norma em consonância com o texto constitucional e, em seu artigo 3º, consagra o princípio constitucional do acesso à justiça ou da inafastabilidade da jurisdição. 3. Não pode o jurisdicionado ser compelido a esgotar a via administrativa antes de formular seu pedido perante o judiciário, especialmente diante da urgência da tutela relativa ao direito à saúde, sob pena de esvaziamento princípio constitucional do acesso à justiça. [...] (TJES, Apelação Cível 501280-69.2021.8.08.0024, Relator: Des. MANOEL ALVES RABELO, Quarta Câmara Cível, data de julgamento 27/10/ 2021.)

[...] 2. O esgotamento da via administrativa ou o prévio requerimento administrativo não é pressuposto para o acesso ao Poder Judiciário, conforme o art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, e jurisprudência de nossas Cortes estaduais. [...] (TJES, Apelação Cível 5002525-09.2022.8.08.0030, Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, QUARTA CÂMARA CÍVEL, data de julgamento 20/04/ 2023.)

Portanto,
REJEITO
a preliminar aventada.

DO MÉRITO

No mérito, o apelante alude que os descontos reclamados são referentes a um contrato de empréstimo consignado firmado com anuência do apelado, que apesar de analfab
eto, p
ossui capacidade civil.

Também aduz que os descontos em folha de pagamento decorreram de exercício regular do direito, inexistindo defeito na prestação do serviço. Inclusive porque disponibilizou o valor acordado.

Argumenta que os danos morais são indevidos, em razão do contrato ter sido celebrado mediante livre manifestação do apelado. Subsidiariamente, pugna pela aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade para que haja redução do montante a que foi condenado.

Quanto ao dano material, diante a inexistência de dolo, entende que não deve haver a devolução do valor descontado. E, no caso de anulação do contrato, requer a restituição do
status quo ante
, com a devolução, pelo apelado, da quantia inicial de R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Pois bem.
Cinge-se a controvérsia acerca da existência de descontos do benefício previdenciário do apelado, sem que o banco apelante tenha efetuado o depósito do valor de R$
8.000,00 (oito mil reais) em seu favor,
referente ao empréstimo consignado.

De início, salienta-se que a
relação jurídica existente entre as partes se submete aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, vez que aplicável às instituições financeiras, nos termos da Súmula 297 do STJ.

Neste aspecto, verifico que fora deferida a inversão do ônus da prova em prol do consumidor, nos termos do art. 6°, VIII, do CDC, desobrigando-o de constituir prova de suas alegações, diante a impossibilidade de impor ônus da prova negativo.

Em virtude disso, caberia ao banco apelante instruir o processo com elementos capazes de demonstrar a validade do contrato e a disponibilização da quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais) ao apelado.

Apesar de tal fato, verifico que o banco se limitou a colacionar um
demonstrativo de operações financeiras (fls. 69/74), documentos pessoais do autor (fls. 75/80) e a cópia da cédula de crédito bancário n° 312870135-0 (fls. 81/84).

Vê-se que a documentação colacionada não possui aptidão para demonstrar a existência da perfectibilização do pactuado, pois não restou demonstrada a entrega do valor supostamente contratado com o empréstimo. Portanto, a dívida deve ser declarada inexistente.

Registre-se que o fato de a curatela provisória ter sido concedida posteriormente a pactuação bancária, não afasta a observância das cautelas exigidas pela lei.

Isso porque, o laudo psiquiátrico carreado ao feito (fls. 32) indica que o apelado possui esquizofrenia desde a sua juventude e a declaração de interdição somente declara uma situação existente à época da
pactuação
do contrato de empréstimo bancário.

No que tange a restituição do
status quo ante
, consubstanciada na devolução da quantia supostamente depositada pelo apelante no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), entendo que não merece prosperar
, pois não bastasse a ausência de provas quanto ao depósito de tal quantia em favor do consumidor, resta claro que
o recorrente figura como réu na ação originária e não ofertou reconvenção com este pedido.

Assim, em atenção ao princípio da congruência, previsto no artigo 492 do CPC, deve o magistrado se ater ao que foi objeto de pedido pela autora e, não o fazendo, o julgamento deve ser considerado
extra petita
.

Sobre a questão, eis o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO CUMULADA COM COBRANÇA DE ALUGUERES. CONTESTAÇÃO. AUSÊNCIA DE RECONVENÇÃO OU INTENÇÃO DE RECONVIR. CONDENAÇÃO DA AUTORA À DEVOLUÇÃO DE VALORES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. OCORRÊNCIA. [...] 4. A apreciação do pedido dentro dos limites postos pelas partes na petição inicial ou na reconvenção não revela hipótese de julgamento ultra ou extra petita. 5. Na hipótese dos autos, contudo, não houve reconvenção, tampouco foi manifestada intenção de reconvir por parte do réu, impondo-se reconhecer que, na espécie, houve inegável julgamento extra petita por parte do Tribunal de origem. 6. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 1.849.967/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 9/2/2021, DJe de 11/2/2021.)

Portanto, havendo pedidos apenas do autor, ora apelado, a sua condenação à restituição de valores se trata de um verdadeiro contrassenso, devendo o pleito ser requerido em ação própria.

Demais disso, não merece prosperar a alegação do
apelante de inexistência de dolo na conduta.

Isso porque restou comprovado, por meio do demonstrativo de operações (fls. 69/74), que o banco recorrente realizou descontos no benefício previdenciário do apelado, a título de quitação do empréstimo consignado, ao passo que não provou a ter depositado a quantia contratada na sua conta bancária.

Por conseguinte, deve o recorrente ser responsabilizado pelos danos materiais, ante a existência de fatos que evidenciem o desconto de valores da conta bancária do recorrido sem a respectiva contraprestação nos períodos de
fevereiro de 2017 a novembro de 2019, totalizando, assim, o importe de R$ 8.148,33 (oito mil, cento e quarenta e oito reais e trinta e três centavos).

No tocante aos danos morais,
a legislação consumerista estatui que
reconhecida a existência de dano causado ao consumidor,
o fornecedor de serviço só não responderá por ele quando provar alguma das hipóteses elencadas no § 3º, do art. 14, do CDC.

Nesses termos, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

[...] O art. 14, § 3º, inciso I, do CDC estabelece - de forma objetiva e independentemente da manifestação do magistrado – a distribuição da carga probatória em desfavor do fornecedor, que 'só não será responsabilizado quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste'. Isto é, o ônus da prova da inexistência de defeito na prestação dos serviços é do hospital e do instituto, pois trata-se de inversão automática do ônus da prova (ope legis)”. (REsp 1511072/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 13/05/2016).

[...]
3. O ônus da prova da inexistência de falha na prestação do serviço advém da própria Lei (
ope legis
), razão pela qual o pronunciamento do julgador na sentença não impôs à parte ônus diverso daquele previamente determinado por Lei. (AgInt-AREsp 1.344.544; Proc. 2018/0204175-8; MG; Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO; DJe 28/05/2020).

A
ssi
m, considerando que
a narrativa dos fatos indica a verossimilhança das alegações apresentadas na peça exordial e o banco recorrente não rechaçou as teses apresentadas, entendo que os elementos trazidos ao feito conduzem à existência do abalo moral passível de indenização.

Quanto ao arbitramento do
quantum
indenizatório, com o objetivo de evitar subjetivismos diante da aplicação do sistema aberto ou livre, o Colendo STJ vem adotando o método bifásico de arbitramento dos danos morais (AgInt no AREsp n. 2.141.882/SP, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO BELLIZZE
, Terceira Turma, DJe 24/11/2022), o qual é constituído de 2 (duas) fases:
Na primeira
, cabe ao juiz fixar um valor básico da indenização de acordo com o interesse jurídico lesado e em conformidade com a jurisprudência consolidada sobre o tema.
Na segunda
, ocorrerá a fixação definitiva da indenização levando em conta as peculiaridades do caso concreto.

Seguindo esta ideia, o importe de danos morais deve ser fixado em

R$ 2.000,00

(dois mil reais)
,
atendidos os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor, sem importar, contudo, em enriquecimento ilícito, inexistindo circunstância capaz de conduzir o estabelecimento de outro montante.

Saliento que a referi
da quantia está alinhada aos valores usualmente adotados pela jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça em caso similar ao examinado nestes autos. Vejamos:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO NÃO RECONHECIDA PELO AUTOR. NEGATIVAÇÃO DO NOME INDEVIDA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ÔNUS DE PROVA IMPUTADA AO BANCO RÉU. AUSÊNCIA DE PROVAS SOBRE A REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS RAZOÁVEL ÀS CIRCUNSTÂNCIA DO CASO CONCRETO. [...] 3. Revela-se razoável e condizente com os parâmetros estabelecidos pela jurisprudência deste TJES indenização por danos morais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). (TJES, Classe: Apelação Cível, 042190001414, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2021).

Além disso, friso que o valor da indenização por danos morais deve ser atualizado pela taxa SELIC desde a citação, vedada a cumulação com correção monetária.

Por todo o exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do recurso e, nesta extensão,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a sentença apenas no tocante aos danos morais, a fim de reduzir o
quantum
indenizatório para R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Majoro os honorários de sucumbência em favor da causídica da recorrida no montante de 12% da condenação, em consideração ao trabalho adicional realizado em grau recursal, nos termos do art. 85, §§ 2°
e 11 do CPC e observado o disposto na Súmula nº 326, do STJ.

É como voto.

Vitória, 05 de março de 2024.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 05.03.2024

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar a Relatora.