Tribunal: TJES
Processo: 5008559-56.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Civil
Data de julgamento: 2024-04-25

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE EMPREITADA. RESPONSÁVEL TÉCNICA. LEGITIMIDADE PASSIVA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RELAÇÃO DE CONSUMO. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA. APLICABILIDADE DO CDC. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

o direito material alegado pelo Agravante está consubstanciado em um Contrato de Empreitada em que a segunda Demandada figura como responsável técnica pela obra o que, em tese, configura sua legitimidade para estar em juízo.
2.
Não há dúvidas de que as Agravadas, contratadas para execução dos serviços, devem ser dotadas de ampla experiência técnica para a execução do contrato. Tal conhecimento técnico, sem dúvidas, supera, em muito, o conhecimento ordinário da matéria pelo autor, ora Agravante. Relação de consumo. Inversão do ônus da prova.
Precedentes do STJ.
3.
Decisão reformada. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5008559-56.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: LUIZ EDUARDO ALVARENGA

AGRAVADO: EMPREITEIRA SILVEIRA SANTOS LTDA e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE EMPREITADA. RESPONSÁVEL TÉCNICA. LEGITIMIDADE PASSIVA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RELAÇÃO DE CONSUMO. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA. APLICABILIDADE DO CDC. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

o direito material alegado pelo Agravante está consubstanciado em um Contrato de Empreitada em que a segunda Demandada figura como responsável técnica pela obra o que, em tese, configura sua legitimidade para estar em juízo.
2.
Não há dúvidas de que as Agravadas, contratadas para execução dos serviços, devem ser dotadas de ampla experiência técnica para a execução do contrato. Tal conhecimento técnico, sem dúvidas, supera, em muito, o conhecimento ordinário da matéria pelo autor, ora Agravante. Relação de consumo. Inversão do ônus da prova.
Precedentes do STJ.
3.
Decisão reformada. Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008559-56.2023.8.08.0000

AGRAVANTE
:
LUIZ EDUARDO ALVARENGA

AGRAVADAS
:
EMPREITEIRA SILVEIRA SANTOS LTDA E VANESSA SILVEIRA SANTOS

RELATOR:
O SR.
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

DATA DA SESSÃO: 09/04/2024

R E L A T Ó R I O

O SR.
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA
(RELATOR):-

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Luiz Eduardo Alvarenga devido à Decisão reproduzida no id 6702950, na qual o Magistrado da 3ª Vara Cível de Vitória, nos autos da Ação de Rescisão Contratual e Indenização por Danos Materiais e Morais, (1) acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva da 2ª Demandada; (2) não se manifestou acerca do pedido de inversão do ônus da prova; (3) não aplicou a multa por litigância de má-fé.

Nas razões de ID 5685449 o Agravante pugna pela concessão de efeito ativo ao recurso sob o argumento, em suma, 1º) necessidade de inversão do ônus da prova - relação de consumo; 2º) possibilidade de aplicação de multa à Agravada por apresentar declaração falsa de hipossuficiência; (3) legitimidade da 2ª Demandada para figurar no polo passivo da ação, tendo em vista que figurou no Contrato de Empreitada como Responsável Técnica.

Decisão (id 7189861) deferindo parcialmente o pedido de urgência para (1) declarar a Sr.ª VANESSA SILVEIRA SANTOS parte legítima para figurar no polo passivo da presente ação; (2) inverter o ônus da prova, nos termos do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Sem contrarrazões recursais.

É o Relatório
.
Peço dia para julgamento.

*

V O T O

O SR.
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA
(RELATOR):-

Conforme consta do Relatório, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Luiz Eduardo Alvarenga devido à Decisão reproduzida no id 6702950, na qual o Magistrado da 3ª Vara Cível de Vitória, nos autos da Ação de Rescisão Contratual e Indenização por Danos Materiais e Morais, (1) acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva da 2ª Demandada; (2) não se manifestou acerca do pedido de inversão do ônus da prova; (3) não aplicou a multa por litigância de má-fé.

Nas razões de ID 5685449 o Agravante pugna pela concessão de efeito ativo ao recurso sob o argumento, em suma, 1º) necessidade de inversão do ônus da prova - relação de consumo; 2º) possibilidade de aplicação de multa à Agravada por apresentar declaração falsa de hipossuficiência; (3) legitimidade da 2ª Demandada para figurar no polo passivo da ação, tendo em vista que figurou no Contrato de Empreitada como Responsável Técnica.

Afirma o Agravante, em síntese, que
(1)
no dia 04 de novembro de 2017, firmou Contrato de Empreitada com as Agravadas Silveira Santos Reformas Prediais LTDA e Vanessa Silveira Santos, de modo que a primeira Agravada figurou no contrato como empreiteira, enquanto a segunda Agravada assumiu a responsabilidade técnica pela obra;
(2)
ambas foram classificadas como contratadas no preâmbulo do contrato;
(3)
a segunda Agravada assumiu a responsabilidade técnica pela execução dos serviços, comprometendo-se a cumprir as normas técnicas e zelar “pela especialização de mão de obra a ser utilizada, não permitindo a execução de quaisquer obras que possam comprometer a estrutura e/ou estética do imóvel”, o que demonstra suas respectivas responsabilidades e legitimidade passiva;
(4)
desde o início das obras na residência do Agravante, surgiram vários problemas relacionados ao andamento e à organização do serviço, sobretudo no tocante aos prazos para finalização das etapas da obra, o que é evidenciado pelas provas colacionadas aos autos;
(5)
tentou resolver a situação de maneira amigável, buscando, a todo momento, ser tolerante com a situação instaurada em virtude do inadimplemento das Agravadas.

Em relação à legitimidade, sabe-se que esta se refere à pertinência subjetiva entre as partes do processo e as partes da relação de direito material objeto da controvérsia.

Por sua vez, a teoria da asserção preconiza que a análise sobre a presença de legitimidade (ou de qualquer outra condição da ação) é feita com base exclusivamente nas alegações trazidas pelo autor na inicial.

Destarte, através desta teoria, o juízo sobre o preenchimento das condições da ação parte da pressuposição de que as alegações iniciais são verdadeiras e de que, sendo verdadeiras, os aspectos da relação processual devem corresponder àqueles da relação de direito material.

Nesse sentido, a respeito da teoria da asserção, vejam-se as lições de Fredie Didier Jr.:

“
Não se trataria de um juízo de cognição sumária dessas questões, que permitiria um reexame pelo magistrado, com base em cognição exauriente. O juízo definitivo sobre a existência desses requisitos far-se-ia nesse momento: se positivo o juízo de admissibilidade, tudo o mais seria decisão de mérito, ressalvados fatos supervenientes que determinassem a perda do requisito. A decisão sobre o preenchimento ou não desses requisitos, de acordo com esta teoria, seria sempre definitiva. Chama-se de teoria da asserção ou da 'prospettazíone'. A verificação do preenchimento desses requisitos dispensaria a produção de provas em juízo; não haveria necessidade de provar a "legitimidade ad causam" ou o "interesse de agir", por exemplo. Não seria preciso produzir uma perícia para averiguar se há ou não "interesse de agir". Essa verificação seria feita apenas a partir da afirmação do demandante. Se, tornadas as afirmações como verdadeiras, as "condições da ação" estivessem presentes, estaria decidida esta parte da admissibilidade do processo; futura demonstração de que não há "legitimidade ad causam" seria problema de mérito. Se, tomadas as afirmações como verdadeiras, esses requisitos não estivessem presentes, o caso seria de extinção do processo sem exame do mérito”. (FREDIE JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 19. ed. vol. I. Salvador: Editora JusPodivm, 2017, p. 411-412).

Na hipótese em julgamento, o direito material alegado pelo Agravante está consubstanciado em um Contrato de Empreitada em que a segunda Demandada figura como responsável técnica pela obra o que, em tese, configura sua legitimidade para estar em juízo.

O Agravante requereu, ainda, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova, por ser tecnicamente hipossuficiente com relação aos responsáveis pela construção do imóvel.

As relações de consumo, regidas pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), são determinadas pela presença de um consumidor e de um fornecedor de serviços ou de produtos, ambos definidos nos artigos 2º e 3º da referida lei, confira-se:

"Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços".

A definição de produtos e de serviços se encontra nos parágrafos do artigo 3º do CDC.

Art. 3º. (...)

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Conforme anteriormente relatado, as partes celebraram contrato de prestação de serviços de construção (empreitada) para fins de construir um imóvel (casa).

Não há dúvidas de que as Agravadas, contratadas para execução dos serviços, devem ser dotadas de ampla experiência técnica para a execução do contrato. Tal conhecimento técnico, sem dúvidas, supera, em muito, o conhecimento ordinário da matéria pelo autor, ora Agravante.

Portanto, entendo estarem preenchidos todos os requisitos necessários para que relação jurídica firmada entre as partes seja considerada de consumo, bem como a inversão do ônus da prova em favor do Agravante, parte hipossuficiente técnica da relação jurídica.

Por fim, conquanto a Agravada não tenha obtido em seu favor os benefícios da assistência judiciária gratuita, não verifico, a priori, fundamento jurídico para que a declaração anexada aos autos seja considerada “falsa”, razão pela qual manifesto-me pela inaplicabilidade da previsão contida no parágrafo único do artigo 100 do Código de Processo Civil [
Art. 100. [...]. Parágrafo único. Revogado o benefício, a parte arcará com as despesas processuais que tiver deixado de adiantar e pagará, em caso de má-fé, até o décuplo de seu valor a título de multa, que será revertida em benefício da Fazenda Pública estadual ou federal e poderá ser inscrita em dívida ativa
].

DO EXPOSTO
, conheço do recurso e a ele dou parcial provimento para, confirmando a liminar, (1) declarar a Sr.ª VANESSA SILVEIRA SANTOS parte legítima para figurar no polo passivo da presente ação; (2) inverter o ônus da prova, nos termos do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

É como voto.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO:-

Senhor Presidente, peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 16/04/2024

V O T O V I S T A - D I V E R G E N T E

A SRA. DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO:-

Após detida análise da matéria e, após detido exame do feito, peço vênia para, respeitosamente,
divergir parcialmente
do e. Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, quanto ao parcial provimento do agravo em análise

Como relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por
Luiz Eduardo Alvarenga
em face de decisão reproduzida no id 6702950, que, nos autos da Ação de Rescisão Contratual e Indenização por Danos Materiais e Morais: (1) acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva da 2ª Demandada; (2) não se manifestou acerca do pedido de inversão do ônus da prova; (3) não aplicou a multa por litigância de má-fé.

Nas razões de ID 5685449 o Agravante pugna pela concessão de efeito ativo ao recurso sob o argumento, em suma, de: 1) necessidade de inversão do ônus da prova - relação de consumo; 2) possibilidade de aplicação de multa à Agravada por apresentar declaração falsa de hipossuficiência; e 3) legitimidade da 2ª Demandada para figurar no polo passivo da ação, tendo em vista que figurou no Contrato de Empreitada como Responsável Técnica.

Em seu judicioso voto, o eminente relator entendeu por acolher as razões recursais quanto à legitimidade da segunda agravada e no tocante à necessidade de inversão do ônus da prova com base na relação entre as partes ser consumerista, tendo considerado a agravante hipossuficiente técnica. Ainda, concluiu por afastar a multa referente à declaração de hipossuficiência da agravada.

Dentre tais pontos, especificamente quanto à legitimidade passiva da segunda agravada, entendo de modo diverso do nobre relator.

E isso porque, a meu ver, revela-se acertada a decisão de 1º Grau quanto à exclusão da segunda agravada do polo passivo da demanda, tendo sido expressa na sua fundamentação acerca da ausência de relação jurídica material entre a autora e a dita pessoa, bem como sobre a ausência de imputação que pudesse gerar responsabilidade da mesma em face da parte ora demandante.

O magistrado de piso, sob a minha perspectiva de modo acertado,, pontuou que na qualidade de responsável técnica pela obra, eventual responsabilidade da referida pessoa existiria apenas em relação à sua contratante, que é a primeira agravada.

Com efeito, pedindo vênia ao eminente relator e àqueles que comungam do mesmo entendimento, não vejo a possibilidade de manutenção da segunda agravada no polo passivo da lide pela aplicação da teoria da asserção, justamente por não haver a necessária imputação de fatos que possam acarretar a responsabilização da mesma em face da parte agravante.

E em que pese todo o esforço da parte demandante em manter a segunda ré no polo passivo ao argumento da solidariedade, tal não encontra amparo legal. Veja-se que houve uma rescisão antecipada do contrato no caso em tela, sendo esse o fundamento de fato para os pedidos da inicial. Assim, não se me afigura viável a discussão da responsabilidade técnica por um serviço que não pode ser concluído, fato que se deu por iniciativa do autor/demandante.

Desta feita, embora não desconheça a existência de precedentes acerca de situações em que se admitiu a solidariedade do responsável técnico por vícios na obra, não verifico, sequer em sede de asserção, a legitimidade da segunda agravada, já que sua responsabilidade recairia apenas sobre as obras realizadas, o que não é o caso dos autos, em que se discute desconto de valores pela parte do serviço que não foi realizado e custos para que outra empresa finalizasse a obra, além de danos morais correlatos.

Diante do exposto, novamente rogando vênia ao eminente e culto relator, posiciono-me por
CONHECER
e
DAR PROVIMENTO PARCIAL
ao agravo de instrumento apenas
para determinar a inversão do ônus da prova, mantendo a ilegitimidade passiva determinada pelo juízo de piso em primeiro grau
.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

O meu voto é no sentido de acompanhar o Relator.

*

kfm*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5008559-56.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
LUIZ EDUARDO ALVARENGA

AGRAVADAS:
EMPREITEIRA SILVEIRA SANTOS LTDA E VANESSA SILVEIRA SANTOS

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme consta do Relatório, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Luiz Eduardo Alvarenga devido à Decisão reproduzida no id 6702950, na qual o Magistrado da 3ª Vara Cível de Vitória, nos autos da Ação de Rescisão Contratual e Indenização por Danos Materiais e Morais, (1) acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva da 2ª Demandada; (2) não se manifestou acerca do pedido de inversão do ônus da prova; (3) não aplicou a multa por litigância de má-fé.

Nas razões de ID 5685449 o Agravante pugna pela concessão de efeito ativo ao recurso sob o argumento, em suma, 1º) necessidade de inversão do ônus da prova - relação de consumo; 2º) possibilidade de aplicação de multa à Agravada por apresentar declaração falsa de hipossuficiência; (3) legitimidade da 2ª Demandada para figurar no polo passivo da ação, tendo em vista que figurou no Contrato de Empreitada como Responsável Técnica.

Afirma o Agravante, em síntese, que
(1)
no dia 04 de novembro de 2017, firmou Contrato de Empreitada com as Agravadas Silveira Santos Reformas Prediais LTDA e Vanessa Silveira Santos, de modo que a primeira Agravada figurou no contrato como empreiteira, enquanto a segunda Agravada assumiu a responsabilidade técnica pela obra;
(2)
ambas foram classificadas como contratadas no preâmbulo do contrato;
(3)
a segunda Agravada assumiu a responsabilidade técnica pela execução dos serviços, comprometendo-se a cumprir as normas técnicas e zelar “pela especialização de mão de obra a ser utilizada, não permitindo a execução de quaisquer obras que possam comprometer a estrutura e/ou estética do imóvel”, o que demonstra suas respectivas responsabilidades e legitimidade passiva;
(4)
desde o início das obras na residência do Agravante, surgiram vários problemas relacionados ao andamento e à organização do serviço, sobretudo no tocante aos prazos para finalização das etapas da obra, o que é evidenciado pelas provas colacionadas aos autos;
(5)
tentou resolver a situação de maneira amigável, buscando, a todo momento, ser tolerante com a situação instaurada em virtude do inadimplemento das Agravadas.

Em relação à legitimidade, sabe-se que esta se refere à pertinência subjetiva entre as partes do processo e as partes da relação de direito material objeto da controvérsia.

Por sua vez, a teoria da asserção preconiza que a análise sobre a presença de legitimidade (ou de qualquer outra condição da ação) é feita com base exclusivamente nas alegações trazidas pelo autor na inicial.

Destarte, através desta teoria, o juízo sobre o preenchimento das condições da ação parte da pressuposição de que as alegações iniciais são verdadeiras e de que, sendo verdadeiras, os aspectos da relação processual devem corresponder àqueles da relação de direito material.

Nesse sentido, a respeito da teoria da asserção, vejam-se as lições de Fredie Didier Jr.:

“Não se trataria de um juízo de cognição sumária dessas questões, que permitiria um reexame pelo magistrado, com base em cognição exauriente. O juízo definitivo sobre a existência desses requisitos far-se-ia nesse momento: se positivo o juízo de admissibilidade, tudo o mais seria decisão de mérito, ressalvados fatos supervenientes que determinassem a perda do requisito. A decisão sobre o preenchimento ou não desses requisitos, de acordo com esta teoria, seria sempre definitiva. Chama-se de teoria da asserção ou da 'prospettazíone'. A verificação do preenchimento desses requisitos dispensaria a produção de provas em juízo; não haveria necessidade de provar a "legitimidade ad causam" ou o "interesse de agir", por exemplo. Não seria preciso produzir uma perícia para averiguar se há ou não "interesse de agir". Essa verificação seria feita apenas a partir da afirmação do demandante. Se, tornadas as afirmações como verdadeiras, as "condições da ação" estivessem presentes, estaria decidida esta parte da admissibilidade do processo; futura demonstração de que não há "legitimidade ad causam" seria problema de mérito. Se, tomadas as afirmações como verdadeiras, esses requisitos não estivessem presentes, o caso seria de extinção do processo sem exame do mérito”. (FREDIE JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 19. ed. vol. I. Salvador: Editora JusPodivm, 2017, p. 411-412).

Na hipótese em julgamento, o direito material alegado pelo Agravante está consubstanciado em um Contrato de Empreitada em que a segunda Demandada figura como responsável técnica pela obra o que, em tese, configura sua legitimidade para estar em juízo.

O Agravante requereu, ainda, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova, por ser tecnicamente hipossuficiente com relação aos responsáveis pela construção do imóvel.

As relações de consumo, regidas pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), são determinadas pela presença de um consumidor e de um fornecedor de serviços ou de produtos, ambos definidos nos artigos 2º e 3º da referida lei, confira-se:

"Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços".

A definição de produtos e de serviços se encontra nos parágrafos do artigo 3º do CDC.

Art. 3º. (...)

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Conforme anteriormente relatado, as partes celebraram contrato de prestação de serviços de construção (empreitada) para fins de construir um imóvel (casa).

Não há dúvidas de que as Agravadas, contratadas para execução dos serviços, devem ser dotadas de ampla experiência técnica para a execução do contrato. Tal conhecimento técnico, sem dúvidas, supera, em muito, o conhecimento ordinário da matéria pelo autor, ora Agravante.

Portanto, entendo estarem preenchidos todos os requisitos necessários para que relação jurídica firmada entre as partes seja considerada de consumo, bem como a inversão do ônus da prova em favor do Agravante, parte hipossuficiente técnica da relação jurídica.

Por fim, conquanto a Agravada não tenha obtido em seu favor os benefícios da assistência judiciária gratuita, não verifico, a priori, fundamento jurídico para que a declaração anexada aos autos seja considerada “falsa”, razão pela qual manifesto-me pela inaplicabilidade da previsão contida no parágrafo único do artigo 100 do Código de Processo Civil [
Art. 100. [...]. Parágrafo único. Revogado o benefício, a parte arcará com as despesas processuais que tiver deixado de adiantar e pagará, em caso de má-fé, até o décuplo de seu valor a título de multa, que será revertida em benefício da Fazenda Pública estadual ou federal e poderá ser inscrita em dívida ativa
].

DO EXPOSTO
, conheço do recurso e a ele dou parcial provimento para, confirmando a liminar, (1) declarar a Sr.ª VANESSA SILVEIRA SANTOS parte legítima para figurar no polo passivo da presente ação; (2) inverter o ônus da prova, nos termos do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para dar parcial provimento ao recurso

V O T O V I S T A
-
D I V E R G E N T E

Após detida análise da matéria e, após detido exame do feito, peço vênia para, respeitosamente,
divergir
parcialmente
do e. Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, quanto ao parcial provimento do agravo em análise.

Como relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por
Luiz Eduardo Alvarenga
em face de decisão reproduzida no id 6702950, que, nos autos da Ação de Rescisão Contratual e Indenização por Danos Materiais e Morais: (1) acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva da 2ª Demandada; (2) não se manifestou acerca do pedido de inversão do ônus da prova; (3) não aplicou a multa por litigância de má-fé.

Nas razões de ID 5685449 o Agravante pugna pela concessão de efeito ativo ao recurso sob o argumento, em suma, de: 1) necessidade de inversão do ônus da prova - relação de consumo; 2) possibilidade de aplicação de multa à Agravada por apresentar declaração falsa de hipossuficiência; e 3) legitimidade da 2ª Demandada para figurar no polo passivo da ação, tendo em vista que figurou no Contrato de Empreitada como Responsável Técnica.

Em seu judicioso voto, o eminente relator entendeu por acolher as razões recursais quanto à legitimidade da segunda agravada e no tocante à necessidade de inversão do ônus da prova com base na relação entre as partes ser consumerista, tendo considerado a agravante hipossuficiente técnica. Ainda, concluiu por afastar a multa referente à declaração de hipossuficiência da agravada.

Dentre tais pontos, especificamente quanto à legitimidade passiva da segunda agravada, entendo de modo diverso do nobre relator.

E isso porque, a meu ver, revela-se
acertada a decisão de 1º Grau quanto à exclusão da segunda agravada do polo passivo da demanda, tendo sido expressa na sua fundamentação acerca da ausência de relação jurídica material entre a autora e a dita pessoa, bem como sobre a ausência de imputação que pudesse gerar responsabilidade da mesma em face da parte ora demandante.

O magistrado de piso, sob a minha perspectiva de modo acertado,, pontuou que na qualidade de responsável técnica pela obra, eventual responsabilidade da referida pessoa existiria apenas em relação à sua contratante, que é a primeira agravada.

Com efeito, pedindo vênia ao eminente relator e àqueles que comungam do mesmo entendimento, não vejo a possibilidade de manutenção da segunda agravada no polo passivo da lide pela aplicação da teoria da asserção, justamente por não haver a necessária imputação de fatos que possam acarretar a responsabilização da mesma em face da parte agravante.

E em que pese todo o esforço da parte demandante em manter a segunda ré no polo passivo ao argumento da solidariedade, tal não encontra amparo legal.
Veja-se que houve uma rescisão antecipada do contrato no caso em tela, sendo esse o fundamento de fato para os pedidos da inicial. Assim, não se me afigura viável a discussão da responsabilidade técnica por um serviço que não pode ser concluído, fato que se deu por iniciativa do autor/demandante.

Desta feita, embora não desconheça a existência de precedentes acerca de situações em que se admitiu a solidariedade do responsável técnico por vícios na obra, não verifico, sequer em sede de asserção, a legitimidade da segunda agravada, já que sua responsabilidade recairia apenas sobre as obras realizadas, o que não é o caso dos autos, em que se discute desconto de valores pela parte do serviço que não foi realizado e custos para que outra empresa finalizasse a obra, além de danos morais correlatos.

Diante do exposto, novamente rogando vênia ao eminente e culto relator, posiciono-me por
CONHECER

e
DAR
PROVIMENTO
PARCIAL

ao agravo de instrumento apenas
para determinar a inversão do ônus da prova, mantendo a ilegitimidade passiva determinada pelo juízo de piso em primeiro grau
.

É como voto.

Vitória-ES, na data da assinatura do ato.

HELOÍSA CARIELLO

Desembargadora Convocada