Tribunal: TJES
Processo: 0000009-65.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000009-65.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MICHAEL DOUGLAS PENIDO, FELIPE SALUSTIANO RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: WASHINGTON LUIZ GONCALVES - ES32601
Advogado do(a) APELANTE: WASHINGTON LUIZ GONCALVES - ES32601

ACÓRDÃO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
a união ocasional dos réus na data de suas respectivas prisões, por si só, não configura o tipo penal descrito no artigo 35 da Lei 11.343/2006, eis que este exige a comprovação de permanência e habitualidade. 2. Preenchidos os requisitos estabelecidos no artigo 33, §4º, é devida a aplicação da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado. 3. Recurso parcialmente provido.

20 de novembro de 2023

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000009-65.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MICHAEL DOUGLAS PENIDO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000009-65.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MICHAEL DOUGLAS PENIDO, FELIPE SALUSTIANO RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: WASHINGTON LUIZ GONCALVES - ES32601
Advogado do(a) APELANTE: WASHINGTON LUIZ GONCALVES - ES32601

ACÓRDÃO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
a união ocasional dos réus na data de suas respectivas prisões, por si só, não configura o tipo penal descrito no artigo 35 da Lei 11.343/2006, eis que este exige a comprovação de permanência e habitualidade. 2. Preenchidos os requisitos estabelecidos no artigo 33, §4º, é devida a aplicação da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado. 3. Recurso parcialmente provido.

20 de novembro de 2023

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000009-65.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MICHAEL DOUGLAS PENIDO, FELIPE SALUSTIANO RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: WASHINGTON LUIZ GONCALVES - ES32601
Advogado do(a) APELANTE: WASHINGTON LUIZ GONCALVES - ES32601

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
MICHAEL DOUGLAS PENIDO
e
FELIPE SALUSTIANO RODRIGUES,
em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os recorrentes pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, e 35 c/c artigo 40, incisos III, IV e VI, todos da Lei n.º 11.343/2006.

Consta na denúncia:

(...) no dia 2 de janeiro de 2021, por volta de 11h30min, na Av. Minas Gerais, próximo à Escola Municipal de Educação Infantil e Ensino Fundamental Jorge Buery Sobrinho, nesta Comarca, os denunciados acima qualificados, agindo de forma livre e consciente, guardaram substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo e fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como se associaram para a prática deste delito. Segundo foi apurado, policiais militares realizavam patrulhamento no Bairro Bela Vista, nas imediações da Escola Municipal de Educação Infantil e Ensino Fundamental Jorge Buery Sobrinho, em local de intenso tráfico de drogas, quando avistaram 4 indivíduos em atitude suspeita, sentados em cima de um sofá velho que estava num terreno baldio. Feita a abordagem, localizaram na cintura do réu Michael Douglas Penido 1 revólver calibre .32, marca Rossi, municiado com 6 munições da mesma espécie. Impende destacar que estavam ainda sentados no sofá e faziam parte do mesmo grupo o réu Felipe Salustiano Rodrigues e os menores Matheus dos Santos Pereira e Diego Henrique de Jesus Santos. Realizada a busca pelos policiais militares no sofá em que o grupo estava sentado, localizaram 88 pedras de crack, 10 buchas de maconha, 2 buchas de haxixe, 30 pinos de cocaína e 18 pastilhas de LSD, todas embaladas em plásticos transparentes típicos de comercialização. (...).”

Inicialmente, a defesa almeja a absolvição por ausência de provas.

No entanto, verifico que a materialidade foi devidamente comprovada por meio do auto de apreensão (fl. 33), do laudo pericial de exame de arma de fogo e material (fls. 12/15), ambos no inquérito policial, e do laudo de exame químico (fls. 53/54).

Quanto à autoria delitiva, ficou demonstrada pelas testemunhas, conforme consignado na r. Sentença:

(...) A testemunha S. R. PIOVESAN M., ouvida em juízo, afirmou que receberam uma denúncia de que naquela região estava ocorrendo o tráfico de drogas e que foram ao local indicado e visualizaram os indivíduos sentados no sofá e realizaram a abordagem. Aduziu que encontrou um revólver com o acusado Michael e que a droga apreendida estava escondida embaixo do sofá, pronta para ser comercializada. Disse também que as informações que receberam era de que havia mais de dois indivíduos traficando e que sua percepção no momento da abordagem é de que todos estavam associados para a prática do crime de tráfico de drogas e não eram usuários. Afirmou ainda que o local da abordagem era a aproximadamente 300 (trezentos) a 400 (quatrocentos) metros de distância de uma escola e confirmou seu depoimento prestado na esfera policial às fls. 20/22 do inquérito policial.

Registro que a testemunha identificada como F. SILVESTRE JUNIOR, quando prestou depoimento na esfera policial às fls. 17/19 do inquérito policial, declarou que avistaram quatro indivíduos sentados em um sofá em um terreno inabitado e que, ao visualizarem a viatura, se mostraram inquietos e desconfortáveis, tentando sair sorrateiramente do local. Disse ainda, que foi realizada a abordagem dos indivíduos, esclarecendo que com o acusado Michael foi apreendida uma arma de fogo municiada e R$20,00 (vinte reais) em espécie e que dentro do sofá em que os indivíduos estavam sentados foram encontrados 88 (oitenta e oito) pedras de crack, 10 (dez) buchas de maconha, 02 (duas) buchas de haxixe, 30 (trinta) pinos de cocaína e 18 (dezoito) pastilhas de LSD, embaladas de forma típica para a comercialização.

Cumpre ressaltar que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Saliento, ainda, que a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito", “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui que o apelante incorreu em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Por esses motivos, não há qualquer dúvida quanto à autoria ou à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas.

Lado outro, quanto à absolvição pelo crime de associação para o tráfico, é imperioso ressaltar que a união ocasional dos réus para fins de comerciar entorpecentes ilícitos, por si só, não configura o tipo penal descrito no artigo, 35 da Lei 11.343/2006, eis que este exige a comprovação de permanência e habitualidade.

Ao analisar os autos, não se verifica prova inequívoca de que os réus atuassem de forma estável e permanente, de modo que entendo imperiosa a absolvição do crime ora discutido.

Portanto, reformo o dispositivo para manter a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico majorado, contudo os absolvo quanto ao crime de associação para o tráfico. Passo a analisar a pena base.

Quanto ao acusado Michael Douglas.

Ressalta-se que o preceito secundário contido no artigo 33 da lei nº. 11.343/06 estabelece uma pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Partindo dessa premissa, o Magistrado fixou a pena base em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, tendo, para isso, fundamentado a aplicação acima do mínimo legal em virtude da culpabilidade, da personalidade, das circunstâncias, consequências e, ainda, pela natureza altamente nociva das drogas encontradas, quais sejam “crack” e “cocaína”, o que encontra amparo no artigo 42 da Lei de Drogas.

A dosimetria da pena é momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Nesse contexto, cumpre-lhe observar as balizas definidas na legislação e, dentro do livre convencimento que se legitima constitucionalmente pela fundamentação, definirá a quantidade de pena a ser aplicada, com atenção ao sistema trifásico de cálculo.

Portanto, não havendo flagrante ilegalidade, ou abuso de poder, não nos cumpre, em segundo grau de jurisdição, usurpar o papel do julgador e reformar o cálculo por ele realizado, sob pena de violação da autonomia funcional que lhe é constitucionalmente garantida.

Na segunda fase, também não verifico qualquer ilegalidade quanto ao reconhecimento das atenuantes de menoridade relativa e confissão, restando a pena em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Mais adiante, considerando as causas de aumento previstas no artigo 40, incisos III, IV e VI, da Lei n.º 11.343/2006, o Magistrado aumentou a pena em 1/3 (um terço), quer seja, 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, tornando-a definitiva em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (um mil) dias-multa.

Contudo, a defesa pretende a reforma da r. Sentença, para aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, referente ao tráfico privilegiado. Com razão.

Ao analisar a r. Sentença primeva, verifica-se que o magistrado afastou o instituto do tráfico privilegiado tão somente sob o fundamento de que os apelantes foram condenados pelo crime de associação, o que não possui mais guarita.

Dessa forma, entendo pela aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, a qual entendo que deva ser aplicada no patamar intermediário, de 1/4, tendo em vista que o apelante agiu em concurso de agentes.

Portanto, fixo a pena definitiva em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Reformo, ainda, o regime inicial de cumprimento de pena, fixando o semiaberto.

Quanto ao apelante Felipe, utilizarei o mesmo raciocínio exposto acima, quanto à fundamentação utilizada pelo Magistrado na primeira fase, mantendo a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, bem como, na segunda fase, na qual foi reconhecida a atenuante referente à menoridade relativa, que fixou a reprimenda em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Na terceira fase, igualmente não merece reforma quanto à causa de aumento de pena, pelo qual a pena restou fixada em 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 1.066 (mil e sessenta e seis) dias-multa.

Por sua vez, também deve ser reconhecida a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, a qual entendo que deva ser aplicada no patamar intermediário, de 1/4, tendo em vista que o apelante agiu em concurso de agentes.

Portanto, fixo a pena definitiva do apelante em 08 (oito) anos de reclusão e 799 (setecentos e noventa e nove) dias-multa.

Nos termos do artigo 387, §2º, realizo a detração do apelante, tão somente para fins de regime inicial de cumprimento de pena, que deverá ser o semiaberto.

Mantenho os demais termos da sentença.

Mediante tais fundamentos, dou parcial provimento ao recurso, para absolver os apelantes quanto ao crime de associação para o tráfico, bem como reformar a dosimetria quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

É como voto.

20 de novembro de 2023

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.