Tribunal: TJES
Processo: 0007591-49.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão; Assistência Judiciária Gratuita; Liminar; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-03-05

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COMISSIONADA. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

1. O Superior Tribunal de Justiça orienta que “Segundo a jurisprudência desta Corte, a concessão da aposentadoria rege-se pela legislação vigente quando preenchidos seus requisitos legais, em homenagem ao princípio tempus regit actum” (AgInt no MS n. 28.079/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 31/5/2022, DJe de 3/6/2022, STJ).

2. Após a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, promovendo alteração no sistema de previdência social, foi instituído, no art. 40, §2º, da CF/88, que: “Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão”.

3. O art. 199, §4º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, foi revogado pelo advento da Lei Complementar Estadual nº 282/2004.

4. A jurisprudência do c. STJ posiciona-se no sentido de que, somente aqueles servidores públicos que preenchiam os requisitos para a aposentadoria quando do advento da EC nº 20/98 fazem jus à preservação dos direitos anteriormente vigentes.

5. No caso, considerando que, somente no ano de 2013, a apelante preencheu os requisitos para a aposentadoria, não se enquadra na hipótese do permissivo constitucional de integração da gratificação de função comissionada aos proventos de aposentadoria.

6. A verba percebida pelo exercício de cargo comissionado possui caráter transitório e, portanto, não integra a base de cálculo para fins de aposentadoria. Precedentes TJES.

7. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007591-49.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARA CRISTINA SCHUBERT e outros

APELADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COMISSIONADA. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

1. O Superior Tribunal de Justiça orienta que “Segundo a jurisprudência desta Corte, a concessão da aposentadoria rege-se pela legislação vigente quando preenchidos seus requisitos legais, em homenagem ao princípio tempus regit actum” (AgInt no MS n. 28.079/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 31/5/2022, DJe de 3/6/2022, STJ).

2. Após a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, promovendo alteração no sistema de previdência social, foi instituído, no art. 40, §2º, da CF/88, que: “Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão”.

3. O art. 199, §4º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, foi revogado pelo advento da Lei Complementar Estadual nº 282/2004.

4. A jurisprudência do c. STJ posiciona-se no sentido de que, somente aqueles servidores públicos que preenchiam os requisitos para a aposentadoria quando do advento da EC nº 20/98 fazem jus à preservação dos direitos anteriormente vigentes.

5. No caso, considerando que, somente no ano de 2013, a apelante preencheu os requisitos para a aposentadoria, não se enquadra na hipótese do permissivo constitucional de integração da gratificação de função comissionada aos proventos de aposentadoria.

6. A verba percebida pelo exercício de cargo comissionado possui caráter transitório e, portanto, não integra a base de cálculo para fins de aposentadoria. Precedentes TJES.

7. Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007591-49.2017.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : MARA CRISTINA SCHUBERT.

ADVOGADO : ALEXANDRE ZAMPROGNO.

RECORRIDO : INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM.

ADVOGADOS : GABRIEL DUQUE ZONTA.

MAGISTRADO : FERNANDO ANTONIO LIRA RANGEL.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por MARA CRISTINA SCHUBERT em face da sentença (fls. 232/234) que, nos autos da ação ordinária movida contra o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM, julgou improcedente o pedido autoral de incorporação da gratificação do cargo de chefia aos seus proventos de aposentadoria, oportunidade em que condenou a apelante ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com as ressalvas do artigo 98, §3º, do CPC/15.

A Recorrente aduz, em síntese, que (i) se aposentou em 01.04.2013 e continuou recebendo o valor da remuneração gratificada até junho de 2013, deixando de receber o valor da gratificação em julho de 2013, quando aderiu ao subsídio; (ii) a adesão ao subsídio não pode ocasionar a supressão de um direito adquirido, sendo que há mais de 23 anos exercia a função gratificada de chefia; (iii) além de suprimir a gratificação de chefia, o Apelado o fez sem qualquer justificativa ou comunicado prévio.

Pois bem.

Na origem, a servidora pública estadual aposentada ajuizou a demanda em face da autarquia previdenciária estadual visando ao pagamento dos proventos de aposentadoria com a incorporação da gratificação de função de chefia.

A Recorrente ingressou no quadro do funcionalismo público estadual em
1982
junto ao antigo IESP, atual Secretaria de Saúde do Estado do Espírito Santo, no cargo de Assistente Administrativo, submetido ao regime de trabalho celetista. Em 2000, teve o regime transmudado para estatutário, por força da Lei nº 187/2000.

Por meio da Instrução de Serviço 164/1990, foi designada para responder pela chefia do Serviço de Controle de Frequência e Pagamento da Superintendência de Recursos Humanos do Instituto Estadual de Saúde Pública, a partir de 19.02.1990.

A autora/Recorrente aposentou-se em 1º.4.2013.

Administrativamente, teve a gratificação de função de chefia incorporada aos seus vencimentos, em 1991, com o recebimento por mais de 23 (vinte e três) anos, razão pela qual entende ser devida sua incorporação aos proventos de aposentadoria.

No entanto, não assiste razão à Recorrente.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça orienta que “
Segundo a jurisprudência desta Corte, a concessão da aposentadoria rege-se pela legislação vigente quando preenchidos seus requisitos legais, em homenagem ao princípio tempus regit actum
” (AgInt no MS n. 28.079/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 31/5/2022, DJe de 3/6/2022, STJ).

No caso, extrai-se do processo administrativo de aposentadoria, cuja cópia foi acostada às fls. 103/223, que a autora/Recorrente preencheu os requisitos para obter a aposentadoria voluntária somente em
01.04.2013
, conforme Portaria nº 1145, de fl. 206.

Logo, deve ser analisado se, na referida data, a autora faria jus à incorporação da gratificação da função de confiança que exercia enquanto estava na ativa.

Nesse contexto, sabe-se que tanto o art. 41, da Constituição Estadual, quanto o art. 199, §4º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, dispunham que os valores percebidos como gratificação de função integravam o cálculo dos proventos de aposentadoria.

No entanto, após a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, promovendo alteração no sistema de previdência social, foi instituído, no art. 40, §2º, da CF/88, que:

§ 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor,
no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria
ou que serviu de referência para a concessão da pensão.

Do mesmo modo, o art. 199, §4º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, foi revogado pelo advento da Lei Complementar Estadual nº 282/2004.

Dessa forma, as mencionadas leis foram derrogadas no que tange à incorporação das gratificações
propter laborem
aos proventos de aposentadoria, mesmo que os cargos comissionados tenham sido exercido ao longo dos anos.

Nesse sentido, a jurisprudência do c. STJ posiciona-se no sentido de que, somente aqueles servidores públicos que preenchiam os requisitos para a aposentadoria quando do advento da EC nº 20/98 fazem jus à preservação dos direitos anteriormente vigentes. A propósito, cita-se:

[...] “o art. 3º, § 3º, da EC n. 20/98 preservou os direitos daqueles servidores que reuniram as condições de aposentadoria, sob a égide do ordenamento jurídico que estava sob modificação constitucional.” (AgInt no MS n. 28.079/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 31/5/2022, DJe de 3/6/2022, STJ).

Com isso, considerando que, somente no ano de 2013, a apelante preencheu os requisitos para a aposentadoria, não se enquadra na hipótese do permissivo constitucional de integração da gratificação de função comissionada aos proventos de aposentadoria.

Nessa linha, este e. TJES, que possui jurisprudência uniforme no sentido de que a verba percebida pelo exercício de cargo comissionado possui caráter transitório e, portanto, não integra a base de cálculo para fins de aposentadoria:

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO OU DE CARGO COMISSIONADO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 158 DA LEI N. 2.994/1982, DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. NÃO RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS. AUSÊNCIA DE OFENSA. GRATIFICAÇÃO EMENTÁRIO. NATUREZA PROPTER LABOREM . IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO. EXTENSÃO DE CARGA HORÁRIA. INCORPORAÇÃO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO. 1. - Decerto que o artigo 158 da Lei n. 2.994/1982, do Município de Vitória, dispõe sobre a integração de gratificação de função ou de cargo comissionado aos proventos de aposentadoria. No entanto,
com o advento da Emenda Constitucional n. 20, de 16-12-1998, que modificou o sistema de previdência social, ficou previsto no § 2º do artigo 40 da Constituição Federal que os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão
. 2. - O dispositivo legal municipal invocado pela autora (artigo 158 da Lei n. 2.994/1982) não foi recepcionado pela nova ordem constitucional e, deste modo, desde 1998 não faz parte do ordenamento jurídico pátrio, por ser incompatível com o sistema previdenciário dos servidores públicos. 3. - Caso concreto em que a autora só preencheu os requisitos necessários para a aposentadoria após a edição da Emenda Constitucional n. 20/1998. 4. -
Não se está diante de ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, pois as gratificações decorrentes do exercício de cargos comissionados, porque de natureza transitória, nunca compuseram o vencimento da servidora, não havendo razão para integrarem o cálculo de seus proventos de aposentadoria.
5. -
As verbas que guardam relação com condição excepcional em que estava sendo prestado o serviço, como é o caso dos cargos comissionados que a autora exerceu, não se incorporam aos proventos ditos integrais, face à sua inconteste transitoriedade
(TJES, apelação/remessa necessária n 0029538-72.2011.8.08.0024, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, data do julgamento: 19-05-2015, data da publicação no Diário: 26-05-2015; apelação/remessa necessária n. 0008162-59.2013.8.08.0024, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, data do julgamento: 22-06-2015, data da publicação no Diário: 29-06-2015) 6. - No tocante à gratificação ementário, idêntico raciocínio se aplica, por se tratar de vantagem pecuniária de natureza pro labore faciendo porque vinculada ao efetivo exercício de determinada tarefa no período de atividade pela servidora pública, não sendo concedida indistintamente e em caráter geral, descabendo falar em sua incorporação aos proventos de aposentadoria. 7. - O Decreto Municipal n. 10.503/2000, criou a comissão de trabalhos permanentes, junto à Unidade de Controle da Documentação Oficial, do Gabinete do Prefeito, com a finalidade de organizar o ementário de Leis, Decretos, Portarias, publicações oficiais e outros (artigo 1 o), sendo a gratificação ementário instituída como contrapartida financeira apenas aos servidores públicos municipais integrantes da referida comissão e pelo efetivo desempenho da atividade mencionada. 8. - A autora laborou em extensão de carga horária apenas a partir de 01-01-2010, tendo exercido a carga horária de 40 (quarenta) horas semanais pelo período de 5 (cinco) anos ininterruptos. 9. - Nos termos do artigo 14 da Lei Municipal n. 4.117/1995, o valor da verba percebida a título de extensão da carga horária incorpora-se aos proventos de aposentadoria do servidor público municipal proporcionalmente ao tempo de serviço sob o referido regime, não havendo falar, na hipótese vertente, em incorporação integral da aludida quantia como pretende a autora. 7. - Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151401262, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/05/2021, Data da Publicação no Diário: 02/07/2021)

ACÓRDÃO ADMINISTRATIVO SERVIDORA DO MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS BASE DE CÁLCULO DOS ADICIONAIS DE TEMPO DE SERVIÇO E ASSIDUIDADE PRETENSA INCORPORAÇÃO DA REMUNERAÇÃO RELATIVA À FUNÇÃO GRATIFICADA EXERCIDA IMPOSSIBILIDADE FUNÇÃO DE CONFIANÇA DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO BENEFÍCIOS INCIDENTES TÃO SOMENTE SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO 1.
Tanto a função gratificada como o cargo comissionado, ambos de livre nomeação e exoneração segundo critérios de oportunidade e conveniência da administração, detêm natureza condicional e transitória, razão pela qual a contraprestação havida pelo seu desempenho não integra a base de cálculo de benefícios como o adicional de tempo de serviço e de assiduidade, verbas de caráter propter laborem
. 2. Fixada tal premissa, cumpre ressaltar que o artigo 116, §19, da Lei Municipal nº 001/90 Lei Orgânica do MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS prevê que a gratificação por tempo de serviço devida aos servidores deve incidir sobre o salário básico percebido, conceito do qual resta excluída a verba relativa a função gratificada ou cargo comissionado eventualmente exercido pelo servidor efetivo. 3. No tocante ao adicional de assiduidade, embora não haja regra local expressa acerca do tema, o artigo 108, da Lei Estadual nº 46/94, aplicável ao caso concreto por força do artigo 225, parágrafo único, da Lei Municipal nº 237/1992, fixa, de forma clara, a incidência sobre o v encimento básico do cargo, assim entendida como a contraprestação correspondente ao cargo exercido, o que exclui da base de cálculo, tal qual estabelecido pela norma municipal quanto ao adicional de tempo de serviço, aquela referente ao exercício de função gratificada ou cargo comissionado. 4. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Classe: Apelação, 047130073290, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/10/2018, Data da Publicação no Diário: 07/11/2018)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação, e
NEGO-
LHE PROVIMENTO.

Considerando o trabalho na fase recursal, majoro os honorários advocatícios em favor do Recorrido, originalmente fixados em 10% sobre o valor da condenação para 11%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015. Contudo, por ser a Recorrente beneficiária da gratuidade da justiça, a obrigação fica sob condição suspensiva de exigibilidade, na forma do §3º, do art. 98, do CPC/15.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)