Tribunal: TJES
Processo: 0004049-23.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Infração Administrativa; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-10-25

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. apelação cível. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO E CDA. RECOLHIMENTO A MENOR DE ICMS. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DISTINÇÃO DO BENEFÍCIO EM RELAÇÃO AO COMPETE/ES. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DA NORMA TRIBUTÁRIA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Ao tempo dos fatos geradores (2012 e 2013), o inciso III do § 3º do art. 534-Z-Z-A do RICMS-ES obstava a redução da base de cálculo nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, motivo pelo qual a empresa não fazia jus ao benefício.

2
)

Não merece guarida o pleito de aplicação de norma posterior mais benéfica, haja vista o vetor exegético contido no inciso II do art. 111 do Código Tributário Nacional, a vedar interpretação extensiva para outorga de isenção.

3
)
O caráter confiscatório das multas punitivas em caso de descumprimento de obrigações tributárias se evidencia quando o valor ultrapassar o percentual de 100% da obrigação principal.

4
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004049-23.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FLORENCA DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS S/A

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO E CDA. RECOLHIMENTO A MENOR DE ICMS. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DISTINÇÃO DO BENEFÍCIO EM RELAÇÃO AO COMPETE/ES. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DA NORMA TRIBUTÁRIA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Ao tempo dos fatos geradores (2012 e 2013), o inciso III do § 3º do art. 534-Z-Z-A do RICMS-ES obstava a redução da base de cálculo nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, motivo pelo qual a empresa não fazia jus ao benefício.

2
)

Não merece guarida o pleito de aplicação de norma posterior mais benéfica, haja vista o vetor exegético contido no inciso II do art. 111 do Código Tributário Nacional, a vedar interpretação extensiva para outorga de isenção.

3
)
O caráter confiscatório das multas punitivas em caso de descumprimento de obrigações tributárias se evidencia quando o valor ultrapassar o percentual de 100% da obrigação principal.

4
)
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia à desconstituição do Auto de Infração nº 5.003.183-3 e anulação da CDA nº 02192/2016, decorrentes de recolhimento indevido de ICMS com da base de cálculo reduzida.

Segundo se depreende, a empresa apelante é beneficiária do regime de substituição tributária e alega fazer jus à redução da base de cálculo do ICMS, com esteio no inciso III do § 3º do art. 534-Z-Z-A do RICMS-ES.

Para tanto, fundamenta que, ao ressalvar os casos de autorização da Secretaria da Fazenda, o dispositivo autorizaria a redução da base de cálculo do ICMS devido pela recorrente, de modo a não ultrapassar 7%, conforme redação dada ao inciso III pelo Decreto nº 3.919/15, com efeitos a partir de
01/01/16
, a saber:

“
Art. 534-Z-Z-A. A base de cálculo será reduzida, nas operações internas promovidas por estabelecimento comercial atacadista estabelecido neste Estado, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de sete por cento.

[...]

§ 3.º O disposto neste artigo não se aplica às operações:

[...]

Nova redação dada ao inciso III pelo Decreto n.º 3.919, de 22.12.15, efeitos a partir de 01.01.16:

III - sujeitas ao regime de substituição tributária,
ressalvados os casos de autorização contida em ato do Secretário de Estado da Fazenda, nas hipóteses em que o contribuinte seja credenciado como substituto tributário por ocasião das saídas internas
;
”

Entretanto, ao tempo dos fatos geradores (2012 e 2013), o inciso III não continha tal ressalva, obstando, portanto, a redução da base de cálculo em todas as operações sujeitas ao regime de substituição tributária, consoante redação original vigente no período entre 01/07/2011 a 31/12/2015:

“
Art. 534-Z-Z-A. A base de cálculo será reduzida, nas operações internas promovidas por estabelecimento comercial atacadista estabelecido neste Estado, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de sete por cento.

[...]

§ 3.º O disposto neste artigo não se aplica às operações:

[...]

Incluído pelo Decreto n.º 2.794-R, de 30.01.11, efeitos de 01.07.11 até 31.12.15:

III - sujeitas ao regime de substituição tributária;
”

Logo, não cabe à empresa invocar benefício que não existia no momento dos fatos geradores que ensejaram o auto de infração e a CDA.

Ademais, as vantagens concedidas na celebração de contrato de competitividade – COMPETE/ES, firmado com a Secretaria de Estado de Desenvolvimento, são reguladas pela Lei nº 10.568/16 e no art. 530-L-M do RICMS, que prevê especificamente benesses à indústria de envasamento de água mineral.

Com efeito, não guardam relação com a redução da base de cálculo para atacadistas conferida no aludido dispositivo que, em regime de substituição tributária, requer, desde 2016, autorização da Secretaria de Estado da Fazenda.

De igual modo, não merece guarida o pleito de aplicação de norma posterior mais benéfica, haja vista o vetor exegético contido no inciso II do art. 111 do Código Tributário Nacional, a vedar interpretação extensiva para outorga de isenção:

“Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sôbre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;”

No mesmo passo trilha a jurisprudência do STJ e desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR INDEFERIDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO, FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. I - A controvérsia dos autos diz respeito à possibilidade de se incluir a empresa ora impetrante nos benefícios fiscais instituídos pela Lei n. 12.715/2012 - INOVAR-AUTO. II -
A concessão de benefício fiscal é função atribuída pela Constituição Federal ao legislador, que deve editar lei específica, nos termos do art. 150, § 6º. A mesma ratio permeia o art. 111 do CTN, o qual impede que se confira interpretação extensiva em matéria de exoneração fiscal.
Não há, portanto, fumus boni iuris para a concessão de liminar. III -
A jurisprudência do STJ é firme quanto à impossibilidade de o intérprete estender benefício fiscal à hipótese não alcançada pela norma legal
(cf. RMS n. 40.536/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/11/2013, DJe 9/12/2013; AgRg no REsp n. 1.226.371/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10.5.2011; REsp n. 1.116.620/BA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 25.8.2010; REsp n. 1.140.723/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010).
IV - Na mesma linha, encontra-se a jurisprudência do STF, para quem o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo, a fim de estender benefício fiscal
(cf. RE n. 596.862 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 7/6/2011; ADI n. 1851 MC, Relator Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, julgado em 3/9/1998). V - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no MS: 22624 DF 2016/0147107-0, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 22/05/2019, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 04/06/2019)

EMENTA: APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA –PROGRAMA DE INCENTIVO COMPETE/ES – APLICAÇÃO DA REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES PRÓPRIAS NO CÁLCULO DO ICMS-ST NA MODALIDADE MVA – IMPOSSIBILIDADE – LEGISLAÇÃO PREVÊ REDUÇÃO SOMENTE PARA OPERAÇÕES PRÓPRIAS - ICMS-ST NÃO DECORRE DE OPERAÇÕES PRÓPRIAS – NECESSÁRIA INTERPRETAÇÃO LITERAL - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Busca a impetrante, ora apelante, o reconhecimento do seu direito líquido e certo de considerar o benefício fiscal de redução de base de cálculo do ICMS incidente sobre operações próprias voltado a empresa participante do “COMPETE/ES”, prevista no artigo 17, inciso I, da Lei nº 10.568, de 2016, e artigo 530-L-R-C, inciso I, do RICMS/ES, no cálculo do ICMS devido por substituição tributária na modalidade de margem de valor agregado. 2. A Lei Estadual nº 10.568 de 2016 consigna que à indústria de produção de cimentos e argamassas poderá ser concedida redução da base de cálculo nas operações internas. De igual maneira, o RICMS/ES também prevê que os benefícios previstos na Lei que rege o COMPETE/ES serão concedidos nas operações internas, a saber, operações próprias realizadas pelo contribuinte dentro do próprio Estado do Espírito Santo. 3. O ICMS recolhido no regime de substituição tributária, independente da base de cálculo adotada (seja ela margem de valor agregado ou outra), é a cobrança antecipada do imposto referente a obrigações ainda não consumadas, não sendo aplicável, portanto, a redução da base de cálculo para 7% (sete por cento) no ICMS-ST, visto que este não decorre de operações próprias, motivo pelo qual não deve se estender a toda a cadeia da substituição tributária o mencionado benefício. 4. O Código Tributário Nacional prevê expressamente no seu artigo 111 que a interpretação das normas tributárias isentivas devem ser literal, não dando margem à interpretação ampliativa/ extensiva como pretende a apelante
. 5. Recurso conhecido e desprovido.

(Data: 15/Aug/2024 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 5001190-12.2022.8.08.0011 Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Abuso de Poder)

Por fim, quanto à multa punitiva, trata-se de obrigação acessória com o escopo de desencorajar a violação às normas tributárias, como prescreve o art. 74 da Lei Estadual nº 7.000/2001: “
a
multa tem como finalidade aplicar a justiça fiscal e desencorajar a transgressão à legislação tributária
”.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal houve por bem firmar entendimento no sentido de que se estende às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inciso IV do art. 150 da CF, conforme se extrai do teor do seguinte julgado:

“
A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos.
O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (RE 582461, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177)

Quanto aos parâmetros utilizados para a caracterização da multa como confiscatória, definiu o STJ que “
o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%
.
” (AI 838302 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014).

Na hipótese,

a multa fora arbitrada no mesmo valor do débito (100%), afastando, assim, o caráter confiscatório, na esteira de iterativa jurisprudência deste Sodalício:

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO ANULATÓRIA ICMS CRÉDITOS DE ICMS LANÇADOS SEM A COMPETENTE DOCUMENTAÇÃO CONTÁBIL E FISCAL NECESSÁRIA APLICAÇÃO DE MULTA E LANÇAMENTO DO TRIBUTO SONEGADO AUTOS DE INFRAÇÕES LAVRADOS COM OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO E CONDENAÇÃO DA REQUERENTE AO PAGAMENTO DE CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROVIDO RECURSO DE PRO GRÃO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE CAFÉ LTDA. DESPROVIDO REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.
1. - A jurisprudência que prevalece no Supremo Tribunal Federal proclama o entendimento de que o caráter confiscatório das multas punitivas em caso de descumprimento de obrigações tributárias será evidenciado quando o seu valor ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal.
[...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180333973, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/07/2023, Data da Publicação no Diário: 27/07/2023)

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE RECONHECEU INOVAÇÃO RECURSAL. MANTIDA QUANTO À INOVAÇÃO. VIOLAÇÃO AO EFEITO DEVOLUTIVO. EXISTENTE. TESES APRECIADAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I Da análise das razões recursais em confronto com os pleitos inciais, constata-se patente inovação recursal, o que, nos termos do art.1.013, §1º, do Código de Processo Civil, enseja a inadmissão do conhecimento das teses pelo Tribunal de revisão, sob pena de supressão de instância e afronta aos princípios do duplo grau de jurisdição, contraditório e ampla defesa. Precedentes do TJES.
II Sobre o pedido de redução da multa, destaca-se que A jurisprudência que prevalece no Supremo Tribunal Federal proclama o entendimento de que o caráter confiscatório das multas punitivas em caso de descumprimento de obrigações tributárias será evidenciado quando o seu valor ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal (ARE nº 1058987 e nº 938538) (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 047180027253, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2022, Data da Publicação no Diário: 11/10/2022)
[...] (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 024160092847, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/04/2023, Data da Publicação no Diário: 18/04/2023)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEITADA. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO DOS DOCUMENTOS FISCAIS NA ESCRITA CONTÁBIL. MANUTENÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 75, §3º, XVII, A , DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. [...]
4. Quanto à sanção aplicada pelo descumprimento da obrigação acessória, sabe-se que a Corte Suprema de Justiça possui firme entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas não podem ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do débito fiscal, na forma do art. 150, IV, da Constituição Federal (Princípio do não confisco), não sendo a hipótese em julgamento
. 5. Recursos conhecidos e improvidos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180248726, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/08/2022, Data da Publicação no Diário: 16/09/2022)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso
e a ele
nego
provimento
,
mantendo incólume a sentença.

Na forma do § 11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários sucumbenciais em 2%.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e negar-lhe provimento