Tribunal: TJES
Processo: 5007249-49.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exame de Saúde e/ou Aptidão Física
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. AUSENTE. CONCURSO PÚBLICO. VAGA ESPECIAL PARA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. PERÍCIA MÉDICA. AFERIÇÃO DE INCOMPATIBILIDADE COM O CARGO. ELIMINAÇÃO. OBSERVÂNCIA DE NORMAS EDITALÍCIAS E LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A junta médica oficial do certame concluiu que, embora a candidata preencha os critérios para ser enquadrada como “Pessoa com Deficiência MENTAL”, conforme prevê a normatização regente, “sua deficiência NÃO é compatível com o desempenho das atribuições do cargo de PROFESSOR B”.

2. A avaliação da candidata com deficiência está prevista no edital (item 5.13), sendo que o fato deste admitir a aferição da incompatibilidade com o cargo durante o estágio probatório (item 5.16) não obstaculiza que a junta médica identifique desde logo que a deficiência apresentada não se mostra compatível com as atribuições do cargo (o que se pode extrair do item 5.14), conforme expressamente previsto na Lei Estadual nº 7.050/2002 (artigo 35, §7), a que se refere o Edital (item 5.13).

3. O EDITAL SEGER/SEDU Nº 01/2022, DE 24 DE JANEIRO DE 2022, foi publicado já após a revogação do artigo 43, §2º, do Decreto nº 3.298/1999, pelo Decreto nº 9.508/2018, de modo que não há que se extrair daqui a interpretação literal de que a avaliação da compatibilidade somente poderia ser feita durante o estágio probatório, desconsiderando toda a documentação médica da candidata, previamente avaliada por junta médica, que evidencia a inaptidão para o cargo almejado, para o qual não seria possível adaptações, já que se trata de classe regular.

4. O Decreto nº 9.508, de 24/09/2018, que reservou às pessoas com deficiência percentual de cargos e empregos públicos ofertados em concursos públicos e processos seletivos no âmbito da administração pública federal indireta e indireta, revogou o artigo 43, §2º, do Decreto nº 3.298/1999, sendo que, por outro lado, o artigo 35, §7º, da Lei Estadual nº 7.050/2002, ao tratar da reserva de vagas para pessoas com deficiência, prevê que elas devem ser submetidas à avaliação da junta médico-pericial estadual, a que incumbe emitir parecer fundamentado sobre a compatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo ou do emprego (redação dada pela Lei n° 10.684, de 03 de julho de 2017).

5. O laudo médico atesta a deficiência da candidata, porém, conclui pela incompatibilidade com as atribuições do cargo por ela almejado, sendo que não está demonstrado de plano a violação ao edital, pelo simples fato dessa incompatibilidade ter sido constatada na avaliação da junta médica (itens 5.13 e 5.14) e não no estágio probatório (item 5.16).

6. A candidata não foi considerada apta para fins de admissão, corroborando a sua inaptidão para assumir as funções do cargo de professor B.

7. Não está demonstrada a probabilidade do direito, requisito indispensável para a concessão da tutela provisória de urgência.

8. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007249-49.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: MARINA VIEIRA LANA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. AUSENTE. CONCURSO PÚBLICO. VAGA ESPECIAL PARA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. PERÍCIA MÉDICA. AFERIÇÃO DE INCOMPATIBILIDADE COM O CARGO. ELIMINAÇÃO. OBSERVÂNCIA DE NORMAS EDITALÍCIAS E LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A junta médica oficial do certame concluiu que, embora a candidata preencha os critérios para ser enquadrada como “Pessoa com Deficiência MENTAL”, conforme prevê a normatização regente, “sua deficiência NÃO é compatível com o desempenho das atribuições do cargo de PROFESSOR B”.

2. A avaliação da candidata com deficiência está prevista no edital (item 5.13), sendo que o fato deste admitir a aferição da incompatibilidade com o cargo durante o estágio probatório (item 5.16) não obstaculiza que a junta médica identifique desde logo que a deficiência apresentada não se mostra compatível com as atribuições do cargo (o que se pode extrair do item 5.14), conforme expressamente previsto na Lei Estadual nº 7.050/2002 (artigo 35, §7), a que se refere o Edital (item 5.13).

3. O EDITAL SEGER/SEDU Nº 01/2022, DE 24 DE JANEIRO DE 2022, foi publicado já após a revogação do artigo 43, §2º, do Decreto nº 3.298/1999, pelo Decreto nº 9.508/2018, de modo que não há que se extrair daqui a interpretação literal de que a avaliação da compatibilidade somente poderia ser feita durante o estágio probatório, desconsiderando toda a documentação médica da candidata, previamente avaliada por junta médica, que evidencia a inaptidão para o cargo almejado, para o qual não seria possível adaptações, já que se trata de classe regular.

4. O Decreto nº 9.508, de 24/09/2018, que reservou às pessoas com deficiência percentual de cargos e empregos públicos ofertados em concursos públicos e processos seletivos no âmbito da administração pública federal indireta e indireta, revogou o artigo 43, §2º, do Decreto nº 3.298/1999, sendo que, por outro lado, o artigo 35, §7º, da Lei Estadual nº 7.050/2002, ao tratar da reserva de vagas para pessoas com deficiência, prevê que elas devem ser submetidas à avaliação da junta médico-pericial estadual, a que incumbe emitir parecer fundamentado sobre a compatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo ou do emprego (redação dada pela Lei n° 10.684, de 03 de julho de 2017).

5. O laudo médico atesta a deficiência da candidata, porém, conclui pela incompatibilidade com as atribuições do cargo por ela almejado, sendo que não está demonstrado de plano a violação ao edital, pelo simples fato dessa incompatibilidade ter sido constatada na avaliação da junta médica (itens 5.13 e 5.14) e não no estágio probatório (item 5.16).

6. A candidata não foi considerada apta para fins de admissão, corroborando a sua inaptidão para assumir as funções do cargo de professor B.

7. Não está demonstrada a probabilidade do direito, requisito indispensável para a concessão da tutela provisória de urgência.

8. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo interno interposto por MARINA VIEIRA LANA, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de agravo interno interposto por
MARINA VIEIRA LANA

contra a decisão monocrática do evento 5969125, desta relatoria, que, em juízo de retratação, com base no art. 1.021, §2º, do CPC, deu provimento ao agravo interno interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, para reformar a decisão monocrática da lavra da eminente Desembargadora Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria (evento 3266130), e, por conseguinte, dar provimento ao recurso de agravo de instrumento manejado pelo ente público, para reformar a decisão que deferiu a tutela de urgência, diante da ausência de probabilidade do direito da requerente/agravada, ora agravante.

Em seu agravo interno, a requerente/agravante defende, em suma, que: 1) “há previsão expressa de que a perícia tinha como objetivo verificar se a deficiência do candidato se enquadra nos casos previstos em Lei (item 5.13) e que a incompatibilidade de quadro deficitário só será avaliada em estágio probatório (item 5.16)”; 2) “a previsão contida no item 5.14. do Edital SEGER/SEDU 01/2022 que prevê ‘reprovação no Concurso ou na perícia médica’ deve ser interpretada com os demais itens normativos do Edital inauguratório e seus aditamentos”; 3) a “previsão em Lei Estadual de eliminação precoce não restou prevista no Edital SEGER/SEDU 01/2022, nem mesmo nos aditamentos 10/2022 e 12/2022”; 4) o “Edital faz lei entre as partes e além disso, traz expectativas aos candidatos, não podendo a Administração buscar alterar o teor normativo após a sua publicação”; 5) “na data de publicação do Edital 01/2022 SEGER/SEDU, já era vigente a regra insculpida no § 7º, do art. 35 da Lei 7.050/02. No entanto, tal previsão foi afastada pelo respectivo Edital e seus aditamentos, devendo, dessa forma, prevalecer a norma editalícia em respeito ao princípio da confiança e da vinculação ao instrumento convocatório”.

Intimado, o requerido/agravado ofertou resposta no evento 7347822, pelo desprovimento do recurso, assinalando que “o edital trouxe previsão expressa sobre a exoneração de candidato no caso de se verificar que sua deficiência é incompatível com as atribuições do cargo/disciplina durante o estágio probatório. Contudo, tal possibilidade não impede ou exclui o a aferimento realizado no momento da perícia, sob pena de tornar sem efeito ou inócua esta fase do certame”.

Primeiramente, registra-se que, interposto agravo de instrumento contra decisão que deferiu a tutela provisória de urgência em favor da requerente, ora agravante, a eminente Desembargadora Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria proferiu decisão monocrática para conhecer e negar provimento ao recurso, por entender que o recurso do ente público contrariava a jurisprudência pacífica do Colendo Superior Tribunal de Justiça relativa à vinculação da Administração e dos candidatos ao princípio da vinculação ao edital do concurso.

Sua Excelência extraiu do instrumento convocatório do certame o entendimento segundo o qual a eventual incompatibilidade da deficiência da candidata com o cargo pretendido somente poderia ser aferida no decorrer do estágio probatório, sendo que, na hipótese, a candidata foi excluída do certame em etapa antecedente (da perícia médica do candidato com deficiência), em que a junta oficial constatou a inaptidão da candidata para ministrar aula para classe regular.

Contudo, ao examinar o agravo interno interposto pelo ente público, cuja relatoria me foi atribuída após redistribuição dos autos, diante da remoção de Câmara do eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, adotei entendimento distinto daquele anteriormente encampado pela eminente Desembargadora Substituta, destacando que a avaliação da candidata com deficiência está prevista no edital, sendo que o fato deste admitir a aferição da incompatibilidade com o cargo durante o estágio probatório não obstaculiza que a junta médica identifique desde logo que a deficiência apresentada não se mostra compatível com as atribuições do cargo, o que está expressamente previsto na lei estadual a que se refere a disposição editalícia que trata da perícia médica.

O edital prevê que (destaquei):

5.13. O candidato com deficiência habilitado na prova discursiva,
quando convocado para perícia, deverá submeter-se à avaliação a ser realizada por equipe multiprofissional indicada
, por meio de Portaria Conjunta da Secretaria de Estado de Gestão e Recursos Humanos (SEGER) e da Secretaria de Estado da Educação (SEDU), ou por esta credenciada,
objetivando verificar se a deficiência se enquadra na previsão do artigo 4º e seus incisos, do Decreto Federal nº 3.298/1999 e suas alterações, na Súmula 377 do Superior Tribunal de Justiça – STJ, no Decreto Federal nº 8.368/2014 e na Lei Estadual nº 7.050, de 03 de janeiro de 2002
, observadas as seguintes disposições:

Abre-se um parênteses para destacar que o citado artigo 4º do Decreto Federal nº 3.298/1999 estabelece as diversas categorias de pessoas com deficiência, sendo uma delas também prevista no enunciado sumular nº 377 do STJ, assim enquadrada também a pessoa com transtorno de Espectro Autista, conforme Decreto Federal nº 8.368/2014, tratadas igualmente pela Lei Estadual nº 7.050/2002, que, em seu artigo 35, §7º, prevê, expressamente, que (grifei):

Art. 35. Ficam reservados às pessoas com deficiência 15% (quinze por cento) dos cargos e dos empregos públicos de provimento efetivo do quadro de pessoal das administrações direta, indireta e fundacional do Estado. (Redação dada pela Lei n° 10.684, de 03 de julho de 2017)

(...)

§ 7º
As pessoas com deficiência aprovadas devem ser submetidas à avaliação da junta médico-pericial estadual, a que incumbe emitir parecer fundamentado sobre a compatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo ou do emprego
. (Redação dada pela Lei n° 10.684, de 03 de julho de 2017)

Nesse contexto, prossegue o edital com as seguintes disposições (grifei):

5.13.1.
Para a avaliação, o candidato com deficiência deverá apresentar
documento de identidade original e
Laudo Médico
(original ou cópia autenticada) expedido no prazo de até 12 (doze) meses anteriores à referida avaliação,
atestando a espécie e o grau ou nível de deficiência
, com expressa referência ao código correspondente da Classificação Internacional de Doenças – CID, a provável causa da deficiência, contendo a assinatura e o carimbo do número do CRM do médico responsável por sua emissão,
bem como apresentar os exames necessários para comprovação da deficiência declarada
.

5.13.2. Não haverá segunda chamada, seja qual for o motivo alegado, para justificar o atraso ou a ausência do candidato com deficiência à avaliação de que trata o item 5.13.

5.13.3.
Será eliminado da lista de candidatos com deficiência aquele cuja deficiência assinalada no Formulário de Inscrição não for constatada na forma do artigo 4º e seus incisos, do Decreto Federal nº 3.298/1999 e suas alterações, na Súmula 377 do Superior Tribunal de Justiça – STJ, no Decreto Federal nº 8.368/2014 ou na Lei nº 7.050, de 03 de janeiro de 2002
, devendo o candidato permanecer apenas na lista de classificação geral e se for o caso na lista específica de negros e indígenas, desde que tenha obtido classificação nos termos deste Edital.

5.13.4. A Secretaria de Estado de Gestão e Recursos Humanos (SEGER) e a Secretaria de Estado da Educação (SEDU) eximem-se das despesas com viagens, estadia e quaisquer outras dos candidatos convocados para a avaliação de que trata o item 5.13.

5.14.
As vagas reservadas para pessoas com deficiência definidas no Capítulo 2 deste Edital que não forem providas por
falta de candidatos nesta condição,
por motivo de reprovação
no Concurso ou
na perícia médica
, esgotada a listagem específica, serão preenchidas pelos demais candidatos, com estrita observância à ordem classificatória.

5.15. A não observância, pelo candidato, de qualquer das disposições deste Capítulo, implicará a perda do direito à nomeação para as vagas reservadas às pessoas com deficiência.

5.16.
Será exonerado o candidato com deficiência que, no decorrer do estágio probatório, tiver verificada a incompatibilidade de sua deficiência com as atribuições do Cargo/Disciplina
.

5.17. O laudo médico apresentado terá validade somente para este Concurso Público e não será devolvido.

5.18. Após a investidura do candidato no cargo para o qual foi aprovado, a deficiência não poderá ser arguida para justificar a concessão de readaptação, licença por motivo de saúde ou aposentadoria por invalidez.

Observa-se que, no caso, a junta médica oficial do certame concluiu que, embora a candidata preencha os critérios para ser enquadrada como
“Pessoa com Deficiência MENTAL”
, conforme prevê a normatização regente,
“sua deficiência
NÃO é compatível
com o desempenho das atribuições do cargo de PROFESSOR B” –
ID 16081128 do processo de referência.

Em resposta ao recurso administrativo da candidata, a junta médica ainda destacou que (ID 16081126 do processo de referência):

Considerando as argumentações apresentadas no recurso, os laudos trazidos a junta, bem como os relatos da autora durante a avaliação, é possível concluir que as características do transtorno diagnosticado, neste caso específico, não são compatíveis com o desempenho irrestrito da atividade laborativa em tela.

Considerando ainda que cabe ao cargo pleiteado a responsabilidade de ministrar aula para 40 crianças, entendemos que a candidata se encontra inapta.

Ressaltamos que esta junta não duvida da capacidade intelectual e cognitiva da candidata, por outro lado, considera que a exposição a agentes estressores poderá contribuir para exacerbação do transtorno psíquico.

Isto posto, ratificamos a inaptidão da candidata para ministrar aula para classe regular.

A avaliação da candidata com deficiência está prevista no edital (item 5.13), sendo que o fato deste admitir a aferição da incompatibilidade com o cargo durante o estágio probatório (item 5.16) não obstaculiza que a junta médica identifique desde logo que a deficiência apresentada não se mostra compatível com as atribuições do cargo (o que se pode extrair do item 5.14), conforme expressamente previsto na Lei Estadual nº 7.050/2002 (artigo 35, §7), a que se refere o Edital (item 5.13).

Destaque-se que o EDITAL SEGER/SEDU Nº 01/2022, DE 24 DE JANEIRO DE 2022, foi publicado já após a revogação do artigo 43, §2º, do Decreto nº 3.298/1999, pelo Decreto nº 9.508/2018, de modo que não há que se extrair daqui a interpretação literal de que a avaliação da compatibilidade somente poderia ser feita durante o estágio probatório, desconsiderando toda a documentação médica da candidata, previamente avaliada por junta médica, que evidencia a inaptidão para o cargo almejado, para o qual não seria possível adaptações, já que se trata de classe regular.

O citado dispositivo, que estabelecia que a equipe multiprofissional avaliaria “a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato durante o estágio probatório”, revogado pelo Decreto nº 9.508/2018, foi utilizado pelo STJ em julgado pretérito para assegurar a continuidade de candidata com deficiência em certame, do qual havia sido excluída em razão da constatação de que a deficiência era incompatível com o cargo pretendido (AgInt no RMS 51307, de 27/11/2017).

O Decreto nº 9.508, de 24/09/2018, que reservou às pessoas com deficiência percentual de cargos e empregos públicos ofertados em concursos públicos e processos seletivos no âmbito da administração pública federal indireta e indireta, revogou o artigo 43, §2º, do Decreto nº 3.298/1999, sendo que,
por outro lado, o artigo 35, §7º, da Lei Estadual nº 7.050/2002, ao tratar da reserva de vagas para pessoas com deficiência, prevê que elas devem ser submetidas à avaliação da junta médico-pericial estadual, a que incumbe emitir parecer fundamentado sobre a compatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo ou do emprego
(redação dada pela Lei n° 10.684, de 03 de julho de 2017).

Menciona-se que a junta médica, após o ajuizamento da demanda, destacou o seguinte (grifos do original – ID 16631887 do processo de referência):

Conforme informado no laudo pericial, a autora possui diagnóstico de TEA (Transtorno do Espectro Autista), com comportamento típico do mesmo.

Apresentou-se para ser avaliada pela junta médica na data de 09/06/2022 portando um laudo assinado pelo Dr. André Santos Baeta, CRM ES 11785, onde o mesmo relatava
‘...
A paciente apresenta s
intomas ansiosos somatoformes
,
misofonia,
labilidade emocional
, movimentos repetitivos de mãos e objetos,
dificuldade extrema de realizar contato visual, dificuldade de interação social e falta de atenção
. Demonstra desde o início do acompanhamento predominância de episódios depressivos secundários a ruminações antecipatórias acerca de seu futuro e desesperança,
devido a distúrbio de atenção em suas atividades e funcionamento social
...”.
(Grifo nosso)

A junta médica oficial avaliou o laudo médico emitido e fez vários questionamentos, os quais (...) tiveram o intuito de avaliar relações interpessoais e capacidade de realizar atividades que demandem certa atenção, habilidades as quais são fundamentais para o exercício profissional da área de educação.

(...)

Informamos que no recurso apresentado pela autora a junta médica esclareceu que, no cargo pleiteado, havia a responsabilidade de ministrar aulas para classe regular com 40 crianças, o que era uma exposição com grande probabilidade de prejuízos a própria saúde mental da candidata.

Ressaltamos que o próprio médico assistente é claro ao declarar as dificuldades de relação interpessoais encontradas bem como a falta de atenção.

Isto posto, não há como considerar aptidão ao cargo pleiteado sem risco de prejuízos a própria requerente e a terceiros.

O laudo médico mencionado pela junta oficial está acostado no ID 16631885 do processo de referência, o qual, embora ateste a deficiência da candidata,
evidencia a incompatibilidade com as atribuições do cargo por ela almejado, sendo que não está demonstrado de plano a violação ao edital, pelo simples fato dessa incompatibilidade ter sido constatada na avaliação da junta médica
(itens 5.13 e 5.14)
e não no estágio probatório
(item 5.16)
.

Os autos de origem evidenciam que sequer a candidata foi considerada apta para fins de admissão, corroborando a sua inaptidão para assumir as funções do cargo de professor B (ID 20236251).

Nesse contexto, em que pese a irresignação da requerente, ora agravante, não identifico razão para alterar o entendimento antes externado no sentido de que
não está demonstrada a probabilidade do
seu
direito,
requisito indispensável para a concessão da tutela provisória de urgência
.

Posto isso, conheço e nego provimento ao presente agravo interno, para manter incólume a decisão agravada, que deu provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto pelo ente público para reformar a decisão que deferiu a tutela de urgência.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)