Tribunal: TJES
Processo: 5028154-03.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-09-10

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.
DECADÊNCIA.

AUTO DE INFRAÇÃO TRIBUTÁRIO. CIÊNCIA. CERTIDÃO DE PROTESTO QUE NÃO OBSTA A
DECADÊNCIA DO DIREITO. RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1
. A decadência é matéria de ordem pública, podendo ser declarada em qualquer fase processual, inclusive de ofício, não havendo se falar, portanto, em preclusão
ad judicato
.
2.

P
revê o artigo 23 da Lei n° 12.016/2009
que o
direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.
3. No caso dos autos, verifico que a apelante se insurge contra os Autos de Infração Tributários n° 5.091.588-8 e 5.091.608-8, ambos lavrados em 13.09.2021, do que teve ciência inequívoca a apelante em 22.09.2021, ao passo que o presente mandado de segurança apenas fora impetrado em 31.08.2022.
3.

Inexistindo causa de suspensão ou interrupção d
e sua
fluência, pela própria natureza decadencial do prazo, o reconhecimento da
caducidade

do direito da impetrante é medida que se impõe
.

4.
Recurso
desprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5028154-03.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: OTICA OCSUN EYEWEAR LTDA

APELADO: AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.
DECADÊNCIA.

AUTO DE INFRAÇÃO TRIBUTÁRIO. CIÊNCIA. CERTIDÃO DE PROTESTO QUE NÃO OBSTA A
DECADÊNCIA DO DIREITO. RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1
. A decadência é matéria de ordem pública, podendo ser declarada em qualquer fase processual, inclusive de ofício, não havendo se falar, portanto, em preclusão
ad judicato
.
2.

P
revê o artigo 23 da Lei n° 12.016/2009
que o
direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.
3. No caso dos autos, verifico que a apelante se insurge contra os Autos de Infração Tributários n° 5.091.588-8 e 5.091.608-8, ambos lavrados em 13.09.2021, do que teve ciência inequívoca a apelante em 22.09.2021, ao passo que o presente mandado de segurança apenas fora impetrado em 31.08.2022.
3.

Inexistindo causa de suspensão ou interrupção d
e sua
fluência, pela própria natureza decadencial do prazo, o reconhecimento da
caducidade

do direito da impetrante é medida que se impõe
.

4.
Recurso
desprovido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5028154-03.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: OTICA OCSUN EYEWEAR LTDA

Advogados do(a) APELANTE: LEONARDO SILVARES ITALA FRAGA - ES24525-A, KAMYLO COSTA LOUREIRO - ES12873-A, ANDRE MACHADO GRILO - ES9848-A
APELADO: AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL, ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Como relatado,
t
rata-se de
recurso de
apelação cível interpost
o
por Ótica Ocsun Eyewear
Ltda.
contra
a
sentença
que
, integrada pelo julgamento d
e

e
mbargos de
d
eclaração, reconhece
u
a decadência do direito do impetrante
e
denegou a segurança, julgando extinto o processo com resolução de mérito, com fulcro no art. 485, IV, do CPC c/c art. 23 da Lei nº 12.016/09.

Em suas razões, a apelante
fundament
a
,
em suma,

que
: i) houve o protesto da exação fiscal em foco, fato que afeta o transcurso do prazo decadencial;
e, quanto ao mérito, que
ii
) na sistemática de estabelecimento são realizados dois pagamentos, um no início (sinal) e outro depois da confecção do produto,
não havendo ilegalidade na emissão das not
a
s
fisca
is apenas
n
o momento da entrega do produto, considerando
o valor da
soma dos dois
pagamentos.

Requer a reforma da sentença para
afastar a prejudicial de decadência e a concessão da segurança para declarar insubsistentes os Autos de Infração n° 5.091.608-8 e 5.091.588-8.

Pois bem.

De início
,
destaco
que
a decadência é matéria de ordem pública, podendo ser declarada em qualquer fase processual, de ofício
ou mediante provocação, inclusive em sede de mandado de segurança
. A propósito:

“
[...] -
A decadência pode ser reconhecer de ofício em recurso ordinário, por se tratar de matéria de ordem pública
. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg no AgRg no RMS 30090/SC, Sexta Turma, relator Ministro Ericson Maranhão (Des. Convocado do TJSP), julgado em 23.02.2016).

[...]
O STJ assentou compreensão no sentido de que é possível a declaração da decadência de ofício em mandado de segurança. Nessa linha: RMS 31.113/al, Rel. Ministra laurita vaz, quinta turma, dje 1.2.2012.
2. É firme no STJ o entendimento de que o ato administrativo que suprime vantagem pessoal é único e de efeito concreto,
iniciando-se o prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança na ciência do ato impugnado, conforme disposto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009
. [...] a impetração de mandado de segurança após 120 dias culmina na decadência do direito (art. 10 da Lei nº 12.016/2009). A propósito: AGRG no RMS 36.562/go, Rel. Ministro castro meira, segunda turma, dje 20.6.2012. 5. Recurso ordinário não provido. Mandado de segurança extinto pela decadência do direito à impetração. (STJ; RMS 38.474; Proc. 2012/0135893-2; GO; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 27/03/2014)

Pois bem. Quanto ao prazo decadencial, em se tratando de mandado de segurança, prevê o artigo 23 da Lei n° 12.016/2009:

“
Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.”

Da simples exegese do dispositivo legal, tem-se que o termo inicial do prazo de cento e vinte dias para impetração do
mandamus
se dá com a ciência inequívoca do ato impugnado, não havendo previsão de interrupção ou suspensão de sua fluência, pela própria natureza decadencial do prazo.

Frise-se que ne
m mesmo eventua
l
recurso ou pedido de reconsideração
apresentado na via
administrativ
a possui condão de interromper a fluência do prazo decadencial, nos termos da

jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, consoante
preconiza a Súmula nº 430:
“
O p
edido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança”
.

No caso dos autos, verifico que a apelante se insurge contra os Autos de Infração Tributários n° 5.091.588-8 e 5.091.608-8 (ID's 8756514 e 8756515), ambos lavrados em
13.09.
202
1
, do que teve ciência inequívoca a apelante em
22.09.2021
, ao passo que o presente mandado de segurança apenas fora impetrado em
31.08.2022
.

Da documentação acostada pela Administração Pública (ID 8757340), verifico dos autos do processo administrativo que os Informativos de Lançamento de Crédito Tributário, referentes aos AI 5.091.588-8 e 5.091.608-8, atestam a intimação do sujeito passivo, mediante envio de comunicação ao domicílio tributário eletrônico em
22.09.2021
, tendo sido inclusive lavrado Termo de Revelia do contribuinte com efeitos a partir de
23/10/2021
.

Inequívoca, portanto, a caducidade do direito da impetrante de socorrer-se da via estreita do presente mandado segurança.

Com relação ao argumento de que o protesto das exações fiscais impugnadas, razão também não assiste à apelante, tendo em vista que tal ato não enseja a interrupção/suspensão do prazo decadencial,
“se a causa de pedir e o pedido, apresentados na petição inicial, não forem diretamente relacionados a questões ligadas ao próprio ato de inscrição, mas se reportarem a elementos materiais do anterior ato de constituição do crédito fiscal ou a supostas falhas ou irregularidades formais, alegadamente ocorridas, no processo administrativo fiscal”.

A propósito:

“
PROCESSUAL CIVIL. DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. QUESTÃO EM TORNO DO ART. 18 DA LEI 1.533/51. NOVA VALORAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. HIPÓTESE EM QUE É INCONTROVERSO QUE O MANDADO DE SEGURANÇA FOI AJUIZADO, EM 25/08/1995, PARA IMPUGNAR AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS PELA FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO, EM 1993, COM NOTIFICAÇÃO DA IMPETRANTE SOBRE AS DECISÕES QUE JULGARAM IMPROCEDENTES AS DEFESAS APRESENTADAS E IMPUSERAM AS MULTAS FISCAIS, EM 03/03/1995. INSCRIÇÃO DAS MULTAS, NA DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO, EM 11/08/1995. IMPETRAÇÃO QUE POSSUI CARÁTER REPRESSIVO. INEXISTÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO, NO MANDAMUS, À INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA, QUANTO A SEUS ASPECTOS FORMAIS.
DECADÊNCIA CONFIGURADA.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] II. Em se tratando de mandado de segurança contra ato praticado em processo administrativo fiscal,
não será cabível a impetração, após o prazo de 120 (cento e vinte dias), contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado,
assim como não será cabível a impetração contra o ato específico de inscrição em dívida ativa,
se a causa de pedir e o pedido, apresentados na petição inicial,
não forem diretamente relacionados a questões ligadas ao próprio ato de inscrição, mas
se reportarem a elementos materiais do anterior ato de constituição do crédito fiscal ou a supostas falhas ou irregularidades formais, alegadamente ocorridas, no processo administrativo fiscal,
enquanto este ainda tramitava em outro órgão, ou seja, antes de seu encaminhamento ao órgão jurídico competente para a inscrição em dívida ativa. III. Com efeito, a Primeira Seção do STJ, ao julgar os EAg 1.085.151/RJ (Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe de 18/05/2010) - em que também se tratava, na origem, de mandado de segurança impetrado contra a inscrição em dívida ativa, mas com causa de pedir voltada a rediscutir o lançamento -,
considerou

configurada a decadência, sob o entendimento de que a inscrição em dívida ativa não reabre o prazo decadencial para a impetração que tem por objetivo, apenas, discutir os elementos materiais que respaldaram o lançamento tributário correspondente, ato esse cuja existência já era de conhecimento do contribuinte, há mais de 120 dias.
[...] XI. Diante dos limites objetivos da lide e dos termos em que foram apresentadas as causas de pedir e o pedido inicial,
verifica-se a ocorrência da decadência do direito de requerer este Mandado de Segurança, no qual houve impugnação aos autos de infração e às decisões que impuseram as multas fiscais correspondentes
, mas não houve qualquer impugnação aos atos de inscrição em dívida ativa, quanto a questões atinentes ao procedimento legal da inscrição. XII. Agravo Regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp 1492050/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 01/07/2015)

Não fosse só, verifico que a Certidão de Protesto do Título (ID 8756526), acostada pela própria apelante, denuncia que este foi levado a efeito em momento muito posterior à própria impetração do
mandamus
, a saber, no dia 10/05/2023, ou seja, quando já esgotado integralmente o prazo de decadência.

Assim, considerando que o presente mandado de segurança fora impetrado quase um ano após a lavratura e ciência dos autos de infração impugnados (09/2021), resta ultrapassado, em muito, o prazo de cento e vinte dias previsto no art. 23 da Lei n° 12.016/09, motivo pelo qual a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Com base nesses fundamentos,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO

PROVIMENTO
.

Sem honorários, na forma do art. 25 da Lei n. 12.016/09.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual - de 02.09.2024 a 06.09.2024:

Acompanho o voto do E. Desembargador Relator.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 02.09.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.