Tribunal: TJES
Processo: 0023750-96.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra a Ordem Econômica
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0023750-96.2019.8.08.0024

APELANTE: MATEUS BASSINI

Advogados do(a) APELANTE: CONCEICAO APARECIDA GIORI DE OLIVEIRA CAMPOS - ES14070, FABRICIO DE OLIVEIRA CAMPOS GIORI - ES10328

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME TRIBUTÁRIO (ART. 1º, II, DA LEI Nº 8.137/90).
NULIDADE DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA – NÃO ACOLHIMENTO -

CONEXÕES ENTRE AÇÕES POR FATOS SEMELHANTES. IMPOSSIBILIDADE. CONEXÃO PROBATÓRIA.
VIOLAÇÃO DA REGRA PREVISTA NO ART. 399, DO CPP - INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA JULGAMENTO DO FEITO – TESE NÃO ACOLHIDA – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À UNIÃO, SUAS AUTARQUIAS OU EMPRESAS PÚBLICAS – PEDIDO DE SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – PENHORA DE FATURAMENTO DA EMPRESA EM AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL - ALEGAÇÃO DE INVIABILIDADE DE OBTENÇÃO
PELO FISCO, DE DADOS FINANCEIROS DE OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO ANTES DA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA APURAR EVENTUAL ILÍCITO TRIBUTÁRIO
– INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO FISCAL/BANCÁRIO – NÃO CONSTATADA A ILICITUDE DAS PROVAS – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO
. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS INDENE DE DÚVIDAS.
RECURSO
DES
PROVIDO
.

1. Embora os fundamentos empregados pelo Juiz para recebimento da inicial acusatória e afastamento das teses de absolvição sumária tenham sido sucintos, demonstrou que as teses apresentadas pela defesa em resposta à acusação somente poderiam ser enfrentadas após a instrução criminal. Ademais, decisão que recebe a denúncia ou rejeita as hipóteses de absolvição sumária não demanda motivação profunda ou exauriente, sob pena de indevida antecipação do juízo de mérito. A fundamentação sucinta não se confunde com ausência de fundamentação

2. Embora se constate similitude entre os fatos apurados nas aludidas ações penais, em razão de terem sido praticados no âmbito da mesma Empresa e mediante semelhante
modus operandi,
referem-se a fatos geradores distintos e autônomos, os quais são comprovados por meio de documentos próprios, de modo que não se constata a imprescindibilidade ou mesmo recomendação para análise conjunta.

2.1. O objetivo da conexão probatória é facilitar a instrução criminal, de modo que a reunião dos processos neste momento, no qual ambas as ações já foram sentenciadas, não atende a finalidade da norma inserta no art. 76, do Código de Processo Penal.

3. O princípio da identidade física do juiz não possui caráter absoluto, de modo que, se não ficar caracterizado nenhum prejuízo às partes, sobretudo no que tange aos princípios do contraditório e da ampla defesa, não se reconhece a nulidade do
decisum
por ter sido prolatado por julgador que não presidiu a instrução do feito.

4. A forma de recolhimento do tributo não tem o condão de alterar a competência constitucional do ente instituidor para recebê-lo. Embora haja uma forma simplificada de recolhimento dos impostas, sua destinação continua sendo da pessoa jurídica determinada constitucionalmente. No caso, fora constatada a sonegação de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), o qual é de competência dos Estados. Deste modo, sua supressão gera prejuízos ao Estado, não sendo possível identificar na hipótese qualquer prejuízo direto a bens, serviços ou interesses da União, suas autarquias ou empresas públicas, na forma estabelecida no inciso IV, do art. 109, da Constituição Federal.

5. A penhora do faturamento da Empresa do apelante, medida de caráter excepcional, ocorreu por meio de Ação de Execução Fiscal, ou seja, não se tratou de uma adesão voluntária a programa de parcelamento fiscal, motivo pelo qual não faz jus à suspensão do processo penal ou a extinção da punibilidade.

6. O envio de informações pelas administradoras de cartão de crédito/débito ao Fisco é imperativo legal e não representam quebra do sigilo fiscal/bancário do contribuinte.

7. Embora o apelante tenha tentado justificar as divergências dos valores prestados pelas operadoras de cartão de crédito com as vendas de móveis para entrega futura, não comprovou a legalidade das ações no procedimento administrativo fiscal. Caso houvesse estrita regularidade da parte fiscal da empresa, meras inconsistências teriam sido justificadas no procedimento administrativo fiscal, o que não ocorreu na hipótese. Além disso, salta aos olhos a falta de verossimilhança das informações prestadas pelo apelante, tendo em vista que sua conduta representou uma sonegação de 82.327,755 VRTE.

8. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0023750-96.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATEUS BASSINI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0023750-96.2019.8.08.0024

APELANTE: MATEUS BASSINI

Advogados do(a) APELANTE: CONCEICAO APARECIDA GIORI DE OLIVEIRA CAMPOS - ES14070, FABRICIO DE OLIVEIRA CAMPOS GIORI - ES10328

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME TRIBUTÁRIO (ART. 1º, II, DA LEI Nº 8.137/90).
NULIDADE DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA – NÃO ACOLHIMENTO -

CONEXÕES ENTRE AÇÕES POR FATOS SEMELHANTES. IMPOSSIBILIDADE. CONEXÃO PROBATÓRIA.
VIOLAÇÃO DA REGRA PREVISTA NO ART. 399, DO CPP - INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA JULGAMENTO DO FEITO – TESE NÃO ACOLHIDA – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À UNIÃO, SUAS AUTARQUIAS OU EMPRESAS PÚBLICAS – PEDIDO DE SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – PENHORA DE FATURAMENTO DA EMPRESA EM AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL - ALEGAÇÃO DE INVIABILIDADE DE OBTENÇÃO
PELO FISCO, DE DADOS FINANCEIROS DE OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO ANTES DA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA APURAR EVENTUAL ILÍCITO TRIBUTÁRIO
– INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO FISCAL/BANCÁRIO – NÃO CONSTATADA A ILICITUDE DAS PROVAS – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO
. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS INDENE DE DÚVIDAS.
RECURSO
DES
PROVIDO
.

1. Embora os fundamentos empregados pelo Juiz para recebimento da inicial acusatória e afastamento das teses de absolvição sumária tenham sido sucintos, demonstrou que as teses apresentadas pela defesa em resposta à acusação somente poderiam ser enfrentadas após a instrução criminal. Ademais, decisão que recebe a denúncia ou rejeita as hipóteses de absolvição sumária não demanda motivação profunda ou exauriente, sob pena de indevida antecipação do juízo de mérito. A fundamentação sucinta não se confunde com ausência de fundamentação

2. Embora se constate similitude entre os fatos apurados nas aludidas ações penais, em razão de terem sido praticados no âmbito da mesma Empresa e mediante semelhante
modus operandi,
referem-se a fatos geradores distintos e autônomos, os quais são comprovados por meio de documentos próprios, de modo que não se constata a imprescindibilidade ou mesmo recomendação para análise conjunta.

2.1. O objetivo da conexão probatória é facilitar a instrução criminal, de modo que a reunião dos processos neste momento, no qual ambas as ações já foram sentenciadas, não atende a finalidade da norma inserta no art. 76, do Código de Processo Penal.

3. O princípio da identidade física do juiz não possui caráter absoluto, de modo que, se não ficar caracterizado nenhum prejuízo às partes, sobretudo no que tange aos princípios do contraditório e da ampla defesa, não se reconhece a nulidade do
decisum
por ter sido prolatado por julgador que não presidiu a instrução do feito.

4. A forma de recolhimento do tributo não tem o condão de alterar a competência constitucional do ente instituidor para recebê-lo. Embora haja uma forma simplificada de recolhimento dos impostas, sua destinação continua sendo da pessoa jurídica determinada constitucionalmente. No caso, fora constatada a sonegação de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), o qual é de competência dos Estados. Deste modo, sua supressão gera prejuízos ao Estado, não sendo possível identificar na hipótese qualquer prejuízo direto a bens, serviços ou interesses da União, suas autarquias ou empresas públicas, na forma estabelecida no inciso IV, do art. 109, da Constituição Federal.

5. A penhora do faturamento da Empresa do apelante, medida de caráter excepcional, ocorreu por meio de Ação de Execução Fiscal, ou seja, não se tratou de uma adesão voluntária a programa de parcelamento fiscal, motivo pelo qual não faz jus à suspensão do processo penal ou a extinção da punibilidade.

6. O envio de informações pelas administradoras de cartão de crédito/débito ao Fisco é imperativo legal e não representam quebra do sigilo fiscal/bancário do contribuinte.

7. Embora o apelante tenha tentado justificar as divergências dos valores prestados pelas operadoras de cartão de crédito com as vendas de móveis para entrega futura, não comprovou a legalidade das ações no procedimento administrativo fiscal. Caso houvesse estrita regularidade da parte fiscal da empresa, meras inconsistências teriam sido justificadas no procedimento administrativo fiscal, o que não ocorreu na hipótese. Além disso, salta aos olhos a falta de verossimilhança das informações prestadas pelo apelante, tendo em vista que sua conduta representou uma sonegação de 82.327,755 VRTE.

8. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0023750-96.2019.8.08.0024

APELANTE: MATEUS BASSINI

Advogados do(a) APELANTE: CONCEICAO APARECIDA GIORI DE OLIVEIRA CAMPOS - ES14070, FABRICIO DE OLIVEIRA CAMPOS GIORI - ES10328

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
MATEUS BASSINI

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vitória/ES (Id. 5677767, vol. 03, pp. 445/452), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso II, da Lei n° 8.137/1990, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa, em regime inicial aberto.

Emerge da Denúncia que, na data de 06.4.2010, fora constatado pelo Auditor Fiscal da Receita Estadual (AFRE) que o apelante, na qualidade de Sócio Administrador da Empresa “Nova Comércio De Móveis LTDA.”, deixou de recolher aos cofres públicos, à título de ICMS, o valor correspondente a 781.290,901 VRTE.

Consta que no período compreendido entre fevereiro a dezembro de 2009, de fevereiro a dezembro de 2008 e de fevereiro a dezembro de 2007, fora constatado pelo AFRE José Roberto de Martin
a falta de emissão de documento fiscal
, apurada mediante a verificação de omissão de receita constatada com base na diferença tributável correspondente às operações efetuadas pela Empresa e informados pelas Administradoras de cartões (Débito/Crédito) e os valores registrados pelo contribuinte nas DIEF/DAS”, ocasião em que a Empresa “NOVA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA.”, foi autuada, ensejando, respectivamente, a lavratura dos seguintes Autos de Infração nº 2.064.287-5; 2.064.286-4 e 2.064.285-3.

Encerrado o processo administrativo, a empresa “Nova Comércio de Móveis LTDA.” não efetuou o pagamento dos débitos, tendo seu nome inserido em dívida ativa, através das certidões nº 01642/2013, nº 01640/2013 e 003836/2014.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime de sonegação fiscal.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

1)
NUL
IDADE DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, A PARTIR DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO

A defesa aduz que o magistrado a quo, ao analisar a resposta à acusação apresentada pelo réu, restringiu-se a reproduzir os fundamentos apresentados pelo Ministério Público, sem agregar qualquer fundamentação, de modo que impetrou o Habeas Corpus nº 0005518-74.2020.8.08.0000, por meio do qual houve o reconhecimento de nulidade do ato coator e de todos os atos subsequentes.

No entanto, argumenta que, mesmo após a concessão da ordem naquele
writ,
o magistrado
a quo
incidiu no mesmo equívoco, com a diferença de que reproduziu integralmente na decisão o conteúdo daquela manifestação, apenas agregando ao fundamento ministerial o seguinte:

“acolho a promoção da ilustre representante do
parquet
de fls. 584/586 e verso do feito, com relações [sic] às questões levantadas pelo advogado na defesa de fls. 533/564, tendo em vista que foi acolhida por este magistrado. Ademais, entendo que as questões arguidas pelo advogado, são atinentes ao mérito do processo, e a meu ver, só podem ser analisadas após a instrução criminal, por ocasião da sentença” (fls. 705)

Embora os fundamentos empregados pelo Juiz tenham sido sucintos, demonstrou que as teses apresentadas pela defesa em resposta à acusação somente poderiam ser enfrentadas após a instrução criminal. Asim, não se constata inobservância do dever de fundamentação ou descumprimento à decisão proferida no Hc nº 0005518-74.2020.8.08.0000, julgado pela E. Segunda Câmara Criminal.

Ademais, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a decisão que recebe a denúncia ou rejeita as hipóteses de absolvição sumária não demanda motivação profunda ou exauriente, sob pena de indevida antecipação do juízo de mérito. A fundamentação sucinta não se confunde com ausência de fundamentação". (HC 410.747/SC, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017).

Não bastasse, também é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “os pleitos de trancamento da persecução penal ou de nulidade da decisão que recebe ou ratifica o recebimento da exordial acusatória ficam prejudicados quando já há, como no caso concreto, sentença prolatada na origem" (AgRg no RHC 45.301/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017).

D
iante dessas considerações, rechaço a tese de nulidade.

2) CONEXÃO ENTRE A PRESENTE AÇÃO, ORA EM GRAU RECURSAL E A AÇÃO PENAL Nº 0024917-51.2019.8.0024

A defesa argumenta que a presente ação guarda relação com a ação penal nº
0024917-51.2019.8.0024,
as quais, apesar de se referirem a autos de infração lavrados em momentos distintos, “o
teor das autuações e a pessoa jurídica associada a tais levantamentos são idênticos, de modo que “a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares”, influi na prova de outra infração.

A defesa pretende incutir a tese de que existe entre as duas ações penais conexão probatória, na forma do art. 76, inciso III, do Código de Processo Penal (
quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração).

Nota-se uma similitude entre os fatos apurados nas aludidas ações penais, em razão de terem sido praticados no âmbito da mesma Empresa e mediante semelhante
modus operandi
. No entanto, trata-se de fatos geradores distintos e autônomos, os quais são comprovados por meio de documentos próprios, de modo que não se constata a imprescindibilidade ou mesmo recomendação para análise conjunta.

Adite-se que o objetivo da conexão probatória é facilitar a instrução criminal, de modo que a reunião dos processos neste momento, no qual ambas as ações já foram sentenciadas, não atende à finalidade da norma inserta no art. 76, do Código de Processo Penal.

Aliás, nestes termos a Súmula nº 235 do Superior Tribunal de Justiça “
A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado.
”

3) NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA TESE DEFENSIVA TOCANTE À ILEGALIDADE DAS PROVAS COLHIDAS EM PROCEDIMENTO ILEGAL DO FISCO;

De acordo com a defesa, o Auditor Fiscal da Receita Estadual acessou dados financeiros/bancários antes de iniciar qualquer procedimento formal de fiscalização, não sendo enfrentada tal tese pelo magistrado na sentença condenatória, mesmo após a oposição dos aclaratórios pela defesa.

Adita-se que, uma vez identificada a omissão em sentença, foram opostos embargos declaratórios pela defesa. No entanto, o magistrado
a quo
não identificou qualquer vício na sentença, esclarecendo que a defesa pretendia a reanálise da decisão.

Assim, não se constata a nulidade aventada pela defesa.

De todo modo, a tese de nulidade das provas colhidas fora novamente devolvida à instância
ad quem
e será enfrentada em tópico próprio.

4)
VIOLAÇÃO DA REGRA DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ
(
§ 2º, art. 399,
d
o Código de Processo Penal);

Sustenta a defesa que, embora o magistrado prolator da sentença tenha sido o mesmo responsável pelo indeferimento da resposta escrita (dando sequência ao processo), não tomou parte da instrução processual, de modo que não ouviu nenhuma das testemunhas e tampouco o próprio acusado. Trata-se, portanto, de forma de violação ao § 2º, do art. 399, do Código de Processo Penal.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “o princípio da identidade física do juiz não possui caráter absoluto, de modo que, se não ficar caracterizado nenhum prejuízo às partes, sobretudo no que tange aos princípios do contraditório e da ampla defesa, não se reconhece a nulidade do
decisum
por ter sido prolatado por julgador que não presidiu a instrução do feito. Precedentes.(AgInt no AREsp n. 2.375.553/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023.)

Na situação em análise não fora demonstrado qualquer prejuízo pela defesa do réu por ter sido a sentença prolatada por juiz que não presidiu a instrução, tendo em vista que o réu fora assistido por advogado particular em todos os atos do processo, sendo-lhe garantido o contraditório e a ampla defesa.

Assim, trata-se de mais uma nulidade que não se reconhece.

5)
INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA JULGAMENTO DO FEITO
;

Aduz a defesa que a Empresa de propriedade do apelante estava inserida no Simples Nacional, de modo que recolhia impostos de modo unificado, por meio do DAS (Documento de Arrecadação do Simples Nacional), o qual, por sua vez, é declarado à União. Assim, argumenta que a competência para julgamento do feito seria da Justiça Federal.

No entanto, deve-se ressaltar que a forma de recolhimento do tributo não tem o condão de alterar a competência constitucional do ente instituidor para recebê-lo. Embora haja uma forma simplificada de recolhimento dos impostas, sua destinação continua sendo da pessoa jurídica determinada constitucionalmente. No caso, fora constatada a sonegação de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), o qual é de competência dos Estados.

Deste modo, sua supressão gera prejuízos ao Estado, não sendo possível identificar na hipótese qualquer prejuízo direto a bens, serviços ou interesses da União, suas autarquias ou empresas públicas, na forma estabelecida no inciso IV, do art. 109, da Constituição Federal.

Diante do exposto, rejeita-se a tese de incompetência do juízo
a quo.

6)
EXISTÊNCIA DE DEFERIMENTO DE PARCELAMENTO DO DÉBITO (COM EFEITOS DE VERDADEIRO PAGAMENTO) ANTES DA INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL
;

O apelante informa que houve deferimento de parcelamento do débito (com efeitos de verdadeiro pagamento) antes da instauração da ação penal. Argumenta, ainda, que houve penhora sobre percentual do faturamento da Empresa, para pagamento do débito fiscal e, portanto, o bem jurídico tutelado pela norma penal não se encontra mais sob ameaça.

As alegações da defesa não prosperam.

A penhora do faturamento da Empresa do apelante, medida de caráter excepcional, ocorreu por meio de Ação de Execução Fiscal, ou seja, não se tratou de uma adesão voluntária a programa de parcelamento fiscal, motivo pelo qual não faz jus à suspensão do processo penal ou a extinção da punibilidade. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TRANCAMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL. MEDIDA EXCEPCIONAL. EXISTÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO PARA A MANUTENÇÃO DA AÇÃO PENAL. GARANTIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. BENS IMÓVEIS. IRRELEVÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO VOLUNTÁRIO OU DE PARCELAMENTO DA EXAÇÃO. PRECEDENTES. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS CÍVEL, PENAL E ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Consolidou-se, nesta Superior Corte de Justiça, entendimento no sentido de que somente é cabível o trancamento da persecução penal por meio do habeas corpus quando houver comprovação, de plano, da ausência de justa causa, seja em razão da atipicidade da conduta praticada pelo acusado, seja pela ausência de indícios de autoria e materialidade delitiva, ou, ainda, pela incidência de causa de extinção da punibilidade.

-
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a eventual garantia do crédito tributário, em execução fiscal, procedimento, aliás, necessário para que o executado possa oferecer embargos, nos termos do art. 16, § 1.º, da Lei n. 6.830/1980, não possui natureza de pagamento voluntário ou de parcelamento da exação. Por isso, mantém-se o crédito fiscal devidamente constituído e a justa causa para a persecução penal não é afastada por ausência de materialidade delitiva, não estando configurada, ademais, hipótese de extinção da punibilidade ou de suspensão do processo penal. Precedentes.

- Ademais, há independência entre as esferas penal, cível e administrativa, de modo que a apuração da lide no juízo cível, bem como a possibilidade de quitação do débito tributário em face de seu acautelamento por meio do oferecimento de bens imóveis à penhora, em sede de execução fiscal, não repercutem, necessariamente, na isenção da responsabilidade penal. Precedentes.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no RHC n. 149.562/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 10/8/2021.)

Nessa ordem de ideias, o apelante não faz jus a extinção da punibilidade ou suspensão do processo penal, porquanto houve penhora do faturamento da empresa como meio de pagamento forçado em Ação de Execução Fiscal.

7)
INVIABILIDADE DE OBTENÇÃO, PELO FISCO, DE DADOS FINANCEIROS DE OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO ANTES DA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA APURAR EVENTUAL ILÍCITO TRIBUTÁRIO

O apelante defende, ainda, a ilicitude da utilização dos dados de cartões de crédito sem prévia instauração de procedimento fiscal para apurar eventual ilícito tributário.

Mais uma tese que não prospera.

Sabe-se que o envio de informações pelas administradoras de cartão de crédito/débito ao Fisco é imperativo legal e não representam quebra do sigilo fiscal/bancário do contribuinte.

Ao julgar o Tema 225, o E. Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:
“o art. 6º, da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal
.”

Além disso, há regulamentação específica sobre os repasses de informações das operadoras de cartão de crédito ao Fisco, prevista no Decreto nº 1090/02 cujo § 5º, do art. 699-Z prevê o seguinte: “as administradoras ou operadoras de cartão de crédito ou de débito entregarão à Sefaz, até o último dia do mês subsequente ao da ocorrência, os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações de crédito ou débito”.

Dessa forma, ao obter a informação das operadoras de cartão de crédito, a Administração Fazendária realiza o cruzamento com os dados fornecidos anualmente pelas próprias pessoas físicas e jurídicas e, em sendo constatados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos. A partir daí, para o exame mais acurado das informações financeiras, é que deverá existir procedimento administrativo instaurado.

Nessa ordem de ideias, não se constata ilicitude nas informações repassadas pelas operadoras de cartão de crédito diretamente ao Fisco.

8- DAS TESES ABSOLUTÓRIAS

8. 1) INEXISTÊNCIA DE MATERIALIDADE (AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS FISCAIS, LIVROS FISCAIS, RELATÓRIOS DE EMPRESAS DE CARTÃO DE CRÉDITO, NOTAS FISCAIS, DENTRE OUTROS ELEMENTOS ESSENCIAIS PARA O CONHECIMENTO E ANÁLISE DO SUPOSTO CRIME.

O tipo previsto no art. 1º, da Lei nº 8.137/90, conhecido como “crime de sonegação fiscal”, na sua modalidade prevista no inciso II, possui a seguinte redação:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Trata-se, portanto, de
crime material

(Súmula Vinculante nº 24), que pressupõe a prática de alguma
conduta fraudulenta
,
conjugada
com o resultado de
supressão
ou
redução
de tributo, contribuição social e qualquer acessório,
não se confundindo com o mero inadimplemento tributário,
tampouco com a mera existência de infrações administrativas
.

No caso, verifica-se que o crédito tributário foi constituído através da Certidão de Dívida Ativa nº 01642/2013 (p. 217, Vol.1), oriunda do Auto de Infração nº 2.064.287-5. (p.21/33 – Vol. 1), de sorte que fora demonstrada a materialidade delitiva. Acrescento que fora afastada a responsabilidade penal do apelante em relação aos demais autos de infração, tendo em vista a comprovação de que não integrava a Administração da Empresa Nova Comércio de Móveis Ltda no período de fevereiro de 2008 a dezembro de 2008 e setembro de 2007 a dezembro de 2007.

Com efeito, em seu
interrogatório
, o apelante informou que “
era bastante comum vender os móveis para entrega futura e só quando da entrega emitia a nota fiscal, que pode ter sido em razão disso que a fiscalização efetuou o auto de infração e isso pode ter ocorrido tanto no auto de 2008, no de 2009 e no de 2010; que por vender bens duráveis sempre o cliente pede a nota fiscal, até em razão da garantia
”.

No entanto, embora o apelante tenha tentado justificar as divergências dos valores prestados pelas operadoras de cartão de crédito com as vendas de móveis para entrega futura, não comprovou a legalidade das ações no procedimento administrativo fiscal. Caso houvesse estrita regularidade da parte fiscal da empresa, meras inconsistências teriam sido justificadas no procedimento administrativo fiscal, o que não ocorreu na hipótese. Além disso, salta aos olhos a falta de verossimilhança das informações prestadas pelo apelante, tendo em vista que sua conduta representou uma sonegação de 82.327,755 VRTE.

Acrescente-se, o testemunho do Auditor Fiscal da Receita Estadual José Roberto de Martin:

“(...) que o padrão de fiscalização começa pela análise de eventuais divergências entre essas informações de cartão de crédito e débito e as informações fornecidas pelo contribuinte através do DAS/DIEF e foi assim que ocorreu no presente caso; que a fiscalização sobre a empresa, inclusive com a intimação para exibirem e entregar livros, documentos e arquivos, inicia-se após essa pré-análise feita entre as informações dos cartões e as informações fornecidas pela empresa fiscalizada por meio do DAS/DIEF (...)”

Deste modo, constata-se que a tipificação delitiva incide em razão da descrição constante do Auto de Infração no sentido de que havia divergências entre as operações de comercialização de mercadorias apontadas pelas operadoras de crédito e as informações que deveriam ser fornecidas pelo apelante ao fisco.

Prosseguindo, sustenta a defesa o emprego de responsabilidade objetiva na condenação do apelante em razão, tão somente, de ser sócio da Empresa.

Ocorre que fora ouvido em juízo o contador da Empresa à época dos fatos, tendo afirmado que o sócio-administrador era o Sr. Mateus Bassini, ora apelante, não tendo apontado outra pessoa que realizasse a gestão da Empresa. Vejamos:

“(...) que era contador da empresa à época dos fatos; que ainda hoje é o contador da empresa Nova Comércio de Móveis LTDA; que o depoente confirma as declarações prestadas em sede policial de fls. 453/454; que começou a trabalhar na empresa Danúbio Industria de comercio imóvel limitada no ano de 1994 como contador da empresa; que à época possuía carteira de trabalho assinada como contador; que com a nova razão social, Nova Comércio de Móveis Limitados, possuía um contrato de prestação de serviços como contador até 2009; que após 2009, houve a rescisão do contrato de prestação de serviço com a referida empresa e
o depoente foi trabalhar em um escritório de contabilidade que presta
va
serviço de contabilidade a Nova
C
omércio de
M
óveis LTDA, cujo o sócio-administrador é o senhor Matheus Bassini
; que o depoente foi contratado para prestar todos os serviços contábeis, mas as escritas fiscais e comerciais eram feitas por outra pessoa, cujo nome é Paulo de tal; que o depoente tinha ciência dos débitos que a empresa possuía com a receita estadual; que o depoente tinha conhecimento dos débitos que a empresa possuía com a receita uma vez que os departamentos são interligados, o fiscal, o contábil e o comercial; que depoente tinha conhecimento que a empresa possuía vários autos de infração descritos no seu depoimento em sede policial; que o depoente informa que tinha conhecimento de uma decisão judicial em que ficou determinado que fosse depositas do em juízo um percentual de faturamento da empresa para pagamento; que o depoente sabe informar que a empresa depositava um valor em juízo para acabar os débitos ficais estaduais; que o depoente informa que juntou cópia da decisão já mencionada nos autos; que o depoente informa que tem conhecimento que a empresa deposita todo mês um valor em juízo para acabar com os débitos fiscais e estaduais; que os comprovantes de pagamento não estão anexados aos autos. (...)”

Além disso, a falta de emissão de documento fiscal não traria proveito a prepostos do apelante, pois consistiam em omissões que reduziam a carga tributária da Empresa, de tal modo que a prática de sonegação fiscal - pela não emissão de notas fiscais – trata-se de conduta aplicada sob o poder de mando de seus administradores. E, na hipótese, observa-se que o apelante era o Sócio-Administrador da Empresa “Nova Comércio De Móveis LTDA.”, conforme se constata da leitura da Cláusula 6ª, §§ 1º e 2º do Contrato Social colacionado nos autos (p. 118, Vol. 2). Digno de nota, ainda, que a Empresa do apelante, mesmo após algumas autuações pelo Fisco estadual permaneceu recalcitrante na conduta delitiva, tanto que responde em outra ação penal por fatos semelhantes praticados pela mesma Empresa no ano de 2010.

Diante dessas considerações, entendo inviável o acolhimento da tese absolutória, tendo em vista que a omissão das operações fiscais foram demonstradas por prova documental e oral (testemunho do AFRE).

Por fim, embora não tenha sido questionado pela defesa, registro que a pena definitiva do apelante fora fixada em patamar razoável, não se visualizando a necessidade de qualquer reparo.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
N
EGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.