Tribunal: TJES
Processo: 0009449-52.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2024-03-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO – FURTO QUALIFICADO EM CONCURSO FORMAL (ART. 155, §4º, INCS. II E IV, NA FORMA DO ART. 70, DO CP) – PRELIMINARES DE NULIDADE DO PROCESSO E NULIDADE DA SENTENÇA – REJEITADAS – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO DA RÉ – IMPOSSIBILIDADE – PROVA DOS AUTOS - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS ACUSADOS – INVIÁVEL – RECONHECIMENTO DE ATENUANTE GENÉRICA – INCABÍVEL – DETRAÇÃO – AUSÊNCIA DE INTERESSE DO RÉU – POSSIBILIDADE PARA A ACUSADA – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. Não procede a alegação de que os atos processuais seriam inválidos, o que acarretaria a nulidade do processo, uma vez que os acusados foram representados pelo mesmo advogado, embora suas versões para o fato seriam conflitantes, já que o MM. Juiz nomeou outra defensora pública para defender os interesses da acusada, tendo esta apresentado as alegações finais da acusada e a advogada constituída, apresentado as do réu. Preliminar rejeitada.

2. Rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença, sob o argumento de que o Magistrado não poderia ter determinado a juntada do depoimento prestado pelo adolescente, sem prévio requerimento do órgão ministerial, já que o artigo 156, inc. II, do CPP, faculta ao julgador, de ofício, determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Preliminar rejeitada.

3. Comprovadas a materialidade e a autoria pelo conjunto fático-probatório, especialmente pelos depoimentos dos policiais que participaram da apreensão dos acusados, que possuem fé pública, a condenação da acusada pela prática do crime de furto qualificado, é medida que se impõe. Precedentes do c. STJ.

4. No caso em análise, é possível observar que não está presente o requisito da inofensividade da conduta dos réus, uma vez que não se aplica o princípio da insignificância ao furto qualificado por escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo ou concurso de pessoas, durante o repouso noturno, dada a especial reprovabilidade da conduta. Precedentes do c. STJ.

5. Não há que se falar em aplicar o princípio da insignificância, em razão do simples fato do valor ter sido restituído à vítima e, portanto, esta não ter sofrido grande prejuízo, especialmente porque a devolução não se deu por vontade livre dos apelantes. Conformidade com o entendimento firmado pelo c. STJ no Tema Repetitivo 1205.

6. Não se aplica a atenuante genérica prevista no art. 66, do CP, sob o argumento de estar comprovada a vulnerabilidade social da ré, por ser pessoa em situação de rua e dependente química, destaco que o uso de droga não justifica a prática do crime e, tampouco, presta-se a atenuar a pena, especialmente se levado em consideração que a própria ré se colocou nessa situação, não podendo agora, se valer dela para justificar a prática do delito.

7. Padece de interesse o apelante, no que se refere à detração, já que lhe foi fixado o regime inicial aberto para o cumprimento de pena
.
No entanto, diante da reprimenda imposta à acusada e o tempo de prisão cautelar cumprido, caberia o regime inicial aberto. Contudo, por ser a ré reincidente na prática de delito, com a detração, dever se fixado o regime inicial
semiaberto
(art. 33, § 2º, “b”, do CP).

8. Recurso a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009449-52.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: KELEN RUBIA SANTOS TRINDADE e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO – FURTO QUALIFICADO EM CONCURSO FORMAL (ART. 155, §4º, INCS. II E IV, NA FORMA DO ART. 70, DO CP) – PRELIMINARES DE NULIDADE DO PROCESSO E NULIDADE DA SENTENÇA – REJEITADAS – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO DA RÉ – IMPOSSIBILIDADE – PROVA DOS AUTOS - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS ACUSADOS – INVIÁVEL – RECONHECIMENTO DE ATENUANTE GENÉRICA – INCABÍVEL – DETRAÇÃO – AUSÊNCIA DE INTERESSE DO RÉU – POSSIBILIDADE PARA A ACUSADA – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. Não procede a alegação de que os atos processuais seriam inválidos, o que acarretaria a nulidade do processo, uma vez que os acusados foram representados pelo mesmo advogado, embora suas versões para o fato seriam conflitantes, já que o MM. Juiz nomeou outra defensora pública para defender os interesses da acusada, tendo esta apresentado as alegações finais da acusada e a advogada constituída, apresentado as do réu. Preliminar rejeitada.

2. Rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença, sob o argumento de que o Magistrado não poderia ter determinado a juntada do depoimento prestado pelo adolescente, sem prévio requerimento do órgão ministerial, já que o artigo 156, inc. II, do CPP, faculta ao julgador, de ofício, determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Preliminar rejeitada.

3. Comprovadas a materialidade e a autoria pelo conjunto fático-probatório, especialmente pelos depoimentos dos policiais que participaram da apreensão dos acusados, que possuem fé pública, a condenação da acusada pela prática do crime de furto qualificado, é medida que se impõe. Precedentes do c. STJ.

4. No caso em análise, é possível observar que não está presente o requisito da inofensividade da conduta dos réus, uma vez que não se aplica o princípio da insignificância ao furto qualificado por escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo ou concurso de pessoas, durante o repouso noturno, dada a especial reprovabilidade da conduta. Precedentes do c. STJ.

5. Não há que se falar em aplicar o princípio da insignificância, em razão do simples fato do valor ter sido restituído à vítima e, portanto, esta não ter sofrido grande prejuízo, especialmente porque a devolução não se deu por vontade livre dos apelantes. Conformidade com o entendimento firmado pelo c. STJ no Tema Repetitivo 1205.

6. Não se aplica a atenuante genérica prevista no art. 66, do CP, sob o argumento de estar comprovada a vulnerabilidade social da ré, por ser pessoa em situação de rua e dependente química, destaco que o uso de droga não justifica a prática do crime e, tampouco, presta-se a atenuar a pena, especialmente se levado em consideração que a própria ré se colocou nessa situação, não podendo agora, se valer dela para justificar a prática do delito.

7. Padece de interesse o apelante, no que se refere à detração, já que lhe foi fixado o regime inicial aberto para o cumprimento de pena
.
No entanto, diante da reprimenda imposta à acusada e o tempo de prisão cautelar cumprido, caberia o regime inicial aberto. Contudo, por ser a ré reincidente na prática de delito, com a detração, dever se fixado o regime inicial
semiaberto
(art. 33, § 2º, “b”, do CP).

8. Recurso a que se dá parcial provimento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0009449-52.2016.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: KELEN RUBIA SANTOS TRINDADE, FARLEY FERNANDES NOGUEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR: Des. Substituto JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Os acusados apresentam matérias que devem ser analisadas antes de se adentrar ao mérito, que passo a analisar.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO

Sustentam os acusados que os atos processuais seriam inválidos, o que acarretaria a nulidade do processo, uma vez que foram representados pelo mesmo advogado, embora suas versões para o fato seriam conflitantes.

Não obstante os judiciosos argumentos da defesa, verifico que tal alegação não merece acolhida.

Digo isso, porque tal questão foi asseverada na assetada do dia 6 de outubro de 2016j (fl. 150), oportunidade em que o MM. Juiz nomeou outra defensora pública para defender os interesses da acusada.

Assim verifica-se que a Dra. Méria Rita Martins Cardoso, ficou responsável do apelante e a Dra. Laura Queiroz do Carmo pela da ré, tendo esta última apresentado as alegações finais da acusada (fls. 188/189-verso) e a advogada constituída Dra. Jennifer Rabello Doxsey – OAB/ES 21.160, apresentado as do réu (fls. 237/242).

Assim, inexiste a irregularidade alegada.

Diante do exposto,
REJEITO
a preliminar.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA

Os acusados ainda sustentam que a sentença está eivada de vício, uma vez que o Magistrado não poderia ter determinado a juntada do depoimento prestado pelo adolescente, sem prévio requerimento do órgão ministerial.

Sem razão a defesa dos apelantes.

O artigo 156, inc. II, do CPP, faculta ao julgador, de ofício, “determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”.

Ao juiz, destinatário das provas, tem iniciativa para determinar a produção daquelas que avaliar necessárias para a formação de seu convencimento, não sendo admitido, no entanto, suprir a deficiência probatória, o que não ocorreu na hipótese.

Na hipótese, também foi imputado aos acusados, o crime de corrupção de menores (art. 244-B, do ECRIAD), de modo que, ainda que o Ministério Público não tenha requerido a juntada do depoimento do adolescente que participou da empreitada criminosa aos autos, ao Magistrado era permitido assim agir, por expressa previsão legal.

Assim, não restando demonstrada a imparcialidade alegada, não há motivo para declarar a nulidade da sentença, como pretendido pela defesa.

Desse modo, sem mais delongas,
REJEITO
a preliminar.

MÉRITO

Narra a denúncia que no dia 29 de março de 2016, no bairro Praia do Suá, na Lanchonete Bolo Bolo, nesta Capital, policiais militares se deslocaram até o mencionado estabelecimento comercial para atenderem uma ocorrência, uma vez que um individuo teria avistado, de dentro de sua residência os acusados, junto com um menor invadindo o local.

Consta que ao chegarem no local, observaram a acusada em frente ao comércio e que, quando avistou a guarnição, tentou se evadir, mas foi abordada, bem como que foram informados por uma vizinha que o acusado e um menor subiram pela varanda do segundo andar e escalaram o toldo da lanchonete, razão pela qual realizaram um cerco, momento em que o apelante foi visto fugindo pelo telhado e foi capturado.

A vítima informou que a báscula do banheiro já havia sido retirada, uma telha do telhado havia sido arrancada, o rebaixamento de gesso quebrado e furtada a importância de R$ 176,00 (cento e setenta e seis reais), que foi encontrada após o adolescente informar onde teriam escondido.

O acusado, no momento da abordagem, informou que a apelante teria ficado “de vigia”, enquanto ele e o adolescente entraram no comércio.

Ao prestar depoimento a acusada disse que ela e o apelante estavam dormindo na calçada e que não entraram no comércio. Já o acusado, alegou que estava deitado na calçada e comunicou à apelante que entraria no imóvel e mesmo sem a permissão da ré, entrou no local.

Quanto ao pedido de absolvição da ré, por ausência de provas, não merece acolhida.

A materialidade restou devidamente demonstrada pelo boletim de ocorrência unificado, pelo auto de apreensão e de restituição, pelo laudo de local de arrombamento, bem como pela prova oral colhida nas fases inquisitorial e judicial.

No que se refere à
autoria
, os depoimentos prestados pelos policiais que participaram da prisão dos acusados no dia dos fatos narram de forma coesa e coerente como os fatos aconteceram e estão em consonância com a descrição da denúncia, ressaltando que uma vizinha do estabelecimento comercial os informou de que “
a suspeita Kelen Rúbia estava participando do ocorrido na função de vigia do local, alertando os comparsas quanto a aproximação de viaturas
” e que o próprio apelante, companheiro da acusada disse que “
havia mais um elemento dentro da confeitaria e que a ré estava vigiando do lado de fora
”.

Registro, por oportuno, que os depoimentos dos policiais que participam da prisão, possuem inquestionável validade probatória, sobretudo porque se tratam de agentes com fé pública e encarregados, justamente, da repressão penal.

Nesse sentido, é o entendimento do c. STJ, senão vejamos:

[...] 2. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. [...] (AgRg no HC n. 838.442/PE, relator
Ministro Ribeiro Dantas
, Quinta Turma, DJe de 20/12/2023).

Embora a apelante sustente que estava dormindo no momento do crime, tal alegação não encontra amparo nas demais provas produzidas durante a instrução processual, conforme já mencionado, ressaltando-se, ainda, que ao ser ouvido, o adolescente em conflito com a ele relatou que “c
onhece Kelen e Farlei e estava com ambos no furto
”, o que resta indene de dúvida que a acusada participou do delito.

Nesse ponto, destaco que a participação da acusada não pode ser considerada de menor importância, como pretende sua defesa, uma vez que demonstrada a unidade de desígnios e a divisão de tarefas entre os criminosos, tendo a ré ficado com a função de avisar aos comparsas sobre a chegada da polícia, sendo a sua conduta, portanto, relevante para a consumação do crime.

Desse modo, demonstradas a materialidade e a autoria delitivas,
mantenho
a condenação da acusada pela prática do crime de furto qualificado, não havendo que se falar em sua absolvição.

Os apelantes sustentam, ainda, que deve ser aplicado, na hipótese, o princípio da insignificância, uma vez que a conduta não causou nenhum prejuízo significativo à vítima, uma vez que o valor foi restituído à vítima, bem como não utilizaram de violência ou grave ameaça para praticar o delito.

Não obstante os judiciosos argumentos da defesa, cumpre ressaltar que para que possa ser aplicado referido princípio ao caso, é necessário que estejam presentes os seguintes requisitos: i) mínima ofensividade da conduta do agente; ii) ausência de periculosidade social da ação; iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; iv) e inexpressividade da lesão ao bem jurídico tutelado.

Nesse sentido:

[...] 2. A orientação do Supremo Tribunal Federal mostra-se no sentido de que, para a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, deve-se levar em consideração os seguintes vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada, salientando que o Direito Penal não se deve ocupar de condutas que, diante do desvalor do resultado produzido, não representem prejuízo relevante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. Precedentes. (STJ, AgRg no HC n. 864.808/DF, relator
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023).

No caso em análise, é possível observar que não está presente o requisito da inofensividade da conduta dos réus, uma vez que praticaram furto qualificado, cujo comportamento se reveste de maior grau de reprovabilidade e impede o reconhecimento da insignificância (STF; HC-AgR 225.715; SP; Segunda Turma; Rel.
Min. Gilmar Mendes
; DJE 01/06/2023).

Nesse sentido, o c. STJ também já decidiu:

[...] II - Não se aplica o princípio da insignificância ao furto qualificado por escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo ou concurso de pessoas, durante o repouso noturno, dada a especial reprovabilidade da conduta. III - Nos termos da jurisprudência desta eg. Corte Superior, "[...] tendo o furto sido praticado mediante o concurso de pessoas e durante o repouso noturno, resta demonstrada maior reprovabilidade da conduta, o que torna incompatível a aplicação do Princípio da Insignificância. (STJ; AgRg- AREsp 1.922.432; Proc. 2021/0211016-8; RS; Rel.
Min. Messod Azulay Neto
; DJE 02/06/2023).

Além disso, conforme entendimento firmado pelo c. STJ no Tema Repetitivo 1205, “
A restituição

imediata e integral do bem

furtado não constitui, por si só, motivo suficiente para a incidência do

princípio da insignificância
”.

Desse modo, não é possível acolher a tese da defesa, a fim de absolver os acusados, aplicando o princípio da insignificância, por não ser cabível no caso, de forma que mantenho a condenação.

Em relação ao pedido de aplicação da atenuante genérica prevista no art. 66, do CP, sob o argumento de estar comprovada a vulnerabilidade social da ré, por ser pessoa em situação de rua e dependente química, destaco que o uso de droga não justifica a prática do crime e, tampouco, presta-se a atenuar a pena, especialmente se levado em consideração que a própria ré se colocou nessa situação, não podendo agora, se valer dela para justificar a prática do delito.

Os acusados pleiteiam a detração para fixação de regime mais brando. No entanto, não vejo como acolher.

Digo isso, porque o regime fixado para o acusado, já foi o regime aberto, de modo que carece de interesse recursal quanto à matéria.

Já para ré, o MM. Juiz fixou a pena em 04 anos e 01 mês de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, tendo esta permanecido segregada provisoriamente por pouco mais de 8 (oito) meses, de modo que viável a detração.

Diante da reprimenda imposta e o tempo de prisão cautelar cumprido, caberia o regime inicial aberto. No entanto, verifico que é reincidente na prática de delito, de modo que promovo a detração para fixar o regime inicial
semiaberto
(art. 33, § 2º, “b”, do CP).

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, tão somente alterar o regime inicial de cumprimento de pena da apelante Kelen Rubia Santos Trindade para o semiaberto, mantendo a sentença em todos os seus termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO, REJEITAR AS PRELIMINARES SUSCITADAS E, NA SEARA, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.