Tribunal: TJES
Processo: 5007108-93.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-04-19

Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – ARTIGO 97, DA LEI MUNICIPAL N.º 5.394/2002 – TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO – TFLIF – CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA LOCAL – PRECEDENTES DO STF E DO TJES – RECURSO PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. As taxas são tributos previstos em lei, cujo fato gerador corresponde ao exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, a teor do artigo 145, II, da Constituição Federal, assim como do artigo 77, do Código Tributário Nacional.

2. Segundo o artigo 95, da Lei nº 5.397/2002 do Município de Cachoeiro de Itapemirim, a Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo no exercício do poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas, relativamente aos estabelecimentos situados no Município.

3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral “da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento” (Tema 1.035 – ARE 990.094/SP), e, embora o Excelso Pretório não tenha se posicionado de maneira definitiva acerca da matéria, impõe-se afirmar, por ora, a constitucionalidade da referida base de cálculo.

4. Ademais, a utilização do critério da atividade econômica explorada adequa-se ao princípio da capacidade contributiva, previsto no artigo 145, § 1º, da Constituição Federal.

5. Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5007108-93.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
AGRAVADA: PESSINI MÁRMORES E GRANITOS LTDA.
RELATOR DESIGNADO:
DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

EXECUÇÃO FISCAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – ARTIGO 97, DA LEI MUNICIPAL N.º 5.394/2002 – TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO – TFLIF – CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA LOCAL – PRECEDENTES DO STF E DO TJES – RECURSO PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. As taxas são tributos previstos em lei, cujo fato gerador corresponde ao exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, a teor do artigo 145, II, da Constituição Federal, assim como do artigo 77, do Código Tributário Nacional.

2. Segundo o artigo 95, da Lei nº 5.397/2002 do Município de Cachoeiro de Itapemirim, a Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo no exercício do poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas, relativamente aos estabelecimentos situados no Município.

3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral “da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento” (Tema 1.035 – ARE 990.094/SP), e, embora o Excelso Pretório não tenha se posicionado de maneira definitiva acerca da matéria, impõe-se afirmar, por ora, a constitucionalidade da referida base de cálculo.

4. Ademais, a utilização do critério da atividade econômica explorada adequa-se ao princípio da capacidade contributiva, previsto no artigo 145, § 1º, da Constituição Federal.

5. Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, dar provimento ao recurso, julgando prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Des. Subst. Aldary Nunes Júnior, designado Relator para a elaboração do Acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal

VOTOS VOGAIS

002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo

MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DO ITAPEMIRIM
contra a r. decisão proferida
pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro do Itapemirim/ES nos autos da
execução fiscal nº 5006717-42.2022.8.08.0011
por ele ajuizada em face de PESSINI MÁRMORES E GRANITOS LTDA, que reconheceu a inexigibilidade da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, em razão da inconstitucionalidade do art. 97 do Código Tributário Municipal.

Em suas razões (Id 5423834), o Município Agravante se limita a defender a constitucionalidade da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento instituída pelo artigo 97 do Código Tributário Municipal de Cachoeiro do Itapemirim.

Defende, assim, que a relação da base de cálculo com o tipo de atividade a ser exercida pelo contribuinte se justifica na medida em que certos tipos de atividades requerem mais atenção ou exigem uma atuação mais rigorosa, refletindo no custo da fiscalização para o Ente Municipal.

Argumenta que o parâmetro para a base de cálculo referente ao tipo de atividade exercida pelo estabelecimento não se confunde com o movimento econômico da empresa, de modo que não atinge a capacidade contributiva do estabelecimento, tampouco não utiliza qualquer elemento da base de cálculo de imposto.

Alega que o fato gerador do tributo é o policiamento exercido pela Administração Municipal, que não recai sobre a atividade exercida, mas sim, sobre o local onde é exercida essa atividade, ou seja, o poder de polícia é direcionado à análise do local onde será exercido determinado o tipo de atividade, em razão do acesso ao público, motivo pelo qual é estabelecido o valor fixo para a taxa em função do tipo de atividade.

Por fim, salienta que o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 990.094/SP, Relator Gilmar Mendes, em 07/03/2019, firmou a tese do Tema 1035 no sentido de que “é constitucional a utilização do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento como parâmetro para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia”.

Decisão proferida no Id 5463568 recebendo o recurso de agravo de instrumento sem efeito suspensivo.

Agravo interno interposto pelo Município (Id 5515409).

Despacho proferido no Id 6218955 determinando a suspensão do recurso para aguardar o julgamento da admissibilidade do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade suscitado no bojo do Agravo de Instrumento nº 5007131-39.2023.8.08.0000.

Certidão da h. Secretaria da 1ª Câmara Cível atestando que foi rejeitado, por maioria de votos, o incidente de arguição de inconstitucionalidade nos autos do agravo de instrumento n 5007131-39.2023.8.08.0000 (Id 7468524).

Sem contrarrazões ante a ausência de triangularização processual na origem.

É o relatório.

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VOTO DA RELATORA
(VENCIDO)

Conforme relatado, trata-se de

AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo

MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DO ITAPEMIRIM
contra a r. decisão proferida
pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro do Itapemirim/ES nos autos da da
execução fiscal nº 5006717-42.2022.8.08.0011
por ele ajuizada em face de PESSINI MÁRMORES E GRANITOS LTDA, que reconheceu a inexigibilidade da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, em razão da inconstitucionalidade do art. 97 do Código Tributário Municipal.

Pois bem, a controvérsia recursal cinge-se na (in)constitucionalidade
da base de cálculo da Taxa de Fiscalização, Localização e Funcionamento prevista no art. 97 do Código Tributário Municipal de Cachoeiro de Itapemirim.

Na pesquisa dos julgados da Excelsa Corte
, vislumbra-se a existência de dissenso entre as orientações da 1ª e da 2ª Turmas do Supremo Tribunal Federal no tocante à constitucionalidade da
base de cálculo
de
Taxa de Localização, Instalação e Fiscalização
que utiliza como
parâmetro
somente a natureza da atividade fiscalizada
, sendo salientado por ocasião da afetação do Tema nº 1035 do STF,
ainda sem julgamento de mérito
, a inexistência de jurisprudência do Plenário do STF consolidada sobre o assunto, citando alguns julgados divergentes das Turmas do STF.

Nesse particular, pouco antes da afetação do referido tema, a 2ª Turma do STF no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 922.520 decidiu que
é inconstitucional a base de cálculo da Taxa de Fiscalização de Estabelecimento (TFE) do Município de São Paulo, por adotar como elemento o tipo de atividade exercida pelo contribuinte
.

Vejamos a ementa do julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI MUNICIPAL DE SÃO PAULO 13.477/2002.
TAXA. BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE
. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – É inconstitucional a base de cálculo da Taxa de Fiscalização de Estabelecimento (TFE) do Município de São Paulo, por adotar como elemento o tipo de atividade exercida pelo contribuinte.
II – Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 922520 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 30-11-2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-262 DIVULG 05-12-2018 PUBLIC 06-12-2018)

Outrossim, houve sinalização da Excelsa Corte Suprema em caso concreto envolvendo a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT (Embargos de Divergência no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 906.203/SP) no sentido de que seria
ilegítimo o critério legal que define
isoladamente
a utilização do tipo de atividade desenvolvida pelo estabelecimento do contribuinte na aferição do custo do exercício do poder de polícia.

Na referida análise foi identificada violação ao artigo 145, II e §2º, da Constituição Federal, sob o fundamento de que um estabelecimento de grande porte (com maior número de funcionários e área a ser objeto de fiscalização) e um de pequeno porte que exercem idêntica atividade refletem um custo do exercício do poder de polícia
diverso
, motivo pelo qual o dimensionamento da Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos utilizando como
único
critério o tipo de atividade enseja a desproporção entre o custo da atividade estatal e o valor da taxa cobrada.

Importa destacar, ainda, que o E. STF, em algumas oportunidades, reconheceu a
inconstitucionalidade
da Taxa de Fiscalização, de Localização, de Instalação e de Funcionamento quando utilizado como base de cálculo exclusivamente o número de empregados, pois a utilização desse critério faz com o que o valor da taxa se desvincule dos custos que ela pretende cobrir (Cf. ARE nº 803.725/SP-AgR; RE nº 554.951/SP; RE nº 614.246-AgR/SP).

Noutro vértice, a Suprema Corte já definiu que
a base de cálculo da taxa de fiscalização e funcionamento fundada na
área de fiscalização
é constitucional, na medida em que traduz o custo da atividade estatal de fiscalização
. (RE 856185 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04-08-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-190 DIVULG 23-09-2015 PUBLIC 24-09-2015)

A título de exemplificação, no Código Tributário Municipal de Cachoeiro de Itapemirim, a Taxa de Fiscalização cobrada para instituições financeiras corresponde a 100 (cem) UFCI, montante esse cobrado tanto das pequenas empresas quanto dos grandes conglomerados bancários, que exigem maior trabalho e exercício do poder de polícia.

Portanto, estando aparente a desproporcionalidade entre o valor da taxa e as características da atividade dos contribuintes, causando possível incompatibilidade constitucional da taxa fundada no poder de polícia por não refletir os custos da atividade, afastando-se do princípio da justiça comutativa, deve ser mantida a decisão agravada que reconheceu a inconstitucionalidade da taxa em questão.

Ante todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Julgo prejudicado o agravo interno.

É como voto.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatório lançado nos autos pela Exma. Sra. Desembargadora Marianne Júdice de Mattos (id 7549828), cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim que, na ação de execução fiscal tombada sob o n.º 5006717-42.2022.8.08.0011, movida em face de PESSINI MÁRMORES E GRANITOS LTDA., reconheceu a inexigibilidade da “Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento” em razão de pretensa inconstitucionalidade da base de cálculo prevista no artigo 97, do Código Tributário Municipal.

Em seu judicioso voto, a eminente Relatora se manifestou no sentido de conhecer do recurso de agravo de instrumento e lhe negar provimento, por vislumbrar aparente desproporcionalidade entre o valor da taxa e as características da atividade econômica exercida pelos contribuintes, causando possível incompatibilidade constitucional por inobservância do princípio da justiça comutativa.

Esta Colenda Primeira Câmara Cível, no entanto, já pronunciou, em julgamentos pretéritos de recursos semelhantes ao que ora se aprecia, a
adequação
do critério da atividade econômica explorada
à luz do
princípio da capacidade contributiva
, em atenção ao disposto no artigo 145, § 1º, da Constituição Federal (TJES, Agravo de Instrumento n.º 5007269-06.2023.8.08.0000, Relator: Des. Subst. ANSELMO LAGHI LARANJA, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12.12.2023), motivo pelo qual, em deferência ao “princípio da colegialidade”, ouso dissentir de Sua Excelência.

Ante o exposto, e rogando
vênia
à douta Relatora, Exma. Sra. Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, inauguro divergência para conhecer do recurso de agravo de instrumento e lhe dar provimento, julgando prejudicado o agravo interno interposto nos autos (id 5515409), a fim de permitir o regular processamento da execução originária.

É como me manifesto.

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VOTO ESCRITO

SESSÃO: PLENÁRIO VIRTUAL de 01/04/2024, às 12:00

VOTO: Acompanho o voto divergente

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões