Tribunal: TJES
Processo: 0000103-91.2022.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2024-11-13

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000103-91.2022.8.08.0016 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PAULO JORGE NEVES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO (ART. 155, §4º, II E IV, DO CP). INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, §1º, DO CP). IMPOSSIBILIDADE. TESE REPETITIVA Nº 1087 DO STJ. READEQUAÇÃO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por Paulo Jorge Neves da Silva contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo, que o condenou à pena de 5 anos, 3 meses e 5 dias de reclusão e 63 dias-multa, pelo crime de furto qualificado (art. 155, §4º, II e IV, do Código Penal), a ser cumprida em regime fechado. A defesa pleiteia a absolvição ou, subsidiariamente, o afastamento da majorante do repouso noturno (art. 155, §1º, do CP) e a isenção das custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:
(i) verificar se a materialidade e autoria do crime foram comprovadas para fins de absolvição;
(ii) avaliar a possibilidade de afastamento da majorante do repouso noturno (art. 155, §1º, do CP) em crime de furto qualificado;
(iii) definir a competência para apreciar o pedido de isenção de custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade e autoria do furto qualificado foram comprovadas por meio do boletim de ocorrência, autos de depósito e restituição, além do depoimento da vítima e testemunhas, que são elementos probatórios suficientes para sustentar a condenação. Nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima possui especial relevância probatória.

Em relação à majorante do repouso noturno, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo nº 1087, consolidou o entendimento de que a causa de aumento prevista no art. 155, §1º, do CP não é aplicável ao furto qualificado (§4º). A aplicação da majorante, em tais casos, fere o princípio da proporcionalidade.

Deve-se, portanto, afastar a incidência da majorante do repouso noturno, com a consequente readequação da pena do apelante e do corréu Cleidiano Neves da Silva, em observância ao art. 580 do CPP.

A competência para avaliar o pedido de isenção de custas processuais é do Juízo da Execução, que deve analisar a condição financeira do réu no momento da cobrança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para afastar a majorante do repouso noturno e readequar a pena, com extensão dos efeitos ao corréu Cleidiano Neves da Silva.

Tese de julgamento
:

A majorante do repouso noturno (art. 155, §1º, do CP) não se aplica ao furto qualificado (art. 155, §4º, do CP), conforme entendimento fixado no Tema Repetitivo nº 1087 do STJ.

Nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima possui especial valor probatório e pode fundamentar a condenação, desde que coerente e amparada por outros elementos de prova.

A análise do pedido de isenção de custas processuais é de competência do Juízo da Execução.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, §2º, "b" e "c", 155, §1º e §4º; CPP, art. 580; CPC, art. 85, §§2º e 8º.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, REsp nº 1.888.756/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, j. 25/05/2022.

TJES, Apelação Criminal nº 0001193-87.2019.8.08.0001, rel. Des. José Augusto Farias de Souza, 2ª Câmara Criminal, j. 04/12/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000103-91.2022.8.08.0016
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PAULO JORGE NEVES DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000103-91.2022.8.08.0016 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PAULO JORGE NEVES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO (ART. 155, §4º, II E IV, DO CP). INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, §1º, DO CP). IMPOSSIBILIDADE. TESE REPETITIVA Nº 1087 DO STJ. READEQUAÇÃO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por Paulo Jorge Neves da Silva contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo, que o condenou à pena de 5 anos, 3 meses e 5 dias de reclusão e 63 dias-multa, pelo crime de furto qualificado (art. 155, §4º, II e IV, do Código Penal), a ser cumprida em regime fechado. A defesa pleiteia a absolvição ou, subsidiariamente, o afastamento da majorante do repouso noturno (art. 155, §1º, do CP) e a isenção das custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:
(i) verificar se a materialidade e autoria do crime foram comprovadas para fins de absolvição;
(ii) avaliar a possibilidade de afastamento da majorante do repouso noturno (art. 155, §1º, do CP) em crime de furto qualificado;
(iii) definir a competência para apreciar o pedido de isenção de custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade e autoria do furto qualificado foram comprovadas por meio do boletim de ocorrência, autos de depósito e restituição, além do depoimento da vítima e testemunhas, que são elementos probatórios suficientes para sustentar a condenação. Nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima possui especial relevância probatória.

Em relação à majorante do repouso noturno, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo nº 1087, consolidou o entendimento de que a causa de aumento prevista no art. 155, §1º, do CP não é aplicável ao furto qualificado (§4º). A aplicação da majorante, em tais casos, fere o princípio da proporcionalidade.

Deve-se, portanto, afastar a incidência da majorante do repouso noturno, com a consequente readequação da pena do apelante e do corréu Cleidiano Neves da Silva, em observância ao art. 580 do CPP.

A competência para avaliar o pedido de isenção de custas processuais é do Juízo da Execução, que deve analisar a condição financeira do réu no momento da cobrança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para afastar a majorante do repouso noturno e readequar a pena, com extensão dos efeitos ao corréu Cleidiano Neves da Silva.

Tese de julgamento
:

A majorante do repouso noturno (art. 155, §1º, do CP) não se aplica ao furto qualificado (art. 155, §4º, do CP), conforme entendimento fixado no Tema Repetitivo nº 1087 do STJ.

Nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima possui especial valor probatório e pode fundamentar a condenação, desde que coerente e amparada por outros elementos de prova.

A análise do pedido de isenção de custas processuais é de competência do Juízo da Execução.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, §2º, "b" e "c", 155, §1º e §4º; CPP, art. 580; CPC, art. 85, §§2º e 8º.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, REsp nº 1.888.756/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, j. 25/05/2022.

TJES, Apelação Criminal nº 0001193-87.2019.8.08.0001, rel. Des. José Augusto Farias de Souza, 2ª Câmara Criminal, j. 04/12/2023.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000103-91.2022.8.08.0016 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PAULO JORGE NEVES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
PAULO JORGE NEVES DA SILVA
, em face da respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o primeiro nas iras do artigo 155, §4º, II e IV, do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e ao pagamento de 63 (sessenta e três) dias-multa, para cumprimento no regime fechado.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia pela absolvição do recorrente. Subsidiariamente, requer que seja afastada a majorante prevista no art. 155, §1º, do CP; e, a isenção das custas processuais.

Nas contrarrazões recursais, o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
requer o improvimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça, no parecer lançado pelo ilustre Procurador Benedito Leonardo Senatore, opina, opina pelo improvimento do recurso.

Narra, em síntese, a denúncia que no dia 04 de dezembro de 2021, a noite, na localidade de Córrego do Eucalipto, Brejaubinha, zona rural de Brejetuba/ES, os denunciados em concurso de vontade e unidade de propósitos subtraíram para si 01 (uma) motocicleta da marca Honda, modelo CG 125 TITAN KS, ano 2002, cor prata, placa MTA0488, chassi 9C2JC30103R038053, pertencente ao Sr. Valdecir Soares Mendonça.

Pois bem.

Ocorre que, diversamente do que sustenta o recorrente, a materialidade e autoria restaram sobejamente demonstrados por meio do Boletim Unificado, Auto de Depósito e Auto de Restituição.

A vítima relatou detalhadamente os fatos, ressaltando que:

“
(...) no dia dos fatos algum tempo antes emprestou sua motocicleta aos denunciados para irem a um bar; que momentos depois os denunciados retornaram com a moto e entregaram um CD ao declarante; que enquanto o declarante colocava o CD no aparelho de som os declarantes novamente pegaram a motocicleta e saíram sem sua autorização; que ficou sabendo que os denunciados empenharam a motocicleta para quitar uma dívida de drogas; que a moto foi recuperada pelos policiais (...)”.

A testemunha Marcelo Cristiano Finoti, Policial Militar que participou da ocorrência, relatou que:

“
(...) no dia dos fatos foram acionados para comparecerem à propriedade no Córrego do Eucalitpto; que chegando ao local o proprietário esclareceu que a motocicleta do seu coloco havia sido furtada pelos vizinhos Cleidiano e Paulo Jorge; após localizar os denunciados, foi a eles indagado a respeito da motocicleta e estes alegaram ter pegado a motocicleta emprestada para ir ao Centro de Brejetuba comprar drogas, e chegando lá como não tinham dinheiro para pagar as drogas, entregaram a motocicleta como pagamento; que com relação a vítima, esta não confirmou que emprestou a motocicleta aos denunciados (...)”

É sabido que nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima tem especial relevo e pode embasar o édito condenatório.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES CONSUMADO. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PALAVRA COESA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Impossível o acolhimento da pretensão absolutória quando a materialidade e a autoria delitivas se encontram suficientemente comprovadas nos autos, não havendo nenhuma causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. 2. Em crime desta natureza, cometidos de modo clandestino, a palavra da vítima, se coerente e coesa, possui especial valor probante, apta a sustentar o decreto condenatório. 3. Recurso desprovido.
(
TJES.
Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal, Número: 0001193-87.2019.8.08.0001, Magistrado: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Classe: APELAÇÃO CRIMINAL,
data:
04
/
12
/2023
)”
.

Destarte, o conjunto probatório carreado aos autos é robusto e suficiente para ensejar o decreto condenatório nos moldes como exarado na r. sentença.

No que tange à majorante do repouso noturno, prevista no art. 155, §1º, do Código Penal, restou demonstrado nos autos que o delito ocorreu período noturno.

Entretanto, conforme orientação do STJ, no julgamento do Tema repetitivo 1087, firmou a tese que: “
a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)
”.

Neste sentido, vejamos:

“
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento. 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. 3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo qu e não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade. 4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°). 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.)
”.

Assim, deve ser afastada a aludida majorante, aplicando-se o efeito extensivo ao corréu.

No que se refere ao
pedido de
assistência judiciária gratuita,
cabe ressaltar que
constitui matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

P
or fim, no que tange aos honorários a serem fixados ao defensor dativo, conforme o entendimento firmado nesta 2ª Câmara Criminal, deve o Magistrado se valer das disposições dos §§ 2º e 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, que estabelece a fixação da remuneração por apreciação equitativa, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como, o trabalho realizado e o tempo exigido para o seu serviço.

Cobra relevo pontuar, de outra banda, que está a se tratar de advogado nomeado pelo juízo (cuja verba será arcada pelo Estado), e não de profissional escolhido livremente pela parte, razão pela qual deve ser afastada a incidência da Tabela de Honorários e Diligências da Ordem dos Advogados do Brasil, haja vista a desproporcionalidade dos valores ali fixados.

Ressalta-se, ainda, que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios por ter caráter meramente orientador.

Assim, levando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do atual Código de Processo Civil (zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e, mormente o tempo exigido para o seu serviço), condeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R
$

6
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor do advogado Geovan Fim Pimenta, OAB/ES nº 26.359.

Sobre este ponto,
intime-se a Procuradoria-Geral do Estado e expeça-se certidão de atuação individualizada, na forma do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021
.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso, e
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
,
para afastar a causa de aumento prevista no art. §1º, do art. 155, do Código Penal, aplicando efei
t
o extensivo ao corréu Cleidiano Neves da Silva,
na forma do art. 580, do CPP
, mantendo os demais termos da sentença condenatória.

Adiante, procedo a nova dosimetria da pena dos acusados.

-
PAULO JORGE NEVES DA SILVA

Mantenho a pena base em 2 anos e 9 meses de reclusão e multa de 33 dias-multa, bem como a pena intermediária em
3 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão e multa de 46 dias-multa
, ante a existência de três agravantes para o demandado, fixando-a definitivamente.

Fixo o regime semiaberto, ante reincidência do acusado, nos termos do art. 33, §2º, “b” e “c” do Código Penal.

Mantenho os demais termos da sentença.

-
CLEIDIANO NEVES DA SILVA.

Mantenho a pena base em 2 anos de reclusão e 24 dias-multa, bem como a pena intermediária em
2 anos e 8 meses de reclusão e multa de 32 dias-multa
, ante a existência de duas agravantes, fixando-a definitivamente.

Permanece o regime aberto para cumprimento da pena, bem como os demais termos da sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para
afastar a causa de aumento prevista no art. §1º, do art. 155, do Código Penal, aplicando efei
t
o extensivo ao corréu Cleidiano Neves da Silva,
na forma do art. 580, do CPP.