Tribunal: TJES
Processo: 5024298-94.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação Acessória; SIMPLES
Data de julgamento: 2024-08-23

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO ICMS PELA SISTEMÁTICA DO SIMPLES NACIONAL. RECEITA BRUTA SUPERIOR AO ESTABELECIDO EM LEI. SUBMISSÃO AO REGIME GERAL DE TRIBUTAÇÃO. NECESSIDADE DE ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. ART. 758-A RICMS. ALEGADA VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. ARGUMENTO AFASTADO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. BLOQUEIO DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS ELETRÔNICOS. ART. 54-A DO RICMS. POSSIBILIDADE. PODER DE POLÍCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Havendo compatibilidade entre os fundamentos do recurso e a sentença apresentada, deve-se afastar a alegação de ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. Preliminar rejeitada.

2. O caso versado nos autos não trata de suspensão de inscrição estadual, mas apenas de ausência de preenchimento dos requisitos legais para fazer jus ao recolhimento do ICMS dentro da sistemática do Simples Nacional, fazendo com que a apelada se submeta automaticamente ao regime geral de tributação previsto no RICMS/ES.

3. Ao se submeter ao regime geral de tributação, é dever da apelada a realização de Escrituração Fiscal Digital (EFD) a partir do exercício de 01/2023, na forma do artigo 758-A do RCIMS/ES.

4. A recorrida não realizou a emissão das EFDs na forma determinada pelo Fisco, tampouco sanou as irregularidades após a publicação pelo sistema eletrônico, ocasião em que houve o bloqueio de emissão e recepção de documentos fiscais eletrônicos, na forma do artigo 54-A do RICMS-ES.

5. As restrições impostas pela Administração Pública, portanto, decorrem do seu poder de polícia (CTN, art. 78), vinculado ao princípio da legalidade, de forma que não se mostra possível afastar a atuação do Fisco Estadual, que agiu na forma da lei.

6. Recurso conhecido e provido. Remessa necessária prejudicada.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES,

16 de julho de 2024
.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5024298-94.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: AS ALIMENTOS SAUDAVEIS LTDA

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO ICMS PELA SISTEMÁTICA DO SIMPLES NACIONAL. RECEITA BRUTA SUPERIOR AO ESTABELECIDO EM LEI. SUBMISSÃO AO REGIME GERAL DE TRIBUTAÇÃO. NECESSIDADE DE ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. ART. 758-A RICMS. ALEGADA VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. ARGUMENTO AFASTADO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. BLOQUEIO DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS ELETRÔNICOS. ART. 54-A DO RICMS. POSSIBILIDADE. PODER DE POLÍCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Havendo compatibilidade entre os fundamentos do recurso e a sentença apresentada, deve-se afastar a alegação de ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. Preliminar rejeitada.

2. O caso versado nos autos não trata de suspensão de inscrição estadual, mas apenas de ausência de preenchimento dos requisitos legais para fazer jus ao recolhimento do ICMS dentro da sistemática do Simples Nacional, fazendo com que a apelada se submeta automaticamente ao regime geral de tributação previsto no RICMS/ES.

3. Ao se submeter ao regime geral de tributação, é dever da apelada a realização de Escrituração Fiscal Digital (EFD) a partir do exercício de 01/2023, na forma do artigo 758-A do RCIMS/ES.

4. A recorrida não realizou a emissão das EFDs na forma determinada pelo Fisco, tampouco sanou as irregularidades após a publicação pelo sistema eletrônico, ocasião em que houve o bloqueio de emissão e recepção de documentos fiscais eletrônicos, na forma do artigo 54-A do RICMS-ES.

5. As restrições impostas pela Administração Pública, portanto, decorrem do seu poder de polícia (CTN, art. 78), vinculado ao princípio da legalidade, de forma que não se mostra possível afastar a atuação do Fisco Estadual, que agiu na forma da lei.

6. Recurso conhecido e provido. Remessa necessária prejudicada.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES,

16 de julho de 2024

.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 30/04/2024
R E L A T Ó R I O

A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS (RELATORA):-
Trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra a sentença do id. 7403924, proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos do “Mandado de Segurança” impetrado por AS ALIMENTOS SAUDÁVEIS LTDA em desfavor do Apelante, que concedeu a segurança para determinar o cancelamento das restrições impostas à impetrante em relação às multas discutidas no presente mandamus e confirmar a liminar.
Em suas razões recursais (id. 7403947), alega o apelante, em síntese, que a apelada declarou uma receita bruta superior ao teto do Simples Nacional, ultrapassando o limite para estar enquadrada no regime diferenciado de tributação.
Sustenta que, após essa informação, a recorrida encaminhou requerimento à SEFAZ solicitando a revisão do sublimite para efeito de recolhimento do ICMS, informando que, na realidade, sua receita bruta acumulada no ano de 2022 teria sido de R$ 3.598.733,65, ou seja, inferior ao teto.
Assevera que a SEFAZ identificou algumas condutas suspeitas em relação a uma nota fiscal e solicitou à apelada algumas justificativas, o que não ocorreu, de forma que considerou a referida nota fiscal na apuração da receita bruta acumulada do ano calendário anterior e ultrapassando, com isso, o sublimite de R$ 3.600.000,00.
Narra que a apelada ficou impedida de recolher o ICMS dentro do Simples Nacional, sujeitando-se ao regime geral de tributação previsto no RICMS/ES, o qual prevê dever legal de realizar a Escrituração Fiscal Digital (EFD).
Salienta que a apelada não realizou a transmissão da EFD referente ao mês 01/2023 e, em 23/02/2023, foi enviada ao seu Domicílio Eletrônico Tributário (DTE) publicação da inconsistência, oportunizando o direito de autorregularização.
Defende que, mesmo lida a publicação em 27/02/2023, a apelada se quedou silente, assim, antes de ter sido procedido o bloqueio do sistema de emissão e recepção de documentos fiscais, a apelada foi oportunizada a justificar ou sanar a inconsistência apontada, mas optou por se quedar silente.
Argumenta que a legislação não estabelece que deve ser lavrado auto de infração no caso em análise e a restrição de suspensão de inscrição estadual não se deu de forma arbitrária ou desavisada.
Pelo exposto, requer o conhecimento do recurso e seu provimento, para que seja reformada a sentença, denegando a segurança pleiteada.
Contrarrazões no id. 7403951, em que a apelada aventa preliminar de afronta ao princípio da dialeticidade recursal. No mérito, pugna pela manutenção da sentença.
É o relatório.
Inclua-se o feito em pauta para julgamento.
*
O SR. ADVOGADO OSLY DA SILVA FERREIRA NETO:-
Cumprimento a todos da Câmara, uma boa tarde, peço desculpa pelo atraso e agradeço a compreensão da inversão.
O objeto desse processo é a suspensão de uma inscrição estadual e da proibição de emissão de notas fiscais de uma loja de suplementos alimentares.
Gostaria de colaborar com o julgamento de vossas excelências, principalmente chamando a atenção para o ponto de que a suspensão da inscrição estadual e a proibição de emissão e recebimento de notas fiscais, ela é uma das sanções mais graves que existem no direito tributário e muitas vezes ela ocorre da forma mais iritualística possível, que foi o caso desse processo.
Então, a gente está tratando de uma loja de suplementos alimentares, que opera no local público, e ela foi fundada há mais de cinco anos, e durante esses cinco anos tem recolhido os tributos pela sistemática do Simples Nacional.
Ao final de 2022, a empresa sempre submetia trimestralmente ou semestralmente uma revisão dos seus lançamentos fiscais. Então, ela verificava se o estoque estava adequado ou se havia devolução de mercadorias. Isso é uma loja que atua no varejo.
São vendidas diversas mercadorias todo dia, mais de cem, mais de duzentas. Ao longo de um período de três meses é preciso que seja feita uma análise se os lançamentos foram realizados. Como está o estoque, vamos contar o estoque, houve devolução, após a realização desses lançamentos, dessa verificação, é preciso ser realizado os ajustes fiscais. No final do ano de 2022 foram realizados esses ajustes. Em dezembro foi verificada que a receita da empresa teria extrapolado o Simples Nacional.
A própria empresa fez essa auditoria, que é uma auditoria constante que as lojas se submetem e verificou que aqueles lançamentos tinham extrapolado em R$4.000,00 (quatro mil reais) aos lançamentos reais. A Receita Estadual chamou a contabilidade da empresa para prestar esclarecimentos. E falou, Olha! Por que você retificou essa informação? Antes tinha R$4.000,00 (quatro mil reais) a mais, agora tem R$4.000,00 (quatro mil reais) a menos. A empresa prestou essa informação dentro de um sistema de comunicação em que existe a comprovação por parte do contribuinte e um diálogo por parte do fisco. Mas não é um início de fiscalização, não é um procedimento fiscalizatório tendente à lavratura de um auto de infração. É um processo de cooperação fiscal.
Ao final desse processo, dessas comprovações, dessas trocas de mensagens, a Receita Estadual entendeu que não deveria ter crédito, que não deveria ter base, aquela redução de R$4.000,00 (quatro mil reais) da Receita. E o que ela fez a partir dali? Ela começou a exigir obrigações tributárias de uma empresa que não estaria dando o Simples Nacional. Como foram feitas essas exigências? Essas exigências não foram realizadas mediante um auto de infração. Foram realizadas através de um lançamento iritualístico dentro do sistema.
Então, todo mês, dentro do sistema da Receita Estadual, começou a serem lançados multas por ausência de entrega de uma obrigação acessória chamada EFD, que elas são exigidas das empresas fora do Simples Nacional. Esses lançamentos dentro do sistema não foram realizados mediante auto de infração. Após três meses desses lançamentos, a empresa foi surpreendida com a suspensão da sua inscrição estadual. E ela se viu proibida de receber notas fiscais e emitir notas fiscais. Traduzindo essa sanção para a prática, ela foi impedida de realizar compra de mercadorias para abastecer seu estoque e vender mercadorias para os seus consumidores e com essa receita pagar os seus funcionários.
Proposto o mandado de segurança, a segurança foi deferida pela excelentíssima juíza.
Em relação a esse caso, existem dois fundamentos principais que gostaria que vossas excelências ponderassem dentro dos seus julgamentos.
A primeira é a violação do devido processo legal. Por que houve a violação do devido processo legal? Porque a Lei Complementar nº 123, exige que a exclusão do Simples Nacional seja feita mediante um processo administrativo. Isso está previsto no artigo 29, da Lei Complementar 123.
A competência para a exclusão de ofício do Simples Nacional obedece ao disposto no artigo 33, e o julgamento administrativo, vejam que eles falam de um julgamento administrativo, ao disposto no artigo 39. E o que o artigo 39 diz? O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuara o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente.
Então, que ente estamos falando? Do Estado do Espírito Santo. O que a legislação do processo administrativo do Estado do Espírito Santo diz? Não se considera teno de início de fiscalização a solicitação feita a contribuinte no sentido de obter esclarecimentos acerca de informações econômicas fiscais.
Excelentes, peço atenção para esse dispositivo da lei estadual. A lei estadual é muito clara que quando o fisco convoca o contribuinte para prestar esclarecimentos sobre alguma declaração fiscal que ele fez, essa declaração, esse pedido de esclarecimento, ele não é um termo de início de fiscalização. Ele não é o início de um processo administrativo.
Esse processo de administrativo deve ser instaurado por um documento formal chamado Termo de Início de Fiscalização, e ele deve ser acompanhado de um auto de infração. E a gente tem na legislação estadual o artigo 99, que é mais claro ainda sobre qual forma deve ser adotado esse ato. Dos exames de escrita e das diligências a que procederem os agentes fiscalizadores, lavrarão além do auto de infração, então além do auto de infração, é preciso que sejam lavrados outros documentos. Termo circunstanciado em que consignarão inclusive o período fiscalizado, os livros e documentos examinados e quaisquer outras informações de interesse da fiscalização.
Não há nenhum documento desse sentido juntado pelo Estado do Espírito Santo. Há uma troca de informações entre contribuinte e Receita Estadual. E essa troca de informações, por força da Lei nº 7000, ela não pode ser interpretada como o início de um processo administrativo. É a própria Lei que diz isso. Não se considera termo de início de fiscalização a solicitação feita à contribuinte no sentido de obter esclarecimentos acerca de informações econômicas e fiscais. Esse é o artigo 132 da Lei nº 7000, de 2001.
A segurança foi deferida exatamente nesses termos. E peço licença para transcrever o certo da sentença.
Entendo que necessária a formação do processo administrativo, a partir da lavratura do auto de infração para apurar, se for o caso, a exclusão da impetrante do Simples Nacional. Caso reste demonstrado que não se enquadra, por descumprimento dos preceitos legais.
Peço a vossas excelências que apreciem esse fundamento. Aonde está o auto de infração nesse processo administrativo? Aonde está a notificação ao contribuinte para que ele apresente defesa contra o auto de infração? Aonde está o julgamento que deve ser realizado desse auto de infração em esfera administrativa? Aonde está a notificação que deve ser feita ao contribuinte após o julgamento do auto de infração? Aonde está a concessão de prazo para a realização do recurso? Aonde está o julgamento feito pela instância superior administrativa? Nenhum desses elementos está dentro do processo administrativo.
Então, eis a primeira violação ao devido processo legal que houve nesse processo. A requerente foi excluída do simples nacional sem sequer a lavratura de um auto de infração.
Trago aqui o acerto de uma doutrina do ilustre Hugo de Brito Machado Segundo, em que ele fala exatamente sobre a necessidade do contraditório em relações a esses atos.
Os atos praticados pela administração tributária de uma maneira geral, tais como o ato de lançamento, o ato de indeferimento de isenção, de uma imunidade, de indeferimento ou rescisão de parcelamento, de exclusão de um contribuinte do âmbito do refiz, são essencialmente impugnáveis, podendo ser objeto de questionamento perante a própria administração pública. Surge então o chamado processo administrativo propriamente dito, no qual é assegurada a participação dos interessados, participação esta que, por conta do conflito que lhe é subjacente, desenvolve-se de modo dialético, com submissão a princípios constitucionais, como da ampla defesa e o do contraditório.
Esse é um capítulo específico das contrarrazões. É o primeiro capítulo das contrarrazões. E foi o principal fundamento da sentença. Contra esse fundamento, o que opôs o Fisco? Vamos ao argumento da apelação. Nesse sentido, considerando que a própria norma que regulamenta o Simples Nacional previa a sujeição ao regime geral de tributação a partir de 01/01/2023, a apelada tinha o dever legal de realizar a escrituração fiscal editada pela EFD.
Então o que ele está falando? Como você estava fora do Simples Nacional, você tinha que escriturar pela EFD. Mas ele pulou toda a argumentação desenvolvida pela sentença do juízo de primeiro grau imposta nas contrarrazões.
Então esse recurso de apelação do Estado do Espírito Santo, ele é desprovido completamente de dialeticidade. Ele não deve ser admitido por essa corte. Porque a gente tem, nesse caso, duplamente violações ao contraditório. Em primeiro lugar, o Fisco exclui do Simples Nacional sem observar o mínimo do procedimento contraditório estabelecido pela lei complementar e pela legislação estadual. E depois o Fisco vem defender esse ato sem sequer se dar o trabalho de dizer porque ele teria feito isso.
Então, excelências, essa é a primeira de três nulidades do processo administrativo.
E peço licença que essa sustentação está sendo um pouco mais longa do que costumo quando venho à tribuna, porque o caso, ele é mais complexo.
E qual que é a segunda ilegalidade cometida pelo Estado de Espírito Santo, e é também o capítulo autônomo das contrarrazões. A cobrança das multas por descumprimento da obrigação assessora de entrega de EFD também foi feita de forma iritualística. Ela foi feita através de um lançamento no sistema sem sequer que tenha sido objeto da assinatura de um auditor fiscal.
Mas o que a lei diz a respeito disso? Como deve ser feita a cobrança de multas?
Peço licença para ler a lei a vossas excelências, como que as multas por descumprimento de obrigação acessória devem ser cobradas. Dos exames da escrita e das diligências a que procederem, os agentes fiscalizadores lavarão, além do auto de infração, termo circunstanciado em que consignarão, inclusive, o período fiscalizado, livros e documentos.
O lançamento do imposto, acréscimos ou penalidades, vejam que a lei fala de penalidades, qualquer penalidade tem que ser objeto de um auto de infração, a penalidade não pode ser aplicada como se a requerente tivesse tendo uma conversa no WhatsApp, como se a autoridade coatora tivesse tendo uma conversa no WhatsApp com o contribuinte. Existe uma forma que deve ser seguida. O lançamento do imposto, acréscimos ou penalidades, oriundo de infração à legislação de regência do imposto, será efetuado por meio de auto de infração. Esse é o artigo 131, da Lei nº 7000.
Artigo 140. A impugnação do auto de infração instaura a fase litigiosa. Além do auto de infração, tem que ser dada a oportunidade ao contribuinte oferecer a impugnação. E essa impugnação tem que ser objeto de um julgamento. E após esse julgamento.
A lei fala: artigo 149 - É facultado ao sujeito passivo recorrer da decisão de primeira instância para o órgão julgador de segunda e última instância.
Então, existe uma formalidade de que mais uma vez, foi ignorada pelo Fisco Estadual.
Então, essa é a segunda ilegalidade cometida pelo Fisco nesse processo.
Existe uma terceira que é, logo após o lançamento destas três multas.
A aplicação da sanção de suspensão da inscrição estadual também foi realizada sem auto de infração. E essa sanção, que é a mais grave de todas, enquanto havia outras sanções disponíveis, havia a possibilidade de aplicação de uma multa, havia a possibilidade de aplicação de juros, havia a possibilidade de cobrança por protesto, do que quer que seja, mas não foi realizada. Até a presente data, passados mais de um ano da suspensão da inscrição estadual, não houve sequer a lavratura de um auto de infração.
A empresa vem aqui pedir o Simples, que mantenha suas atividades em operação.
Muito obrigado pela atenção.
*
RETORNO DOS AUTOS
A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS (RELATORA):-
Respeitosamente, peço o retorno dos autos.
*
mmv
DATA DA SESSÃO: 18/06/2024
V O T O
(RETORNO DOS AUTOS)
A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS (RELATORA) :-
Após ouvir atentamente a sustentação oral do nobre causídico da apelada, pedi o retorno dos autos para reexaminar a questão e sedimentar a minha convicção para proferir o voto, o que passo a fazer.
Conforme relatado, trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra a sentença do id. 7403924, proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos do “Mandado de Segurança” impetrado por AS ALIMENTOS SAUDÁVEIS LTDA em desfavor do Apelante, que concedeu a segurança para determinar o cancelamento das restrições impostas à impetrante em relação às multas discutidas no presente mandamus e confirmar a liminar.
Em contrarrazões, a parte apelada suscita a preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. Considerando a precedência da matéria em relação ao mérito, passo ao exame da preliminar.
DA PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL
A apelada argumenta que a apelação carece de dialeticidade recursal por não enfrentar os fundamentos da sentença recorrida.
Sem razão.
O princípio da dialeticidade recursal, previsto nos artigos 932, III e 1.010, II e III do Código de Processo Civil, indica que os fundamentos do recurso devem guardar correspondência com a decisão atacada, com a impugnação específica dos argumentos nela apresentados.
No caso sob exame, nota-se que há compatibilidade entre os fundamentos do recurso e a sentença apresentada, havendo impugnação específica sobre os pontos trazidos pelo MM. Juízo a quo.
Pelo exposto, rejeito a preliminar arguida.
É como voto.
Diante disso, conheço do recurso, porquanto preenchidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal.
MÉRITO
Em seu apelo (id. 7403947), alega o apelante, em síntese, que a apelada declarou uma receita bruta superior ao teto do Simples Nacional, ultrapassando o limite para estar enquadrada no regime diferenciado de tributação.
Sustenta que, após essa informação, a recorrida encaminhou requerimento à SEFAZ solicitando a revisão do sublimite para efeito de recolhimento do ICMS, informando que, na realidade, sua receita bruta acumulada no ano de 2022 teria sido de R$ 3.598.733,65, ou seja, inferior ao teto.
Assevera que a SEFAZ identificou algumas condutas suspeitas em relação a uma nota fiscal e solicitou à apelada algumas justificativas, o que não ocorreu, de forma que considerou a referida nota na apuração da receita bruta acumulada do ano calendário anterior e ultrapassando, com isso, o sublimite de R$ 3.600.000,00.
Narra que a apelada ficou impedida de recolher o ICMS dentro do Simples Nacional, sujeitando-se ao regime geral de tributação previsto no RICMS/ES, o qual prevê dever legal de realizar a Escrituração Fiscal Digital (EFD).
Salienta que a apelada não realizou a transmissão da EFD referente ao mês 01/2023 e, em 23/02/2023, foi enviada ao seu Domicílio Eletrônico Tributário (DTE) publicação da inconsistência, oportunizando o direito de autorregularização.
Defende que, mesmo lida a publicação em 27/02/2023, a apelada se quedou silente, assim, antes de ter sido procedido o bloqueio do sistema de emissão e recepção de documentos fiscais, a apelada foi oportunizada a justificar ou sanar a inconsistência apontada, mas optou por se quedar silente.
Argumenta que a legislação não estabelece que deve ser lavrado auto de infração no caso em análise e a restrição de suspensão de inscrição estadual não se deu de forma arbitrária ou desavisada.
Contrarrazões no id. 7403951, pela manutenção da sentença.
Pois bem.
Extrai-se dos autos, basicamente, que a apelada, ora impetrante, impetrou mandado de segurança por alegada ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa na suspensão da sua inscrição estadual.
Assim, requereu que fosse realizada a imediata “reativação da inscrição estadual e desbloqueio do CNPJ, bem como seja proibida de realizar qualquer restrição similar como a restrição de emissão e recepção de documentos fiscais”.
O juízo de origem, por sua vez, concedeu a segurança pelos seguintes fundamentos:
[...] A Impetrante alega que teve sua inscrição estadual suspensa, pois, após a constatação de ter atingido o limite para a permanência no Simples Nacional, foi compelida, pela Autoridade Coatora, a firmar termo de confissão de dívida. Fundamenta ainda seu pedido na ausência de auto de infração para cobrança fora do Simples Nacional.
Diz que se negou a confessar os débitos, levando a imposição de penalidade de suspensão de sua inscrição estadual e que não atingiu o limite de receita bruta para a exclusão do simples nacional e que o valor apurado pelo Fisco é inferior a 0,5% daquele que entende por correto.
Logo, sob a sua perspectiva, seria imprescindível a instauração de processo administrativo para a adequada aferição do valor de sua receita bruta para, em seguida, se perquirir a possibilidade ou não de manutenção no Simples Nacional.
Em sede de antecipação da tutela, indeferi o pedido por entender que não estavam devidamente comprovados os motivos que ensejaram a suspensão da inscrição estadual da Impetrante, entendendo que, aparentemente, não havia relação entre a exclusão do Simples Nacional e a suspensão da inscrição estadual.
Após a formação do contraditório no presente mandamus, revejo meu posicionamento ali exposado em decisão que indeferiu a liminar, por entender que as provas produzidas são suficientes para o convencimento de que o Fisco, embora tenha intimado a impetrante de que concluiu que ela ultrapassou o sublimite da receita bruta acumulada, aplicou a sanção de suspensão, exigindo a confissão de débitos, - que a impetrante sustenta discordar, sem que houvesse lavratura de auto de infração.
Sabe-se que os autos de infração, enquanto atos administrativos, gozam da presunção de legitimidade e de veracidade, sendo a primeira uma relação de conformidade do ato com a lei e a segunda a relação entre o ato e os fatos alegados pela Administração e, para se desconstituir o ato é necessário prova capaz de afastar tal presunção legal.
Assim, findado o processo administrativo instaurado em virtude da lavratura de auto de infração, inicia-se o período de exigibilidade do crédito, estando autorizada a administração a postular efetivamente o objeto da obrigação imposta, com a deflagração do processo de cobrança e, uma vez verificada a infração, aplicar a penalidade devida, para assegurar que os produtos sejam colocados no mercado apenas quando obedecem as normas exigidas pela legislação.
Limitando-se o presente caso à verificação da legalidade do ato administrativo praticado – na competência que cabe ao Poder Judiciário ao analisar os atos praticados pela Administração Pública, ou seja, a infração e multa imposta, entendo que revestiu-se o mesmo de ilegalidade, vez que a Autoridade Coatora promoveu a sanção sem que houvesse a lavratura do auto de infração em desfavor da impetrante.
O afastamento completo das disposições atinentes ao Simples Nacional para o cálculo do tributo devido pelo Contribuinte inicialmente inscrito no Sistema revela-se possível mediante a observância do procedimento inerente à exclusão oficiosa da Empresa optante, prevista no artigo 29, da Lei Complementar nº 123/2006.
Art. 29- (...)
§ 5o A competência para exclusão de ofício do Simples Nacional obedece ao disposto no art. 33, e o julgamento administrativo, ao disposto no art. 39, ambos desta Lei Complementar.
Art. 39. O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente.
Dessa forma, entendo que necessária a formação do processo administrativo, a partir da lavratura do auto de infração para apurar, se for o caso, a exclusão da Impetrante do Simples Nacional, caso reste demonstrado que não se enquadra, por descumprimento dos preceitos legais.
Isto posto, CONCEDO A SEGURANÇA para determinar o cancelamento das restrições impostas à impetrante, em relação às multas discutidas no presente mandamus, e confirmar a liminar neste ato deferida.
JULGO EXTINTO o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.
Entretanto, com a devida vênia, entendo que merece acato a irresignação do apelante, carecendo a apelada de direito líquido e certo que justifique a concessão da segurança. Explico.
Em uma análise dos documentos acostados aos autos, verifica-se pelo “Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional” referente ao período de 01/12/2022 a 31/12/2022, que a apelada declarou uma receita bruta acumulada de R$ 3.601.996,92 (três milhões, seiscentos e um mil, novecentos e noventa e seis reais e noventa e dois centavos), ultrapassando, pois, o sublimite para efeito de recolhimento de ICMS, no âmbito do Simples Nacional, conforme Portaria CGSN nº 39, de 29/11/2022 (id. 7403916 - fl. 1).
Posteriormente, nota-se que a apelada emitiu declaração retificadora, a fim de reduzir sua receita bruta anual de 2022 para R$ 3.598.733,65 (três milhões, quinhentos e noventa e oito mil, setecentos e trinta e três reais e sessenta e cinco centavos) (id. 7403916 - fl. 2) e solicitou a revisão do sublimite, oportunidade em que o Fisco identificou algumas condutas suspeitas, notadamente a irregularidade na Nota Fiscal n. 168, a qual já havia sido confirmada pelo destinatário, porém, foi baixada pela emitente com código de perda, roubo ou deterioração.
Extrai-se dos documentos dos autos que a apelada foi instada a comprovar eventual perda, roubo ou deterioração da mercadoria listada na Nota Fiscal, sem ter ocorrido resposta satisfatória, de modo que o valor desta permaneceu na receita bruta anual, ultrapassando, portanto, o teto para recolhimento do ICMS dentro do Simples Nacional.
Desse modo, respeitosamente, o fato ocorrido com a apelada não se trata de suspensão de inscrição estadual, mas apenas de ausência de preenchimento dos requisitos legais para fazer jus ao recolhimento do ICMS dentro da sistemática do Simples Nacional, fazendo com que se submeta automaticamente ao regime geral de tributação previsto no RICMS/ES.
Partindo dessa premissa, houve a mera inaptidão da apelada para enquadramento na normativa prevista pelo Simples Nacional, o que culmina, automaticamente, com o dever da pessoa jurídica em realizar o pagamento dos tributos pela via regular.
Portanto, deve ser afastado o argumento da necessidade de auto de infração e de instauração de procedimento fiscal para aplicação da penalidade de suspensão de inscrição estadual, pois esta nem sequer ocorreu no caso em exame, notadamente porque a recorrida não se enquadrou em nenhuma das modalidades de exclusão previstas na Lei Complementar nº 123/2006.
Desse modo, a sistemática da Lei Complementar n° 123 de 2006 mencionada em sustentação oral nem sequer se aplica ao caso em exame, tampouco os artigos 132, 141 e 149 da Lei nº 7.000/2001, os quais versam especificamente sobre a instauração de procedimento administrativo fiscal.
Nesse particular, nota-se que a apelada não se manifesta sobre esse ponto, afirmando apenas genericamente sobre eventual ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, mas não justifica ou traz elementos hábeis a evidenciar ofensa a direito líquido e certo que arrimam o remédio constitucional impetrado.
Toda a documentação que instrui as informações é clara no sentido de que a apelada passou pelo devido processo administrativo fiscal e lhe foi dado o devido direito de resposta, contudo, quedou-se inerte em várias oportunidades.
Dado esse cenário, ao se submeter ao regime geral de tributação, é dever da apelada a realização de Escrituração Fiscal Digital (EFD) a partir do exercício de 01/2023, na forma do artigo 758-A do RCIMS/ES, a saber:
Art. 758-A. Os contribuintes do imposto deverão realizar a EFD, composta da totalidade das informações, em meio digital, necessárias à apuração dos impostos referentes às operações e prestações praticadas pelo contribuinte, e de outras informações de interesse da Sefaz e da RFB.
Ocorre que a recorrida não realizou a emissão das EFDs na forma determinada pelo Fisco, tampouco sanou as irregularidades após a publicação pelo sistema eletrônico, ocasião em que houve o bloqueio de emissão e recepção de documentos fiscais eletrônicos, na forma do artigo 54-A do RICMS-ES, que assim dispõe:
Art. 54-A. A Sefaz poderá impor, preventivamente, restrições à emissão e recepção de documentos fiscais, nos seguintes casos:
[...]
II - quando o contribuinte:
a) deixar de entregar ou entregar fora do prazo legal:
[...]
7. os arquivos da Escrituração Fiscal Digital – EFD;
Nesses termos, conforme devidamente comprovado nos autos, a apelada deixou de entregar os documentos fiscais solicitados pelo Poder Público, descumprindo a obrigação fiscal que lhe cabia, mesmo ciente dos comunicados.
As restrições impostas pela Administração Pública, portanto, decorrem do seu poder de polícia (CTN, art. 78), vinculado ao princípio da legalidade, de forma que não se mostra possível afastar a atuação do Fisco Estadual, que agiu na forma da lei. Este Egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou no mesmo sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. BLOQUEIO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL E DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS. INDÍCIOS DE FRAUDE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 – O bloqueio da inscrição estadual e do sistema de emissão e recepção de documentos fiscais, regulamentado nos arts. 54-A e 54-B do RICMS/ES, independe de ciência prévia do contribuinte ou de encerramento do processo administrativo quando devidamente constatado, por efetiva e contundente apuração fiscal, indícios da prática de fraude da empresa contribuinte. 2 - Inexistência, na hipótese, de violação ao contraditório e à ampla defesa. Precedentes do e. TJES. 3 - Decisão mantida. 4 - Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AI 0015448-78.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 27/01/2020; DJES 10/02/2020)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. CONSTATAÇÃO DE FRAUDE TRIBUTÁRIA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. CASSAÇÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL E BLOQUEIO DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. MEDIDAS ADMINISTRATIVAS PRESERVADAS. DECISÃO IMPUGNADA MODIFICADA, COM O INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA FORMULADO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO PELA RECORRIDA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. 1) O ato administrativo é dotado de presunção de legitimidade e veracidade, devendo ser prestigiada a prevalência do interesse público, notadamente quando, de um lado, há robustas evidências de simulação de operações tributárias para cometimento de fraudes, e, de outro, o contribuinte foi ouvido e teve a oportunidade de esclarecer ao Fisco o modo pelo qual foram fetais tais operações. Ademais, não há nenhuma violação aos princípios da ampla defesa quando o procedimento de bloqueio da inscrição estadual e do sistema de emissão e recepção de documentos fiscais ocorreu mediante contraditório do contribuinte, consubstanciado na entrevista do sócio da empresa, amplamente relatada no relatório da Secretaria Estadual da Fazenda. 2) A cassação da inscrição estadual (art. 54-B, II, RICMS/ES) e o bloqueio do sistema de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas (art. 54-A, II, RICMS/ES) são medidas decorrentes do poder de polícia administrativo do qual o Estado é dotado (art. 78 do CTN). Estando a Administração Pública vinculada ao princípio da legalidade, não é facultado ao Poder Judiciário sancioná-la justamente por observar o que a Lei determina. 3) A situação narrada no presente feito contêm graves imputações em desfavor da sociedade empresária agravada, a partir de averiguações realizadas pela Secretaria Estadual da Fazenda, por meio da Subsecretaria de Estado da Receita. Ao que tudo indica, a recorrida simulava operações no Estado do Espírito Santo, com vistas aadesão a um programa de incentivo (COMPETE/ES) que objetiva proteger a economia estadual a partir de operações realizadas em alguns ramos industriais, com, por exemplo, a redução da base cálculo de ICMS bem como o diferimento do lançamento e do pagamento do ICMS. No entanto, pelo relatório do Fisco Estadual, a agravada movimentou 5,4 milhões, emitindo notas fiscais para beneficiários localizados em outros Estados, para ingressar indevidamente no programa COMPETE/ES. Essa conduta gerou a restrição à emissão e recepção de documentos fiscais, que nesse momento da marcha processual, merece ser mantida, na medida em que observada a normativa de regência (art. 54-A, III, do RICMS/ES). 4) Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido, com a reforma da decisão impugnada e o indeferimento do pedido de tutela antecipada formulado em primeira instância pela agravada, preservando-se a medida imposta administrativamente pelo Fisco Estadual. Outrossim, julgado prejudicado o agravo interno.
(TJES; AI 0001425-30.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa; Julg. 01/10/2019; DJES 11/10/2019)
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS. POSSIBILIDADE. PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Ao contrário do que quer fazer crer o impetrante/apelante, não houve suspensão da sua inscrição estadual em virtude da não apresentação de documentos fiscais ou por ausência de pagamento de crédito tributário. 2. O recorrente, após a conclusão do processo administrativo de exclusão do Simples Nacional previsto no art. 162-F do RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R, de 25/10/2002), foi intimado para apresentar o Documento de Informações Econômico Fiscais - DIEF e os arquivos da Escrituração Fiscal Digital - EFD no prazo de 30 dias, mas preferiu manter-se inerte, não cumprindo as determinações fixadas. 3. Como cediço, o bloqueio do sistema de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas (art. 54-A, II, RICMS/ES) é medida decorrente do poder de polícia administrativo do qual o Estado é dotado, vinculado que está ao princípio da legalidade. 4. Como visto, não há que se falar em direito líquido e certo do impetrante, em face do regular exercício do poder de polícia da Administração Pública Estadual. 5. Recurso conhecido e improvido.
(TJES; Apl-RN 0023968-61.2018.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 15/07/2019; DJES 31/07/2019)
Desta feita, a restrição diz respeito ao exercício do poder de polícia administrativo, baseado no princípio da legalidade e visa à proteção ao erário, de forma que não existe ilegalidade no ato administrativo, o qual é dotado de presunção de legitimidade e veracidade.
Nesse particular, deveria a apelada cumprir as obrigações principais e acessórias típicas das empresas sujeitas ao regime ordinário de tributação até que lhe sobrevenha decisão favorável acerca de eventual enquadramento no Simples Nacional.
Decidir de forma distinta constituiria verdadeira interferência no mérito administrativo, a qual só pode ser admitida ao Poder Judiciário nas hipóteses de flagrante ofensa aos princípios da legalidade, da razoabilidade, da impessoalidade, da proporcionalidade e da isonomia, o que, a princípio, não ocorreu.
Não se mostra possível ao Poder Judiciário intervir nas restrições impostas pelo Poder do Executivo, o qual fez a devida análise da regularidade das operações e detém o conhecimento da situação fiscal por meio da fiscalização rotineira das operações realizadas.
Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso, a fim de reformar a sentença e denegar a segurança.
Remessa necessária prejudicada.
É como voto.
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V I S T A
A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):
Os autos irão com vista para o eminente Desembargador Convocado Aldary Nunes Júnior.
*
con
DATA DA SESSÃO: 02/07/2024
V O T O
(PEDIDO DE VISTA)
O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JÚNIOR:-
Eminentes pares, trata-se de remessa necessária com APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em desfavor da sentença registrada no ID 7403924, proferida pelo d. Juízo da 4 a Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde do Juízo de Vitória, Comarca da Capital, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por AS ALIMENTOS SAUDÁVEIS LTDA, que concedeu a segurança para determinar o cancelamento das restrições impostas à impetrante em relação às multas discutidas no presente mandamus e confirmar a liminar.
De pronto, registro que após acompanhar atentamente o voto proferido pela culta Relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, pedi vista dos autos para análise e, ao realizá-la, estou de acordo com a solução processual adotada pela Exma. Relatora no tocante à rejeição da preliminar arguida quanto à ofensa ao princípio da dialeticidade recursal, uma vez que no presente recurso há impugnação específica sobre os pontos trazidos pelo MM. Juízo a quo.
Divirjo, contudo, no que se refere ao mérito, relembrando que a Inclíta Relatora, em seu voto, concluiu que as restrições impostas pela Administração Pública à apelada, previstas no artigo 54-A do RICMS-ES, foram resultado de sua conduta de deixar de entregar os documentos fiscais solicitados pelo Poder Público, "descumprindo a obrigação fiscal que lhe cabia, mesmo ciente dos comunicados", dando provimento ao recurso, denegando a segurança.
Esse é o breve resumo da lide, passo então a expor os fundamentos da divergência.
Sobre a matéria, de antemão, destaco que, em razão da Separação dos Poderes, o controle judicial dos atos administrativos se opera de forma limitada, haja vista que o Judiciário somente pode aferir critérios de legalidade (obediência a Leis) e legitimidade (obediência a princípios), sem imiscuir-se no seu mérito.
Todavia, uma vez expostos os motivos do ato administrativo pela autoridade que o editou, poder-se-á o Poder Judiciário avaliar o ato sem prejuízo ao já afirmado quanto à separação dos poderes, conforme a teoria dos motivos determinantes. A corroborar, no que couber:
PROCESSUAL CIVIL E CONSUMERISTA – APELAÇÃO CÍVEL – MÉRITO – AÇÃO ANULATÓRIA – MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL – ILÍCITO NÃO COMPROVADO – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO – NULIDADE DO ATO – MULTA AFASTADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. É cediço que a sanção administrativa, prevista no artigo 57, do Código de Defesa do Consumidor, funda-se no Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990, independentemente da reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores. Precedente STJ. 2. Conquanto não seja dado ao Poder Judiciário imiscuir-se nas decisões da Administração Pública, compreende-se ser plenamente possível o controle judicial excepcional de matéria ínsita ao mérito administrativo, nas hipóteses em que a atuação da Administração Pública se afastar dos princípios constitucionais explícitos ou implícitos, tais como o da legalidade, o da moralidade, o da proporcionalidade e o da razoabilidade, sem que essa intervenção implique em violação ao postulado fundamental da separação de poderes. Precedente TJES. 3. Na espécie, restando ausente a demonstração mínima de conduta ilícita que tenha causado lesão ao consumidor, reclama-se a nulidade do processo administrativo e a multa que dele resultou. (TJES, Número: 0012607-18.2016.8.08.0024, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Multas e demais Sanções Órgão julgador: 1a Câmara Cível, Relator Desembargador Convocado ALDARY NUNES JUNIOR, Data: 04/06/2024)
Dito isto, o apelante defende que "ao contrário do que alega a apelada em sua inicial, a medida restritiva a ela imposta não se deu, nem de longe, para compelir a empresa ao pagamento de tributo, mas sim em decorrência do poder de polícia administrativo do qual o Estado é dotado (art. 78 do CTN)", adotando-se a restrição prevista no artigo 54-A do RICMS-ES.
Cumpre ressaltar que a sistemática adotada pelo RICMS-ES para a imposição das restrições preventivas previstas no artigo 54-A é a do contraditório diferido, isto é, independe de prévia notificação do contribuinte, que terá o prazo de sessenta dias para o cumprimento das exigências, sob pena de ter sua inscrição cancelada ou cassada, conforme o caso (Art. 54-A, § 3o, do RICMS-ES).
Evidentemente, a determinação de restrições gravíssimas, que obstaculizam o funcionamento regular da empresa, sem oportunizar o contraditório prévio, justifica-se, em tese, nas situações nas quais há indícios da prática de fraudes após contundente e efetiva apuração fiscal, visando a proteção da ordem econômica em sentido coletivo, em detrimento do seu valor individual (Art. 170 da CF), obstaculizando-se, assim, a continuidade de uma fraude estruturada.
Sem dúvidas, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1o da CF), não estão dissociados do seu contexto social. Isto é, sopesando-se os referidos valores constitucionais, protege-se a coletividade em detrimento do indivíduo.
De outro vértice, é injustificável a restrição da atividade empresarial como simples forma de coagir a empresa a cumprir obrigação tributária ou acessória. Esse entendimento está em conformidade com as Súmulas 70, 323 e 547, todas do Excelso Supremo Tribunal Federal:
Súmula 70: É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.
Súmula 323: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.
Súmula 547: Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.
A impossibilidade de sanções políticas injustificadas também foi analisada pelo. E. STF sob a sistemática da Repercussão Geral:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - OAB. SANÇÃO. SUSPENSÃO. INTERDITO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. INFRAÇÃO DISCIPLINAR. ANUIDADE OU CONTRIBUIÇÃO ANUAL. INADIMPLÊNCIA. NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO. CONTRIBUIÇÃO DE INTERESSE DE CATEGORIA PROFISSIONAL. SANÇÃO POLÍTICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. LEI 8.906/1994.
ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. [...] 2. As sanções políticas consistem em restrições estatais no exercício da atividade tributante que culminam por inviabilizar injustificadamente o exercício pleno de atividade econômica ou profissional pelo sujeito passivo de obrigação tributária, logo representam afronta aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e do devido processo legal substantivo. Precedentes. Doutrina. [...] (STF, RE 647885, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27-04-2020, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05- 2020)
Pontuo que diversos precedentes desta Corte de Justiça se perfilam à possibilidade e constitucionalidade das restrições em voga apenas quando há contundente indício de fraude, simulação e dissimulação, afastando-as, entretanto, como mera forma de coagir ao pagamento de tributo ou cumprir obrigação acessória, dentre os quais destaco:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO QUE REVOGOU A TUTELA PROVISÓRIA. RESTRIÇÃO À EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS ELETRÔNICOS. ALEGAÇÃO DE SANÇÃO DE NATUREZA POLÍTICA. REJEITADA. FUNDADAS SUSPEITAS DA PRÁTICA DE FRAUDE. PREVISÃO LEGAL. ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO POSSUI NATUREZA COERCITIVA, MAS SIM CAUTELAR. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) É cediço que nossa ordem constitucional não se compadece de restrições ao livre exercício de atividade econômica ou profissional dos contribuintes, sobretudo quando elas não derivam da prevalência, no caso concreto, de outros fins ou valores potencial e axiologicamente sobrejacentes aos direitos restringidos e sim do mero comodismo do ente estatal, que opta por lançar mão de sanções políticas em vez de autuar o contribuinte, compelindo-o a observar os preceitos legais em procedimento adotado no leito do devido processo legal. 2) Todavia, o que se observa do compulsar dos autos é que o Fisco estadual, no presente caso, não adotou a medida de restrição à emissão e recepção de documentos fiscais eletrônicos como simples forma de coagir a sociedade empresária ao pagamento de tributo, mas sim em decorrência de fortes indícios de fraudes, simulação e dissimulação, mediante operações de café com a falsificação de notas fiscais, apurados em extensa e analítica investigação fiscal. 3) Não se trata, portanto, de suspensão da inscrição estadual em virtude de mero descumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, mas sim de medida cautelar decorrente da constatação de fortes indícios da prática de fraude e simulação, o que torna legítima a medida adotada pelo Fisco, como forma de tutelar o erário 4) O simples fato de não ter havido prévia notificação da contribuinte, por si só, não é capaz de afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado, sobretudo ao se considerar que a opção pela técnica do contraditório diferido, no presente caso, revela-se absolutamente justificável. Isso porque, em se tratando de fundadas suspeitas de conluio fraudulento, capaz de ensejar incalculáveis prejuízos ao erário, a suspensão imediata da possibilidade de emitir e receber documentos fiscais é medida que se impõe, de modo a evitar a circulação de notas frias enquanto se oportuniza o exercício do contraditório. 5) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5006281-82.2023.8.08.0000, 4a Câmara Cível, Rel. Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Julgado em 21/09/2023)
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - CASSAÇÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL E BLOQUEIO DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS - POSSIBILIDADE - PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E CONTRADITÓRIO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO - RECURSO PROVIDO. 1. O bloqueio da inscrição estadual e do sistema de emissão e recepção de documentos fiscais, regulamentado nos arts. 54-A e 54-B do RICMS/ES, independe de ciência prévia do contribuinte ou de encerramento do processo administrativo quando devidamente constatado, por efetiva e contundente apuração fiscal, indícios da prática de fraude da empresa contribuinte. 2. o ato perpetrado pelo órgão estadual se trata de desdobramento do poder de polícia conferido à Administração pelo Art. 78, do CTN. 3. Havendo indícios de incompatibilidade entre a emissão de notas iscais eletrônicas por parte da empresa e o seu respectivo capital social integralizado, é cabível a cassação da inscrição estadual. Precedentes do TJES. 4. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5005222-59.2023.8.08.0000, 2a Câmara Cível, Rel. Des. HELOISA CARIELLO, Julgado em 08/03/2024)
No caso concreto, constato que não há uma conduta por parte da apelada que revele a prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé, uma vez que a questão originou-se de uma divergência quanto ao teto da receita bruta anual para o enquadramento no âmbito do Simples Nacional, que supostamente foi ultrapassado em R$ 3.263,27 (três mil, duzentos e sessenta e três reais e vinte e sete centavos) em 2022, e posteriormente, após a apelada divergir do entendimento do Fisco e não encaminhar a sua Escrituração Fiscal Digital (EFD) mensal, culminou na aplicação da restrição na emissão de documentos fiscais.
Registro que a discussão quanto ao enquadramento ou não da apelada no regime tributário do Simples Nacional não é objeto da lide sub examine, sendo também incontroverso que deixou de entregar os arquivos da Escrituração Fiscal Digital. Contudo, o que resta evidente é que a restrição imposta no caso concreto não se justifica diante da conduta da autora e visa tão-somente o adimplemento da obrigação acessória, caracterizando-se como sanção política que inviabiliza o exercício da atividade empresarial, em afronta ao princípio da razoabilidade dentre outros.
Repiso que nossa Constituição não admite restrições ao livre exercício de atividades econômicas ou profissionais dos contribuintes, especialmente quando tais restrições não resultam da necessidade de proteger outros valores ou objetivos mais importantes, mas sim do mero comodismo do Estado.
Assim, deve ser reconhecido que o ato administrativo que restringiu a emissão e recepção de documentos fiscais por parte da empresa-apelada afronta o princípio da razoabilidade.
Por todo o exposto, com todas as vênias à eminente Relatora, inauguro divergência, para negar provimento ao recurso, de forma a manter na íntegra a r. sentença objurgada, que decretou o cancelamento das restrições impostas à impetrante.
É como voto.
*
V O T O
A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-
Acompanho o voto da eminente Relatora.
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TÉCNICA DE JULGAMENTO
DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-
O processo seguirá com técnica de julgamento. Consulto o Desembargador Júlio César.
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V I S T A
O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-
Senhor Presidente, respeitosamente peço vista.
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DATA DA SESSÃO: 16/07/2024
O SR. ADVOGADO OSLY DA SILVA FERREIRA NETO:-
Cumprimento vossas excelências, Presidente, Desembargadora Relatora Marianne Júdice, Desembargador Júlio, Desembargador Ewerton e Desembargadora Janete.
Em primeiro lugar, queria agradecer o trabalho desenvolvido pela Desembargadora Relatora e, também, pelo Desembargador Aldary que proferiu um voto divergente, ambos os votos muito profundos na análise fática e, também, na análise jurídica.
A minha análise será basicamente uma tentativa de sistematização dos pontos que divergem esses votos com algumas pontuações fáticas.
Mas antes de fazer essas pontuações, gostaria de convidar vossas excelências a um exercício de imaginar a mesma situação que trata esses autos, mas, não como uma empresa, mas, sim, como uma pessoa física no polo passivo.
Esse caso se trata de um Mandado de Segurança em que ele questiona a suspensão da inscrição estadual de uma empresa, consequentemente, a impossibilidade dessa empresa emitir e receber notas fiscais, o que, consequentemente, impede essa empresa de receber as mercadorias no seu estoque e vender as mercadorias nesse estoque. O que, consequentemente, impede essa empresa de exercer suas atividades empresariais.
Se transpusermos essa realidade da empresa para a realidade de um cidadão, vamos imaginar um servidor público que todo dia comparece ao seu ofício e desse ofício ele retira a renda para sustentar sua família.
Esse servidor público precisa fazer uma declaração à Receita Federal para pagar o Imposto de Renda. Vamos imaginar que esse servidor público receba uma notificação da Receita Federal que diga: “você, servidor público, agora precisa tributar todos os valores que você gasta com saúde.” O contribuinte fala: “não, mas eu não tenho que pagar imposto de renda sobre esses valores.” O fisco fala ainda mais: “todos os valores que você gasta com saúde agora você tem que fazer numa declaração separada, uma declaração específica, chamada declaração de saúde.” O contribuinte se insurge, ele fala: “não, essa declaração, essa obrigação assessória é indevida, e esse tributo é indevido.”
Então, a Receita Federal, com raiva da postura do contribuinte, começa a aplicar, dentro do próprio sistema da Receita Federal, multas pelo descumprimento da obrigação acessória. Mas essas multas não são objeto de um auto de infração específico. Essas multas são lançadas automaticamente dentro do sistema, sem que o contribuinte tenha a possibilidade do exercício do contraditório. E que depois do prazo de três meses em que essas multas são lançadas, o Fisco adota uma sanção que suspenda a matrícula funcional desse funcionário público e que ele não possa mais comparecer à repartição pública onde ele trabalha e adquire sustento da família.
Esse tipo de sanção, excelências, é inconstitucional. É um tipo de sanção chamado pelo STF, de sanção política. A Receita Federal, nesse caso, não fez um lançamento do tributo que era devido, não fez um lançamento da multa que ela entendia devida em relação à obrigação acessória e pulou todas as etapas para cometer a sanção mais grave contra esse servidor público, o impedindo de comparecer à repartição pública onde ele trabalha e onde tira o sustento da família dele. Essa sanção é inconstitucional.
Agora, vamos voltar ao caso concreto. Esse foi um caso paralelo no imaginário em que não tem uma empresa no polo ativo do Mandato de Segurança, mas, sim, uma pessoa física.
Retornamos a empresa agora. O primeiro ponto que eu gostaria de colaborar com o julgamento dessa Câmara diz respeito a um trecho proferido no voto da Desembargadora Marianne, e que eu acredito que ele se refere a um pontual erro material. Eu vou citar esse trecho: Desse modo, respeitosamente, o fato ocorrido com apelada não se trata de suspensão à inscrição estadual, mas apenas de ausência de preenchimento dos requisitos legais para fazer jus ao recolhimento do ICMS dentro da sistemática do Simples Nacional. Deve ser afastado o argumento da necessidade de auto de infração e de instauração de procedimento fiscal para aplicação de penalidade de suspensão da inscrição estadual, pois essa nem sequer ocorreu no caso em exame.
Eu pontuo a ocorrência de um erro material nesse caso porque a insurgência, o objeto do Mandado de Segurança, é exatamente a suspensão da inscrição estadual que conduziu a impossibilidade de emissão e recebimento de notas fiscais que conduziu a impossibilidade de comercialização de mercadorias.
Peço licença para ler os parágrafos 7 e 8 do Mandado de Segurança: Entretanto, diante a postura da impetrante em defender seu direito e não realizar a confissão exigida pelo fisco, (de pagar o tributo do imposto de renda sobre verbas de saúde) a autoridade coautora, na data de ontem, 13/08/2023, optou por suspender a inscrição estadual da impetrante.
A impetrante descumpriu a aplicação da referida sanção, não mediante uma comunicação formal com fundamentação normativa e prazo para defesa, mas ao tentar emitir uma nota fiscal de uma venda dentro de suas operações comerciais diárias, e não conseguir, DOC 5. O que é esse DOC 5? Que está, inclusive, a imagem impressa na página do próprio Mandado de Segurança. Está escrito, é uma tela do sistema da Receita Estadual, em que consta: situação da inscrição estadual, não habilitado.
Então, esse ponto que eu gostaria de chamar a atenção de vossas excelências, eminente Relatora e da eminente Desembargadora Janete, que acompanhou o voto da desembargadora Relatora, a respeito desse erro material que foi pontuado pelo voto divergente do Desembargador Aldary.
Registro que a discussão quanto ao enquadramento ou não ao enquadramento da apelada no Regime Tributário do Simples Nacional não é objeto da lide sub examine. A contribuinte não está discutindo se ela está dentro ou fora do simples nacional e qual é o reflexo tributário disso, porque não houve o lançamento do tributo. A única coisa que ela está pedindo nesse Mandado de Segurança é que ela consiga trabalhar e sobreviver enquanto discute. Se for necessária a discussão, porque até a presente data não houve lavratura do auto de infração.
Continua o Desembargador Aldary: “O enquadramento no Simples Nacional não é objeto da lide sub examine, sendo também incontroverso que deixou de entregar os arquivos da Escrituração Fiscal Digital.” Porque ele entendia que a obrigação acessória era indevida. “Contudo, o que resta evidente é que a restrição imposta no caso concreto não se justifica diante da conduta da autora e visa tão somente o adimplemento da obrigação acessória, caracterizando-se como sanção política que inviabiliza o exercício da atividade empresarial em afronta ao princípio da razoabilidade, dentre outros.”
Essa menção ao princípio da razoabilidade pelo Desembargador do Aldary, acho que é extremamente pertinente no caso concreto, principalmente em razão desse documento, excelências. Esse documento é um fato público e notório. Qualquer pessoa que entrar no site da Secretaria da Fazenda e digitar o CNPJ da impetrante, vai verificar que essa empresa possui certidão negativa de débito. O que é uma certidão negativa de débito? Quer dizer que essa empresa não possui nenhuma cobrança tributária em nome dela. Não é uma certidão positiva com efeito de negativa, que existam cobranças que estão sendo defendidas de forma administrativa. Não existe nenhum auto de infração desde a abertura dessa empresa, que opera regularmente em um local público há mais de cinco anos.
Então, essa sanção, excelência, carece de proporcionalidade.
Como fazemos o teste da proporcionalidade? Através de três subprincípios da proporcionalidade. A medida adequada? Isso quer dizer, a medida que está sendo considerada realmente vai atingir o fim almejado? Qual é o fim almejado pelo Estado? Que seja pago ICMS? Não vai ser, não vai ser atingido o fim almejado, porque não houve o lançamento tributário. Para que seja pago algum ICMS nessa operação, tem que haver lançamento. Lançamento, processo administrativo, inscrição divida ativa e execução fiscal. Manter essa sanção como forma de cobrança de crédito tributário não é a medida adequada.
Qual é o segundo teste? É o da necessidade. Existe outro método menos oneroso para se conseguir o que se pretende? É a própria lei quem diz. É o lançamento tributário. O lançamento tributário, seguido o processo administrativo, com várias outras possibilidades de cobrança, inclusive, o protesto, a inscrição do nome da empresa no Serasa, a execução fiscal, a inscrição do nome da empresa no Cadin, não o término da empresa e o encerramento da atividade da empresa de uma forma abrupta.
O último teste é o da proporcionalidade, em sentido estrito. As vantagens da medida, suspensão da inscrição estadual, superam as desvantagens da restrição aplicada? Não superam. Qual a vantagem dessa medida? De fechar uma empresa que está quite com fisco estadual, que funciona há mais de cinco anos em um local público? Nenhum. Por quê? Porque essa empresa vai fechar. Todos os empregos que são gerados por essa empresa vão ser perdidos. Todo o dinheiro que é arrecadado anualmente por essa empresa, dentro da sistemática do Simples Nacional, há mais de cinco anos, vai parar de ser recolhido. E o que vai sobrar? Uma ação indenizatória contra o Estado do Espírito Santo em razão da aplicação de uma sanção política, reconhecidamente inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
A via é completamente inadequada. A sanção aplicada é totalmente desproporcional.
Gostaria de citar outro trecho do voto divergente do desembargador Aldary que diz:
“Repiso que nossa Constituição não admite restrições ao livre exercício de atividades econômicas ou profissionais dos contribuintes...”. Eles têm que poder ir ao trabalho, trabalhar e produzir dinheiro para a nação e esse dinheiro ser tributado. Ele não pode ser produzido de ir ao emprego dele e produzir o trabalho, da onde será retirada a renda dele e de todas as famílias que trabalham dentro dessa empresa. Continua o Dr. Aldary: “... especialmente quando tais restrições não resultam da necessidade de proteger outros valores ou objetivos mais importantes, mas sim do mero comodismo do Estado.”
E qual é o comodismo do Estado nesse caso concreto? É de não ter lavrado nenhum auto de infração. A exclusão do simples nacional foi realizada sem auto de infração. A aplicação das multas por não envio das EFDs foi realizada sem auto de infração. A suspensão da inscrição estadual foi realizada sem auto de infração, sem possibilidade de impugnação, sem possibilidade de recurso administrativo, sem possibilidade de produção de prova pericial ao longo do processo administrativo e sem possibilidade de oitiva de provas testemunhais ao longo do processo administrativo.
Em contraponto a esse fundamento, o voto da eminente Desembargadora Marianne, acompanhado pela Desembargadora Janete, contrapôs o seguinte argumento, houve uma troca de mensagens entre o contribuinte e o fisco; essa troca de mensagens supriu o contraditório. Mas esse argumento, ele não encontra defesa na lei, porque a própria lei estadual do ICMS fala que essa troca de mensagens não pode ser considerada início de fiscalização.
Artigo 132 da Lei nº 7000/2001: Não se considera termo de início de fiscalização a solicitação feita ao contribuinte no sentido de obter esclarecimentos acerca de informações econômicos fiscais. Ele pediu as informações do contribuinte. Isso não é o início de procedimento. Ele tem que dar após a solicitação de informações e isso é o procedimento.
E o que diz o artigo 99 da lei 7.000? Dos exames da escrita e das diligentes a que procederem os fiscais, os agentes fiscalizadores lavrarão, além do auto de infração, termo circunstanciado. É o que a lei pede, que seja lavrado o auto de infração e o termo circunstanciado que seja dado o contraditório.
Já me encaminho ao fim, Presidente.
Inclusive, a Jurisprudência citada, Desembargadora Marianne, em seu voto, de relatoria do Desembargador Arthur Neiva, ela trabalha sob uma base fática completamente diferente do caso concreto. Qual que é o caso da jurisprudência mencionada por V. Exª?
*
O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-
V. Exª, pode concluir, esgotou o tempo, por favor.
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O SR. ADVOGADO OSLY DA SILVA FERREIRA NETO:-
Pelo relatório do Fisco Estadual a agravada movimentou 5,4 milhões em notas fiscais.
Obrigado
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V O T O
PEDIDO DE VISTA
O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-
Eminentes Desembargadores, rememorando os fatos, trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da sentença que concedeu a segurança pleiteada por AS ALIMENTOS SAUDÁVEIS LTDA., para determinar o cancelamento das restrições impostas à impetrante em relação às multas discutidas no presente mandamus e confirmar a liminar.

Iniciado o julgamento, a eminente Desembargadora Relatora Marianne Júdice de Mattos rejeitou a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade e deu provimento ao apelo, para fins de denegar a segurança.

Seguindo, o e. Desembargador Convocado Aldary Nunes Junior proferiu voto divergindo em parte de tal entendimento, para negar provimento ao recurso.

Por seu turno, a e. Desembargadora Janete Vargas Simões acompanhou o voto condutor.

Em decorrência da técnica de julgamento insculpida no art. 942, do CPC, fui designado para complementar o presente julgamento.

Nesta seara, tal como apontou a ilustre Relatora, diante da ausência de preenchimento dos requisitos legais para que a Impetrante fizesse jus ao recolhimento do ICMS dentro da sistemática do Simples Nacional, sobreveio sua submissão automática ao regime geral de tributação previsto no RICMS/ES, o qual, por seu turno, prevê dever legal de realizar a Escrituração Fiscal Digital (EFD).

Ocorre que, de fato, a recorrida não realizou a emissão das EFDs na forma determinada pelo Fisco, e deixou de sanar as irregularidades após a publicação pelo sistema eletrônico, o que acarretou no bloqueio de emissão e recepção de documentos fiscais eletrônicos, na forma do artigo 54-A do RICMS-ES.
Assim, ao meu sentir, é inegável que a administração pública impôs a restrição ao contribuinte no exercício típico do poder de polícia administrativo, não havendo que se falar em sanção política ou em violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Isto posto, com a devida vênia ao e. Desembargador Convocado Aldary Nunes Junior, não tenho dúvidas em acompanhar o voto proferido pela e. Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, deixando de tecer maiores fundamentos uma vez que a matéria já foi bem elucidada pelos eminentes pares.
É como voto.
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V O T O
O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-
Conforme destacado nos judiciosos votos proferidos pelos eminentes Desembargadores Marianne Júdice de Mattos, Aldary Nunes Jr e Júlio Cesar Costa de Oliveira, a controvérsia no apelo diz respeito à suspensão da inscrição estadual e imposição de outras restrições fiscais pelo Fisco Estadual à empresa apelada em razão do descumprimento de obrigação acessória, pertinente ao envio da Escrituração Fiscal Digital – EFD.

Pois bem. Após percucientemente análise dos autos, hei por bem acompanhar o voto divergente, a despeito do bem fundamentado voto condutor, por coerência ao entendimento externado em casos semelhantes.

Conforme salientado pelos eminentes Desembargadores, o contexto fático jurídico que subjaz à lide revela que a apelada, após ter sido excluída do regime de tributação simplificada do Simples Nacional, por ter apresentado, no período de 01/12/2022 a 31/12/2022, receita bruta superior ao limite previsto na legislação federal, fora sancionada pela Sefaz, com a suspensão da inscrição estadual e bloqueio de emissão e recepção de documentos fiscais, em razão da ausência de envio da Escrituração Fiscal Digital – EFD;

Ora, como cediço, o Supremo Tribunal Federal definiu no Tema de Repercussão Geral n° 031 ser “inconstitucional o uso de meio indireto coercitivo para pagamento de tributo 'sanção política' -, tal qual ocorre com a exigência, pela Administração Tributária, de fiança, garantia real ou fidejussória como condição para impressão de notas fiscais de contribuintes com débitos tributários.”

O Superior Tribunal de Justiça, em sede recurso repetitivo, também pacificou o entendimento no sentido de ser vedado à Administração, visando a compelir o contribuinte ao pagamento de tributos, adotar medidas coercitivas capazes de inviabilizar por completo a atividade empresarial, nesses termos:

ADMINISTRATIVO E FISCAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. CNPJ. ALTERAÇÃO DO CADASTRO. LEI Nº 5.614/70. IMPOSIÇÃO DE EXIGÊNCIAS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, REGULARIZAÇÃO DAS PENDÊNCIAS FISCAIS DO NOVO SÓCIO. CONDIÇÕES DA IN SRF 200/02. LIMITES À LIVRE INICIATIVA (EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA). 1. A inscrição e modificação dos dados no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ devem ser garantidas a todas as empresas legalmente constituídas, mediante o arquivamento de seus estatutos e suas alterações na Junta Comercial Estadual, sem a imposição de restrições infralegais, que obstaculizem o exercício da livre iniciativa e desenvolvimento pleno de suas atividades econômicas. 2. A Lei nº 5.614/70, que versa sobre o cadastro federal de contribuintes, outorgou ao Ministro da Fazenda o dever de regular o instrumento de registro, para dotar o sistema de normas procedimentais para viabilizar a inscrição e atualização dos dados, sem permitir que imposições limitadoras da livre iniciativa restassem veiculadas sob o jugo da mencionada lei. 3. As turmas da Primeira Seção desta Corte já assentaram que é ilegítima a criação de empecilhos, mediante norma infralegal, para a inscrição e alteração dos dados cadastrais no CNPJ. Precedentes: REsp. 760.320/RS, DJU 01.02.07; REsp. 662.972/RS, DJU 05.10.06; REsp. 411.949/PR, DJU 14.08.06; REsp. 529.311/RS, DJU 13.10.03 e; RMS 8.880/CE, DJU 08.02.00. 4. Conforme cediço, "o sócio de empresa que está inadimplente não pode servir de empecilho para a inscrição de nova empresa pelo só motivo de nele figurar o remisso como integrante" (RMS 8.880/CE, 2ª Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJU 08.02.2000). 5. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1.103.009/RS, relator ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9.12.2009, DJe 1.2.2010)

Em caso similar, este egrégio Tribunal, em julgamento submetido à Segunda Câmara Cível, Relator Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy (agravo interno na apelação cível n° 0010035-84.2019.8.08.0024), bem sintetizou esse conhecido entendimento, como subsegue:

“[A]inda que a suspensão da emissão e recebimento das notas fiscais tivesse se originado unicamente em consequência do atraso no envio das EFDs, tem-se por inolvidável que tal obrigação acessória consiste em via oblíqua para a cobrança de imposto, tendo em vista que o ICMS consiste em tributo sujeito a lançamento por homologação de modo que não pode o seu descumprimento servir de base à suspensão da inscrição estadual da apelada no Fisco ou proibição de emissão e recebimento de notas fiscais, sob pena de violação aos princípios do livre exercício da atividade econômica e do devido processo legal (arts. 170, § único e 5º, LIV, da Constituição da República).”

O acórdão de julgamento restou assim ementado:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO DIREITO TRIBUTÁRIO SUSPENSÃO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS IMPOSSIBILIDADE SANÇÃO POLÍTICA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. É defeso à autoridade fazendária obstar a emissão de notas fiscais como meio coercitivo para o cumprimento de obrigações tributárias acessórias. 2. A sanção imposta pela autoridade coatora à impetrante/agravada tem caráter político e dificulta o exercício de atividades econômicas lícitas, o que é vedado pelo ordenamento pátrio. 3. Ainda que a suspensão da emissão e recebimento das notas fiscais tivesse se originado unicamente em consequência do atraso no envio das EFDs, tem-se por inolvidável que tal obrigação acessória consiste em via oblíqua para a cobrança de imposto, tendo em vista que o ICMS consiste em tributo sujeito a lançamento por homologação de modo que não pode o seu descumprimento servir de base à suspensão da inscrição estadual da apelada no Fisco ou proibição de emissão e recebimento de notas fiscais, sob pena de violação aos princípios do livre exercício da atividade econômica e do devido processo legal. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap - Reex, 024190093393, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/12/2022, Data da Publicação no Diário: 16/12/2022)

No mesmo sentido, seguem outros judiciosos precedentes deste egrégio Sodalício:

REMESSA NECESSÁRIA. SUSPENSÃO DE INSCRIÇÃO DE CONTRIBUINTE COMO MEIO DE COAÇÃO PARA PAGAR TRIBUTOS OU CUMPRIR OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. ILEGALIDADE. O Estado não pode utilizar da suspensão da inscrição do contribuinte como meio de coação para pagar tributos ou cumprir obrigações acessórias, inviabilizando o exercício de sua atividade econômica (CF, art. 170, parágrafo único; Súmulas n. 70, 323 e 547 do excelso Supremo Tribunal Federal). Cabe à Fazenda Pública acionar administrativa ou judicialmente o contribuinte em débito para obter satisfação de crédito tributário ou cumprimento de obrigação acessória. (TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 024160166807, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/10/2020, Data da Publicação no Diário: 28/01/2021).

REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. VEDAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO TJES. SENTENÇA MANTIDA. I - A jurisprudência desta Corte tem entendido que o Fisco não pode lançar mão da sanção política de suspensão de inscrição como forma de coerção destinada a forçar o contribuinte ao pagamento de tributos ou, mesmo, ao cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Sentença mantida. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 024151649423, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator Substituto : JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/02/2018, Data da Publicação no Diário: 19/02/2018).

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. SUSPENSÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. VEDAÇÃO. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESTABELECIMETO DO STATUS QUO ANTE . CUSTAS PROCESSUAIS ANTECIPADAS PELA RECORRENTE DEVIDAS PELO RECORRIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBENCIA. FIXAÇÃO EQUITATIVA. VALOR DA CAUSA IRRISÓRIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que o poder de fiscalização da Administração Pública Tributária, mormente a suspensão da inscrição estadual, por descumprimento de obrigações tributárias acessórias, importa medida coercitiva e restritiva de direitos fundamentais, assegurados constitucionalmente, tal qual, o direito ao livre exercício da atividade econômica, insculpido no artigo 170, da Constituição da República. II - In casu , sobeja patente a ilegitimidade do ato administrativo ora atacado, que determinou a suspensão da inscrição estadual da Recorrente, em virtude do descumprimento de obrigações tributárias acessórias, de maneira que deve ser reformada a Sentença, para fins de tornar sem efeito a Ordem de Serviço nº 149/2014, em relação à Recorrente, restabelecendo o status quo ante . III - A reforma da Sentença enseja a condenação do Recorrido ao pagamento das custas processuais antecipadas pela Recorrente, bem como em honorários advocatícios de sucumbência, fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), em atenção ao disposto no artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil de 2015, pois o valor da causa é de apenas R$ 100,00 (cem reais). IV - Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação, 038140044595, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 18/04/2018)

Nesse panorama, a confirmação da concessão da segurança é medida que se impõe, porquanto esteja a restrição imposta à empresa recorrida a ofender o princípio do livre exercício da atividade econômica (parágrafo único do art. 170 da CF).

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, acompanho o voto divergente apresentado pelo douto Desembargador convocado Aldary Nunes Jr para negar provimento ao recurso e, em remessa necessária, confirmar a sentença.

É como voto.
*
mmv

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA/APELAÇÃO CÍVEL Nº 5024298-94.2023.8.08.0024

REMETENTE:
JUÍZO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
AS ALIMENTOS SAUDÁVEIS LTDA

RELATORA
: DESª MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Após ouvir atentamente a sustentação oral do nobre causídico da apelada, pedi o retorno dos autos para reexaminar a questão e sedimentar a minha convicção para proferir o voto, o que passo a fazer.

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a sentença do id. 7403924, proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos do “Mandado de Segurança” impetrado por
AS ALIMENTOS SAUDÁVEIS LTDA
em desfavor do Apelante, que concedeu a segurança para
determinar o cancelamento das restrições impostas à impetrante em relação às multas discutidas no presente mandamus e confirmar a liminar
.

Em contrarrazões, a parte apelada suscita a preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. Considerando a precedência da matéria em relação ao mérito, passo ao exame da preliminar.

DA PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL

A apelada argumenta que a apelação carece de dialeticidade recursal por não enfrentar os fundamentos da sentença recorrida.

Sem razão.

O princípio da dialeticidade recursal, previsto nos artigos 932, III e 1.010, II e III do Código de Processo Civil, indica que os fundamentos do recurso devem guardar correspondência com a decisão atacada, com a impugnação específica dos argumentos nela apresentados.

No caso sob exame, nota-se que há compatibilidade entre os fundamentos do recurso e a sentença apresentada, havendo impugnação específica sobre os pontos trazidos pelo MM. Juízo a quo.

Pelo exposto,
rejeito
a preliminar arguida.

É como voto.

Diante disso,
conheço do recurso
, porquanto preenchidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal.

MÉRITO

Em seu apelo (id. 7403947), alega o apelante, em síntese, que a apelada declarou uma receita bruta superior ao teto do Simples Nacional, ultrapassando o limite para estar enquadrada no regime diferenciado de tributação.

Sustenta que, após essa informação, a recorrida encaminhou requerimento à SEFAZ solicitando a revisão do sublimite para efeito de recolhimento do ICMS, informando que, na realidade, sua receita bruta acumulada no ano de 2022 teria sido de R$ 3.598.733,65, ou seja, inferior ao teto.

Assevera que a SEFAZ identificou algumas condutas suspeitas em relação a uma nota fiscal e solicitou à apelada algumas justificativas, o que não ocorreu, de forma que considerou a referida nota na apuração da receita bruta acumulada do ano calendário anterior e ultrapassando, com isso, o sublimite de R$ 3.600.000,00.

Narra que a apelada ficou impedida de recolher o ICMS dentro do Simples Nacional, sujeitando-se ao regime geral de tributação previsto no RICMS/ES, o qual prevê dever legal de realizar a Escrituração Fiscal Digital (EFD).

Salienta que a apelada não realizou a transmissão da EFD referente ao mês 01/2023 e, em 23/02/2023, foi enviada ao seu Domicílio Eletrônico Tributário (DTE) publicação da inconsistência, oportunizando o direito de autorregularização.

Defende que, mesmo lida a publicação em 27/02/2023, a apelada se quedou silente, assim, antes de ter sido procedido o bloqueio do sistema de emissão e recepção de documentos fiscais, a apelada foi oportunizada a justificar ou sanar a inconsistência apontada, mas optou por se quedar silente.

Argumenta que a legislação não estabelece que deve ser lavrado auto de infração no caso em análise e a restrição de suspensão de inscrição estadual não se deu de forma arbitrária ou desavisada.

Contrarrazões no id. 7403951, pela manutenção da sentença.

Pois bem.

Extrai-se dos autos, basicamente, que a apelada, ora impetrante, impetrou mandado de segurança por alegada ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa na suspensão da sua inscrição estadual.

Assim, requereu que fosse realizada a imediata
“reativação da inscrição estadual e desbloqueio do CNPJ, bem como seja proibida de realizar qualquer restrição similar como a restrição de emissão e recepção de documentos fiscais”
.

O juízo de origem, por sua vez, concedeu a segurança pelos seguintes fundamentos:

[...] A Impetrante alega que teve sua inscrição estadual suspensa, pois, após a constatação de ter atingido o limite para a permanência no Simples Nacional, foi compelida, pela Autoridade Coatora, a firmar termo de confissão de dívida. Fundamenta ainda seu pedido na ausência de auto de infração para cobrança fora do Simples Nacional.

Diz que se negou a confessar os débitos, levando a imposição de penalidade de suspensão de sua inscrição estadual e que não atingiu o limite de receita bruta para a exclusão do simples nacional e que o valor apurado pelo Fisco é inferior a 0,5% daquele que entende por correto.

Logo, sob a sua perspectiva, seria imprescindível a instauração de processo administrativo para a adequada aferição do valor de sua receita bruta para, em seguida, se perquirir a possibilidade ou não de manutenção no Simples Nacional.

Em sede de antecipação da tutela, indeferi o pedido por entender que não estavam devidamente comprovados os motivos que ensejaram a suspensão da inscrição estadual da Impetrante, entendendo que, aparentemente, não havia relação entre a exclusão do Simples Nacional e a suspensão da inscrição estadual.

Após a formação do contraditório no presente mandamus, revejo meu posicionamento ali exposado em decisão que indeferiu a liminar, por entender que as provas produzidas são suficientes para o convencimento de que o Fisco, embora tenha intimado a impetrante de que concluiu que ela ultrapassou o sublimite da receita bruta acumulada, aplicou a sanção de suspensão, exigindo a confissão de débitos, - que a impetrante sustenta discordar, sem que houvesse lavratura de auto de infração.

Sabe-se que os autos de infração, enquanto atos administrativos, gozam da presunção de legitimidade e de veracidade, sendo a primeira uma relação de conformidade do ato com a lei e a segunda a relação entre o ato e os fatos alegados pela Administração e, para se desconstituir o ato é necessário prova capaz de afastar tal presunção legal.

Assim, findado o processo administrativo instaurado em virtude da lavratura de auto de infração, inicia-se o período de exigibilidade do crédito, estando autorizada a administração a postular efetivamente o objeto da obrigação imposta, com a deflagração do processo de cobrança e, uma vez verificada a infração, aplicar a penalidade devida, para assegurar que os produtos sejam colocados no mercado apenas quando obedecem as normas exigidas pela legislação.

Limitando-se o presente caso à verificação da legalidade do ato administrativo praticado – na competência que cabe ao Poder Judiciário ao analisar os atos praticados pela Administração Pública, ou seja, a infração e multa imposta, entendo que revestiu-se o mesmo de ilegalidade, vez que a Autoridade Coatora promoveu a sanção sem que houvesse a lavratura do auto de infração em desfavor da impetrante.

O afastamento completo das disposições atinentes ao Simples Nacional para o cálculo do tributo devido pelo Contribuinte inicialmente inscrito no Sistema revela-se possível mediante a observância do procedimento inerente à exclusão oficiosa da Empresa optante, prevista no artigo 29, da Lei Complementar nº 123/2006.

Art. 29- (...)

§ 5o A competência para exclusão de ofício do Simples Nacional obedece ao disposto no art. 33, e o julgamento administrativo, ao disposto no art. 39, ambos desta Lei Complementar.

Art. 39. O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente.

Dessa forma, entendo que necessária a formação do processo administrativo, a partir da lavratura do auto de infração para apurar, se for o caso, a exclusão da Impetrante do Simples Nacional, caso reste demonstrado que não se enquadra, por descumprimento dos preceitos legais.

Isto posto, CONCEDO A SEGURANÇA para determinar o cancelamento das restrições impostas à impetrante, em relação às multas discutidas no presente mandamus, e confirmar a liminar neste ato deferida.

JULGO EXTINTO o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Entretanto, com a devida vênia, entendo que merece acato a irresignação do apelante, carecendo a apelada de direito líquido e certo que justifique a concessão da segurança. Explico.

Em uma análise dos documentos acostados aos autos, verifica-se pelo “Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional” referente ao período de 01/12/2022 a 31/12/2022, que a apelada declarou uma receita bruta acumulada de R$ 3.601.996,92 (três milhões, seiscentos e um mil, novecentos e noventa e seis reais e noventa e dois centavos), ultrapassando, pois, o sublimite para efeito de recolhimento de ICMS, no âmbito do Simples Nacional, conforme Portaria CGSN nº 39, de 29/11/2022 (id. 7403916 - fl. 1).

Posteriormente, nota-se que a apelada emitiu declaração retificadora, a fim de reduzir sua receita bruta anual de 2022 para R$ 3.598.733,65 (três milhões, quinhentos e noventa e oito mil, setecentos e trinta e três reais e sessenta e cinco centavos) (id. 7403916 - fl. 2) e solicitou a revisão do sublimite, oportunidade em que o Fisco identificou algumas condutas suspeitas, notadamente a irregularidade na Nota Fiscal n. 168, a qual já havia sido confirmada pelo destinatário, porém, foi baixada pela emitente com código de perda, roubo ou deterioração.

Extrai-se dos documentos dos autos que a apelada foi instada a comprovar eventual perda, roubo ou deterioração da mercadoria listada na Nota Fiscal, sem ter ocorrido resposta satisfatória, de modo que o valor desta permaneceu na receita bruta anual, ultrapassando, portanto, o teto para recolhimento do ICMS dentro do Simples Nacional.

Desse modo, respeitosamente,
o fato ocorrido com a apelada não se trata de suspensão de inscrição estadual, mas apenas de ausência de preenchimento dos requisitos legais para fazer jus ao recolhimento do ICMS dentro da sistemática do Simples Nacional
, fazendo com que se submeta automaticamente ao regime geral de tributação previsto no RICMS/ES.

Partindo dessa premissa, houve a mera inaptidão da apelada para enquadramento na normativa prevista pelo Simples Nacional, o que culmina, automaticamente, com o dever da pessoa jurídica em realizar o pagamento dos tributos pela via regular.

Portanto, deve ser afastado o argumento da necessidade de auto de infração e de instauração de procedimento fiscal para aplicação da penalidade de suspensão de inscrição estadual, pois esta nem sequer ocorreu no caso em exame, notadamente porque a recorrida não se enquadrou em nenhuma das modalidades de exclusão previstas na Lei Complementar nº 123/2006.

Desse modo, a sistemática da Lei Complementar n° 123 de 2006 mencionada em sustentação oral nem sequer se aplica ao caso em exame, tampouco os artigos 132, 141 e 149 da Lei nº 7.000/2001, os quais versam especificamente sobre a instauração de procedimento administrativo fiscal.

Nesse particular, nota-se que a apelada não se manifesta sobre esse ponto, afirmando apenas genericamente sobre eventual ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, mas não justifica ou traz elementos hábeis a evidenciar ofensa a direito líquido e certo que arrimam o remédio constitucional impetrado.

Toda a documentação que instrui as informações é clara no sentido de que a apelada passou pelo devido processo administrativo fiscal e lhe foi dado o devido direito de resposta, contudo, quedou-se inerte em várias oportunidades.

Dado esse cenário, ao se submeter ao regime geral de tributação, é dever da apelada a realização de Escrituração Fiscal Digital (EFD) a partir do exercício de 01/2023, na forma do artigo 758-A do RCIMS/ES, a saber:

Art. 758-A. Os contribuintes do imposto deverão realizar a EFD, composta da totalidade das informações, em meio digital, necessárias à apuração dos impostos referentes às operações e prestações praticadas pelo contribuinte, e de outras informações de interesse da Sefaz e da RFB.

Ocorre que a recorrida não realizou a emissão das EFDs na forma determinada pelo Fisco, tampouco sanou as irregularidades após a publicação pelo sistema eletrônico, ocasião em que houve o
bloqueio de emissão e recepção de documentos fiscais eletrônicos
, na forma do artigo 54-A do RICMS-ES, que assim dispõe:

Art. 54-A. A Sefaz poderá impor, preventivamente, restrições à emissão e recepção de documentos fiscais, nos seguintes casos:

[...]

II - quando o contribuinte:

a) deixar de entregar ou entregar fora do prazo legal:

[...]

7. os arquivos da Escrituração Fiscal Digital – EFD;

Nesses termos, conforme devidamente comprovado nos autos, a apelada deixou de entregar os documentos fiscais solicitados pelo Poder Público, descumprindo a obrigação fiscal que lhe cabia, mesmo ciente dos comunicados.

As restrições impostas pela Administração Pública, portanto, decorrem do seu poder de polícia (CTN, art. 78), vinculado ao princípio da legalidade, de forma que não se mostra possível afastar a atuação do Fisco Estadual, que agiu na forma da lei. Este Egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou no mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. BLOQUEIO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL E DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS. INDÍCIOS DE FRAUDE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 – O bloqueio da inscrição estadual e do sistema de emissão e recepção de documentos fiscais, regulamentado nos arts. 54-A e 54-B do RICMS/ES, independe de ciência prévia do contribuinte ou de encerramento do processo administrativo quando devidamente constatado, por efetiva e contundente apuração fiscal, indícios da prática de fraude da empresa contribuinte. 2 - Inexistência, na hipótese, de violação ao contraditório e à ampla defesa. Precedentes do e. TJES. 3 - Decisão mantida. 4 - Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AI 0015448-78.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 27/01/2020; DJES 10/02/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. CONSTATAÇÃO DE FRAUDE TRIBUTÁRIA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. CASSAÇÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL E BLOQUEIO DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. MEDIDAS ADMINISTRATIVAS PRESERVADAS. DECISÃO IMPUGNADA MODIFICADA, COM O INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA FORMULADO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO PELA RECORRIDA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. 1) O ato administrativo é dotado de presunção de legitimidade e veracidade, devendo ser prestigiada a prevalência do interesse público, notadamente quando, de um lado, há robustas evidências de simulação de operações tributárias para cometimento de fraudes, e, de outro, o contribuinte foi ouvido e teve a oportunidade de esclarecer ao Fisco o modo pelo qual foram fetais tais operações. Ademais, não há nenhuma violação aos princípios da ampla defesa quando o procedimento de bloqueio da inscrição estadual e do sistema de emissão e recepção de documentos fiscais ocorreu mediante contraditório do contribuinte, consubstanciado na entrevista do sócio da empresa, amplamente relatada no relatório da Secretaria Estadual da Fazenda. 2) A cassação da inscrição estadual (art. 54-B, II, RICMS/ES) e o bloqueio do sistema de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas (art. 54-A, II, RICMS/ES) são medidas decorrentes do poder de polícia administrativo do qual o Estado é dotado (art. 78 do CTN). Estando a Administração Pública vinculada ao princípio da legalidade, não é facultado ao Poder Judiciário sancioná-la justamente por observar o que a Lei determina. 3) A situação narrada no presente feito contêm graves imputações em desfavor da sociedade empresária agravada, a partir de averiguações realizadas pela Secretaria Estadual da Fazenda, por meio da Subsecretaria de Estado da Receita. Ao que tudo indica, a recorrida simulava operações no Estado do Espírito Santo, com vistas aadesão a um programa de incentivo (COMPETE/ES) que objetiva proteger a economia estadual a partir de operações realizadas em alguns ramos industriais, com, por exemplo, a redução da base cálculo de ICMS bem como o diferimento do lançamento e do pagamento do ICMS. No entanto, pelo relatório do Fisco Estadual, a agravada movimentou 5,4 milhões, emitindo notas fiscais para beneficiários localizados em outros Estados, para ingressar indevidamente no programa COMPETE/ES. Essa conduta gerou a restrição à emissão e recepção de documentos fiscais, que nesse momento da marcha processual, merece ser mantida, na medida em que observada a normativa de regência (art. 54-A, III, do RICMS/ES). 4) Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido, com a reforma da decisão impugnada e o indeferimento do pedido de tutela antecipada formulado em primeira instância pela agravada, preservando-se a medida imposta administrativamente pelo Fisco Estadual. Outrossim, julgado prejudicado o agravo interno.

(TJES; AI 0001425-30.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa; Julg. 01/10/2019; DJES 11/10/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS. POSSIBILIDADE. PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Ao contrário do que quer fazer crer o impetrante/apelante, não houve suspensão da sua inscrição estadual em virtude da não apresentação de documentos fiscais ou por ausência de pagamento de crédito tributário. 2. O recorrente, após a conclusão do processo administrativo de exclusão do Simples Nacional previsto no art. 162-F do RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R, de 25/10/2002), foi intimado para apresentar o Documento de Informações Econômico Fiscais - DIEF e os arquivos da Escrituração Fiscal Digital - EFD no prazo de 30 dias, mas preferiu manter-se inerte, não cumprindo as determinações fixadas. 3. Como cediço, o bloqueio do sistema de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas (art. 54-A, II, RICMS/ES) é medida decorrente do poder de polícia administrativo do qual o Estado é dotado, vinculado que está ao princípio da legalidade. 4. Como visto, não há que se falar em direito líquido e certo do impetrante, em face do regular exercício do poder de polícia da Administração Pública Estadual. 5. Recurso conhecido e improvido.

(TJES; Apl-RN 0023968-61.2018.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 15/07/2019; DJES 31/07/2019)

Desta feita, a restrição diz respeito ao exercício do poder de polícia administrativo, baseado no princípio da legalidade e visa à proteção ao erário, de forma que não existe ilegalidade no ato administrativo, o qual é dotado de presunção de legitimidade e veracidade.

Nesse particular, deveria a apelada cumprir as obrigações principais e acessórias típicas das empresas sujeitas ao regime ordinário de tributação até que lhe sobrevenha decisão favorável acerca de eventual enquadramento no Simples Nacional.

Decidir de forma distinta constituiria verdadeira interferência no mérito administrativo, a qual só pode ser admitida ao Poder Judiciário nas hipóteses de flagrante ofensa aos princípios da legalidade, da razoabilidade, da impessoalidade, da proporcionalidade e da isonomia, o que, a princípio, não ocorreu.

Não se mostra possível ao Poder Judiciário intervir nas restrições impostas pelo Poder do Executivo, o qual fez a devida análise da regularidade das operações e detém o conhecimento da situação fiscal por meio da fiscalização rotineira das operações realizadas.

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, a fim de reformar a sentença e denegar a segurança.

Remessa necessária prejudicada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Ordinária 30.04.2024

Voto: Acompanho a eminente Relatora.

Voto vogal: Des.ª Janete Vargas Simões.

REMESSA NECESSÁRIA/APELAÇÃO CÍVEL No 5024298- 94.2023.8.08.0024
REMETENTE: JUÍZO DA 4a VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL,
REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA
APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO: AS ALIMENTOS SAUDÁVEIS LTDA
RELATORA: DESa MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO VISTA

Eminentes pares, trata-se de remessa necessária com APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em desfavor da sentença registrada no ID 7403924, proferida pelo d. Juízo da 4 a Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde do Juízo de Vitória, Comarca da Capital, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por AS ALIMENTOS SAUDÁVEIS LTDA, que concedeu a segurança para determinar o cancelamento das restrições impostas à impetrante em relação às multas discutidas no presente
mandamus
e confirmar a liminar.
De pronto, registro que após acompanhar atentamente o voto proferido pela culta Relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, pedi vista dos autos para análise e, ao realizá-la, estou de acordo com a solução processual adotada pela Exma. Relatora no tocante à rejeição da preliminar arguida quanto à ofensa ao princípio da dialeticidade recursal, uma vez que no presente recurso há impugnação específica sobre os
pontos trazidos pelo MM. Juízo a quo.
Divirjo, contudo, no que se refere ao mérito, relembrando que a Inclíta Relatora, em seu voto, concluiu que as restrições impostas pela Administração Pública à apelada, previstas no artigo 54-A do RICMS-ES, foram resultado de sua conduta de deixar de entregar os documentos fiscais solicitados pelo Poder Público, "descumprindo a obrigação fiscal que lhe cabia, mesmo ciente dos comunicados", dando provimento ao
recurso, denegando a segurança.
Esse é o breve resumo da lide, passo então a expor os fundamentos da divergência.
Sobre a matéria, de antemão, destaco que, em razão da Separação dos Poderes, o controle judicial dos atos administrativos se opera de forma limitada, haja vista que o Judiciário somente pode aferir critérios de legalidade (obediência a Leis) e legitimidade (obediência a princípios), sem imiscuir-se no seu mérito.
Todavia, uma vez expostos os motivos do ato administrativo pela autoridade que o editou, poder-se-á o Poder Judiciário avaliar o ato sem prejuízo ao já afirmado quanto à separação dos poderes, conforme a teoria dos motivos determinantes. A corroborar, no que couber:
PROCESSUAL CIVIL E CONSUMERISTA – APELAÇÃO CÍVEL – MÉRITO – AÇÃO ANULATÓRIA – MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL – ILÍCITO NÃO COMPROVADO – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO – NULIDADE DO ATO – MULTA AFASTADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. É cediço que a sanção administrativa, prevista no artigo 57, do Código de Defesa do Consumidor, funda-se no Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990, independentemente da reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores. Precedente STJ. 2. Conquanto não seja dado ao Poder Judiciário imiscuir-se nas decisões da Administração Pública, compreende-se ser plenamente possível o controle judicial excepcional de matéria ínsita ao mérito administrativo, nas hipóteses em que a atuação da Administração Pública se afastar dos
princípios constitucionais explícitos ou implícitos, tais como o da legalidade, o da moralidade, o da proporcionalidade e o da razoabilidade, sem que essa intervenção implique em violação ao postulado fundamental da separação de poderes. Precedente TJES. 3. Na espécie, restando ausente a demonstração mínima de conduta ilícita que tenha causado lesão ao consumidor, reclama-se a nulidade do processo administrativo e a multa que dele resultou. (TJES, Número: 0012607-18.2016.8.08.0024, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Multas e demais Sanções Órgão julgador: 1a Câmara Cível, Relator Desembargador Convocado ALDARY NUNES JUNIOR, Data: 04/06/2024)
Dito isto, o apelante defende que "ao contrário do que alega a apelada em sua inicial, a medida restritiva a ela imposta não se deu, nem de longe, para compelir a empresa ao pagamento de tributo, mas sim em decorrência do poder de polícia administrativo do qual o Estado é dotado (art. 78 do CTN)", adotando-se a restrição prevista no artigo 54-A do RICMS-ES.
Cumpre ressaltar que a sistemática adotada pelo RICMS-ES para a imposição das restrições preventivas previstas no artigo 54-A é a do contraditório diferido, isto é, independe de prévia notificação do contribuinte, que terá o prazo de sessenta dias para o cumprimento das exigências, sob pena de ter sua inscrição cancelada ou cassada, conforme o caso (Art. 54-A, § 3o, do RICMS-ES).
Evidentemente, a determinação de restrições gravíssimas, que obstaculizam o funcionamento regular da empresa, sem oportunizar o contraditório prévio, justifica-se, em tese, nas situações nas quais há indícios da prática de fraudes após contundente e efetiva apuração fiscal, visando a proteção da ordem econômica em sentido coletivo, em
detrimento do seu valor individual (Art. 170 da CF), obstaculizando-se, assim, a continuidade de uma fraude estruturada.
Sem dúvidas, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1o da CF), não estão dissociados do seu contexto social. Isto é, sopesando-se os referidos valores constitucionais, protege-se a coletividade em detrimento do indivíduo.
De outro vértice, é injustificável a restrição da atividade empresarial como simples forma de coagir a empresa a cumprir obrigação tributária ou acessória. Esse entendimento está em conformidade com as Súmulas 70, 323 e 547, todas do Excelso Supremo Tribunal Federal:
Súmula 70:
É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.
Súmula 323:
É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.
Súmula 547:
Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.
A impossibilidade de sanções políticas injustificadas também foi analisada pelo. E. STF sob a sistemática da Repercussão Geral:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - OAB. SANÇÃO. SUSPENSÃO. INTERDITO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. INFRAÇÃO DISCIPLINAR. ANUIDADE OU CONTRIBUIÇÃO ANUAL. INADIMPLÊNCIA. NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO. CONTRIBUIÇÃO DE INTERESSE DE CATEGORIA PROFISSIONAL. SANÇÃO POLÍTICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. LEI 8.906/1994. ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. [...] 2. As sanções políticas consistem em restrições estatais no exercício da atividade tributante que culminam por inviabilizar injustificadamente o exercício pleno de atividade econômica ou profissional pelo sujeito passivo de obrigação tributária, logo representam afronta aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e do devido processo legal substantivo. Precedentes. Doutrina. [...] (STF, RE 647885, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27-04-2020, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020)
Pontuo que diversos precedentes desta Corte de Justiça se perfilam à possibilidade e constitucionalidade das restrições em voga apenas quando há contundente indício de fraude, simulação e dissimulação, afastando-as, entretanto, como mera forma de coagir ao pagamento de tributo ou cumprir obrigação acessória, dentre os quais destaco:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO QUE REVOGOU A TUTELA PROVISÓRIA. RESTRIÇÃO À EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS ELETRÔNICOS. ALEGAÇÃO DE SANÇÃO DE NATUREZA POLÍTICA. REJEITADA. FUNDADAS SUSPEITAS DA PRÁTICA DE FRAUDE. PREVISÃO LEGAL. ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO POSSUI NATUREZA COERCITIVA, MAS SIM CAUTELAR. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) É cediço que
nossa ordem constitucional não se compadece de restrições ao livre exercício de atividade econômica ou profissional dos contribuintes, sobretudo quando elas não derivam da prevalência, no caso concreto, de outros fins ou valores potencial e axiologicamente sobrejacentes aos direitos restringidos e sim do mero comodismo do ente estatal, que opta por lançar mão de sanções políticas em vez de autuar o contribuinte, compelindo-o a observar os preceitos legais em procedimento adotado no leito do devido processo legal. 2) Todavia, o que se observa do compulsar dos autos é que o Fisco estadual, no presente caso, não adotou a medida de restrição à emissão e recepção de documentos fiscais eletrônicos como simples forma de coagir a sociedade
empresária ao pagamento de tributo, mas sim em decorrência de fortes indícios de fraudes, simulação e dissimulação, mediante operações de café com a falsificação de notas fiscais, apurados em extensa e analítica investigação fiscal. 3) Não se trata, portanto, de suspensão da inscrição estadual em virtude de mero descumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, mas sim de medida cautelar decorrente da constatação de fortes indícios da prática de fraude e simulação, o que torna legítima a medida adotada pelo Fisco, como forma de tutelar o erário 4) O simples fato de não ter havido prévia notificação da contribuinte, por si só, não é capaz de afastar a presunção
de legitimidade do ato administrativo impugnado, sobretudo ao se considerar que a opção pela técnica do contraditório diferido, no presente caso, revela-se absolutamente justificável. Isso porque, em se tratando de fundadas suspeitas de conluio fraudulento, capaz de ensejar incalculáveis prejuízos ao erário, a suspensão imediata da possibilidade de emitir e receber documentos fiscais é medida que se impõe, de modo a evitar a circulação de notas frias enquanto se oportuniza o exercício do contraditório. 5) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5006281-82.2023.8.08.0000, 4a Câmara Cível, Rel. Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Julgado em 21/09/2023)
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - CASSAÇÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL E BLOQUEIO DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS - POSSIBILIDADE - PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E CONTRADITÓRIO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO - RECURSO PROVIDO. 1. O bloqueio da inscrição estadual e do sistema de emissão e recepção de documentos fiscais, regulamentado nos arts. 54-A e 54-B do RICMS/ES, independe de ciência prévia do contribuinte ou de encerramento do processo administrativo quando devidamente constatado, por efetiva e contundente apuração fiscal, indícios da prática de fraude da empresa contribuinte. 2. o ato perpetrado pelo órgão estadual se trata de desdobramento do poder de polícia conferido à Administração pelo Art. 78, do CTN. 3. Havendo indícios de incompatibilidade entre a emissão de notas iscais eletrônicas por parte da empresa e o seu respectivo capital social integralizado, é cabível a cassação da inscrição estadual. Precedentes do TJES. 4. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5005222-59.2023.8.08.0000, 2a Câmara Cível, Rel. Des. HELOISA CARIELLO, Julgado em 08/03/2024)
No caso concreto, constato que não há uma conduta por parte da apelada que revele a prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé, uma vez que a questão originou-se de uma divergência quanto ao teto da receita bruta anual para o enquadramento no âmbito do Simples Nacional, que supostamente foi ultrapassado em R$ 3.263,27 (três mil, duzentos e sessenta e três reais e vinte e sete centavos) em 2022, e posteriormente,
após a apelada divergir do entendimento do Fisco e não encaminhar a sua Escrituração Fiscal Digital (EFD) mensal, culminou na aplicação da restrição na emissão de documentos fiscais.
Registro que a discussão quanto ao enquadramento ou não da apelada no regime tributário do Simples Nacional não é objeto da lide sub examine, sendo também incontroverso que deixou de entregar os arquivos da Escrituração Fiscal Digital. Contudo, o que resta evidente é que a restrição imposta no caso concreto não se justifica diante da conduta da autora e visa tão-somente o adimplemento da obrigação acessória, caracterizando-se como sanção política que inviabiliza o exercício da atividade empresarial, em afronta ao princípio da razoabilidade dentre outros.
Repiso que nossa Constituição não admite restrições ao livre exercício de atividades econômicas ou profissionais dos contribuintes, especialmente quando tais restrições não resultam da necessidade de proteger outros valores ou objetivos mais importantes, mas sim do mero comodismo do Estado.
Assim, deve ser reconhecido que o ato administrativo que restringiu a emissão e recepção de documentos fiscais por parte da empresa-apelada afronta o princípio da razoabilidade.
Por todo o exposto, com todas as vênias à eminente Relatora, inauguro divergência, para negar provimento ao recurso, de forma a manter na íntegra a r. sentença objurgada, que decretou o cancelamento das restrições impostas à impetrante.
É como voto.

V O T O -
V I S T A

Eminentes Desembargadores, rememorando os fatos, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença que concedeu a segurança pleiteada por AS
ALIMENTOS SAUDÁVEIS LTDA.
, para determinar o cancelamento das restrições impostas à impetrante em relação às multas discutidas no presente
mandamus
e confirmar a liminar.

Iniciado o julgamento, a eminente

Desembargador
a
Relator
a

Marianne Júdice de Mattos
rejeitou a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade e deu provimento ao apelo, para fins de denegar a segurança.

Seguindo, o e.
Desembargador
Convocado

Aldary Nunes Junior
proferiu voto divergindo em parte de tal entendimento, para negar provimento ao recurso.

Por seu turno, a
e. Desembargador
a

Janete Vargas Simões

acompanhou o voto condutor.

Em decorrência da técnica de julgamento insculpida no art. 942, do CPC, fui designado para complementar o presente julgamento.

Nesta seara, tal como apontou a ilustre Relatora, diante da ausência de preenchimento dos requisitos legais para que a Impetrante fizesse jus ao recolhimento do ICMS dentro da sistemática do Simples Nacional, sobreveio sua submissão automática ao regime geral de tributação previsto no RICMS/ES, o qual, por seu turno, prevê dever legal de realizar a Escrituração Fiscal Digital (EFD).

Ocorre que, de fato, a recorrida não realizou a emissão das EFDs na forma determinada pelo Fisco, e deixou de sanar as irregularidades após a publicação pelo sistema eletrônico, o que acarretou no bloqueio de emissão e recepção de documentos fiscais eletrônicos, na forma do artigo 54-A do RICMS-ES.

Assim, ao meu sentir, é inegável que a administração pública impôs a restrição ao contribuinte no exercício típico do poder de polícia administrativo, não havendo que se falar em sanção política ou em violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Isto posto, com a devida vênia ao e.
Desembargador
Convocado

Aldary Nunes Junior
, não tenho dúvidas em
acompanhar
o voto proferido pel
a
e.
Desembargador
a

Marianne Júdice de Mattos
, deixando de tecer maiores fundamentos uma vez que a matéria já foi bem elucidada pelos eminentes pares.

É como voto.

Conforme destacado nos judiciosos votos proferidos pelos eminentes Desembargadores Marianne Júdice de Mattos, Aldary Nunes Jr e Júlio Cesar Costa de Oliveira, a controvérsia no apelo diz respeito à suspensão da inscrição estadual e imposição de outras restrições fiscais pelo Fisco Estadual à empresa apelada em razão do
descumprimento de obrigação acessória,
pertinente a
o envio da Escrituração Fiscal Digital – EFD
.

Pois bem. Após percucientemente análise dos autos, hei por bem acompanhar o voto divergente, a despeito do bem fundamentado voto condutor, por coerência ao entendimento externado em casos semelhantes.

Conforme salientado pelos eminentes Desembargadores, o contexto fático jurídico que subjaz à lide revela que a apelada, após ter sido excluída do regime de tributação simplificada do Simples Nacional, por ter apresentado, no período de 01/12/2022 a 31/12/2022, receita bruta superior ao limite previsto na legislação federal,
fora sancionada pela
Sefaz,
com a
suspensão da inscrição estadual e bloqueio de emissão e recepção de documentos fiscais,

em razão d
a ausência de
envio da Escrituração Fiscal Digital – EFD;

Ora, como cediço, o Supremo Tribunal Federal definiu no Tema de Repercussão Geral n° 031 ser
“
inconstitucional o uso de meio indireto coercitivo para pagamento de tributo 'sanção política'
-, tal qual ocorre com a exigência, pela Administração Tributária, de fiança, garantia real ou fidejussória como condição para impressão de notas fiscais de contribuintes com débitos tributários.”

O Superior Tribunal de Justiça, em sede recurso repetitivo, também pacificou o entendimento no sentido de ser vedado à Administração, visando a compelir o contribuinte ao pagamento de tributos, adotar medidas coercitivas capazes de inviabilizar por completo a atividade empresarial, nesses termos:

ADMINISTRATIVO E FISCAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. CNPJ. ALTERAÇÃO DO CADASTRO. LEI Nº 5.614/70. IMPOSIÇÃO DE EXIGÊNCIAS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, REGULARIZAÇÃO DAS PENDÊNCIAS FISCAIS DO NOVO SÓCIO. CONDIÇÕES DA IN SRF 200/02. LIMITES À LIVRE INICIATIVA (EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA).
1. A inscrição e modificação dos dados no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ devem ser garantidas a todas as empresas legalmente constituídas, mediante o arquivamento de seus estatutos e suas alterações na Junta Comercial Estadual, sem a imposição de restrições infralegais, que obstaculizem o exercício da livre iniciativa e desenvolvimento pleno de suas atividades econômicas
. 2. A Lei nº 5.614/70, que versa sobre o cadastro federal de contribuintes, outorgou ao Ministro da Fazenda o dever de regular o instrumento de registro, para dotar o sistema de normas procedimentais para viabilizar a inscrição e atualização dos dados, sem permitir que imposições limitadoras da livre iniciativa restassem veiculadas sob o jugo da mencionada lei. 3. As turmas da Primeira Seção desta Corte já assentaram que
é ilegítima a criação de empecilhos, mediante norma infralegal, para a inscrição e alteração dos dados cadastrais no CNPJ.
Precedentes: REsp. 760.320/RS, DJU 01.02.07; REsp. 662.972/RS, DJU 05.10.06; REsp. 411.949/PR, DJU 14.08.06; REsp. 529.311/RS, DJU 13.10.03 e; RMS 8.880/CE, DJU 08.02.00.
4. Conforme cediço, "o sócio de empresa que está inadimplente não pode servir de empecilho para a inscrição de nova empresa pelo só motivo de nele figurar o remisso como integrante"
(RMS 8.880/CE, 2ª Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJU 08.02.2000). 5. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1.103.009/RS, relator ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9.12.2009, DJe 1.2.2010)

Em caso similar, este egrégio Tribunal, em julgamento submetido à Segunda Câmara Cível, Relator Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy (agravo interno na apelação cível n° 0010035-84.2019.8.08.0024), bem sintetizou esse conhecido entendimento, como subsegue:

“
[A]
inda que a suspensão da emissão e recebimento das notas fiscais tivesse se originado unicamente em consequência do atraso no envio das EFDs, tem-se por inolvidável que tal obrigação acessória consiste em via oblíqua para a cobrança de imposto, tendo em vista que o ICMS consiste em tributo sujeito a lançamento por homologação de modo que não pode o seu descumprimento servir de base à suspensão da inscrição estadual da apelada no Fisco ou proibição de emissão e recebimento de notas fiscais, sob pena de violação aos princípios do livre exercício da atividade econômica e do devido processo legal (arts. 170, § único e 5º, LIV, da Constituição da República).
”

O acórdão de julgamento restou assim ementado:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO DIREITO TRIBUTÁRIO SUSPENSÃO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS IMPOSSIBILIDADE SANÇÃO POLÍTICA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. É defeso à autoridade fazendária obstar a emissão de notas fiscais como meio coercitivo para o cumprimento de obrigações tributárias acessórias. 2. A sanção imposta pela autoridade coatora à impetrante/agravada tem caráter político e dificulta o exercício de atividades econômicas lícitas, o que é vedado pelo ordenamento pátrio. 3. Ainda que a suspensão da emissão e recebimento das notas fiscais tivesse se originado unicamente em consequência do atraso no envio das EFDs, tem-se por inolvidável que tal obrigação acessória consiste em via oblíqua para a cobrança de imposto, tendo em vista que o ICMS consiste em tributo sujeito a lançamento por homologação de modo que não pode o seu descumprimento servir de base à suspensão da inscrição estadual da apelada no Fisco ou proibição de emissão e recebimento de notas fiscais, sob pena de violação aos princípios do livre exercício da atividade econômica e do devido processo legal.
4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap - Reex, 024190093393, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/12/2022, Data da Publicação no Diário: 16/12/2022)

No mesmo sentido, seguem outros judiciosos precedentes deste egrégio Sodalício:

REMESSA NECESSÁRIA. SUSPENSÃO DE INSCRIÇÃO DE CONTRIBUINTE COMO MEIO DE COAÇÃO PARA PAGAR TRIBUTOS OU CUMPRIR OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. ILEGALIDADE.
O Estado não pode utilizar da suspensão da inscrição do contribuinte como meio de coação para pagar tributos ou cumprir obrigações acessórias, inviabilizando o exercício de sua atividade econômica (CF, art. 170, parágrafo único; Súmulas n. 70, 323 e 547 do excelso Supremo Tribunal Federal). Cabe à Fazenda Pública acionar administrativa ou judicialmente o contribuinte em débito para obter satisfação de crédito tributário ou cumprimento de obrigação acessória.
(TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 024160166807, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/10/2020, Data da Publicação no Diário: 28/01/2021).

REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. VEDAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO TJES. SENTENÇA MANTIDA.
I - A jurisprudência desta Corte tem entendido que o Fisco não pode lançar mão da sanção política de suspensão de inscrição como forma de coerção destinada a forçar o contribuinte ao pagamento de tributos ou, mesmo, ao cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Sentença mantida.
(TJES, Classe: Remessa Necessária, 024151649423, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator Substituto : JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/02/2018, Data da Publicação no Diário: 19/02/2018).

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. SUSPENSÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. VEDAÇÃO. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESTABELECIMETO DO STATUS QUO ANTE . CUSTAS PROCESSUAIS ANTECIPADAS PELA RECORRENTE DEVIDAS PELO RECORRIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBENCIA. FIXAÇÃO EQUITATIVA. VALOR DA CAUSA IRRISÓRIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I - A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que o poder de fiscalização da Administração Pública Tributária, mormente a suspensão da inscrição estadual, por descumprimento de obrigações tributárias acessórias, importa medida coercitiva e restritiva de direitos fundamentais, assegurados constitucionalmente, tal qual, o direito ao livre exercício da atividade econômica, insculpido no artigo 170, da Constituição da República.
II - In casu , sobeja patente a ilegitimidade do ato administrativo ora atacado, que determinou a suspensão da inscrição estadual da Recorrente, em virtude do descumprimento de obrigações tributárias acessórias, de maneira que deve ser reformada a Sentença, para fins de tornar sem efeito a Ordem de Serviço nº 149/2014, em relação à Recorrente, restabelecendo o status quo ante . III - A reforma da Sentença enseja a condenação do Recorrido ao pagamento das custas processuais antecipadas pela Recorrente, bem como em honorários advocatícios de sucumbência, fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), em atenção ao disposto no artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil de 2015, pois o valor da causa é de apenas R$ 100,00 (cem reais). IV - Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação, 038140044595, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 18/04/2018)

Nesse panorama, a confirmação da concessão da segurança é medida que se impõe, porquanto esteja a restrição imposta à empresa recorrida a ofender o princípio do livre exercício da atividade econômica (parágrafo único do art. 170 da CF).

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
acompanho
o

voto divergente apresentado pelo douto Desembargador convocado
Aldary Nunes
Jr

para
negar
provimento ao recurso
e, em remessa necessária, confirmar a sentença
.

É como voto.