Tribunal: TJES
Processo: 0000008-41.2018.8.08.0068
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-30

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO, ACUSADO PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS PELO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA DATIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Para “fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto” (AgRg no REsp n. 2.112.800/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024.)

2. Embora a utilização de ações penais em curso não sirvam como elemento para afastar a benesse do tráfico privilegiado, conforme entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, o acusado é portador de maus antecedentes, não preenchendo assim, o requisito da primariedade para que faça jus ao privilégio.

3. Necessidade de fixação de honorários pelo exercício da advocacia dativa.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000008-41.2018.8.08.0068

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GENECI ANACLETO JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO, ACUSADO PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS PELO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA DATIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Para “fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto” (AgRg no REsp n. 2.112.800/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024.)

2. Embora a utilização de ações penais em curso não sirvam como elemento para afastar a benesse do tráfico privilegiado, conforme entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, o acusado é portador de maus antecedentes, não preenchendo assim, o requisito da primariedade para que faça jus ao privilégio.

3. Necessidade de fixação de honorários pelo exercício da advocacia dativa.

4. Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
GENECI ANACLETO JUNIOR
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Água Doce do Norte/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 600 (seiscentos) dias-multa.

A Defesa, em suas razões (ID nº 9182834), sustenta que o acusado faz jus à concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que preenche todos os requisitos para tanto.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado e, via de consequência, alterar o regime inicial para cumprimento de pena e substituir a reprimenda corporal por pena restritiva de direitos.

Pleiteia, ainda, a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 9182836), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 9932592), opinando pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

Manifestação do Estado do Espírito Santo (ID nº 10072783), postulando pela fixação de honorários de acordo com o Decreto Estadual nº 2.821/2011.

É o relatório. À revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
GENECI ANACLETO JUNIOR
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Água Doce do Norte/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 600 (seiscentos) dias-multa.

A Defesa, em suas razões (ID nº 9182834), sustenta que o acusado faz jus à concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que preenche todos os requisitos para tanto.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado e, via de consequência, alterar o regime inicial para cumprimento de pena e substituir a reprimenda corporal por pena restritiva de direitos.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), narrando o seguinte:

No dia 22 de dezembro de 2017, por volta das 11h00min, na Rua São José (saída para o Distrito de Santa Luzia do Azul), Distrito de Santo Agostinho, em Água Doce do Norte/ES, o denunciado GENECI ANACLETO JÚNIOR transportava, no interior do seu veículo, para fins de comércio, 09 (nove) buchas de maconha, embaladas para pronta comercialização, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, bem como 06 (seis) sacolas de chup-chup, material utilizado para embalagem de entorpecentes, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na ocasião, a Polícia Militar foi acionada para verificar denúncia de que um indivíduo praticava manobras perigosas. Chegando na localidade, o denunciado GENECI foi encontrado encostado do lado de fora de um veículo estacionado. Realizada busca, foram encontradas no interior do veículo do acusado 09 (nove) buchas de maconha, embaladas pronta para a comercialização, bem como 06 (seis) sacolas de chup-chup, material utilizado para embalagem de entorpecentes.

Malgrado não seja objeto de irresignação recursal, registro que a materialidade se encontra demonstrada por meio do auto de apreensão (fls. 13) e laudo pericial de fls. 61, o qual atestou a apreensão de 10,3 gramas de maconha.

A autoria, por sua vez, restou demonstrada por meio dos depoimentos dos policiais que participaram da diligência.

Em relação à dosimetria da pena, verifica-se que, na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa em virtude dos maus antecedentes do acusado (0000952-19.2016.8.08.0034).

Na segunda fase, não foram reconhecidas atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, a Sentenciante deixou de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas sob os seguintes fundamentos:

Quanto ao benefÍcio de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei n° 11.343/06, não encontra acolhida na norma de regência, por ser imperiosa a exata e indubitável subsunção aos requisitos subjetivos que lhe servem de informação, dentre eles, uma primariedade não apenas de ordern técnico-legal, mas, primordialmente, circunstancial, capaz de indicar que não seja o acusado voltado a prática delituosa, formando-se, assim, o diferencial em favor daqueles que demonstram serem iniciantes, inexperientes na seara criminosa, mormente o tráfico. E no caso dos autos, além das circunstâncias fáticas já destacadas, observa-se que o acusado responde a outras três ações penais (proc. N°s 0001007-43.2019.8.08.0008 - Lei 10.826/2203, 0000116- 70.2018.8.08.0068 - crime de trânsito e 0000272-24.2019.8.08.0068 - furto). Tanto não bastasse, atualmente encontra-se cumprindo pena nos Autos do processo n.° 0000952-19.2016.8.08.0034, conforme guia de execução anexa, o que indica ser pessoa envolvida no mundo do crime.

Sabe-se que para “
fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto
” (AgRg no REsp n. 2.112.800/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024.)

Embora a utilização de ações penais em curso não sirvam como elemento para afastar a benesse do tráfico privilegiado, conforme entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, nota-se que o acusado é portador de maus antecedentes, não preenchendo assim, o requisito da primariedade para que faça jus ao privilégio.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO AFASTADO. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. I - Não se conhece de habeas corpus quando utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de ilegalidade flagrante, nos quais se concede a ordem de ofício. Precedentes. II - A individualização da pena é feita com base nos elementos de convicção judicial referentes às circunstâncias do crime. Cabe às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e constitucionalidade dos critérios empregados, com o objetivo de evitar possíveis arbitrariedades. III - De acordo com o artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, para a concessão do tráfico privilegiado, é necessário que o condenado seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. IV - No presente caso, o benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 foi afastado devido à presença de maus antecedentes. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 934.029/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 30/8/2024.)

Assim, resta acertada a pena definitiva do acusado em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, bem como a imposição do regime semiaberto para início do cumprimento da pena.

Dada a manutenção da pena fixada em sentença, resta impossibilitada a sua substituição por penas restritivas de direitos.

Passo agora à fixação de honorários pelo exercício da advocacia dativa.

Os honorários pelo exercício da advocacia dativa devem ser fixados de maneira proporcional ao trabalho exercido pelo advogado, não podendo ocorrer a fixação em valores ínfimos ou excessivos.

O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (Tema nº 984) firmou entendimento no sentido de que: “
1ª) As tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal; servem como referência para o estabelecimento de valor que seja justo e que reflita o labor despendido pelo advogado; 2ª) Nas hipóteses em que o juiz da causa considerar desproporcional a quantia indicada na tabela da OAB em relação aos esforços despendidos pelo defensor dativo para os atos processuais praticados, poderá, motivadamente, arbitrar outro valor
”.

Da mesma forma, este eg. Tribunal possui entendimento no sentido de que o “
Órgão Julgador não se vincula ao Decreto Estadual nº 2.821/11, visto possuir caráter meramente orientativo, de maneira que competirá ao magistrado sopesar, casuisticamente, a realidade jurídica
” (TJES, 0002480-04.2014.8.08.0020, Classe: Apelação Cível, Relator: Desembargador Raphael Americano Câmara, Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível, Data de julgamento: 21/09/2023).

Portanto, para fins de arbitramento, deve-se utilizar, por analogia, o Código de Processo Civil, em especial o disposto no art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, que estabelece que os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado levando em consideração: 1) grau de zelo do profissional; 2) o lugar de prestação do serviço; 3) natureza e a importância da causa e 4) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o serviço.

Destarte, entendo como razoável e proporcional a fixação de honorários advocatícios no valor de R$400,00 (quatrocentos reais).

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida.

DE OFÍCIO
, fixo honorários em prol da advogada dativa, Drª Scheila Rodrigues Silva (OAB/ES nº 30.688) no valor de R$400,00 (quatrocentos reais).

É como voto.