Tribunal: TJES
Processo: 0002327-42.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR.
I
LICITUDE DA
REVISTA VEICULAR E ACESSO AO APARELHO DE TELEFONIA CELULAR.
INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA.
MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE.
DOSIMETRIA.
RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO.
DESCABIMENTO.
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR D
O
DEFENSOR DATIV
O. NECESSIDADE.
RECURSO
DESPROVIDO.

1.

Preliminar – Nulidade do processo
pela ilegalidade do procedimento de busca veicular e acesso ao celular do apelante
:
É admitida a realização de busca pessoal e veicular quando há fundadas suspeitas de que o agente esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

2. A averiguação do aparelho celular do suspeito durante o flagrante constitui situação não albergada pelo comando do artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal. Contudo, no presente caso, não houve nenhuma tentativa ilegal por parte dos policiais militares de acessar os dados do telefone celular, ao passo que os agentes públicos corroboraram em audiência, de maneira concordante, que não houve acesso ao conteúdo do dispositivo móvel pertencente ao apelante. Isso ocorreu porque, ao obterem o número de contato dele, o registraram em outro dispositivo móvel, não pertencente ao réu. Por meio do aplicativo
W
hats
a
pp
, conseguiram visualizar o nome de identificação do perfil do acusado, o qual foi criado pelo próprio titular do referido número.

3.
Preliminar rejeitada.

4.
M
érito
: Se as provas produzidas formam um conjunto probatório harmônico e desfavorável ao apelante, autorizando um juízo de certeza para o decreto condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes, não há como acolher o pedido de absolvição.

5. O entendimento jurisprudencial é no sentido de que os depoimentos dos policiais militares prestados em juízo merecem credibilidade, principalmente quando corroborados por outros elementos de prova.

6. Não procede o pleito de desclassificação da conduta tipificada no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, para aquela prevista no artigo 28 da mesma Lei, se a prova dos autos demonstra que o réu praticava o tráfico de drogas e não era mero usuário.

7. O benefício previsto no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/2006 só pode ser concedido aos agentes primários, com bons antecedentes, que não se dedicam a atividade ilícita e nem integram organização criminosa. O apontamento de condenação por tráfico de drogas em data posterior ao cometimento do crime em apuração, apesar de não caracterizar maus antecedentes, é circunstancial concreta a demonstrar, contextualizados os fatos, a dedicação do acusado com o submundo do tráfico de drogas.

8. Faz
jus
a honorários advocatícios, o defensor dativo nomeado para apresentar razões recursais em favor do acusado.

9.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002327-42.2021.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOHN HEBERT SOARES COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR.
I
LICITUDE DA
REVISTA VEICULAR E ACESSO AO APARELHO DE TELEFONIA CELULAR.
INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA.
MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE.
DOSIMETRIA.
RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO.
DESCABIMENTO.
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR D
O
DEFENSOR DATIV
O. NECESSIDADE.
RECURSO
DESPROVIDO.

1.

Preliminar – Nulidade do processo
pela ilegalidade do procedimento de busca veicular e acesso ao celular do apelante
:
É admitida a realização de busca pessoal e veicular quando há fundadas suspeitas de que o agente esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

2. A averiguação do aparelho celular do suspeito durante o flagrante constitui situação não albergada pelo comando do artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal. Contudo, no presente caso, não houve nenhuma tentativa ilegal por parte dos policiais militares de acessar os dados do telefone celular, ao passo que os agentes públicos corroboraram em audiência, de maneira concordante, que não houve acesso ao conteúdo do dispositivo móvel pertencente ao apelante. Isso ocorreu porque, ao obterem o número de contato dele, o registraram em outro dispositivo móvel, não pertencente ao réu. Por meio do aplicativo
W
hats
a
pp
, conseguiram visualizar o nome de identificação do perfil do acusado, o qual foi criado pelo próprio titular do referido número.

3.
Preliminar rejeitada.

4.
M
érito
: Se as provas produzidas formam um conjunto probatório harmônico e desfavorável ao apelante, autorizando um juízo de certeza para o decreto condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes, não há como acolher o pedido de absolvição.

5. O entendimento jurisprudencial é no sentido de que os depoimentos dos policiais militares prestados em juízo merecem credibilidade, principalmente quando corroborados por outros elementos de prova.

6. Não procede o pleito de desclassificação da conduta tipificada no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, para aquela prevista no artigo 28 da mesma Lei, se a prova dos autos demonstra que o réu praticava o tráfico de drogas e não era mero usuário.

7. O benefício previsto no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/2006 só pode ser concedido aos agentes primários, com bons antecedentes, que não se dedicam a atividade ilícita e nem integram organização criminosa. O apontamento de condenação por tráfico de drogas em data posterior ao cometimento do crime em apuração, apesar de não caracterizar maus antecedentes, é circunstancial concreta a demonstrar, contextualizados os fatos, a dedicação do acusado com o submundo do tráfico de drogas.

8. Faz
jus
a honorários advocatícios, o defensor dativo nomeado para apresentar razões recursais em favor do acusado.

9.
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0002327-42.2021.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOHN HEBERT SOARES COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: GIOVANA SUEDA BOF - ES28720-A

VOTO

Trata-se de
recurso de apelação criminal
interposto por
JOHN HEBERT SOARES COSTA
,
contra a sentença de fls. 204/205, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Colatina/ES, que julgou procedente a pretensão acusatória para condená-lo pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06), às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em primeiro lugar, verifico a presença de uma
questão de ordem preliminar,
suscitada pela defesa,
referente

a
nulidade do processo pela ilegalidade do procedimento de
revista
veicular e acesso ao celular do apelante
, já que, segundo alega, não havia mandado de busca e apreensão e tampouco o consentimento expresso do acusado.

No que tange à busca realizada no veículo, o artigo 244 do Código de Processo Penal dispõe que “
a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar
”.

No presente caso, entendo que a ação dos agentes públicos se deu em razão de fundadas suspeitas da prática de crime permanente.

Os policiais militares que realizaram a abordagem do réu (que estava no veículo como carona), afirmaram com clareza em audiência de instrução e julgamento que, devido à abordagem de rotina, foi dado voz de parada ao condutor do automóvel e, somente após, realizada buscas que lograram encontrar os materiais ilícitos.

Além disso, a testemunha Dione da Silva (motorista) declarou que, após receber ordem policial para sair do veículo, o acusado permaneceu no interior do carro por um período prolongado, comportamento este considerado peculiar para alguém que não está envolvido em atividades ilícitas.

Não houve, portanto, qualquer irregularidade, na conduta dos policiais, capaz de ensejar a nulidade pretendida pela defesa, já que a situação de flagrância evidenciada, autoriza a realização de abordagem e busca veicular sem necessidade de autorização judicial prévia, o que se confirmou com a apreensão dos entorpecentes.

Quanto à alegada violação do direito constitucional à intimidade e à vida privada do acusado, ante o suposto manuseio do aparelho celular do apelante pelos policiais, novamente sem razão à defesa.

Os militares confirmaram em audiência, que não houve acesso ao conteúdo do dispositivo móvel pertencente ao apelante. Isso ocorreu porque, ao obterem o número de contato dele, o registraram em outro dispositivo móvel, não pertencente ao réu. Por meio do aplicativo
W
hats
a
pp
, conseguiram visualizar o nome de identificação do perfil do acusado, o qual foi criado pelo próprio titular do referido número.

Assim sendo, diante do flagrante da prática de tráfico de entorpecentes, não há nenhuma irregularidade na busca no veículo abordado, que culminou com a apreensão de entorpecentes e um simulacro de arma de fogo.

Por estas razões,
REJEITO A PRELIMINAR
arguida.

N
o mérito,
busca a defesa:

[1] a absolvição do acusado, amparada na tese de insuficiência probatória;

[2] a desclassificação da conduta imputada para o crime de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06);

[3] a aplicação da figura do tráfico privilegiado; e

[4] a fixação de honorários em favor de defensora dativa.

Contextualizando os fatos
, narra a denúncia, em síntese, que, no dia 20 de abril de 2021, na Avenida Mauro Bizzi, bairro Vicente Soella, Colatina/ES, policiais militares abordaram o veículo FORD Fiesta, e efetuaram a prisão do apelante, pois, durante buscas no lado do carona do automóvel, onde este se encontrava, foram encontradas 09 (nove) buchas de maconha, 14 (quatorze) pedras de crack e 01 (um) simulacro de arma de fogo.

Em buscas pessoais no motorista do veículo, o senhor Dione da Silva, nada de ilícito foi encontrado.

Quanto ao pleito absolutório
, melhor sorte não assiste à defesa do réu, pois, a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, restaram comprovadas nos autos, através do Boletim Unificado (fls. 36/40), Auto de Apreensão (fl. 54), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 554-v), Laudo de Exame Químico (fls. 32/133), e pela prova oral colhida em juízo (mídia anexa), com destaque para as declarações prestadas pelos policiais que participaram da diligência que resultou na prisão em flagrante do acusado, onde narraram como se deu a dinâmica dos fatos descritos na denúncia.

O policial militar ALLYSON BATISTA MONTEIRO, declarou que foram acionados para dar apoio a uma unidade policial que realizava um cerco (bloqueio) nas ruas, tratando-se de uma abordagem policial de rotina (blitz). Contou que, no meio do caminho, foi realizada abordagem do veículo e lograram encontrar os materiais ilícitos com o acusado. Disse que, durante a busca, foi relatado que foi encontrado próximo ao indivíduo que estava no carona (apelante), próximo ao banco, uma arma de fogo e certa quantidade de drogas. Esclareceu que com o motorista nada de ilícito foi encontrado.

Narrou que o acusado foi conduzido até a delegacia e, em conversa, ele afirmou que os entorpecentes eram para seu consumo e que, quando foi abordado, tinha destino um motel próximo. Todavia, o motorista do carro, relatou que iria levar o acusado para o bairro Aparecida, local bem distante de onde o acusado alegou que iria. Continuou contando que o acusado alegou que iria ao motel para fazer uso dos entorpecentes, porém tal versão não era compatível com os fatos, especialmente pelos materiais encontrados em sua posse, tendo em vista que o acusado tinha uma quantidade pequena de dinheiro (quinze reais), insuficiente para pagar a estadia no motel. Esclareceu que o motorista abordado era de aplicativo e que ele relatou ao militar que ambos teriam se conhecido no dia anterior, trocaram os números de telefone para combinarem futuras corridas, sem o uso do aplicativo.

Seguiu contando que ao chegarem na residência do acusado, após conversa e autorização da genitora de John, foi realizada buscas porém nada de ilícito com encontrado.
Esclareceu que não foi mexido no aparelho celular de John Hebert. A informação colhida foi através do contato de telefone dele, explicando que o número do acusado estava na capa do celular, assim um policial adicionou o contato e viu o nome dele pelo perfil do
WhatsApp
. Afirmou que não acessaram diretamente o aparelho celular do acusado
.

No mesmo sentido, foram as declarações prestadas pelo policial YOHAN LUIZ DIAS NUNES. Ouvido, narrou que estava fazendo patrulhamento nas proximidades, quando outra guarnição solicitou apoio, pois estavam fazendo um cerco policial, sendo o veículo em que o acusado estava, um dos carros abordados. Esclareceu que o cerco policial se tratava de abordagem de rotina. Contou que com o acusado foi encontrado drogas e um simulacro de arma de fogo.

Disse que foi adicionado o número de telefone do acusado no aplicativo
WhatsApp
e, ao clicar no perfil, constava o nome “
GRD do Trem
”. Ao questioná-lo acerca do significado de “GRD”, o acusado respondeu que significava gordinho, porém negou ser o “
gordinho do Trem
”, mesmo com a escrita no seu perfil de
WhatsApp
, pois, sabe-se que “
do Trem
”, trata-se de uma abreviação do “
Trem Bala
”, facção atuante no tráfico de drogas.
E
sclareceu que, na verdade, constava no perfil do acusado “
GRD do Trem Bala
”
.

Continuou contando em que deslocaram até a residência do acusado, para pegar seus documentos pessoais, após permissão dele. Já no local, os pertences de John Hebert foram entregues para a mãe e, após autorização da genitora, foi realizada buscas pelo imóvel.

Devo registrar que, a jurisprudência pátria é unânime em conferir validade aos depoimentos dos policiais militares, especialmente quando em consonância com as demais provas carreadas ao feito, como
in casu
.

Somada às declarações prestadas pelos agentes públicos, destaca-se o depoimento da testemunha DIONE DA SILVA, motorista do veículo em que o apelante estava.

Em juízo (mídia anexa), disse que o apelante solicitou a corrida por mensagem no
WhatsApp
, porém não se recorda o nome que aparecia no aplicativo do acusado. Esclareceu o destino da corrida era para o bairro Aparecia, ou seja, o transporte era do bairro Vicente Soella ao bairro Aparecida. Contou que, quando foi abordado, de imediato saiu do veículo, enquanto o acusado permaneceu por mais um tempo dentro do carro.

Em seguia, foi revistado pelos militares e informado de que havia sido encontrado entorpecentes dentro do veículo. Afirmou que os entorpecentes eram do réu, tendo em vista que ele nem sabia que John Hebert portava drogas. Informou que, além das drogas, também foi encontrado um simulacro de arma de fogo.

O conjunto probatório é, pois, robusto em apontar a conduta criminosa praticada pelo apelante.

Mantida, portanto, a condenação do réu.

No que tange à pretensão desclassificatória para o crime de uso de entorpecentes
, embora tenha sido negada a finalidade mercantil das substâncias, prática essa muito comum em situações desta natureza, os argumentos de John Hebert são frágeis frente ao conjunto probatório dos autos. Pela narrativa dos policiais que flagraram a conduta do acusado, ficou evidente a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos.

Nota-se que as circunstâncias nas quais o recorrente foi abordado, apontam para um contexto próprio do tráfico de drogas, ao ficar demonstrado que o apelante transportaria as drogas até o bairro Aparecida, para fins de comercialização.

Registre-se, por oportuno, que a prova da destinação da droga, para consumo pessoal, é ônus que recai sobre a Defesa, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, mister do qual não se desincumbiu.

Acerca da
aplicação do tráfico privilegiado
, tenho por inviável, pois, como bem ressaltado Magistrado, a condenação do apelante pela prática de crime de mesma natureza, poucos meses após a sua prisão nestes autos, demonstra que o mesmo se dedica a prática de atividades criminosas, o que impede, portanto, a aplicação da minorante pleiteada.

Por fim,
q
uanto aos honorários advocatícios
, considerando a nomeação da Dra. GIOVANA SUEDA BOF (OAB/ES 28720), como defensora dativa do apelante, arbitro-lhe, pela atuação em segundo grau, o valor de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), atualizáveis e corrigidos a partir da data deste julgamento, compatível com o trabalho desenvolvido e o grau de complexidade da peça apresentada (razões).

Cabe ser acrescentado que, a Tabela de Custas da Ordem dos Advogados do Brasil, é uma referência da remuneração paga aos advogados pelos atos que praticarem, porém, não vinculam a fixação da verba honorária pelos magistrados.

Com tais considerações, na esteira de entendimento da Procuradoria de Justiça,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

Arbitro honorários advocatícios pela apresentação de razões recursais, no importe de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), para a defensora dativa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.