Tribunal: TJES
Processo: 0011990-19.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2024-03-27

Ementa:
EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS ANTINEOPLÁSICOS. TRATAMENTO DE CÂNCER DE METASTÁTICO. PLANO NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR. USO OFF-LABEL. REGISTRO NA ANVISA. RECUSA ABUSIVA DE COBERTURA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Embora a Lei 9.656/98 não retroaja aos contratos celebrados antes de sua vigência, é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento (AgRg no REsp 1.260.121/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 6/12/2012).

2
.
Não obstante a exclusão de cobertura para medicamentos, a oncologia é ramo da ciência médica ou especialidade que resta assegurada/coberta pelo instrumento contratual. A quimioterapia e a radioterapia também são tratamentos cobertos e assegurados pelo plano de saúde, estando previstos no contrato firmado. Assim, à luz do disposto no CDC, especialmente com base no art. 51, IV, da Lei nº 8.078/90, a cláusula de limitação ou restrição de procedimentos ou medicamentos, prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes viola o princípio da boa fé objetiva.

3
.
Segundo a jurisprudência do STJ, é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental, especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário Precedente.

4
.
Considera-se, portanto, abusiva a negativa de cobertura dos antineoplásicos orais ou injetáveis prescritos para o tratamento de câncer metastático do beneficiário, devendo ser confirmada a sentença

5.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011990-19.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABAHO MEDICO

APELADO: ALVIMAR SILVA GUIMARAES

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS ANTINEOPLÁSICOS. TRATAMENTO DE CÂNCER DE METASTÁTICO. PLANO NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR. USO OFF-LABEL. REGISTRO NA ANVISA. RECUSA ABUSIVA DE COBERTURA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Embora a Lei 9.656/98 não retroaja aos contratos celebrados antes de sua vigência, é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento (AgRg no REsp 1.260.121/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 6/12/2012).

2
.
Não obstante a exclusão de cobertura para medicamentos, a oncologia é ramo da ciência médica ou especialidade que resta assegurada/coberta pelo instrumento contratual. A quimioterapia e a radioterapia também são tratamentos cobertos e assegurados pelo plano de saúde, estando previstos no contrato firmado. Assim, à luz do disposto no CDC, especialmente com base no art. 51, IV, da Lei nº 8.078/90, a cláusula de limitação ou restrição de procedimentos ou medicamentos, prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes viola o princípio da boa fé objetiva.

3
.
Segundo a jurisprudência do STJ, é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental, especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário Precedente.

4
.
Considera-se, portanto, abusiva a negativa de cobertura dos antineoplásicos orais ou injetáveis prescritos para o tratamento de câncer metastático do beneficiário, devendo ser confirmada a sentença

5.
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra sentença de fls. 188/190 proferida pela 5ª Vara Cível de Vitória que, nos autos da ação ordinária movida por Alvimar Silva Guimarães, julgou procedente o pedido autoral, determinando à apelante o fornecimento dos medicamentos Folfox e Pembrolizumabe, conforme prescrição médica.

Em suas razões recursais Unimed sustenta, em síntese, que se trata de matéria, cuja repercussão foi abordada pelo Supremo Tribunal Federal, em Ação Direta de Inconstitucionalidade n.1.931-DF, na qual foi discutida a legalidade dos dispositivos da Lei n°. 9656/98. Neste julgamento restou firmado o entendimento de que “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, devendo ser mantido nos contratos anteriores a Lei. 9.656/98, o que ficou firmado e pactuado entre as partes, sendo lícita a recusa da operadora, já que o contrato com a parte apelada não foi regulamentado. Também alega que o tratamento proposto pela médica assistente do apelado não contém elementos cientificamente consistentes para ampliar as recomendações previstas nos limites contratuais estabelecidos pela Agência Nacional de Saüde Suplementar (ANS) e Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), sendo off label.

Contrarrazões apresentadas pugnando pela manutenção da sentença.

Trata-se de obrigação de fazer através da qual o apelado requereu o fornecimento de dois medicamentos (FOLFOX e PEMBROLIZUMABE) prescritos por seu médico assistente, visando tratamento das duas espécies de câncer a que foi diagnosticado: Neoplasia maligna gástrica e Neoplasia do Ureter.

Afirmou ser detentor de quadro raro e grave, em razão de ser portador de dois tipos de câncer, cada um com origem distinta, já havendo metástase em um deles, e sendo prescrito pelo Dr. Fábio Roberto Kater, clínico médico da Beneficência Portuguesa de São Paulo, o fármaco FOLFOX (quimioterapia) para o tratamento da Neoplasia gástrica avançada e o PEMBROLIZUMABE (imunoterapia) para o tratamento da Neoplasia urotelial irressecável.

Observo dos autos que o apelado é usuário de plano
não regulamentado
UNIPLAN PF Básico da Unimed Vitória, contratado em 1993, portanto, anterior a Lei 9.656/98 que regulamenta os planos de saúde, e cujos termos não se vinculou, e por tal motivo aliada ao fato de que a apelante afirmou se tratar de medicamento off label, teve o pedido de fornecimento negado administrativamente pela operadora de saúde.

De acordo com o Contrato juntado aos autos eletrônicos, vacinas,
medicamentos
e materiais cirúrgicos, exceto em internações e prontos socorros, estão expressamente excluídos da cobertura do contrato, na forma da cláusula VII do Contrato Uniplan anexo aos autos digitalizados.

O Supremo Tribunal Federal, em 20.10.2020, no RE nº 948.634 RS, relatado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, julgou Recurso Extraordinário,
TEMA 123
, com
repercussão geral
na forma do art. 985 do CPC e fixou a seguinte tese:
“As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados”.

Ocorre que, muito embora o Contrato não seja regulamentado, o caso em testilha pode ser apreciado a luz do
Código de Defesa do Consumidor
, na medida em que se trata de relação de consumo, tendo em vista de que se trata de típico contrato de adesão, sendo manifesta a fragilização do
pacta sunt servanda
, uma vez que o contrato, embora bilateral, resultou em margem mínima de discutibilidade por parte da aderente,
in casu
, inferiorizada técnica e contratualmente.

Aliás, consoante enunciado sumular n° 608 do egrégio STJ,
in

verbis
: "
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
."

Em recentes julgados exarados pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ restou consolidado que as regras estabelecidas na lei n° 9.656/98 restringem-se aos contratos de plano de saúde celebrados após a sua vigência (art. 35), mas
o abuso de cláusula contratual prevista em avenças celebradas em datas anteriores pode ser aferido com base no Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido, cito:

APLICAÇÃO DO CDC. CLÁUSULA ABUSIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83 DO STJ. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. DESCABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83 do STJ). 2. ”
Embora a Lei 9.656/98 não retroaja aos contratos celebrados antes de sua vigência, é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento"
(AgRg no REsp 1.260.121/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 6/12/2012). 3. Consoante entendimento da Segunda Seção, é abusiva a cláusula que exclua ou limite a cobertura de órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico, bem como o fornecimento de medicação somente pelo fato de ser ministrada em ambiente domiciliar (precedentes). 4. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que é "abusiva a recusa de custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar"

(AgInt no AREsp 1.433.371/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/9/2019, DJe 24/9/2019).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA. PRÓTESE. MEDICAMENTO DOMICILIAR. APLICAÇÃO DO CDC. CLÁUSULA ABUSIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83 DO STJ. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. DESCABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83 do STJ). 2.
"Embora a Lei 9.656/98 não retroaja aos contratos celebrados antes de sua vigência, é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento"
(AgRg no REsp 1.260.121/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 6/12/2012). 3. Consoante entendimento da Segunda Seção, é abusiva a cláusula que exclua ou limite a cobertura de órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico, bem como o fornecimento de medicação somente pelo fato de ser ministrada em ambiente domiciliar (precedentes). 4. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que é "abusiva a recusa de custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar"

(AgInt no AREsp 1.433.371/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/9/2019, DJe 24/9/2019). 5. Segundo a jurisprudência do STJ, "[...] não cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais no âmbito do agravo interno [...]" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.772.480/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 1º/7/2019, DJe 6/8/2019). 6. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1411232 SP 2018/0322532-5, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 18/05/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2020)

Logo, possível é a adequação dos contratos de prestação de serviços médicos aos ditames legais, de modo a viabilizar inclusive, se for o caso, a decretação da nulidade das cláusulas que "
estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sela, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade
" (artigo 6°, inciso V, c/c artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor).

Ressalto que, não obstante a exclusão de cobertura para medicamentos, a
oncologia
é ramo da ciência médica ou especialidade que resta assegurada/
coberta
pelo instrumento contratual. A
quimioterapia
e a radioterapia

também
são
tratamento
s
coberto
s
e assegurados pelo plano de saúde, estando previstos na mesma cláusula VI, item 6.3, “q” e “r”.

Assim, à luz do disposto no CDC, especialmente com base no art. 51, IV, da Lei nº 8.078/90, a cláusula de limitação ou restrição de procedimentos ou medicamentos, prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes viola o princípio da boa fé objetiva.

Outrossim, os medicamentos perquiridos fazem parte da
quimioterapia
e
imunnoterapia
prescritas pelo médico oncologista da parte apelada e foram solicitados justamente em complementação desses tratamentos, os quais se mostram imprescindíveis para preservação da vida ou de um mínimo de qualidade de vida ao apelado.

Quanto aos medicamentos pretendidos, o Folfox, segundo descrição em sua bula, é medicamento injetável e adjuvante da quimioterapia, e deve ser administrado em ambiente hospitalar ou clínico. Da mesma forma o Pembrolizumabe também é medicamento injetável e administrado em ambiente clínico ou hospitalar, indicado como monoterapia para o tratamento de pacientes com melanoma metastático ou irressecável.

Quanto a alegação de que são medicamentos que foram prescritos de forma
off label
, não há comprovação de tal fato nos autos, e mesmo se existisse, tal fator é irrelevante, porquanto, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
a
operadora de plano de saúde deve ofertar fármaco antineoplásico oral registrado na Anvisa, ainda que se trate de medicamento off-label”
. Cito: (AgInt no REsp n. 2.083.955/PB, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.). Cito ainda:

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO LENALIDOMIDA (REVLIMID). RECUSA DE COBERTURA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS. RECUSA GENÉRICA DE COBERTURA. MITIGAÇÃO DA TAXATIVIDADE DO ROL NO CASO CONCRETO. CABIMENTO. 1. Controvérsia pertinente à obrigatoriedade de cobertura do medicamento antineoplásico oral Lenalidomida prescrito a paciente acometida de câncer mieloma múltiplo. 2. Inclusão superveniente do medicamento no Rol da ANS que denota a existência de comprovação científica da eficácia do medicamento. 3. Não houve, na decisão ora agravada, aplicação retroativa das resoluções da ANS, mas tão somente continuidade de um entendimento jurisprudencial no âmbito desta Turma, qual seja o caráter taxativo mitigado do Rol da ANS. 4. 'A natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS é desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução normativa' (AgInt nos EREsp 2.001.192/SP, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 2/5/2023, DJe de 4/5/2023).
5. Ademais, segundo a jurisprudência do STJ, é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de uso off-label, ou de caráter experimental, especialmente quando se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário. Agravo interno improvido.
" (AgInt no REsp 1.923.562/SP, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023).

DIREITO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. ANTINEOPLÁSICO ORAL E CORRELACIONADOS. MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER DE MAMA METASTÁTICO. USO OFF-LABEL. REGISTRO NA ANVISA. RECUSA ABUSIVA DE COBERTURA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LIMITES PERCENTUAIS (CPC/2015, ART. 85, § 2º). AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. 'A natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS é desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução normativa' (AgInt nos EREsp 2.001.192/SP, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 2/5/2023, DJe de 4/5/2023). 2. 'Segundo a jurisprudência do STJ,
é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental, especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário'
(AgInt no REsp 2.016.007/MG, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023). 3. Considera-se, portanto, abusiva a negativa de cobertura dos antineoplásicos orais e medicamentos correlacionados prescritos para o tratamento de câncer de mama metastático da beneficiária, devendo ser confirmada a determinação das instâncias ordinárias de fornecimento do tratamento. (...) 5. Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no REsp 1.961.491/SP, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/6/2023, DJe de 23/6/2023).

Não se justifica, portanto, a recusa da operadora de saúde em fornecer os medicamentos necessários ao tratamento das graves enfermidades a que está acometido o apelado.

Pelo exposto,
nego provimento
ao recurso.

Por corolário, majoro os honorários de sucumbência nesta instância recursal, por força do §11 do art. 85, CPC, fixado de forma equitativa em R$ 2.000,00 (dois mil reais) para R$ 4.000,00 (quatro mil reais), observando os critérios do §2º do mesmo artigo legal.

É como voto.