Tribunal: TJES
Processo: 5010428-16.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-07-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL E FECP. TEMA 1.093 DO STF. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. INAPLICÁVEL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. APLICÁVEL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema n. 1.093 da repercussão geral, sedimentou que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022. 2. No que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal. 3. Na mesma ocasião, rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que “a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes. 4. Se indevido o DIFAL, do mesmo modo será indevido o Fundo de Combate à Pobreza (FECP).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010428-16.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: BAMAQ SA BANDEIRANTES MAQUINAS E EQUIPAMENTOS e outros (5)

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL E FECP. TEMA 1.093 DO STF. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. INAPLICÁVEL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. APLICÁVEL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema n. 1.093 da repercussão geral, sedimentou que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022. 2. No que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal. 3. Na mesma ocasião, rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que “a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes. 4. Se indevido o DIFAL, do mesmo modo será indevido o Fundo de Combate à Pobreza (FECP).

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam autos de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de sentença (ID 7215153 - item 27) proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, no bojo de mandado de segurança impetrado por
BAMAQ SA BANDEIRANTES MAQUINAS E EQUIPAMENTOS
,
MINASMAQUINAS AUTOMÓVEIS LTDA
,
BAMAQ CAMINHOES LTDA
,
BAMAQ PREMIUM LTDA
,
BMQ AUTOMOVEIS LTDA
e
COMERCIAL DE VEICULOS DELTA LTDA
, concedeu o writ com a finalidade de assegurar à impetrante o direito de não ser obrigada ao recolhimento de ICMS-DIFAL e ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP), em favor do Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, durante o ano de 2022 e quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022.

Reconheceu, ainda, o direito de a Impetrante quanto à compensação dos valores atinentes ao DIFAL e ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP), indevidamente recolhidos ao Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, apenas quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022, devendo a apresentação dos respectivos comprovantes de recolhimento indevido serem apresentados na esfera administrativa, quando será assegurada ao Fisco Estadual a fiscalização e o controle do procedimento compensatório, nos termos da Súmula 213 e da compreensão firmada no Tema/Repetitivo 118, do Egrégio STJ.

Em suas razões recursais (ID 7215156 - item 30), sustenta que, como consectário da modulação pelo julgamento do STF, a Corte autorizou os Estados a exigir o ICMS/DIFAL a partir de 1º de janeiro de 2022 (sendo perfeitamente possível a cobrança).

Assenta que não há relação de contrariedade entre a legislação estadual e a Constituição Federal, de sorte que a Lei Estadual n. 11.181/2020, ao exigir o diferencial de alíquotas, além de legítimo e constitucional, é eficaz, produzindo efeitos com a edição da Lei Complementar n. 190/2022, atendendo ao determinado pelo STF no RE n. 1.287.019.

Afirma que foi editado o Convênio ICMS n. 236/2021 do Confaz, que, revogando o Convênio ICMS n. 93/2015, “Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”, e determina a produção de seus efeitos a partir de 01/01/2022.

Enaltece que o Estado do Espírito Santo apresentou, perante o e. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, incidente de suspensão de liminar (nº 0001127-08.2022.8.08.0000), objetivando a suspensão dos efeitos das decisões liminares proferidas pelos Juízos da Fazenda Pública Estadual que determinaram a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS/DIFAL decorrente de operações interestaduais da impetrante envolvendo mercadorias remetidas a consumidores finais situados neste Estado, apenas a partir do presente exercício financeiro (ano de 2022), com efeitos até 01/01/2023, com a observância do princípio da anterioridade nonagesimal.

Contrarrazões (ID 7215159 - item 33) pelo desprovimento.

Parecer ministerial (ID 8045193 - item 37) pela ausência de necessidade de intervenção do
parquet
no feito.

Pois bem.

Verifico que a sentença, ao analisar a questão, concedeu a segurança para assegurar à impetrante/recorrido o direito de não ser obrigada ao recolhimento de ICMS-DIFAL e ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP) em favor do Estado do Espírito Santo,
relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado
,
durante o ano de 2022
e
quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022
.

Nesse contexto, reconheceu, ainda, o direito de a impetrante/recorrida quanto à
compensação dos valores atinentes ao DIFAL
e ao
Fundo de Combate à Pobreza (FECP)
,
indevidamente recolhidos
ao Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, apenas quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022, devendo a apresentação dos respectivos comprovantes de recolhimento indevido serem apresentados na esfera administrativa, quando será assegurada ao Fisco Estadual a fiscalização e o controle do procedimento compensatório, nos termos da Súmula 213 e da compreensão firmada no Tema/Repetitivo 118, do Egrégio STJ.

Para tanto, fundamentou (ID 7215153 - item 27) que:

Cinge-se a controvérsia desta demanda em aferir a
possibilidade de impedir que o Estado do Espírito Santo tributem as Impetrantes, com ICMS-DIFAL (e correspondente FECP), durante o ano de 2022
, no caso concreto.

A esse respeito, conforme destaquei na decisão que deferiu a medida liminar, recentemente o Colendo
STF firmou tese, ao julgar o Tema 1093
, segundo a qual “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Entretanto, a eficácia dessa decisão fora modulada para que somente surta efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, em relação às demandas judiciais propostas em data posterior ao que foi decidido em 24.02.2021 [...].

Chegado o ano de 2022, foi editada, no Congresso Nacional, a Lei Complementar nº 190. Esse diploma legal teve o condão de modificar a Lei Complementar nº 87 que trata das normas gerais acerca do ICMS. Com essas modificações, incluiu-se dispositivo normativo que embasa a cobrança das alíquotas diferenciais de ICMS [...].

Dessa forma, é
patente que qualquer regulamentação desses ditames da Lei Complementar nº 190/2022, por parte dos Estados, somente poderá ser eficaz no exercício financeiro seguinte, qual seja, 2023
. Agir de maneira diversa significaria burlar o Princípio da Anterioridade Tributária, o qual garante que os contribuintes não sejam surpreendidos com carga tributária maior, garantido, assim, seu adequado planejamento financeiro.

Convém ainda acrescentar, que a temática inerente a observância ou não da anterioridade tributária, no caso específico de ICMS-Difal, é
polêmica e ainda está pendente de análise pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal no bojo das ADIs 7066, 7070 e 7078
.

[...]

Portanto, considerando que a cobrança do tributo em questão (ICMS-DIFAL) foi considerada inconstitucional pelo STF e que a Lei Complementar nº 190/2022, a qual alterou a Lei Complementar 87, dando embasamento jurídico para cobrança das alíquotas diferenciais de ICMS,
me coaduno com o entendimento de que deve ser respeitado o princípio constitucional da anterioridade tributária, não se podendo cobrar a tributação do ICMS-DIFAL (e correspondente FECP) no exercício de 2022
.

Outrossim, convém frisar que no âmbito do Estado do Espírito Santo, a instituição da cobrança do diferencial de alíquotas deu-se efetivamente com a edição da Lei Estadual nº 11.181/2020, que alterou a Lei Estadual nº 7.000/2001, a qual dispõe sobre imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

Nesta senda, ainda que a lei estadual tenha sido publicada antes da lei complementar federal, aquela só passa a produzir efeitos a partir do início da vigência desta. Ou seja, a legislação estadual permanece válida, porém a sua eficácia permaneceu condicionada à edição da lei complementar federal, a qual conforme minha fundamentação acima já explanada deve observar o Princípio da Anterioridade Tributária, razão pela qual não vislumbro qualquer inconstitucionalidade do quadro jurídico acima exposto [...]

Nesse sentido, entendo que deve ser acolhida a pretensão autoral, no que tange ao princípio da anterioridade tributária.

Ato contínuo, reconheço o direito da Impetrante quanto à compensação dos valores atinentes ao DIFAL e ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP) , indevidamente recolhidos ao Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, apenas quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022, nos termos da Súmula 213 e da compreensão firmada no Tema/Repetitivo 118, do Egrégio STJ
.

Infere-se que a controvérsia, portanto, cinge-se à aplicação dos princípios da anterioridade e anterioridade nonagesimal na cobrança do ICMS-Difal nas hipóteses que envolvem operações interestaduais de vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Estado do Espírito Santo.

Rememoro que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o
Tema nº 1.093
da repercussão geral, sedimentou que “
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015,
pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Ou seja, desde então refutou-se a ideia de que a mera existência de ato normativo do Confaz autorizaria a produção de efeitos para fins de cobrança de ICMS-Difal, atividade a qual, friso, restou subordinada à existência de lei complementar federal regulando a matéria.

Assim, fato é que há previsão na legislação estadual para a cobrança do ICMS-Difal, cuja eficácia, todavia, teve início com a edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Em evolução, no que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal propriamente dita, observo que o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a
previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da
anterioridade nonagesimal
.

Ainda naquela ocasião,
rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual
para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que
“a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”
, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes.

Por oportuno, vejamos a súmula do julgamento, disponibilizada no andamento processual extraído do sítio eletrônico do STF:

“O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator.”

Menciono que, em atenção ao referido entendimento, já se podem observar inúmeros julgados no âmbito desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ADI’s 7066, 7078 e 7070.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2. A Lei Complementar nº 190/22, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, acentuando a necessidade de observância ao princípio da anterioridade. 3. No âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022 não implicou em instituição ou majoração de tributo, visto que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015, instituída pela Lei 11.181/2020, cuidando do tema ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo. 4. Não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” da Constituição Federal.
5. Deve ser observada a anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL, em consonância com o decidido na ADI’s 7066, 7078 e 7070 pelo Supremo Tribunal Federal, a refletir na impossibilidade de cobrança do tributo, no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022.
4. Recurso parcialmente provido, para reformar a sentença, conceder parcialmente a ordem e autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, mas observado o período nonagesimal após a publicação da LC 190/2022. 5. Sem honorários, a teor do art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do STJ e n.º 512 do STF. (
TJES
- AC 5018617-80.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Rel. Des.
ROBSON LUIZ ALBANEZ
, DJ 21.3.24 - destaquei).

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO "PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL" – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078
- RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).
2. Ao julgar as ações diretas de inconstitucionalidade números 7066, 7070 e 7078, o Excelso Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022,
deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando o princípio da anterioridade anual
, na medida em que aquela Lei Complementar Federal nº. 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.
(
TJES
, AC nº 5004719-97.2022.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, Rel Des.
ANNIBAL DE REZENDE LIMA
, DJ 6.3.24 - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE. AFASTADA OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL. LEI QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.
2. A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.
3. Ressalta-se que o C. STF entendeu que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).
4. No bojo das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, ações cujo objeto cuida da análise da constitucionalidade do Art. 3º da referida lei complementar, foram proferidas pelo e. Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, decisões de julgamento que entenderam pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido para acolher o pedido subsidiário da Apelante, no sentido de que lhe seja possível deixar de recolher o tributo apenas enquanto não transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, diante do reconhecimento da constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e em homenagem ao princípio da anterioridade nonagesimal. (
TJES
- ACi 5011189-13.2023.8.08.0024, Segunda Câmara Cível, Relª. Desª.
HELOISA CARIELLO
, DJ 8.3.24 - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS – EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 – VALIDADE DA LEI – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. [...]
Em relação à anterioridade nonagesimal, a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022, tendo sua produção de efeitos se iniciado 90 (noventa) dias após a publicação da referida lei (que ocorreu em 05/01/2022).
6 - Recurso desprovido. Sentença mantida. (
TJES
- ACi 5006309-12.2022.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Rel. Des.
SERGIO RICARDO DE SOUZA
, DJ 27.3.24 - destaquei).

Sublinho, ainda nesse particular, que a
decisão exarada
pela Corte Suprema em sede de
controle concentrado
de constitucionalidade é
formalmente vinculante
(art. 102, §2º, CF/88; art. 927, I, CPC), sendo, pois, de reprodução obrigatória, ou seja,
se apresentando despiciendas maiores considerações quanto a suspensão de segurança concedida no bojo do processo nº 0001127-08.2022.8.08.0000
.

Com efeito, conclui-se pela necessidade de parcial reforma da sentença, a fim de que seja conferido parcial provimento ao recurso
apenas para determinar que seja observada a anterioridade nonagesimal no caso concreto
.

Em trato continuativo, resta evidente que, se indevido o DIFAL, do mesmo modo será indevido o
Fundo de Combate à Pobreza (FECP)
,
senão vejamos:

[...] Desse modo, se indevido o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, a consequência lógica de tal fato é a insubsistência do adicional de alíquota destinado ao FECOEP, dado que nenhum imposto será devido ao ente público em questão. Oportuno ressaltar que, nos termos do art. 2º, IV da citada lei estadual, a receita do FECOEP é constituída, dentre outros, pelos “recursos decorrentes de adicional de até 2 (dois) pontos percentuais acrescidos na alíquota no Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS [...]”, e, sendo esta inexistente, nada é devido pelo contribuinte. Importante destacar, por fim, que não se está a discutir a constitucionalidade do referido adicional, mas sim a se constatar mera decorrência concreta da inexigibilidade do DIFAL. [...] (
TJES
- ACi 00166773920208080024, Rel. Des.
JORGE DO NASCIMENTO VIANA
, Quarta Câmara Cível, DJ 28.6.2022).

De igual forma:

[...] Quanto ao necessário afastamento da “exigibilidade do
FCP, FUNCEP, FECP, ou qualquer cobrança referente ao Fundo de Combate à Pobreza
, que por ser um adicional de alíquota, é um acessório do DIFAL entre o período de 05/01/2022 a 04/04/2022, observando a anterioridade nonagesimal, autorizando a devolução dos recolhimentos indevidos realizados pela Apelante aos cofres públicos”, de igual maneira não há omissão, uma vez que, por ser um “adicional de alíquota, acessório do DIFAL” (como o próprio recorrente aduz na peça recursal), o disposto acerca da previsão expressa da LC 190/2022 também se aplica. (
TJES
- EDcl na ACi 5006309-12.2022.8.08.0024, Rel. Des.
SERGIO RICARDO DE SOUZA
, Terceira Câmara Cível, DJ 3.6.2024).

[...] a receita do Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais é constituída, dentre outros, pelos recursos decorrentes da DIFAL e, sendo esta inexistente, nada é devido. 4. O STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados para financiar os Fundos de Combate à Pobreza foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003. [...] (
TJES
- ACi 0017805-94.2020.8.08.0024, Rel. Des.
ROBSON LUIZ ALBANEZ
, Quarta Câmara Cível, DJ 20.7.2023).

[...] A impossibilidade de cobrar o FECP é mera consequência da declaração de inexibilidade do diferencial de alíquota do ICMS. Isso porque o valor devido a título de FECP é deduzido exatamente do montante referente ao ICMS. (
TJES
- ACi 0000037-58.2020.8.08.0024, Rel. Des.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Primeira Câmara Cível, DJ 6.7.2023).

Não obstante, para o período posterior à LC 190/2022, isto é, quando possível a exigência do DIFAL, não subsistem fundamentos para obstar a cobrança do referido especial, já tendo o Supremo se manifestado a respeito:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ADICIONAL. FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP). LEI ESTADUAL 4.056/2002 E DECRETO ESTADUAL 32.646/2003 DO RIO DE JANEIRO. VALIDAÇÃO PELA EMEDA CONSTITUCIONAL 42/2003. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 1. A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - ARE: 1340864 RJ 0302671-56.2016.8.19.0001, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 14/12/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 16/02/2022)

Ante o exposto, sem maiores delongas, conheço do recurso interposto para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para, reformando em parte a sentença, assegurar ao apelado o direito de não ser obrigado a recolher ICMS-Difal e, por conseguinte, do
Fundo de Combate à Pobreza (FECP)
em favor do Estado do Espírito Santo, senão após decorridos 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar federal n. 190/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 3º, LC 190/2022), preservando-se, ainda, o direito de compensação de valores indevidamente recolhidos neste período, nos termos da sentença.

Outrossim, conheço da remessa necessária para reformar em parte a sentença, nos termos do apelo.

Inaplicável a regra prevista no art. 85, §11, do CPC à espécie, uma vez que, em se tratando de mandado de segurança, não há condenação em honorários advocatícios a ser majorada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para dar parcial provimento ao recurso.