Tribunal: TJES
Processo: 5007132-24.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-03-11

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. INEXIGIBILIDADE DA TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. ALEGA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. As taxas são tributos previstos em lei, cuja obrigação tem por fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, a teor do art. 145, II, da CF/1988, assim como o art. 77 do CTN. 2. Enquanto pendente de conclusão o julgamento do tema n. 1.035 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, reputa-se constitucional que a base de cálculo da taxa de fiscalização, localização e funcionamento seja determinada em função da natureza da atividade. 3. Na esteira da jurisprudência do Pretório Excelso, o princípio da capacidade contributiva aplica-se às taxas. 4. Recurso conhecido e provido

ACÓRDÃO

VISTOS
,

relatados e discutidos estes autos do recurso supramencionado, em que figuram como partes aquelas acima indicadas.
ACORDA
esta e. Terceira Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado
, por maioria de votos, CONHECER DO RECURSO e DAR-LHE PROVIMENTO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5007132-24.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: GRANREVEST MARMORES E GRANITOS LTDA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal

RELATÓRIO

MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
interpõe agravo de instrumento face a decisão que, em sede de execução fiscal movida face a
GRANREVEST MÁRMORES E GRANITOS LTDA.,
reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 97 do Código Tributário Municipal, que prevê a base de cálculo da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, reconhecendo a inexigibilidade de tal verba, impondo à Administração a juntada de nova CDA.

Aduz, em suma, o Agravante que (i) a decisão recorrida está a impor riscos de perda de receita à Municipalidade; (ii) a questão está sendo apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a existência de Repercussão Geral do assunto, que circunda a interpretação do art. 145, II, § 2º, da CF (Tema 1035); (iii) A taxa prevista no CTM é devida em razão do exercício do poder de polícia e representa o custo dessa atuação; (iv) a base de cálculo de acordo com a natureza do estabelecimento encontra-se em perfeita consonância com a disciplina constitucional e legal que rege a matéria; (v) o custo da fiscalização para o Ente Municipal está intimamente ligado ao tipo de atividade a ser exercida pelo contribuinte; (vi) o parâmetro (atividade exercida pelo estabelecimento) não atinge a capacidade contributiva do estabelecimento e não utiliza qualquer elemento da base de cálculo de imposto; (vii) o STF não veda que o princípio da capacidade contributiva se aplique às taxas; (viii) a atividade desenvolvida pelo contribuinte da taxa é diretamente proporcional ao custo da fiscalização municipal, pois quanto maior a utilização, maior a demanda pelo serviço de fiscalização e controle.

O recurso fora recebido apenas no efeito devolutivo.

Manejou agravo interno o Município, aduzindo haver entendimento diverso nesta Corte, a conferir efeito suspensivo ao recurso.

Em contrarrazões aos recursos, pugna a Agravada pela manutenção da decisão recorrida, dizendo ausentes os pressupostos à concessão de efeito suspensivo.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 07 de fevereiro de 2024.

VOTO CONDUTOR

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

Ouvi atentamente o judicioso voto do Ilte. Relator, proferido no presente agravo de instrumento promovido pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
face a decisão que, em sede de execução fiscal movida face a
GRANREVEST MARMORES E GRANITOS LTDA
,
reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 97 do Código Tributário Municipal, que prevê a base de cálculo da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, reconhecendo a inexigibilidade de tal verba, impondo à Administração a juntada de nova CDA.

Em seu voto condutor, o Ilte. Relator, entendeu pelo acerto da medida, negando provimento ao recurso.

Após a devida análise da questão, e em apreciação as recentes e reiteradas decisões desta Corte, entendo por divergir do posicionamento alcançado. Explico:

Nos termos do art. 145, inciso II, da Constituição Federal, os Municípios podem instituir
“taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”
.

O art. 145, §2º, da Carta Magna veda a vinculação da base de cálculo aos impostos, ao passo que a fixação da base de cálculo da taxa de polícia deve levar em consideração fatores objetivos e, ainda, estar vinculada aos reais custos do exercício do poder de polícia. Assim, não pode existir uma desvinculação entre o custo do serviço prestado e o valor cobrado pelo Estado, já que a taxa é um tributo vinculado a uma atividade estatal anterior e versa como uma contraprestação dessa atividade.

Adotar-se elementos indiferentes ao poder de polícia para, com respaldo neles, chegar-se ao quantum monetário de determinada taxa, implica em total desatrelamento do fato gerador, dando margem à criação de um verdadeiro imposto novo, não autorizado pela Lei Fundamental, com a apropriação, pelo legislador municipal, de uma competência constitucional que não lhe foi deferida.

Portanto, diferentemente dos impostos, cuja característica marcante é a desvinculação da receita a uma finalidade determinada, a taxa é o tributo vinculado por excelência, isto é, só é devido pelo contribuinte se houver contraprestação por parte do ente estatal que a tiver instituído.

Acerca do tema, preleciona Luís Eduardo Shoueri:

"Se a taxa é cobrada 'em razão' da atividade do Estado, tem-se nítida a ideia do sinalagma: a taxa é a contraprestação que o contribuinte paga ao Estado em razão de (por causa de) sua atuação em função daquele.

Assim, o constituinte informa o fenômeno que poderá motivar o legislador a exigir o tributo (prestação estatal), donde se pode extrair que o Estado está justificado em sua cobrança na medida em que oferece ao particular algo em troca, ou em que tem uma despesa provocada pelo último .

A justificação da cobrança aparece, então, no sinalagma. Neste sentido, as palavras de Hamilton Dias de Souza e Marco Aurélio Greco: 'Destinação intrínseca se tem na taxa pois a razão de ser desta exação está na necessidade de gerar recursos financeiros para atender à despesa pública relativa à prestação do serviço . Vale dizer, a taxa existe para essa finalidade; ela é instituída com este objetivo apresentando-se a prestação do serviço como a sua causa'". destacamos (Direito Tributário. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 199/200)

Sobre o assunto, são os ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho:

Poder de Polícia consiste na possibilidade de o Estado praticar atividades condicionantes da liberdade e da propriedade dos seus administrados, em nome de interesses coletivos . Tendo o Poder Público a missão de garantir segurança, o bem-estar, a paz e a ordem coletiva, é-lhe atribuído poder de vigilância, que o autoriza a controlar a liberdade dos indivíduos para proteger os interesses da sociedade. Objetivando proteger tais interesses, o funcionamento de algumas atividades requer autorização administrativa, o que implica controle e fiscalização . E é exatamente o exercício desse poder de polícia, inspecionando e fiscalizando os particulares em nome do bem comum , que abre espaço à remuneração por meio da 'taxa de polícia'" destacamos (Direito Tributário, Linguagem e Método. 2aed. São Paulo: Noeses, 2008, p. 701)

Nesse contexto, é de se concluir que as chamadas "taxas de polícia" ou "taxas de fiscalização" se prestam à remuneração da fiscalização e controle exercidos pelo Estado em relação a determinadas atividades, desenvolvidas por alguns dos particulares, na busca de se resguardar, em última análise, o interesse de toda a coletividade.

Ainda que não seja possível apurar com exatidão os gastos despendidos pelo poder público, é necessário que ao menos haja uma
correlação razoável
entre esses valores e aquele cobrado a título de taxa, de modo que,
“tanto quanto possível, o valor cobrado a título de taxa deve equivaler ao custo do serviço prestado”
(ADI 2696, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2016, Dje-048, Divulg 13-03-2017, Public 14-03-2017).

Em julgamento mais recente, o Ministro Alexandre de Morais, em voto proferido na ADI nº 4.787, ressaltou que
“o princípio da capacidade contributiva é também aplicável a essa modalidade de tributo
, qual seja, à espécie tributária da
taxa
.
Assim, é legítimo que o Estado se subsidie do conhecimento de determinada realidade do contribuinte, mesmo daquelas que possam adquirir conotação econômica, quando isso puder indicar, de alguma forma, uma atividade de fiscalização mais pronunciada”.

No citado julgamento, a Suprema Corte concluiu que
“os princípios da isonomia e da capacidade contributiva, como corolários da justiça fiscal, não são obliterados quando em voga tributos contraprestacionais, tal qual as taxas”
(ADI 4787, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2022, Dje-207, Divulg 13-10-2022, Public14-10-2022).

Especificamente em relação à possibilidade de o tipo da atividade exercida pelo estabelecimento ser utilizado como parâmetro para a definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia, destaco que o Excelso Supremo Tribunal Federal reconheceu, em 2019, a repercussão geral “
da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento
” (Tema 1.035 – ARE 990.094/SP). Vejamos:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. TAXA INSTITUÍDA E M RAZÃO D O EXERCÍCIO D E PODER D E POLÍCIA. REPERCUSSÃO GERAL. BASE D E CÁLCULO. ATIVIDADE EXERCIDA PELO ESTABELECIMENTO.
1. Reconhecimento da repercussão geral da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento.
2. Proposta de reafirmação de jurisprudência com fixação de tese segundo a qual é constitucional a utilização do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento como parâmetro para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia rejeitada pelo Plenário virtual. Submissão do feito ao Plenário físico”. (ARE 990094 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 07/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019)

Estabelecida as premissas acerca do fato gerador do tributo, bem como considerando a jurisprudência emanada da Corte Suprema até o presente, resta apurar se, no caso específico dos autos, haveria inconstitucionalidade da base de cálculo da Taxa de Licença para Funcionamento.

No caso em análise, o art. 95, da Lei Municipal nº 5.397/2002, ao dispor sobre a referida taxa em análise, define que ela “[...]
é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas relativamente aos estabelecimentos situados no Município
”.

Em evolução, ao disciplinar a base de cálculo de tal tributo, prevê o art. 97 da mesma Lei que “
a base de cálculo da Taxa será determinada em função da natureza da atividade, e o seu valor corresponderá ao estabelecido na tabela I que integra este código
”, senão vejamos:

Art. 97. A base de cálculo da Taxa será determinada em função da natureza da atividade, e o seu valor corresponderá ao estabelecido na tabela I que integra este código.

Art. 98. Enquadrando-se o contribuinte em mais de uma das atividades especificadas, será utilizada, para efeito de cálculo da taxa, aquela que conduzir ao maior valor.

[...]

TABELA I

VALOR DA TAXAS - UFCI/ANO

1.1 – Prestadores de serviços:

1.1.1 – atividades sujeitas a vigilância sanitária. 15

1.1.2 – diversões públicas. 15

1.1.3 – jogos. 22

1.1.4 – serviços de comunicação. 100

1.1.5 – transporte ferroviário, metroviário, aéreo e rodoviário de passageiros. 100

1.1.6 – instituições financeiras e securitárias. 100

1.1.7 – caixa eletrônico. 22

1.1.6 – demais prestadores de serviço 07

1.2 – Indústria:

1.2.1 – atividades sujeitas a vigilância sanitária. 29

1.2.2 – demais indústrias. 18

1.3 – Comércio:

1.3.1 – varejista de bens de consumo, de uso doméstico, comercial e industrial. 15

1.3.2 – comércio varejista com atividade sujeitas a vigilância sanitária. 29

1.3.3 – comércio atacadista com atividades sujeitas a vigilância sanitária. 48

1.3.4 – comércio atacadista de mercadorias diversas. 35

1.3.5 – supermercados e distribuidoras. 40

1.3.6 – hipermercados. 80

1.3.7 – comércio, extração, indústria e/ou beneficiamento de minerais não metálicos. 29

1.3.8 – comércio de veículos usados. 35

1.3.9 – comércio de veículos novos e de combustíveis. 89

1.3.10 –realização de eventos em áreas ou logradouros públicos com ou sem cobrança de ingresso, por m2, por dia. 0,1

1.4 – Profissional autônomo com localização:

1.4.1 – classificados como nível fundamental e/ou médio. 04

1.4.2 – classificados como nível fundamental e/ou médio sujeitos à vigilância sanitária. 06

1.4.3 – nível superior. 10

1.4.4 – nível superior sujeito fiscalização sanitária. 10

[...]

1.6 – Demais atividades:

1.6.1 – outras atividades não relacionadas itens anteriores. 10

1.6.1 – outras atividades não relacionadas itens anteriores sujeitas a vigilância sanitária. 12 [...]”

A tabela transcrita visa, justamente, assegurar a referibilidade da taxa em apreço, já que o valor da exação varia de acordo com o tipo de estabelecimento e a atividade econômica exercida. Ademais, considera ainda o maior ou menor grau de complexidade no exercício da atividade fiscalizatória e, por conseguinte, os custos referentes ao exercício do poder de polícia.

Dessa forma, não identifico qualquer ofensa ao art. 145, §2º, da CF, estando em perfeita consonância com a jurisprudência da Suprema Corte.

Rememoro que a decisão objurgada, ao declarar a inconstitucionalidade da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, prevista no art. 97 do Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim, utilizou-se dos seguintes fundamentos:
i)
a vedação constitucional no que se refere à identidade de base de cálculo entre taxas e impostos; e
ii)
a adoção de critério discriminatório de acordo com a atividade a ser fiscalizada e a capacidade contributiva do contribuinte fiscalizado.

Nesse contexto, oportuno destacar que, embora o julgamento do TEMA 1.035 ainda não tenha sido finalizado no plenário virtual da Corte Suprema, já consta a manifestação do eminente Relator, Min. Gilmar Mendes, pela constitucionalidade de tal base de cálculo na hipótese da taxa de fiscalização. Confira-se, por oportuno, relevante passagem do citado voto:

“Percebe-se, assim, que
o tipo de atividade exercida pelo estabelecimento objeto de fiscalização é critério válido para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia.
Nesse sentido, não se pode ignorar que o exercício do poder de polícia, o qual engloba a atividade de controle, vigilância e fiscalização de estabelecimentos, será mais ou menos custoso ao Poder Público de acordo com a atividade desempenhada pelo estabelecimento objeto de fiscalização. Dessa forma, é natural compreender, por exemplo, que um posto de combustível deve pagar valor superior, a título de taxa de poder de polícia, em comparação a uma agência de viagem. Afinal, a fiscalização do primeiro estabelecimento, por envolver maior risco à saúde e à segurança, deverá ser feita de maneira mais cautelosa que a do segundo estabelecimento”.

Na esteira de tal manifestação, percebo que a escolha do tipo de atividade exercida pelo fiscalizado não desvincula o tributo do custo efetivo da atividade exercida como manifestação do poder de polícia; ao revés, uma vez que, por certo,
a variação da atividade econômica exercida no estabelecimento fiscalizado impacta diretamente na atividade fiscalizatória da Municipalidade.

Nada obstante, o simples fato da norma ter utilizado um ou mais elementos da base de cálculo do IPTU não implica inconstitucionalidade, a teor do enunciado da Súmula Vinculante n° 29:

Súmula Vinculante 29
– É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra.

Outrossim, também entendo que a utilização do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento fiscalizado como critério para definição do valor de taxa atende ao princípio da capacidade contributiva (§1° do art. 145 da CF), na medida em que a exação tributária prevista na legislação municipal em comento acaba por considerar, para fins de realização do ideal da justiça fiscal, características pessoais do sujeito passivo da obrigação tributária.

Por fim, colaciono diversos e atuais precedentes no âmbito deste Sodalício em mesmo sentido, analisando o mesmo tema em voga:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE FISCAL. ARTIGO 97 DA LEI N.º 5.394/2002 DO MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM (CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL). TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO (TFLIF). CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES DO E. TJES. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O e. STF “no julgamento do RE 588.322 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 217), assentou a constitucionalidade de taxa de fiscalização e funcionamento, desde que se possa inferir, pela existência de órgão administrativo na municipalidade, o efetivo exercício do poder de polícia” (ARE 1039295 ED). 2. A jurisprudência do e. TJES reputa constitucional o art. 97 da Lei Municipal n.º 5.394/02 do Município de Cachoeiro de Itapemirim, o qual prevê a cobrança da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento (TFLIF). Precedentes. 3. Decisão reformada. 4. Recurso conhecido e provido.

Data:
22/Jan/2024

Órgão julgador: 4ª Câmara Cível

Número: 5007225-84.2023.8.08.0000

Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO

Assunto: Dívida Ativa

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO. BASE DE CÁLCULO. REGULAR EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. LEI MUNICIPAL Nº 5.394/2002. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. No caso concreto, o Município de Cachoeiro de Itapemirim instituiu a Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento por meio da Lei nº 5.394/2002. 2. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral no ARE 990.094 (Tema 1.035). 3. Apesar de não ter firmado posicionamento sobre o tema, a majoritária jurisprudência daquela Corte Constitucional entende pela constitucionalidade da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento em razão da atividade exercida pelo contribuinte. 4. Sendo assim, haja vista o entendimento pela constitucionalidade da cobrança da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento, não vejo como manter a decisão agravada. 5. Recurso provido. Agravo interno prejudicado.

Data:
08/Feb/2024

Órgão julgador: 1ª Câmara Cível

Número: 5007266-51.2023.8.08.0000

Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. INEXIGIBILIDADE DA TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. ALEGA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. As taxas são tributos previstos em lei, cuja obrigação tem por fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, a teor do art. 145, II, da CF/1988, assim como o art. 77 do CTN. 2. Enquanto pendente de conclusão o julgamento do tema n. 1.035 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, reputa-se constitucional que a base de cálculo da taxa de fiscalização, localização e funcionamento seja determinada em função da natureza da atividade. 3. Na esteira da jurisprudência do Pretório Excelso, o princípio da capacidade contributiva aplica-se às taxas. 4. Recurso conhecido e provido.

Data:
22/Feb/2024

Órgão julgador: 4ª Câmara Cível

Número: 5007214-55.2023.8.08.0000

Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ

Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO

Assunto: Dívida Ativa

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TAXA DE FISCALIZAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE UM OU MAIS ELEMENTOS DA BASE DE CÁLCULO DE IPTU. CONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 29. RECURSO PROVIDO. 1) A fixação da base de cálculo da taxa de polícia deve levar em conta parâmetros objetivos e guardar correspondência com os custos do exercício do poder de polícia. 2) Não se identifica a alegada incompatibilidade do art. 97 do CTM de Cachoeiro de Itapemirim com a Constituição Federal, porquanto estejam as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento em conformidade com o que dispõem o inciso II do art. 145 da CF e o art. 79 do CTN, tendo em vista a aparente correspondência com a atividade pública retributiva ou contraprestacional. 3) O simples fato da norma ter utilizado um ou mais elementos da base de cálculo do IPTU não implica inconstitucionalidade. Súmula Vinculante 29. 4) Recurso provido.

Data: 18/Dec/2023

Órgão julgador: 2ª Câmara Cível

Número: 5007112-33.2023.8.08.0000

Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO

Assunto: Dívida Ativa

EXECUÇÃO FISCAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – ART. 97 DA LEI MUNICIPAL N.º 5.394/2002 (CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL) – TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO – TFLIF – CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA MUNICIPAL – PRECEDENTES DO STF E DO TJES – RECURSO PROVIDO. 1. As taxas são tributos previstos em lei, cuja obrigação tem por fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, a teor do art. 145, II, da CF/1988, assim como o art. 77 do CTN. 2. Segundo o art. 95 da Lei Municipal nº 5.397/2002, a Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas, relativamente aos estabelecimentos situados no Município. 3. Diante da controvérsia relativa ao art. 97 da referida Lei Municipal n.º 5.394/2002, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral “da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento” (Tema 1.035/STF – ARE 990.094/SP), e, embora a Excelsa Corte não tenha se posicionado de maneira definitiva acerca do tema, afigura-se acertada a manifestação pela constitucionalidade da referida base de cálculo. 4. Ademais, ao utilizar-se do critério da atividade econômica explorada, tem-se, com isto, forma de adequação do princípio da capacidade contributiva, conforme preceitua o artigo 145, § 1º, da Constituição Federal. 5. Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido. (TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5007269-06.2023.8.08.0000, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: Des. Subs. ANSELMO LAGHI LARANJA, Data do Julgamento: 15/12/2023)

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. BASE DE CÁLCULO. ATIVIDADE EXERCIDA. CONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. APLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) Enquanto pendente de conclusão o julgamento do tema n. 1.035 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, reputa-se constitucional que a base de cálculo da taxa de fiscalização, localização e funcionamento seja determinada em função da natureza da atividade. 2) A escolha do tipo de atividade exercida pelo fiscalizado não desvincula o tributo do custo efetivo da atividade exercida como manifestação do poder de polícia; ao revés, uma vez que, por certo, a variação da atividade econômica exercida no estabelecimento fiscalizado impacta diretamente na atividade fiscalizatória da Municipalidade. 3) Na esteira da jurisprudência do Pretório Excelso, o princípio da capacidade contributiva aplica-se às taxas. 4) Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido. (TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5007148-75.2023.8.08.0000, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Relator:RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Data do Julgamento: 06/12/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONTROLE DIFUSO E INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE – TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO – CONSTITUCIONALIDADE DA BASE DE CÁLCULO DETERMINADA EM FUNÇÃO DA NATUREZA DA ATIVIDADE – EXIGIBILIDADE DA TAXA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. Enquanto tributo retributivo ou contraprestacional, a base de cálculo da taxa deve guardar uma correlação razoável com o custo da atividade estatal, e não poderá ser idêntica à base de cálculo própria de um imposto (CRFB, art. 145, § 2º; CTN, art. 77, parágrafo único, primeira parte; e Súmula Vinculante 29); 2. Em 2019, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral “da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento” (Tema 1.035 – ARE 990.094/SP). Extrai-se do inteiro teor do acórdão de afetação que há uma divergência no âmbito do STF quanto ao tema; 3. Prevalece, no âmbito deste egrégio TJES, a conclusão apresentada pelo relator, Min. Gilmar Mendes, no sentido de que “o tipo de atividade exercida pelo estabelecimento objeto de fiscalização é critério válido para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia. Nesse sentido, não se pode ignorar que o exercício do poder de polícia, o qual engloba a atividade de controle, vigilância e fiscalização de estabelecimentos, será mais ou menos custoso ao Poder Público de acordo com a atividade desempenhada pelo estabelecimento objeto de fiscalização” (RG no ARE 990.094/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 07/03/2019, DJE 26/09/2019); 4. A título de exemplo, apresento os seguintes precedentes de nosso Tribunal de Justiça: (i) AI 5007293-34.2023.8.08.0000, rel.ª Des.ª Janete Vargas Simões; (ii) AI 5007302-93.2023.8.08.0000, rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; (iii) AI 5007291-64.2023.8.08.0000, rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho; (iv) AI 5007285-57.2023.8.08.0000, rel.ª Des.ª Eliana Junqueira Munhós Ferreira; (v) AI 5007231-91.2023.8.08.0000, rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; (vi) AI 5007229-24.2023.8.08.0000, rel. Des. Raimundo Siqueira Ribeiro; (vii) AI 5007133-09.2023.8.08.0000, rel. Des. Raphael Americano Câmara; e (viii) AI 5007281-20.2023.8.08.0000, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida. 4. Declarada a exigibilidade da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento em exame, posto que é constitucional o art. 97 da Lei Municipal n. 5.394/2002 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim), segundo o qual a base de cálculo da referida taxa será determinada em função da natureza da atividade, e o seu valor corresponderá ao estabelecido na tabela I que integra o diploma normativo; 5. Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado. (TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5007162-59.2023.8.08.0000, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Data do Julgamento: 01/11/2023)

EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO – TFLIF. NATUREZA DA ATIVIDADE. PRECEDENTE. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Tratando-se de taxa, a Constituição Federal, em seu art. 145, inciso II, outorgou aos entes federados a competência tributária comum para instituí-las, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição. 2. É desse dispositivo que se extrai a natureza contraprestacional das taxas, no sentido de que sua cobrança é condicionada a uma anterior atividade estatal: seja a prestação de um serviço público específico e divisível, seja o exercício do poder de polícia. 3. O e. Supremo Tribunal Federal conclui que a retributividade das taxas impõe uma correlação entre a sua base de cálculo e o gasto oriundo da atividade estatal. Assim, conquanto não seja possível apurar com exatidão os gastos despendidos pelo poder público, é necessário que ao menos haja uma correlação razoável entre esses valores e aquele cobrado a título de taxa. 4. Nesse sentido, salta aos olhos que atividades mais complexas e que, por isso, demandam maior dispêndio do Município no exercício do poder de polícia implicam a cobrança de valores bastante superiores àqueles previstos para estabelecimentos cuja atividade é mais simples. Seguindo essa linha de intelecção, ao contrário do consignado na decisão agravada, a distinção entre profissionais com nível fundamental ou médio e aqueles com nível superior de formação, dentre o grupo pertinente aos profissionais autônomos, se revela absolutamente razoável, por consagrar o princípio da capacidade contributiva também no âmbito das taxas. 5. Recurso conhecido e provido. (TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5007285-57.2023.8.08.0000, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data do Julgamento: 20/11/2023)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – INEXISTÊNCIA - EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia à análise da exigibilidade da taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento prevista no Código Tributário Municipal de Cachoeiro de Itapemirim. 2. A taxa é uma espécie de tributo de caráter retributivo ou contraprestacional, pois tem como fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou colocados a sua disposição (CF, art. 145, inc. II e CTN, art. 77, caput). 3. No que concerne ao fato gerador da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento instituída pelo art. 95 da Lei Municipal n. 5.394/2002 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim), vê-se que a base de cálculo da referida taxa será determinada em função da natureza da atividade explorada (prestação de serviços, indústria, comércio, profissionais autônomos, microempresas e outras atividades gerais que não se enquadrem nas anteriores). 4. Não se observa neste momento a incompatibilidade da taxa de fiscalização do Município com a Constituição, pois as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento (art. 97 do CTM) estão em consonância com o que dispõem o inciso II do art. 145 da CF e o art. 79 do CTN, de modo que há a aparente correspondência com a atividade pública retributiva ou contraprestacional. 5. Recurso conhecido e provido. (TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5007168-66.2023.8.08.0000, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, Data do Julgamento: 28/11/2023)

Ante ao exposto, e com a devida vênia do Ilte. Relator, entendo por divergir de seu voto para, dando provimento ao agravo, tornar sem efeito a decisão recorrida.

É como voto Sr. Presidente.

VOTO DO RELATOR

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
interpõe agravo de instrumento face a decisão que, em sede de execução fiscal movida face a
GRANREVEST MÁRMORES E GRANITOS LTDA.,
reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 97 do Código Tributário Municipal, que prevê a base de cálculo da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, reconhecendo a inexigibilidade de tal verba, impondo à Administração a juntada de nova CDA.

Aduz, em suma, o Agravante que (i) a decisão recorrida está a impor riscos de perda de receita à Municipalidade; (ii) a questão está sendo apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a existência de Repercussão Geral do assunto, que circunda a interpretação do art. 145, II, § 2º, da CF (Tema 1035); (iii) A taxa prevista no CTM é devida em razão do exercício do poder de polícia e representa o custo dessa atuação; (iv) a base de cálculo de acordo com a natureza do estabelecimento encontra-se em perfeita consonância com a disciplina constitucional e legal que rege a matéria; (v) o custo da fiscalização para o Ente Municipal está intimamente ligado ao tipo de atividade a ser exercida pelo contribuinte; (vi) o parâmetro (atividade exercida pelo estabelecimento) não atinge a capacidade contributiva do estabelecimento e não utiliza qualquer elemento da base de cálculo de imposto; (vii) o STF não veda que o princípio da capacidade contributiva se aplique às taxas; (viii) a atividade desenvolvida pelo contribuinte da taxa é diretamente proporcional ao custo da fiscalização municipal, pois quanto maior a utilização, maior a demanda pelo serviço de fiscalização e controle.

O recurso fora recebido apenas no efeito devolutivo.

Manejou agravo interno o Município, aduzindo haver entendimento diverso nesta Corte, a conferir efeito suspensivo ao recurso.

Em contrarrazões aos recursos, pugna a Agravada pela manutenção da decisão recorrida, dizendo ausentes os pressupostos à concessão de efeito suspensivo.

Pois bem.

Como visto o caso dos autos gravita entorno da utilização do tipo de atividade desenvolvida no estabelecimento do contribuinte como base de cálculo da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, alegando, em síntese, a Municipalidade, a repercussão da natureza da atividade exercida para aferição do custo do exercício do poder de polícia.

O Juízo
a quo
entendeu que a previsão do art. 97 do Código Tributário Municipal de Cachoeiro de Itapemirim (que firma a base de cálculo da referida taxa) viola o art. 145, §2º, da Constituição Federal, na medida que a taxa Municipal estaria adotando base de cálculo própria de imposto (art. 145, §1º), ponderando que "(...)
ao instituir a base de cálculo da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento conforme a atividade desempenhada pelo contribuinte,
o Município desvincula o tributo do custo efetivo da fiscalização e adota critérios discriminatórios de acordo com a individualidade de cada atividade ora fiscalizada e, igualmente, com a capacidade contributiva do fiscalizado
."

O caso é objeto de repercussão geral reconhecida no âmbito da Suprema Corte (Tema 1035), contudo, ao contrário do tenta fazer crer o Agravante, e ao contrário do que resta contido na ementa do julgado em que reconhecida a repercussão geral, não existe entendimento consolidado no STF a respeito da matéria.

Tal realidade se destaca, com muita clarividência, do próprio julgado em que reconhecida a repercussão geral (ARE 990094 RG / SP) sendo expresso o Min. Dias Toffoli nesse sentido, divergindo do Relator, o que se confirma, também, com os precedentes da Corte Suprema vertidos pelo Juízo
a quo
na decisão recorrida.

O estudo da matéria no âmbito da Suprema Corte revela haver precedentes em sentidos opostos quando o assunto é a constitucionalidade da fixação da base de cálculo de tal espécie de taxa, segundo a natureza da atividade desenvolvida pelo contribuinte.

Cito a tanto o precedente mencionado pelo Min. Dias Toffoli no âmbito do Tema 1035, ao, justamente, divergir da ideia de haver entendimento consolidado na Corte Suprema, qual seja, os Embargo de divergência no Ag. Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo nº 906.203.

Colhe-se do voto condutor que: "
A Segunda Turma entendeu ilegítimo o critério da Lei nº 13.477/02, o qual define, isoladamente, a utilização do tipo de atividade desenvolvida no estabelecimento do contribuinte – no caso, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) – na aferição do custo do exercício do poder de polícia. Já a Primeira Turma assentou que a Lei nº 13.477/02 fixou parâmetros objetivos para a aferição da base de cálculo, guardando correspondência com os custos do exercício do poder de polícia. O entendimento da Segunda Turma, a meu sentir, é o que melhor espelha a jurisprudência da Corte
."

Nesse cenário de incerteza interpretativa, que reverbera também nesta Corte Estadual, como apontou o Agravante, inclino-me a manter a decisão recorrida, pois, embora vislumbre aparente base de cálculo própria de imposto na composição da taxa, para além dessa realidade, ou seja, a despeito do reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Municipal, entendo pertinente e relevante obstar a exação de tributo cuja constitucionalidade revela-se manifestamente duvidosa.

A manutenção da decisão recorrida, neste momento, não tem o condão de impor a alegada dificuldade orçamentária aventada pelo Município, pois a decisão
a quo
possui natureza
inter partes
, servindo ao caso dos autos apenas, não tendo repercussão a impor perda de arrecadação pela vedação de cobrança do tributo.

Por outro lado, os termos da decisão
a quo
servem a garantir o consumidor de exação possivelmente indevida, enquanto não impõe maiores e imediatos prejuízos ao Município, que tem na ação de origem e no trato
sub judice
da matéria, a garantia de que seu eventual crédito não será alcançado pela prescrição e poderá vir a ser novamente cobrado em caso de entendimento diverso daquele vertido pelo Juízo
a quo
.

Desta feita, em sede de uma cognição sumária, própria desta via e desta fase processual, conheço o presente recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Julgo prejudicado o agravo interno.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTOS VOGAIS

Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar a divergência inaugurada pela Desembargadora Débora Maria.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. INEXIGIBILIDADE DA TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. ALEGA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. As taxas são tributos previstos em lei, cuja obrigação tem por fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, a teor do art. 145, II, da CF/1988, assim como o art. 77 do CTN. 2. Enquanto pendente de conclusão o julgamento do tema n. 1.035 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, reputa-se constitucional que a base de cálculo da taxa de fiscalização, localização e funcionamento seja determinada em função da natureza da atividade. 3. Na esteira da jurisprudência do Pretório Excelso, o princípio da capacidade contributiva aplica-se às taxas. 4. Recurso conhecido e provido

ACÓRDÃO

VISTOS
,

relatados e discutidos estes autos do recurso supramencionado, em que figuram como partes aquelas acima indicadas.
ACORDA
esta e. Terceira Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado
, por maioria de votos, CONHECER DO RECURSO e DAR-LHE PROVIMENTO.