Tribunal: TJES
Processo: 0002639-07.2019.8.08.0008
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Revogação
Data de julgamento: 2024-11-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002639-07.2019.8.08.0008

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)

RECORRENTE: GABRIEL DA CUNHA

RECORRIDO: A SAUDE PUBLICA e outros (2)

RELATOR(A):
SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

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EMENTA

Voto servindo como ementa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 3

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Apelação Criminal
nº
0002639-07.2019.8.08.0008

Apelante: GABRIEL DA CUNHA

Apelado: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

V O T O S

DR. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON – RELATOR

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. APELAÇÃO. ART. 28, DA LEI 11.343/06. RÉU DENUNCIADO EM RAZÃO DO PORTE DE 1,6 GRAMAS DE MACONHA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 635659, EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL, SOB O TEMA 506. APLICAÇÃO EXCEPCIONAL DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE PERIGO DE LESÃO À SAÚDE PÚBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA.

Verifica-se nos autos denúncia oferecida pelo Ministério Público em desfavor de GABRIEL DA CUNHA, pela prática do crime tipificado no artigo 28 da Lei 11. 343/06. Restou consignado que, em 11 de agosto de 2019, enquanto cumpria pena, o denunciado foi flagrado por uma inspetora portanto 01 (uma) bucha de "maconha". Tempos depois, em 15 de agosto de 2023, no Município da Serra/ES, o Apelante foi flagrado com 02 (dois) “cigarros de maconha”, totalizando, conforme laudo químico,
1,6 gramas
de substâncias entorpecentes (
tetrahicannabinol, espécie vegetal cannabis sativa L
).

Por entender haver elementos de autoria e materialidade delitiva, o Juízo de primeiro grau condenou o Apelante nas sanções do art. 28 da Lei federal nº 11.343/2006, fixada uma pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 02 (dois) meses, com carga horária de sete horas semanais. Irresignado, o denunciado interpôs Apelação Criminal, na qual requereu a reforma do ato sentencial, a fim de que seja reconhecida como justa reprimenda apenas de advertência sobre os efeitos das drogas, nos termos de artigo 28, I da Lei 11.343/2006.

Em seguida, tendo em vista o julgamento do RE 635659 (
Repercussão Geral TEMA 506
) do STF, cuja decisão foi proferida em 26/06/2024, as partes foram intimadas para manifestação.

Pois bem. Analisando o acervo fático probatório, entendo que a sentença ora guerreada deve ser reformada em razão do entendimento recente da Suprema Corte.

In casu
, foram encontradas com acusado apenas
1,6 gramas
da substância ilícita conhecida como “maconha” para seu uso pessoal.

O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do RE 635659, decidiu pela declaração da inconstitucionalidade, sem redução do texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006. Por conseguinte, restou firmada a seguinte tese:

“
1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4.
Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas
, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7.
Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio
; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.

Desta feita, ante a recente declaração de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, somado ao fato de que a quantidade da substância encontrada com o Apelante se enquadra nos parâmetros fixados na referida tese, a sua absolvição é medida que se impõe.

Por essas razões,
CONHEÇO
a Apelação Criminal para fins de DECLARAR incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06 e
ABSOLVER
o Réu da imputação contida na exordial, com fulcro no art. 386, inc. III do CPP.

Sem condenação em custas ou honorários advocatícios (art. 55 da Lei nº 9.099/95).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)