Tribunal: TJES
Processo: 5000210-18.2023.8.08.9101
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-03-26

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000210-18.2023.8.08.9101
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE VIANA
AGRAVADO: FLORENTINA LOPES
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: .
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
1. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Tem-se Agravo de Instrumento contra decisão. O Recurso é cabível e tempestivo. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso no legal efeito.

2. RELATÓRIO

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE VIANA em face da r. Decisão proferida nos autos do processo de origem, que deferiu a tutela provisória de urgência pretendida para determinar ao ora Agravante que promova, com início e conclusão das obras e serviços, em 45 dias, necessários à reconstrução da via pública danificada e contenção do talude que atualmente põe em risco o imóvel da Agravada, através da construção de muro ou emprego de obra ou técnica capaz de garantir a segurança e eliminar o risco de desabamento.

O Agravante requer a reforma da decisão agravada, sob a fundamentação, em síntese, de: (i) ausência de comprovação da urgência autorizadora da concessão de tutela provisória pretendida, ante a falta de demonstração de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo; (ii) perda do objeto da ação, diante da adoção de medidas necessárias para regularização da situação; (iii) ilegalidade da decisão por esgotar o objeto da ação; (iv) violação da separação de poderes, por interferência do Judiciário em função que compete ao Poder Executivo; (v) impossibilidade de cumprimento da decisão no prazo fixado (45 dias), requerendo-se dilação para 90 dias.

O efeito suspensivo recursal foi indeferido.

Sem contrarrazões recursais.

É o breve relatório. Passo a decidir.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
3. VOTO

Como cediço, a concessão da tutela provisória de urgência imprescinde da presença de dois requisitos: (i) a probabilidade da existência do direito afirmado pelo autor (
fumus bonis juris
) e (ii) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo em virtude do decurso do tempo (
periculum in mora
), consoante disposto no art. 300 do CPC.

Fincada essa premissa, tenho que, em sede de cognição perfunctória, típica das tutelas provisórias, a r. Decisão interlocutória agravada não merece censura ao reconhecer estarem presentes os pressupostos necessários à determinação das obras de reconstrução da via pública danificada e de contenção do talude.

Em primeiro lugar, porque, diferentemente do que sustenta o Agravante, está devidamente evidenciado nos autos o perigo de dano a que está submetida a Agravada, conforme se infere (1) do Termo de Notificação lavrado pela Defesa Civil assinalando que “a situação exposta apresenta alto risco” e que “caso não sejam tomadas as devidas providências e, em caso de acidente, poderá ocasionar danos físico-pessoais e materiais aos moradores” (autos de origem: ID 21861465), e (2) do Laudo Técnico de Diagnóstico de Risco que resultou de visita
in loco
e concluiu pela necessidade de “reconstrução da via pública danificada e executada obra de contenção do talude existente, com acompanhamento de profissional habilitado na construção civil” (autos de origem: ID 22778396).

Some-se a isso as informações prestadas pela CESAN no sentido de que “quanto ao vazamento registrado no dia 01/12/2022 trata-se rompimento do ramal após o rompimento do muro instalado no imóvel, tendo como causa provável o excesso de chuvas causados na noite do dia 28/11/2022 e manhã do dia 01/12/2022, data em que fomos informados do vazamento”, bem como que “a região é desprovida de pontos de coleta de aguas pluviais gerando um volume de agua alto e grande correnteza e, com o sistema de cercamento do lote em ripas de madeira, não tendo condições de suportar o volume corrente da rua” (autos de origem: ID 23117611).

As fotos acostadas aos autos corroboram com todo o cenário preocupante narrado na exordial (autos de origem: ID 21895002 e 22778396)

Em segundo lugar, com fundamento na farta prova acima mencionada a respeito das causas do deslizamento e da necessidade de reconstrução da via pública e da execução de contenção do talude, tenho por verificada a probabilidade do direito afirmada, sobretudo diante da competência municipal no âmbito da política urbana (CF, art. 182 e ss), bem como de “promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano” (CF, art. 30, VIII).

Além disso, o
decisum
atacado concretiza o direito à moradia adequada e digna em sua dimensão de direito humano fundamental vinculado à dignidade humana e ao direito à vida, conforme previsto na Constituição Federal (art. 6º) e em Tratados Internacionais de Direitos Humanos, a exemplo do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (art. 11), bem como na Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. 25.1),
in verbis
:

CF

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a
moradia
, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

PIDESC

Art. 11. 1. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o
direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e sua família
, inclusive à alimentação, vestimenta e
moradia adequadas
, assim como a uma melhoria contínua de suas condições de vida. Os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para assegurar a consecução desse direito, reconhecendo, nesse sentido, a importância essencial da cooperação internacional fundada no livre consentimento.

DUDH

Art. 25. 1. Todo ser humano tem
direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e à sua família
saúde, bem-estar, inclusive alimentação, vestuário,
habitação
, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis e direito à segurança em caso de desemprego, doença invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.

Ato contínuo, não prospera a alegação de perda do objeto da ação, uma vez que as supostas medidas necessárias adotadas para regularização da situação se mostram, em verdade, acanhadas e insuficientes para concretizar o direito que assiste à Agravada na medida da urgência da situação, restando firme e consolidada a adequação, a necessidade e a utilidade do provimento judicial pretendido na demanda de origem.

Quanto à alegação de ilegalidade da decisão por esgotamento do objeto da ação (art. 1º, §3º da Lei 8.437/92), tenho que, primeiramente, não ocorre o esgotamento da demanda, uma vez que também se pretende indenização por danos morais.

Ainda que assim não fosse, tenho que referida previsão não tem o condão de obstar a concretização de direito da magnitude do considerado, invocando-se, nesse sentido, a jurisprudência do eg. TJES que, excepcionalmente, admite a relativização do disposto no art. 1º, §3º da Lei 8.437/92 diante do direito tutelado, aliado às peculiaridades do caso concreto (acima mencionadas) e do preenchimento dos requisitos autorizadores da tutela provisória de urgência,
in verbis
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA C/C PLEITO ANTECIPATÓRIO DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - ANTECIPAÇÃO DO OBJETO DA AÇÃO - RECOLHIMENTO DE ANIMAIS DE GRANDE PORTE QUE TANSITAM PELA CIDADE - FISCALIZAÇÃO NA CRIAÇÃO DE SUÍNOS NA ZOAN RURAL - CONSTRUÇÃO DE ÁREA PARA ACOLHIMENTO DOS ANIMAIS - SITUAÇÃO QUE NÃO EVIDENCIA URGÊNCIA - PARCERIA COM A SECRETARIA ESTADUAL DE SEGURANÇA - AQUISIÇÃO QUE IMPLICA EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E CONTRAÇÃO DE PESSOAL - AUSÊNCIA DE REQUISITOS AUTORIZATIVOS PARA A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA - RECURSO IMPROVIDO. 1. Hipótese em que o agravante pretende que sejam reconhecidos os requisitos para a concessão da tutela antecipada, nos autos da ação civil pública para compelir o Estado do Espírito Santo ao cumprimento da obrigação de fazer, que consiste em, no prazo de 30 (trinta) dias, iniciar o procedimento administrativo para desapropriação do imóvel desocupado ao lado da EEEFM Armando Barbosa Quitiba, situada em Sooretama/ES e processo licitatório para construção de uma quadra poliesportiva no referido imóvel ou, no mesmo prazo iniciar o processo de desapropriação da área localizada na Rua João Vianna e Rua Barra de São Francisco, Centro de Sooretama e iniciar o processo licitatório para a construção da nova sede da escola com a quadra poliesportiva incluída no projeto. 2.
No caso dos autos, a medida liminar pretendida na lide originária tem caráter satisfativo, porquanto esgota, por completo, a pretensão principal. Nesses casos, a vedação quanto à satisfatividade do provimento liminar não é absoluta, tendo o Colendo STJ decidido por reiteradas vezes que "conquanto as medidas cautelares de regra não devam apresentar caráter satisfativo, à luz do parágrafo 3º do artigo 1º da Lei nº 8.437/92, excepcionalmente admite-se que produzam tal efeito, diante das nuances do caso concreto e desde que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora "
. (...) (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030199002970, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 12/02/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. IMPLANTAÇÃO DE POLÍTICA DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL PARA ATENDIMENTO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES NA MODALIDADE CASA-LAR. ART. 227, CAPUT , DA CF. ART. 7º DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRIORIDADE ABSOLUTA DOS INTERESSES DO MENOR. ESGOTAMENTO DO OBJETO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Constituição Federal assegura, em seu art. 227, caput , às crianças e aos adolescentes, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, ao lazer, à profissionalização, a dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, colocando-os a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 2. O art. 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) prevê que a criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. 3.
Este Egrégio Sodalício entende que No tocante à alegação de impossibilidade de concessão de medida liminar que esgote no todo ou em parte o objeto da ação, tem-se que é possível a concessão de medidas urgentes contra a Fazenda Pública quando prepondera o bem maior, que é a vida, não havendo que se falar em esgotamento do objeto da demanda
. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 50169000473, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/06/2017, Data da Publicação no Diário: 14/07/2017) 4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 058199000066, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/01/2020, Data da Publicação no Diário: 03/02/2020)

Quanto à suposta violação da separação de poderes, por interferência do Judiciário em função que compete ao Poder Executivo, trata-se de argumento rechaçado de forma consolidada na jurisprudência dos Tribunais Superiores em casos como o presente, em que o Poder Judiciário se limita a determinar o cumprimento de direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, em razão de inércia do Poder Público,
ex vi
:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA OU ADSTRIÇÃO NÃO CONFIGURADA. TUTELA ESPECÍFICA. FIXAÇÃO DE PRAZOS PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES DE FAZER. INTERPRETAÇÃO DO PEDIDO QUE DEVE LEVAR EM CONSIDERAÇÃO O CONJUNTO DA POSTULAÇÃO. MEIO AMBIENTE. ARTS. 125 E 182 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ART. 42-A DO ESTATUTO DA CIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL NÃO CARACTERIZADA. (...) (...) 3. -
O excelso Supremo Tribunal Federal já assentou que nele é firme o entendimento de que o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas em defesa de direitos fundamentais
(ARE 1013143 AgR, órgão julgador: Segunda Turma, Relator Ministro Edson Fachin, julgamento: 29-09-2017, publicação: 27-10-2017).
De igual modo, o colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que diante da demora do Poder competente, o Poder Judiciário poderá determinar, em caráter excepcional, a implementação de políticas públicas de interesse social, sem que haja invasão da discricionariedade ou afronta à reserva do possível
(AgInt no AREsp n. 1.716.133/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, data do julgamento: 31-05-2021, data da publicação/fonte: DJe 01-07-2021). 4. - Apelação desprovida. Sentença mantida em reexame necessário. (TJES, Classe: Apelação Cível, 050170061571, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/10/2022, Data da Publicação no Diário: 17/10/2022)

Por fim, tampouco merece acolhida a alegação de impossibilidade de cumprimento da decisão no prazo fixado (45 dias), ante a absoluta ausência de comprovação da irrisoriedade do prazo e da necessidade de dilação, não se mostrando suficiente a mera alegação.

Neste ponto, destaque-se que, ainda, que, em termos práticos, tanto o prazo de 45 dias quanto o de 90 dias já se encontram esgotados ao tempo em que este processo é submetido a julgamento.

Sob essa motivação, em cognição perfunctória, não encontro razões para cassar ou reformar a decisão agravada, que merece ser mantida incólume.

Do exposto, conheço do Recurso Inominado interposto e, no mérito, nego-lhe provimento. Sem custas e honorários advocatícios.

RAFAEL DE OLIVEIRA LIMA

Juiz Leigo

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. PAULO ABIGUENEM ABIB
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO a minuta
de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

PAULO ABIGUENEM ABIB

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)