Tribunal: TJES
Processo: 5008238-84.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação
Data de julgamento: 2024-11-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO EDITAL CESAN Nº039/2023 – EMPRESA ELIMINADA DO CERTAMENTE PELA NÃO COMPROVAÇÃO DA EXPERIÊNCIA EXIGIDA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PRESENCIAL, FIXO E CONTÍNUO DE ATENDIMENTO AO PÚBLICO QUE NÃO SE CONFUNDE COM SERVIÇO DE CALL CENTER OU DE ATENDIMENTO PRESENCIAL ITINERANTE – PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO VERIFICADA – IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA LIMINAR PLEITEADA - RECURSO PROVIDO.

1. Por meio do Edital CESAN nº39/2023, teve início o processo de contratação de “
uma empresa especializada na prestação de serviços de atendimento comercial, incluindo 85 (oitenta e cinco) postos de trabalho
presenciais
e 02 (dois) postos de atendimento telepresencial (reuniões virtuais)”.

2. Ainda que alegue a agravante já ter prestado anteriormente, além do call center, também serviço de atendimento presencial para a própria CESAN, quando se sagrou vencedora no Edital de Pregão nº103/2022, tem-se que o objeto deste e o do edital ora impugnado se diferenciam substancialmente.

3. No primeiro edital (Nº 103/2022) previa-se a contratação de empresa para prestação de serviço itinerante, em veículo que, em datas e períodos específicos, realizaria o atendimento da população de determinado município. No atual Edital (Nº 039/2023), por outro lado, o serviço de atendimento presencial a ser realizado é fixo e contínuo, o que, por óbvio, exige toda uma sorte diversa de adequações não apenas em relação ao espaço físico em si, mas em especial quanto à logística e administração de pessoal e material.

4. Não demonstrado o necessário
fumus bonis iuris,
uma vez que não se vislumbra qualquer irregularidade na decisão administrativa que inabilitou a agravada para prosseguimento no certame, não há como se conceder o pleito antecipatório pleiteado na origem.

5. Diante do julgamento final do Agravo de Instrumento, caracterizada está a ausência superveniente do interesse recursal quanto à liminar indeferida.

6. Recurso de Agravo de Instrumento provido. Decisão agravada reformada para indeferir o pedido liminar pleiteado. Recurso de Agravo Interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008238-84.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

AGRAVADO: IVOX CONTACT CENTER LTDA - EPP

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO EDITAL CESAN Nº039/2023 – EMPRESA ELIMINADA DO CERTAMENTE PELA NÃO COMPROVAÇÃO DA EXPERIÊNCIA EXIGIDA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PRESENCIAL, FIXO E CONTÍNUO DE ATENDIMENTO AO PÚBLICO QUE NÃO SE CONFUNDE COM SERVIÇO DE CALL CENTER OU DE ATENDIMENTO PRESENCIAL ITINERANTE – PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO VERIFICADA – IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA LIMINAR PLEITEADA - RECURSO PROVIDO.

1. Por meio do Edital CESAN nº39/2023, teve início o processo de contratação de “
uma empresa especializada na prestação de serviços de atendimento comercial, incluindo 85 (oitenta e cinco) postos de trabalho
presenciais
e 02 (dois) postos de atendimento telepresencial (reuniões virtuais)”.

2. Ainda que alegue a agravante já ter prestado anteriormente, além do call center, também serviço de atendimento presencial para a própria CESAN, quando se sagrou vencedora no Edital de Pregão nº103/2022, tem-se que o objeto deste e o do edital ora impugnado se diferenciam substancialmente.

3. No primeiro edital (Nº 103/2022) previa-se a contratação de empresa para prestação de serviço itinerante, em veículo que, em datas e períodos específicos, realizaria o atendimento da população de determinado município. No atual Edital (Nº 039/2023), por outro lado, o serviço de atendimento presencial a ser realizado é fixo e contínuo, o que, por óbvio, exige toda uma sorte diversa de adequações não apenas em relação ao espaço físico em si, mas em especial quanto à logística e administração de pessoal e material.

4. Não demonstrado o necessário
fumus bonis iuris,
uma vez que não se vislumbra qualquer irregularidade na decisão administrativa que inabilitou a agravada para prosseguimento no certame, não há como se conceder o pleito antecipatório pleiteado na origem.

5. Diante do julgamento final do Agravo de Instrumento, caracterizada está a ausência superveniente do interesse recursal quanto à liminar indeferida.

6. Recurso de Agravo de Instrumento provido. Decisão agravada reformada para indeferir o pedido liminar pleiteado. Recurso de Agravo Interno prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso de Agravo de Instrumento e JULGAR PREJUDICADO o recurso de Agravo Interno, nos termos do voto da relatora.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
E AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5008238-84.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
COMPANHIA ESPÍRITO-SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN

AGRAVADA:
IVOX CONTACT CENTER LTDA.

RELATOR
A
:
DESª. SUBSTITUTA FERNANDA CORRÊA MARTINS

V O T O

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por
IVOX CONTACT CENTER LTDA.
em face de suposto ato coator praticado pelo Gestor da Divisão de Atendimento Comercial da
COMPANHIA ESPÍRITO-SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN
e colimando a concessão da segurança a fim de determinar que a autoridade coatora a habilite no processo licitatório e adjudique em seu favor o contrato.

O juízo de origem deferiu o pedido liminar para determinar a suspensão da licitação regida pelo Edital Cesan nº39/2023, conforme decisão de Id 44711420.

Irresignada, a
CESAN
interpôs este Agravo de Instrumento (Id 8789514) sustentando, em síntese, que:
I)
a agravada omitiu ponto importante acerca dos fatos objeto do
mandamus
, de modo que o juízo
a quo
acabou por ser confundido;
II)
a questão recursal a ser examinada é extremamente pontual e decorre apenas da análise do Atestado de Capacidade Técnica apresentado pela impetrante;
III)
efetivamente, a empresa agravada já prestou serviços de Call Center em que, de forma exclusivamente online, executava atendimento telefônico, receptivo e ativo, na forma humana e eletrônica;
IV)
ocorre que o objeto do edital em discussão é a contratação não na modalidade Call Center, mas sim de empresa especializada na prestação de serviços de atendimento comercial, incluindo 85 postos de trabalho presenciais e 2 postos de atendimento telepresenciais.

Em decisão de Id 8806409, o em. Des. Carlos Simões Fonseca deferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Pois bem. Inicialmente importa salientar que, a fim de que seja possível o deferimento da liminar autoral pleiteada na origem, faz-se imprescindível o preenchimento dos requisitos estabelecidos no art.300 do CPC, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

In casu
, tem-se que por meio do Edital nº39/2023 (Id 8789530), teve início o processo de
“contratação de empresa para prestação de serviços de atendimento comercial,
presencial
, da CESAN – Companhia Espírito Santense de Saneamento, nos municípios de sua área de concessão”
(Item 1.1).

No mesmo sentido, no Anexo I, item 12.2.1, do referido edital, que especifica a qualificação técnica exigida, observa-se a exigência de comprovação da capacidade operacional do licitante, mediante apresentação do pertinente atestado, de
“serviços de atendimento humano,
presencial
, compreendendo a disponibilização e administração de recursos humanos e manutenção de recursos físicos e tecnológicos, com quantidade igual ou superior a 100.000 (cem mil) atendimentos, num período mínimo de 12 (doze) meses)”
.

Ademais, conforme reiterado pela agravante, responsável pelo edital, almeja-se
“contratar uma empresa especializada na prestação de serviços de atendimento comercial,
incluindo 85 (oitenta e cinco) postos de trabalho presenciais
e 02 (dois) postos de atendimento telepresencial (reuniões virtuais)”.

Não se trata, pois, de contratação para o fim único e exclusivo de um Call Center, em que os usuários são atendidos remotamente, sem a presença física do atendente.

O Atestado de Capacidade Técnica apresentado pela agravada parece indicar, no entanto, que os serviços por ela prestados se deram de forma humana, porém eletrônica,
“na modalidade Contact Center Receptivo e Ativo”, valendo-se de canais virtuais como whatsapp, messenger, instagram, twitter, telegram, e-mail, redes sociais, chat online e sms
(Id 44561793 dos autos de origem).

Além disso, ainda que alegue a impetrante, ora agravada, já ter prestado anteriormente, além do call center, também serviço de atendimento presencial para a própria CESAN, quando se sagrou vencedora no Edital de Pregão nº103/2022,
tem-se que o objeto deste e o do edital ora impugnado se diferenciam substancialmente
, como se pode observar:

[EDITAL DE PREGÃO Nº 103/2022 ]

OBJETO: CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE
ATENDIMENTO COMERCIAL PRESENCIAL
ITINERANTE
ATRAVÉS DE
AGÊNCIA MÓVEL
, EXCLUSIVAMENTE RELATIVO A SERVIÇOS PRESTADOS PELA CESAN - COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO, NOS MUNICÍPIOS DE SUA ÁREA DE CONCESSÃO, E OS DEMAIS RECURSOS HUMANOS E TECNOLÓGICOS NECESSÁRIOS, BEM COMO A SUA GESTÃO, MANUTENÇÃO E OPERAÇÃO PARA ATENDIMENTO DA CESAN. (Id 44561794 dos autos de origem)

[EDITAL DE PREGÃO Nº 039/2023]

OBJETO: CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ATENDIMENTO COMERCIAL, PRESENCIAL, DA CESAN - COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO, NOS MUNICÍPIOS DE SUA ÁREA DE CONCESSÃO. (Id 8789530 destes autos)

Como se pode observar da leitura dos supracitados instrumentos, no primeiro edital (Nº 103/2022) previa-se a contratação de empresa para prestação de serviço
itinerante, em veículo que, em datas e períodos específicos,
realizaria o atendimento da população de determinado município.

No atual Edital (Nº 039/2023), por outro lado, o serviço de atendimento presencial a ser realizado é
fixo e contínuo
, o que, por óbvio, exige toda uma sorte diversa de adequações não apenas em relação ao espaço físico em si, mas em especial quanto à logística e administração de pessoal e material.

Corroborando o que acabo de expor, faz-se proveitoso ressaltar as ponderações tecidas pela d. Procuradoria de Justiça em seu parecer, que aponta na mesma direção:

[...] Sob a ótica desta Procuradoria de Justiça Cível, o presente recurso deve ser revolvido em favor da CESAN.

Isso porque,
embora a Agravada repute “contraditória” e, portanto, desproporcional a decisão da CESAN por inabilitá-la no certame licitatório regulado pelo edital nº 039/2023 devido a suposta insuficiência do atestado de capacidade técnica apresentado – o mesmo que, meses antes, teria sido admitido por aquela mesma concessionária pública para habilitá-la em contratação de serviço de mesma natureza, a saber, atendimento ao público de forma presencial –,
vê-se do acurado exame dos documentos que instruem o mandamus de origem que a distinção entre os serviços é, sim, relevante e impõe maior cautela da empresa pública, a justificar a exigência editalícia questionada na impetração de origem.

Essa distinção é identificada nas especificações técnicas dos serviços a que se referem os editais nº 103/2022 – que deu origem ao contrato que a Agravada firmou com a Agravante em 2023 – e nº 039/2023 – que regula o certame cuja decisão de inabilitação da Invox é questionada na ação de origem.

É que, enquanto o edital nº 103/2022 versa sobre serviços de atendimento presencial móvel, a ser executado, segundo o Anexo VI8, por meio da disponibilização de dois veículos equipados como “agências móveis”, para funcionamento apenas em dias, horários e locais de atendimento determinados pela CESAN em cronograma próprio de eventos e visitas, informados à contratada com antecedência de 15 dias, para atuação em um dos municípios da Grande Vitória, mas previsão de deslocamento para no interior do Estado por até 10 dias por mês – contabilizados para cada agência móvel –, o edital nº 039/2023, por sua vez, tem por objetivo a contratação de serviços de atendimento presencial em todas as agências de atendimento da CESAN distribuídas pelo Estado do Espírito Santo, incluindo a manutenção dos espaços físicos dessas agencias, o fornecimento de insumos materiais e tecnológicos e a contratação de mão de obra qualificada, com a obrigação contratual de treinamento e capacitação periódica dos trabalhadores.

Vê-se, pelo confronto desses editais, que o certame regulado pelo edital nº 039/2023 apresenta maior complexidade em relação ao edital nº 103/2022
, tanto pelo escopo de atuação e cobertura territorial, afinal, o serviço de atendimento móvel possui cobertura relativamente restrita, composto por duas únicas agências que devem fornecer atendimento nos municípios da Grande Vitória, com deslocamentos pontuais para o interior, enquanto o de atendimento presencial objeto desta disputa abrange todas as agências de atendimento da CESAN, o que eleva a complexidade logística, de planejamento e execução do contrato, que também se distingue em relação àquele primeiro em razão da variedade e volume de serviços, pois impõe maior responsabilidade e capacidade de gestão de mão de obra para atendimento perante às diversas agências fixas distribuídas pelo Estado do Espírito Santo.

Não por outra razão, o edital nº 103/2022 apresenta menor rigor quanto à exigência de experiência prévia, tendo exigido para a comprovação da capacidade técnica somente a apresentação de atestado “comprovando a execução de serviços de características semelhantes, de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superiores a: SERVIÇOS DE ATENDIMENTO HUMANO A CLIENTES E/OU CIDADÃOS”.

Por outro lado, o edital nº 039/2023, porque endereçado à contratação de serviços de maior vulto e sofisticação, demandou a apresentação de atestado “comprovando a execução de serviços de características semelhantes, de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superiores a: serviços de atendimento humano, presencial, compreendendo a disponibilização e administração de recursos humanos e
manutenção de recursos físicos e tecnológicos, com quantidade igual ou superior a 100.000 (cem mil) atendimentos, num período mínimo de 12 (doze) meses”.

Nesse sentido, não existe contradição na admissão do atestado de atendimento no estilo call center para a comprovação da capacidade técnica da candidata na licitação regulada pelo edital nº 103/2022, e sua rejeição no certame regulado pelo edital nº 039/2023,
dado não apenas a manifesta distinção prefixada nesses mesmos convocatórios, como a maior complexidade do objeto da segunda licitação, que, sob a ótica desta Procuradoria de Justiça Cível, justifica maior rigor na comprovação da capacidade técnica.

Portanto, resta demonstrado a probabilidade do direito reclamado pela empresa pública agravante, a justificar, ao menos nessa fase de exame perfunctório da quaestio, a suspensão da decisão judicial recorrida, por enfraquecer, como consectário lógico, a probabilidade do direito invocado pela Agravada em sua impetração. [...] (grifo nosso)

Destarte, não se demonstrado o necessário
fumus bonis iuris,
uma vez que não se vislumbra qualquer irregularidade na decisão administrativa que inabilitou a agravada para prosseguimento no certame, não há como se conceder o pleito antecipatório pleiteado na origem.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso e
REFORMO
a decisão agravada a fim de indeferir o pedido liminar formulado pela impetrante.

Considerando que o julgamento do Agravo de Instrumento caracteriza a perda superveniente do interesse recursal daquele que, em Agravo Interno, enfrenta a negativa do pedido liminar formulado,
JULGO PREJUDICADO
o recurso de Agravo Interno (Id 8939365).

É como voto.

DESª SUBSTITUTA FERNANDA CORRÊA MARTINS

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a relatoria.