Tribunal: TJES
Processo: 5010237-09.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela Provisória
Data de julgamento: 2024-08-02

Ementa:
EMENTA.:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. EXCLUSÃO DA CANDIDATA DAS VAGAS DE COTAS RACIAIS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR A AUTODECLARAÇÃO. DECISÃO ANTECIPATÓRIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
As razões deduzidas no recurso não são suficientes para alterar a conclusão do juízo primevo.
2.
Do exame dos documentos colacionados aos autos pela autora, ora agravada, evidencia-se que já havia identificação como parda/mestiça perante outros órgãos e instituições anteriormente, além de fotografias com características correspondentes.
3.
Além disso, a decisão administrativa trouxe fundamentação genérica, aplicável a qualquer candidato reprovado, além de ser possível extrair verossimilhança da alegação de quebra de isonomia no tratamento dos candidatos, que se submeteram a avaliadores diferentes, com posturas diversas.
4.
Decisão mantida. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010237-09.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: KARINA PONTES DEL PIERO

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. EXCLUSÃO DA CANDIDATA DAS VAGAS DE COTAS RACIAIS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR A AUTODECLARAÇÃO. DECISÃO ANTECIPATÓRIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
As razões deduzidas no recurso não são suficientes para alterar a conclusão do juízo primevo.
2.
Do exame dos documentos colacionados aos autos pela autora, ora agravada, evidencia-se que já havia identificação como parda/mestiça perante outros órgãos e instituições anteriormente, além de fotografias com características correspondentes.
3.
Além disso, a decisão administrativa trouxe fundamentação genérica, aplicável a qualquer candidato reprovado, além de ser possível extrair verossimilhança da alegação de quebra de isonomia no tratamento dos candidatos, que se submeteram a avaliadores diferentes, com posturas diversas.
4.
Decisão mantida. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5010237-09.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: KARINA PONTES DEL PIERO

Advogado do(a) AGRAVADO: KARINA PONTES DEL PIERO - ES19906

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de atribuição de efeito suspensivo interposto contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que nos autos da ação ordinária nº 5022289-62.2023.8.08.0024 deferiu o pedido liminar para suspender os efeitos do ato administrativo que inabilitou a requerente como “parda”, permitindo seu imediato retorno à lista classificatória de cotas, no cargo concorrido no concurso público inaugurado pelo Edital TJES nº 01/2023.

Em sua irresignação a agravante sustenta, em síntese,
a)
legalidade do ato da comissão de heteroidentificação que a desclassificou por unanimidade;
b)
impossibilidade de o Poder Judiciário adentrar no mérito administrativo, consoante Tema STF nº 485.

Em análise perfunctória do caso restou indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, por não estar demonstrada a robustez dos argumentos do recorrente.

Neste momento, em análise definitiva da questão, confirmo que as razões deduzidas no recurso não são suficientes para alterar a conclusão do juízo primevo. Explico.

No caso, o magistrado da instância originária fundamentou que por existirem documentos que demonstrariam ter sido a candidata considerada parda em outras ocasiões oficiais, estaria configurada a incongruência no exame da Banca Examinadora que entendeu diversamente.

Parece-me, de fato, que os documentos colacionados aos autos pela autora, ora agravada, evidenciam que já havia indicativo de sua identificação como parda/mestiça perante outros órgãos e instituições, conforme se verifica das cadastro perante a Polícia Civil (ID 6136457), a Ordem dos Advogados do Brasil (ID 6136458) além de laudos dermatológicos (ID 6136456, 6136455 E 6136454) que indicam sua classificação de Fitzpatrick IV, e outros elementos apresentando “características afrodescendentes”.

Tal conclusão é corroborada pela análise das fotografias apresentadas, inclusive de sua infância, e do vídeo do dia de sua entrevista à comissão de heteroidentificação.

Além disso, como bem apontou o magistrado “a quo”, que a decisão administrativa da Banca para desconsiderar as características fenotípicas da requerente trouxe fundamentação genérica, aplicável a qualquer candidato reprovado.

Soma-se a isso a verossimilhança da alegação de quebra de isonomia no tratamento dos candidatos, que se submeteram a avaliadores diferentes, em com posturas diversas, já que houve formulação de questionamentos para alguns candidatos e para outros não, o que põe em dúvida se observaram os examinadores apenas as características fenotípicas da candidata.

Por fim, entendo não haver ofensa ao Tema nº 485 do STF, uma vez que não está o Judiciário adentrando no mérito administrativo quando a decisão administrativa padece de ilegalidade ou ofensa à razoabilidade e proporcionalidade, como parece ser o caso.

Cito julgados atinentes ao tema:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. AUTODECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DA CONDIÇÃO DE COTISTA POR COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. PERÍCIA JUDICIAL. VERIFICAÇÃO DO FENÓTIPO. LEGALIDADE. CARACTERIZAÇÃO DA AUTORA COMO PARDA. POPULAÇÃO NEGRA COMPOSTA DE PESSOAS QUE SE AUTODECLARAM NEGROS E PARDOS. ESTATUTO DA IGUALDADE RACIAL - LEI 12.288/2010. PERMANÊNCIA NO CERTAME NA QUALIDADE DE COTISTA. PROVIMENTO DA APELAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. [...] 13. Apesar de legítima a etapa da heteroidentificação a ser realizada pela Administração em caso de declaração falsa, não há indevida interferência judicial no mérito administrativo. Isso porque, em que pese a separação dos poderes, princípio fundamental previsto no art. 2º da Constituição Federal, em casos de dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. Precedente: TRF5. Processo nº 08001188520174058401. Apelação Cível. Desembargador Federal Leonardo Resende Martins (Convocado). 1ª Turma. Julgamento: 18/12/2018) 14. Pelo exposto, denomina-se "zona cinzenta" justamente os casos em que há margens para dúvida quanto aos traços fenotípicos apresentados, capazes de gerar uma dúvida razoável acerca da fenotipia e são justamente esses casos que, quando chegados ao Poder Judiciário, deve o juiz analisa-los, conforme as provas dos autos. Pois bem, o caso dos autos parece enquadrar-se exatamente nessa zona de dúvida razoável. Deste modo, não se pode afastar a autodeclaração quanto à identidade racial com fundamento único em traços fenotípicos, ainda mais quando estes, por si só, não se apresentam tão unívocos quanto a Comissão administrativa os considera. Até porque, neste caso em concreto, a autora anexou aos autos fotos que comprovam, de forma clara, características fenotípicas negroides (cabelo crespo/encaracolado, cor escura natural da pele). 15. Ocorre que só há uma raça, a humana. As etnias variam e o pardo sempre será da etnia negra, dominante, pois é a pessoa negra miscigenada. Ademais, não se pode criar discrímen inconstitucional, por ser excludente e contrário ao objetivo das ações afirmativas, como resulta da normatividade cristalina do Estatuto da Igualdade Racial.(TRF-5 - AC: 08070761520204058100, Relator: ROBERTO WANDERLEY NOGUEIRA, Data de Julgamento: 10/02/2022, 1ª TURMA)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – CONCURSO PÚBLICO – ETAPA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO – ADOÇÃO PELA BANCA DE CRITÉRIO NÃO PREVISTO NO EDITAL – RECURSO PROVIDO. Verificado, in concreto, que o critério de julgamento adotado pela Comissão de Heteroidentificação afasta-se daquele previsto no edital de regência do certame, a concessão da tutela de urgência recursal é medida que se impõe. (TJES - Agravo de Instrumento nº 5005363-78.2023.8.08.0000, Magistrado: ANSELMO LAGHI LARANJA Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Data: 18/Dec/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CONCLUSÃO CONTRÁRIA A PROVAS NESTE MOMENTO EMBRIONÁRIO DOS AUTOS. MANUTENÇÃO NO CERTAME. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A despeito da autodeclaração ser o critério de identificação dos beneficiários das cotas para pessoas negras em concursos públicos, é cabível que a Administração institua um sistema de controle para evitar fraudes, com base no denominado sistema de heteroidentificação, em regra efetivado por comissão instituída para tanto. 2. O exame dos autos demonstra que a comissão considerou a candidata como inapta justamente em razão do seu fenótipo, elemento que desperta certa incompatibilidade da referida manifestação frente as fotografias juntadas aos autos pela própria agravante e o fato desta ter sido habilitada nas vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros em programa de pós graduação latu sensu em eficiência energética, indicando, portanto, que já fora considerada anteriormente como negra, não parecendo razoável que agora deixe de ser. 3. Recurso conhecido e provido tão somente para não excluir a agravante do concurso em razão da conclusão da comissão de heteroidentificação, assegurando a candidata apenas a reserva da vaga, na eventualidade de ser aprovada, vedada a posse ou qualquer tipo de investidura. (TJES - Agravo de Instrumento nº 5005273-70.2023.8.08.0000 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA Data: 08/Jan/2024)

EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DEFERIMENTO NA ORIGEM. CONCURSO PÚBLICO. PEDIDO LIMINAR. CANDIDATO DECLARADO INAPTO NO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. APARENTE ILEGALIDADE. RESERVA DA VAGA. DECISÃO REFORMADA. 1. “Uma vez concedido, o benefício da gratuidade da justiça prevalecerá em todas as instâncias e para todos os atos do processo, nos termos do art. 9º da Lei nº 1.060/50.” (STJ; EDcl-AgInt-AREsp 1.776.740; Proc. 2020/0271934-4; DF; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; DJE 29/06/2021). 2. o Supremo Tribunal Federal já assentou que “é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018). 3. No presente caso, porém, vislumbra-se situação peculiar e excepcional, em que o ato administrativo aparenta beirar a teratologia, o que viabiliza sua revisão pelo Poder Judiciário, ainda em sede de tutela provisória. 4. “Quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial” (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018). 5. A análise da efetiva congruência da Autora com os requisitos expressos no edital dependerá de dilação probatória. 6. Por essa razão, nesse momento, apenas deve ser permitido o prosseguimento da candidata na fase subsequente do concurso, dentro das vagas destinadas aos negros, conforme inscrição realizada outrora, não admitindo, contudo, sua participação no Curso de Formação (última fase do certame) até o trânsito em julgado de eventual decisão final favorável. 7. Recurso conhecido e provido. Embargos de declaração e agravo interno julgados prejudicados. (TJES - Agravo de Instrumento nº 5005986-45.2023.8.08.0000 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR Data: 22/Mar/2024)

Deles se extrai, sobretudo, que “
quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial”
(STF, ADC 41, Rel. Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 07/05/2018).

Assim, parece-me escorreita a conclusão do juízo “a quo”, eis que carecem os autos de maiores elementos hábeis a afastar a autodeclaração da candidata, revelando a incongruência da decisão administrativa que a excluiu.

Desta feita, não emergindo dos autos justa razão para reversão da decisão recorrida, sua manutenção se impõe.

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de Agravo de Instrumento, mantendo a decisão recorrida.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 22.07.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual de Julgamento do dia 22.07.2024 a 26.07.2024:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.