Tribunal: TJES
Processo: 5012719-90.2024.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Habeas Corpus - Cabimento
Data de julgamento: 2024-09-30

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

Nº
5012719-90.2024.8.08.0000

PACIENTE: MARLON SOEIRO NUNES

Advogado do(a) PACIENTE: FERNANDO DUTRA MAGALHAES - ES23356-A

COATOR: 2ª VARA CRIMINAL DE ARACRUZ

ACÓRDÃO

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGA (ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06).
APREENSÃO SIMULTÂNEA DE QUANTIDADE DE DROGA INFERIOR A 40 GRAMAS, DE APARELHOS CELULARES E QUANTIA EM DINHEIRO. TEMA 506, DO STF.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DENOTAM MERCANCIA DE DROGAS.

DECISÃO FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PRESENTES REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP. CONDIÇÕES SUBJETIVAS FAVORÁVEIS. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA NO JUIZ DA CAUSA. ORDEM DENEGADA.

1. Consoante restou fixado no item 5, do Tema 506, do Supremo Tribunal Federal, a presunção é relativa, de modo que a apreensão simultânea de quantidade de droga inferior a 40 gramas e de aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes não constitui óbice à prisão em flagrante por tráfico de drogas.

2. Caso em que, concomitantemente à apreensão de maconha em quantidade inferior a 40g (quarenta gramas), também foram apreendidos 04 (quatro) aparelhos celulares, além da quantia de R$ 2.163,00 (dois mil, cento e sessenta e três reais), em notas fracionadas.

3. Ao menos em sede de habeas corpus, verifica-se que as circunstâncias em que se deram os fatos denotam evidências de que as drogas apreendidas destinavam-se à comercialização.

4. A decretação ou a manutenção da prisão preventiva depende da demonstração categórica de um ou mais dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Para isso, o Julgador deve consignar, expressamente, elementos reais e concretos indicadores de que o indiciado ou acusado, solto, colocará em risco a ordem pública ou econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal. Precedentes STJ.

5. Caso em que a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública e aplicação da Lei Penal.

6. Condições subjetivas favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória. Precedentes STJ.

7. À luz do princípio da confiança no Juiz da causa, não se pode olvidar da relevância do posicionamento do Juízo primevo quanto à manutenção da prisão, eis que, por estar mais próximo dos fatos, das partes envolvidas e dos elementos probatórios, este reúne melhores condições de analisar com maior segurança a presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis.

8.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012719-90.2024.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: MARLON SOEIRO NUNES

COATOR: 2 vara criminal de aracruz

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

Nº
5012719-90.2024.8.08.0000

PACIENTE: MARLON SOEIRO NUNES

Advogado do(a) PACIENTE: FERNANDO DUTRA MAGALHAES - ES23356-A

COATOR: 2ª VARA CRIMINAL DE ARACRUZ

ACÓRDÃO

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGA (ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06).
APREENSÃO SIMULTÂNEA DE QUANTIDADE DE DROGA INFERIOR A 40 GRAMAS, DE APARELHOS CELULARES E QUANTIA EM DINHEIRO. TEMA 506, DO STF.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DENOTAM MERCANCIA DE DROGAS.

DECISÃO FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PRESENTES REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP. CONDIÇÕES SUBJETIVAS FAVORÁVEIS. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA NO JUIZ DA CAUSA. ORDEM DENEGADA.

1. Consoante restou fixado no item 5, do Tema 506, do Supremo Tribunal Federal, a presunção é relativa, de modo que a apreensão simultânea de quantidade de droga inferior a 40 gramas e de aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes não constitui óbice à prisão em flagrante por tráfico de drogas.

2. Caso em que, concomitantemente à apreensão de maconha em quantidade inferior a 40g (quarenta gramas), também foram apreendidos 04 (quatro) aparelhos celulares, além da quantia de R$ 2.163,00 (dois mil, cento e sessenta e três reais), em notas fracionadas.

3. Ao menos em sede de habeas corpus, verifica-se que as circunstâncias em que se deram os fatos denotam evidências de que as drogas apreendidas destinavam-se à comercialização.

4. A decretação ou a manutenção da prisão preventiva depende da demonstração categórica de um ou mais dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Para isso, o Julgador deve consignar, expressamente, elementos reais e concretos indicadores de que o indiciado ou acusado, solto, colocará em risco a ordem pública ou econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal. Precedentes STJ.

5. Caso em que a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública e aplicação da Lei Penal.

6. Condições subjetivas favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória. Precedentes STJ.

7. À luz do princípio da confiança no Juiz da causa, não se pode olvidar da relevância do posicionamento do Juízo primevo quanto à manutenção da prisão, eis que, por estar mais próximo dos fatos, das partes envolvidas e dos elementos probatórios, este reúne melhores condições de analisar com maior segurança a presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis.

8.
Ordem denegada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Nº
5012719-90.2024.8.08.0000

PACIENTE: MARLON SOEIRO NUNES

Advogado do(a) PACIENTE: FERNANDO DUTRA MAGALHAES - ES23356-A

COATOR: 2ª VARA CRIMINAL DE ARACRUZ

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de
MARLON SOEIRO NUNES
em face de ato supostamente coator praticado pelo
JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DE ARACRUZ
, nos autos do processo tombado sob nº 0000362-48.2024.8.08.0006, em razão de se encontrar preso preventivamente, pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06.

Argumenta a Defesa, em síntese, a ausência de fundamentação para a decretação da prisão preventiva, nos termos do artigo 312, do Código de Processo Penal. Outrossim, assevera que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 635659, entendeu que o porte de maconha não é crime e deve ser caracterizado como infração administrativa, sem consequências penais. Além disso, aduz que o paciente possui condições subjetivas favoráveis.

Cumpre destacar que, em observância às normas constitucionais previstas nos incisos LVII e LXI, do art. 5º, da Constituição da República Federativa do Brasil, a segregação cautelar do investigado ou acusado, antes de sentença condenatória definitiva, é extremamente excepcional, de modo que somente pode ser decretada ou mantida nas hipóteses previstas em lei, não se admitindo a interpretação extensiva nesses casos.

O paciente é acusado pela suposta prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06.

Emerge da denúncia (Id. 9618493) que, no dia 11 de julho de 2024, às 08 h, na Av. Morobá, nº 6, Bairro Morobazinho, Aracruz/ES, o denunciado, com vontade livre e consciente, mantinha em depósito, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substâncias entorpecentes.

Ressai que a Polícia se encaminhou até a residência do denunciado para cumprimento do mandado de busca e apreensão deferido pelo Juízo da 2ª Vara Criminal nos autos nº 5003574-89.2024.8.08.0006, originado em razão de informações de que o denunciado seria gerente do tráfico de drogas do Bairro Nova Conquista e Fátima e de que no local havia drogas. Consta que, em cumprimento ao referido mandado, foram encontradas 03 (três) unidades de maconha, sendo 02 (duas) buchas e 01 (um) pedaço maior de maconha, além da quantia de R$ 2.163,00 (dois mil cento e sessenta e três reais), em notas fracionadas, e 04 (quatro) aparelhos celulares, tendo o denunciado assumido a propriedade do imóvel e dos objetos apreendidos. Registre-se, ainda, que o denunciado, além de ser indicado como gerente do tráfico de drogas na região, também figura como integrante da facção do Primeiro Comando de Vitória.

No caso em testilha,
não se discute
a existência de provas de
materialidade
do crime ou de
indícios suficientes
de autoria, visto que a presente via processual
não é a adequada para perscrutar juízo de convencimento condenatório,
que é inerente à ação penal própria, sendo necessário apenas que haja provas da materialidade dos fatos e indícios suficientes de autoria.

Noutros termos, na esteira do posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, para a decretação da prisão preventiva, não se exige prova concludente da autoria delitiva, reservada à condenação criminal, mas apenas indícios suficientes desta. Confira-se:

“
Na via estreita do habeas corpus, é inviável o exame da inexistência de indícios de autoria e da prova da materialidade quanto aos delitos imputados ao ora recorrente, por demandar necessária incursão no acervo fático-probatório. (Precedentes).” (RHC 64.605/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 03/06/2016, STJ).

Inicialmente, é de se pontuar que, no
âmbito do Recurso Extraordinário nº 635.659
,
o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, fixou o Tema 506
,
descriminalizando o porte de maconha (
cannabis sativa
) para uso pessoal, tendo sido fixado o critério de até 40 gramas para diferenciação entre usuário e traficante de drogas, nos seguintes termos:

“
1.
Não comete infração penal
quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal, a substância cannabis sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal,
sem nenhuma repercussão criminal para a conduta
; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;
4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006,
será presumido usuário quem, para consumo próprio,
adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
até 40 gramas de cannabis sativa
ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5.
A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes
; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7.
Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;
8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.” (negritos nossos)

No caso vertente,
de acordo com o Laudo Toxicológico acostado no Id. 9904739, foram apreendidas 03 (três) buchas de maconha, com peso total de
22,5 g (vinte e dois vírgula cinco gramas)
.

No entanto, consoante restou fixado no
item 5, do Tema 506
,

a presunção é relativa, de modo que
a apreensão simultânea de quantidade de droga inferior a 40 gramas e de aparelho celular
contendo contatos de usuários ou traficantes
não constitui óbice à prisão em flagrante por tráfico de drogas
.

Na hipótese em tela, concomitantemente à apreensão de maconha em quantidade inferior a 40g (quarenta gramas), também foram apreendidos
04 (quatro) aparelhos celulares, além da quantia de R$ 2.163,00 (dois mil, cento e sessenta e três reais), em notas fracionadas.

Assim sendo, ao menos em sede de habeas corpus, verifica-se que
as circunstâncias em que se deram os fatos denotam evidências de que as

drogas
apreendidas
destinavam-
se
à comercialização.

Superada tal aresta, é de se destacar, ainda, que, com o advento da Lei nº 12.403/11, a imposição da prisão provisória está condicionada à análise de três elementos, quais sejam: a)
cabimento
(art. 313, do Código de Processo Penal), b)
necessidade
(art. 312, do Código de Processo Penal) e c)
adequação
(arts. 282, 319 e 320, todos do Código de Processo Penal).

No que tange ao cabimento, verifica-se que, nos termos do art. 313, inciso I, do Código de Processo Penal, a prisão preventiva imposta é adequada à hipótese em tela, visto que a pena máxima em abstrato é superior a 04 (quatro) anos.

O pressuposto da necessidade da prisão preventiva decorre da presença dos requisitos do
fumus comissi delicti
(indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do crime) e do
periculum libertatis
(garantia da
ordem pública, instrução processual e a aplicação da lei penal
), consoante excerto da decisão proferida em sede de Audiência de Custódia em 13/7/2024 (disponível no Sistema EJUD):

“
Neste contexto, verifica-se pelo auto de prisão em flagrante delito que está presente a materialidade delitiva, bem como de indícios de autoria, além do que se acham também presentes fundamentos que autorizam a custódia excepcional, conforme disposto no art. 312 do CPP, em que pese a quantidade apreendida, diante das condições pessoais do autuado e toda dinâmica narrada no APFD. Portanto, tenho que a soltura do autuado poderá colocar em risco a ordem pública, haja vista a real possibilidade de reiteração delitiva, uma vez que cumpre pena por crime de mesma natureza, além do que está presente a periculosidade concreta de sua conduta, bem como, visando garantir a instrução processual e a aplicação da Lei Penal.
Ante ao exposto, acolho a cota Ministerial e CONVERTO a prisão em flagrante delito do autuado MARLON SOEIRO NUNES em PRISÃO PREVENTIVA para garantir a ordem pública, bem como para assegurar a instrução processual e a aplicação da lei penal
.”

Destaque-se, outrossim, que, ao analisar pedido de revogação da prisão provisória anteriormente decretada, a suposta autoridade coatora manteve o ergastulamento provisório, sob fundamento de que há
necessidade de se garantir a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal
(Id. 9618494):

“
Como se isso já não bastasse, conforme pesquisas, o autuado possui os seguintes registros infracionais/criminais em seu desfavor: 01 (um) Boletim de Ocorrência Circunstanciada, já arquivado, que tramitou em segredo de justiça perante a Vara da Infância e Juventude da Comarca de Aracruz/ES (autos do Processo n.º 0001955- 83.2022.8.08.0006), onde se apurava a suposta prática de ato infracional análogo ao crime capitulado no artigo 157, §2º, Incisos I E II, do CPB, sem informações acerca do motivo de seu arquivamento; 01 (um) Processo de Apuração de Ato Infracional, já arquivado, que tramitou em segredo de justiça perante a Vara da Infância e Juventude da Comarca de Aracruz/ES (autos do Processo n.º 0009291-17.2017.8.08.0006), onde restou-lhe aplicada medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade em razão da prática de ato infracional análogo ao crime capitulado no artigo 180, §3º, do CPB – o qual gerou o Procedimento de Execução de Medidas Socioeducativas de n.º 0002471- 11.2019.8.08.0006, também já arquivado perante o mesmo Juízo, extinto em 09/12/2019 por entender o Magistrado absorvida a execução de medida socioeducativa; 01 (um) Processo de Apuração de Ato Infracional, já arquivado, que tramitou em segredo de justiça perante a Vara da Infância e Juventude da Comarca de Aracruz/ES (autos do Processo n.º 0002567-60.2018.8.08.0006), onde restou-lhe aplicada medida socioeducativa de internação em razão da prática de ato infracional análogo ao crime capitulado no artigo 157, § 2º, Inciso II e § 2º-A, do CPB, o qual gerou o Procedimento de Execução de Medidas Socioeducativas de n.º 0006100-52.2018.8.08.0030, também já arquivado perante o mesmo Juízo, extinto em 21/03/2019 pelo cumprimento da medida socioeducativa; 01 (uma) Ação Penal, em tramitação perante a 2ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz/ES (autos do Processo n.º 0003169-12.2022.8.08.0006), onde se apura a suposta prática do crime capitulado no artigo 180, do CPB; 01 (um) Procedimento Especial da Lei Antitóxicos, já arquivado, que tramitou perante a 1ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz/ES (autos do Processo n.º 0005472- 04.2019.8.08.0006), onde restou condenado pela prática do crime capitulado no artigo 33, “caput”, C/C artigo 40, Inciso VI, ambos da Lei 11.343/2006, Sentença transitada em julgado em 20/11/2020, o qual gerou o Processo de execução de n.º 2000090-84.2020.8.08.0030, Ativo, em tramitação perante a 1ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz/ES – Regime Atual: Aberto e; 02 (duas) Ações Penais, ambas em tramitação perante a 2ª Vara Criminal da Comarca da Aracruz/ES (autos dos Processos n.º 0001820-37.2023.8.08.0006 e 5007306-15.2023.8.08.0006), onde se apuram a suposta prática do crime capitulado no artigo 309 da Lei 9.503/1997. DESSA FORMA, PRESENTES OS REQUISITOS DOS ARTIGOS 312 E 313, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, MANTENHO A PRISÃO PREVENTIVA DE MARLON SOEIRO NUNES PARA
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL
.”

À luz de tal contexto, é de se destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
“a decretação ou a manutenção da prisão preventiva depende da demonstração categórica de um ou mais dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Para isso, o Julgador deve consignar, expressamente, elementos reais e concretos indicadores de que o indiciado ou acusado, solto, colocará em risco a ordem pública ou econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal” (AgRg no HC 651013/SP, Sexta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, Julgado em 27/04/2021, DJe: 05/05/2021)

No caso vertente, verifica-se que
a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública, instrução processual e a aplicação da lei penal.

Outrossim, diante das circunstâncias do caso concreto, vislumbra-se a adequação da segregação cautelar do paciente do meio social, revelando-se insuficientes as medidas cautelares alternativas à prisão.

No que diz respeito à alegação de que o paciente possui condições pessoais favoráveis, insta salientar que, na esteira do entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, eventuais circunstâncias pessoais favoráveis aos agentes não são suficientes à concessão de liberdade provisória se presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar. Confira-se:

“
Condições subjetivas favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória”. (HC 609.335/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 20/04/2021).

Assim, diante das peculiaridades do caso concreto,
não
constato

flagrante ilegalidade
na
manutenção da prisão preventiva
que permita revogá-la.

Por fim, insta registrar que, à luz do princípio da confiança no Juiz da causa, não se pode olvidar da relevância do posicionamento do magistrado primevo quanto à decretação e manutenção da prisão, eis que, por estar mais próximo dos fatos, das partes envolvidas e dos elementos probatórios, este reúne melhores condições de analisar com maior segurança a presença do
fumus comissi delicti e do periculum libertatis.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)