Tribunal: TJES
Processo: 0004379-44.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-24

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N° 11.343/06.
POSSIBILIDADE DE COEXISTIREM AS FIGURAS DO TRAFICANTE E DO USUÁRIO
.

ABRANDAMENTO DO REGIME
INICIAL
DE CUMPRIMENTO DE PENA
.
IMPOSSIBILIDADE.
RÉU REINCIDENTE.

ART. 33, § 2º, ALÍNEA ‘B’, DA LEI Nº 11.343/2006.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância.

2.
Não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. No caso em apreço, as circunstâncias da apreensão do entorpecente evidenciam que a droga apreendida se destinava ao comércio ilícito, consumando-se o delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06.

3
.
Conforme se depreende do artigo 33, § 2°, alínea ‘b’, do Código Penal, poderá cumprir pena em regime semiaberto o condenado à pena superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos, desde que não seja reincidente.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004379-44.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: HITALO ANDRE DOS SANTOS DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N° 11.343/06.
POSSIBILIDADE DE COEXISTIREM AS FIGURAS DO TRAFICANTE E DO USUÁRIO
.

ABRANDAMENTO DO REGIME
INICIAL
DE CUMPRIMENTO DE PENA
.
IMPOSSIBILIDADE.
RÉU REINCIDENTE.

ART. 33, § 2º, ALÍNEA ‘B’, DA LEI Nº 11.343/2006.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância.

2.
Não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. No caso em apreço, as circunstâncias da apreensão do entorpecente evidenciam que a droga apreendida se destinava ao comércio ilícito, consumando-se o delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06.

3
.
Conforme se depreende do artigo 33, § 2°, alínea ‘b’, do Código Penal, poderá cumprir pena em regime semiaberto o condenado à pena superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos, desde que não seja reincidente.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por
HITALO ANDRÉ DOS SANTOS DE SOUZA
,
inconformado com a r. sentença de fls. 117/120, proferida pela MM. Juíza de Direito da 4ª Vara Criminal de Vitória.

A denúncia de fls. 02/02-v, narrou que:

“
(
...
)

na madrugada de 30 de maio de 2022, por volta de 02 horas, na avenida Getúlio Vargas, Centro, Vitória/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, cinquenta e cinco pinos que continham a droga conhecida como cocaína, vinte e sete pedras da droga conhecida como crack e quarenta e uma buchas da droga conhecida como maconha (aut
o
de apreensão f
l
. 10 e auto de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas f
l
. 11).

Revelam os autos que Agentes da Guarda Municipal se encontravam na Avenida Jerônimo Monteiro, quando foram informados por um transeunte, que três indivíduos haviam tentado
r
oubar seu aparelho celular. O transeunte descreveu as roupas que os indivíduos usavam e indicou a direção por eles tomada, a qual foi seguida pelos Agentes até que avistaram o denunciado e mais dois indivíduos, os quais, ao perceberam a presença policial, tentaram se evadir, mas foram abordados.

Realizada busca pessoal, foram encontrados, dentro da pochete que o denunciado levava, 58 pinos de cocaína, 26 pedras de crack, 41 buchas do tipo palito de maconha e a quantia de R$62,00, proveniente do tráfico de drogas (auto de apreensão fl. 10).

Segundo os Agentes, embora a suposta vítima tenha reconhecido o denunciado e os outros dois indivíduos como autores do roubo tentado, ela não foi identificada e não compareceu à Deleg
a
cia de Polícia, o que inviabiliza essa imputação.

Quando formalmente interrogado, o denunciado alegou que as drogas apreendidas se destinavam ao seu consumo pessoal em uma festa, contudo, pelas circunstâncias da ap
r
eensão e pela quantidade e diversidade, verifica-se que se destinavam ao tráfico.

Além disso, os Ag
e
ntes informaram que o denunciado lhes disse que estava comercializando as
dr
ogas na área do Bar do Subúrbio.

Assim agindo, o d
e
nunciado transgrediu as normas do artigo 33 da Lei n° 11.343/06, razão p
e
la qual requer sejam adotadas as providências processuais pertinentes, seja a presente recebida, citado o denunciado, intimadas as testemunhas abaixo arroladas, para serem ouvidas em Juízo e, ao final, seja condenado o denun
c
iado ao cumprimento das sanções previstas e à reparação do dano coletivo sofrid
o
(artigo 387, IV do Código de Processo Penal), bem como decretada a perda d
o
s bens apreendidos.
(...)
”
.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou pela desclassificação para o crime do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, bem como pela alteração do regime inicial fixado para cumprimento de pena.

Em relação ao pleito desclassificatório, aduziu a defesa que “o ora apelante, na ocasião do seu depoimento na fase Policial, podendo exercer o seu direito constitucional ao silêncio, ainda assim verbalizou respondendo que não estava vendendo drogas e que a utilizaria na festa, para consumo pessoal, já que ele ‘usa de tudo’.”.

Ocorre que, diversamente do que pontua a defesa, certo é que a materialidade do crime restou demonstrada por meio do Boletim Unificado nº 47939062 de fls. 20/23, do Auto de Apreensão de fl. 12, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 13 e do Laudo Toxicológico Definitivo nº 4884/2022, de fl. 75/75-v.

Especificamente acerca da autoria, válido transcrever excertos da r. sentença. Confira-se:

“Ao exame dos autos, vê-se que em sede policial, o réu confessou que estava na posse das drogas com ele apreendidas, mas alegou que eram destinadas ao uso pessoal, sustentando que faz uso de todos os tipos de drogas.

Os policias responsáveis por sua detenção afirmaram, em sede policial, que foram chamados ao local em questão pois tinham sido informados que havia ocorrido um suposto furto. Ao fazerem a incursão no local, em busca dos suspeitos, como base nas informações prestadas pela vítima, o acusado foi abordado junto com outros indivíduos. No momento da abordagem foram encontrados com o acusado HITALO os materiais apreendidos, conforme auto de apreensão fl. 12.

Sendo assim, verifico que a confissão parcial do acusado, somada aos demais elementos dos autos, comprovam a prática delitiva.

Dessa forma, ficou comprovada a vinculação de todo o entorpecente apreendido ao acusado HITALO ANDRE DOS SANTOS DE SOUZA, sendo cristalina nos autos a prática do crime de tráfico de drogas, por todas as circunstâncias dos fatos e provas presentes nos autos, especialmente pela confissão do acusado quanto à posse das drogas, bem como pelo depoimento das testemunhas, que é coerente e harmônico com aqueles prestados em sede policial. As demais provas dos autos dão segurança ao Juízo, de forma sólida, vez que em consonância umas com as outras.

Vale ressaltar, novamente, que para a formação de um juízo de certeza razoável sobre a configuração do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, não é indispensável a prova do efetivo comércio da droga, bastando que fique evidenciada, por qualquer meio possível, a destinação mercantil do entorpecente, como ocorreu no caso em análise. Como restou comprovado pelo laudo químico, fl. 75/75-v, todas as substâncias eram efetivamente ilícitas, estando acondicionadas para comércio, dada a variedade de substâncias e a quantia em espécie apreendida, demonstrando a destinação mercantil dos entorpecentes, o que torna a conduta perfeitamente subsumida ao tipo penal do art. 33, da Lei 11.343/2006”.

Sob tal perspectiva, imperioso rememorar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’
(AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

No ponto, destaco que o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Ademais, acerca do apontamento pela defesa de suposta ilegalidade na abordagem realizada pela Guarda Municipal, necessário ressaltar que, conforme o depoimento prestado em juízo pelo agente Ângelo Augusto Dalcin Sampaio, os guardas municipais estavam em um “ponto base”, na Avenida Jerônimo Monteiro, realizando as atividades típicas de sua função, quando um popular os procurou para relatar uma tentativa de roubo sofrida.

Em posse de tal informação, realizaram patrulhamento nas redondezas, também em atividade típica da Guarda Municipal, posteriormente deparando-se com o indivíduo apontado pela suposta vítima, tratando-se de situação de flagrante delito.

Nesse sentido, ressalto que o flagrante pode ser impróprio, quando há perseguição, ou presumido, quando não há perseguição mas o criminoso é apontado pelo próprio ofendido ou é encontrado em situação que faça presumir sua culpabilidade.

Portanto, acerca da atuação dos integrantes da guarda municipal em situações de flagrante delito, trago à colação recente precedente emanado no âmbito deste egrégio Sodalício. Confira-se:

PENAL. PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. PRELIMINAR. NULIDADE. PROVA ILÍCITA. GUARDA MUNICIPAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOLO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Os integrantes da guarda municipal não desempenham a função de policiamento ostensivo; todavia, em situações de flagrante delito, como restou evidenciado ser o caso, a atuação dos agentes municipais está respaldada no comando legal do art. 301 do Código de Processo Penal. Preliminar rejeitada em razão da atuação conjunta da guarda municipal com a polícia militar em flagrante de crime permanente. (...). (TJES; ApCrim 0016081-85.2021.8.08.0035; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Willian Silva; Sessão de julgamento 05/09/2023).

Portanto, agindo em conformidade com o artigo 301, do Código de Processo Penal, entendo que não restou demonstrada nenhuma ilegalidade por meio da presente ação, razão pela qual não é possível o reconhecimento da nulidade dos atos decorrentes da ação realizada pelos agentes da Guarda Municipal.

Sendo assim, ainda que o acusado não tenha sido flagrado comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, dentre elas a de transportar e trazer consigo a droga.

E não é só. Mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega em sede policial, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

(...). 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Portanto, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, aliadas às circunstâncias da prisão, entendo que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual
o
pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, n
ão merece prosperar.

Isto porque, como dito, as provas coligidas aos autos são conclusivas para a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em posse de droga para consumo, já que, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei n° 11.343/06, a quantidade de entorpecente e as circunstâncias da apreensão não deixam margem para que se entenda de forma diversa, restando inequívoco que a substância tinha como fim o comércio.

Sendo assim, e por tudo que foi dito, afasto a desclassificação do delito
,
conforme requerido pela defesa, pois as provas produzidas superam o estado de dúvida quanto à atribuição dos fatos narrados, razão pela qual a versão trazida pelos agentes responsáveis pela abordagem do recorrente, neste caso, deve prevalecer.

Prosseguindo, com relação ao pedido subsidiário de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena,
verifico que também não assiste razão à defesa
.

Isto porque, conforme se depreende do artigo 33, § 2°, alínea “b”, do Código Penal,
poderá
cumprir pena em regime semiaberto o condenado à pena superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos,
desde que não seja
reincidente
.

Em outros termos, e com base no judicioso parecer ministerial, “de uma simples leitura do artigo supramencionado, nota-se que o regime semiaberto é fixado para os condenados com pena superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos, desde que não seja reincidente”.

In casu,
o apelante é reincidente, o que obsta a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena, e fundamenta a aplicação do regime inicial mais gravoso.

Diante de todo o exposto, e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso e a ele N
EGO
PROVIMENTO
, mantendo-se inalterados os fundamentos da r. sentença condenatória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)