Tribunal: TJES
Processo: 0013902-71.2008.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Lavagem ou Ocultação de Bens, Direitos ou Valores Oriundos de Corrupção; Peculato
Data de julgamento: 2024-05-29

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA EM RELAÇÃO AO ACUSADO JOSÉ CARLOS GRATZ. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PREJUDICIALIDADE DAS DEMAIS TESES RECURSAIS. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO DA ACUSAÇÃO POR INOVAÇÃO RECURSAL REJEITADA, MAS SUSCITADA E ACOLHIDA EX OFFICIO A PRELIMINAR QUANTO AO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA PRÁTICA DE 46 CRIMES POR ANDRE NOGUEIRA E NÃO DE 44. AUSÊNCIA DE INTERESSE. MÉRITO RECURSAL.
INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS QUANTO AOS ACUSADOS ANDRE NOGUEIRA E JOSÉ ALVES NETO. CONDENAÇÃO IMPERIOSA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS ACERCA DO DOLO NECESSÁRIO À CONDENAÇÃO DO ACUSADO NASSER YOUSSEF. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM NA FUNDAMENTAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEUTRALIZAÇÃO DE UMA DAS VETORIAIS. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS. MAIOR PESO À VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS-BASES. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. FRAÇÃO MÁXIMA DA CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
De acordo com a Corte da Cidadania,
é
“perfeitamente admissível o deslocamento d
o
marco interruptivo da sentença condenatória para a data do julgamento dos embargos de declaração”
(
STJ,
AgRg no HC n. 573.147/GO, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 19/8/2022). C
onsiderando que José Carlos Gratz já contava com setenta anos na data da sentença integrativa,
publicada
apenas em
25/07/2022
, o prazo prescricional
deve ser reduzido pela metade, nos moldes do art. 115 do CP. T
ranscorridos mais de dez anos desde o recebimento da denúncia
(23/04/2010)
e a
publicação da
sentença integrativa (
25/07/2022)
, reconhece-se
em favor de José Carlos Gratz
a prescrição
da pretensão punitiva com base na pena em abstrato
quanto ao

crime previsto no art. 312 do CP.

2.
Rejeita-se
a preliminar recursal suscitada pela Defesa de Nasser, de não conhecimento de parte das razões invocadas pelo Ministério Público, pois
as informações relativas ao
cheque de R$ 20.000,00,
cujos valores teriam sido supostamente recebidos por Nasser, traduzem prova que já
constava dos autos desde a propositura da demanda.

3. Suscitada e acolhida
,
ex officio
, preliminar de não conhecimento parcial do recurso acusatório quanto à pretensão de reconhecimento de 46 crimes e peculato praticados pelo acusado André Nogueira, e não de 44 mencionados na sentença, diante da inexistência de interesse recursal, posto que a fração utilizada pelo magistrado
a quo
para a continuidade delitiva foi a máxima prevista em Lei, não havendo consequências práticas do eventual acolhimento do pleito.

4.
Como se sabe, “é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia. Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

5. Conforme entendimento já solidificado por este colegiado no julgamento de ações conexas envolvendo o esquema das associações, a tese que busca o reconhecimento da nulidade processual pelas Defesas não se sustenta. O procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público. Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

6. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações", pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho. Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

7. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

8. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

9. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de modus operandi semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

10. Somente após o conhecimento da Defesa acerca do julgamento desfavorável do mérito, inovou em apontar violação ao princípio do Juiz Natural por suposta competência absoluta da Justiça Eleitoral para o processamento do feito, conduta esta que vem sendo rechaçada pela jurisprudência pátria, que veda a arguição de nulidades de algibeira.

11. Ain
da assim, no caso concreto,
não houve imputação de nenhum crime eleitoral aos apelantes, sendo certo que a motivação não estava relacionada
especificamente
a financiamento eleitoral, mas sim à intenção
dos acusados
de
perpetuarem no Poder os participantes do esquema criminoso, não se justificando o encaminhamento à Justiça Eleitoral.

12. A alegação de que Andre Nogueira e Jucá Alves agiram como meros ordenadores de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência de ambos os acusados acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

13.
Conforme orientação do STJ,
"
vigora, no processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP)"
, de forma que
"a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição"
. Orienta a Corte da Cidadania, a esse respeito, que
"admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça"
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.779.531/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022).

14. Q
uanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso do
s
réu
s
, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

15. I
nexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio
“tempus regit actum”
, previsto no art. 2º, do CPP.

16. Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada aos acusados André Nogueira e Juca Alves, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual mantenho a condenação do recorrente pelo crime de peculato-desvio.

17. Embora seja provável a ciência do réu Nasser acerca do esquema criminoso, assumir tal conclusão, sem respaldo em outros elementos que permitam corroborá-la, equivale a responsabilizar objetivamente o réu, presumindo-se o dolo em sua conduta.
A
cerca do tema, o STF já houve por bem se pronunciar no sentido de que
“deve ser refutada imputação centrada, unicamente, na posição de um dado agente na escala hierárquica governamental, por inegável afinidade com o Direito Penal Objetivo”
, de forma que
“não se admite a invocação da teoria do domínio do fato com vistas a solucionar problemas de debilidade probatória ou a fim de arrefecer os rigores para a caracterização do dolo delitivo, pois tais propósitos estão dissociados da finalidade precípua do instituto”
(STF, AP 975, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 03-10-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 01-03-2018 PUBLIC 02-03-2018). Absolvição mantida.

18. H
ouve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano, sendo necessário que seja dado maior desvalor à r
eferida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada.

19.
A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

20. A fundamentação utilizada na análise
dos motivos do crime
para o acusado Andre Nogueira é idônea e baseada em elementos concretos extraídos dos autos,
observando desta forma os comandos insculpidos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como observando o dever da devida fundamentação existente no inc. IX, do art. 93 da CRFB/88
.

21. E
m relação ao acusado André Nogueira o magistrado
a quo
agravou a pena em 14 meses em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança),
e, na sequência, atenuou a pena no mesmo montante pela confissão, operando a compensação integral, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa.

22. O
reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram
bis in idem
.

23.
A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência pátria.

24. D
e acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva

“será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”,
devendo-se adotar, no referido parâmetro,
“a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

25. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0013902-71.2008.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE CARLOS GRATZ e outros (4)

APELADO: JOSE CARLOS GRATZ e outros (4)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA EM RELAÇÃO AO ACUSADO JOSÉ CARLOS GRATZ. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PREJUDICIALIDADE DAS DEMAIS TESES RECURSAIS. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO DA ACUSAÇÃO POR INOVAÇÃO RECURSAL REJEITADA, MAS SUSCITADA E ACOLHIDA EX OFFICIO A PRELIMINAR QUANTO AO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA PRÁTICA DE 46 CRIMES POR ANDRE NOGUEIRA E NÃO DE 44. AUSÊNCIA DE INTERESSE. MÉRITO RECURSAL.
INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS QUANTO AOS ACUSADOS ANDRE NOGUEIRA E JOSÉ ALVES NETO. CONDENAÇÃO IMPERIOSA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS ACERCA DO DOLO NECESSÁRIO À CONDENAÇÃO DO ACUSADO NASSER YOUSSEF. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM NA FUNDAMENTAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEUTRALIZAÇÃO DE UMA DAS VETORIAIS. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS. MAIOR PESO À VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS-BASES. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. FRAÇÃO MÁXIMA DA CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
De acordo com a Corte da Cidadania,
é
“perfeitamente admissível o deslocamento d
o
marco interruptivo da sentença condenatória para a data do julgamento dos embargos de declaração”
(
STJ,
AgRg no HC n. 573.147/GO, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 19/8/2022). C
onsiderando que José Carlos Gratz já contava com setenta anos na data da sentença integrativa,
publicada
apenas em
25/07/2022
, o prazo prescricional
deve ser reduzido pela metade, nos moldes do art. 115 do CP. T
ranscorridos mais de dez anos desde o recebimento da denúncia
(23/04/2010)
e a
publicação da
sentença integrativa (
25/07/2022)
, reconhece-se
em favor de José Carlos Gratz
a prescrição
da pretensão punitiva com base na pena em abstrato
quanto ao

crime previsto no art. 312 do CP.

2.
Rejeita-se
a preliminar recursal suscitada pela Defesa de Nasser, de não conhecimento de parte das razões invocadas pelo Ministério Público, pois
as informações relativas ao
cheque de R$ 20.000,00,
cujos valores teriam sido supostamente recebidos por Nasser, traduzem prova que já
constava dos autos desde a propositura da demanda.

3. Suscitada e acolhida
,
ex officio
, preliminar de não conhecimento parcial do recurso acusatório quanto à pretensão de reconhecimento de 46 crimes e peculato praticados pelo acusado André Nogueira, e não de 44 mencionados na sentença, diante da inexistência de interesse recursal, posto que a fração utilizada pelo magistrado
a quo
para a continuidade delitiva foi a máxima prevista em Lei, não havendo consequências práticas do eventual acolhimento do pleito.

4.
Como se sabe, “é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia. Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

5. Conforme entendimento já solidificado por este colegiado no julgamento de ações conexas envolvendo o esquema das associações, a tese que busca o reconhecimento da nulidade processual pelas Defesas não se sustenta. O procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público. Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

6. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações", pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho. Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

7. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

8. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

9. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de modus operandi semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

10. Somente após o conhecimento da Defesa acerca do julgamento desfavorável do mérito, inovou em apontar violação ao princípio do Juiz Natural por suposta competência absoluta da Justiça Eleitoral para o processamento do feito, conduta esta que vem sendo rechaçada pela jurisprudência pátria, que veda a arguição de nulidades de algibeira.

11. Ain
da assim, no caso concreto,
não houve imputação de nenhum crime eleitoral aos apelantes, sendo certo que a motivação não estava relacionada
especificamente
a financiamento eleitoral, mas sim à intenção
dos acusados
de
perpetuarem no Poder os participantes do esquema criminoso, não se justificando o encaminhamento à Justiça Eleitoral.

12. A alegação de que Andre Nogueira e Jucá Alves agiram como meros ordenadores de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência de ambos os acusados acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

13.
Conforme orientação do STJ,
"
vigora, no processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP)"
, de forma que
"a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição"
. Orienta a Corte da Cidadania, a esse respeito, que
"admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça"
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.779.531/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022).

14. Q
uanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso do
s
réu
s
, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

15. I
nexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio
“tempus regit actum”
, previsto no art. 2º, do CPP.

16. Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada aos acusados André Nogueira e Juca Alves, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual mantenho a condenação do recorrente pelo crime de peculato-desvio.

17. Embora seja provável a ciência do réu Nasser acerca do esquema criminoso, assumir tal conclusão, sem respaldo em outros elementos que permitam corroborá-la, equivale a responsabilizar objetivamente o réu, presumindo-se o dolo em sua conduta.
A
cerca do tema, o STF já houve por bem se pronunciar no sentido de que
“deve ser refutada imputação centrada, unicamente, na posição de um dado agente na escala hierárquica governamental, por inegável afinidade com o Direito Penal Objetivo”
, de forma que
“não se admite a invocação da teoria do domínio do fato com vistas a solucionar problemas de debilidade probatória ou a fim de arrefecer os rigores para a caracterização do dolo delitivo, pois tais propósitos estão dissociados da finalidade precípua do instituto”
(STF, AP 975, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 03-10-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 01-03-2018 PUBLIC 02-03-2018). Absolvição mantida.

18. H
ouve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano, sendo necessário que seja dado maior desvalor à r
eferida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada.

19.
A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

20. A fundamentação utilizada na análise
dos motivos do crime
para o acusado Andre Nogueira é idônea e baseada em elementos concretos extraídos dos autos,
observando desta forma os comandos insculpidos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como observando o dever da devida fundamentação existente no inc. IX, do art. 93 da CRFB/88
.

21. E
m relação ao acusado André Nogueira o magistrado
a quo
agravou a pena em 14 meses em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança),
e, na sequência, atenuou a pena no mesmo montante pela confissão, operando a compensação integral, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa.

22. O
reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram
bis in idem
.

23.
A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência pátria.

24. D
e acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva

“será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”,
devendo-se adotar, no referido parâmetro,
“a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

25. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, para: i) JULGAR EXTINTA A PUNIBILIDADE, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal do acusado JOSÉ CARLOS GRATZ em relação ao crime previsto no art. 312 do CP, extinguindo sua punibilidade, nos termos do art. 107, IV, do CP; ii) REDIMENSIONAR as penas do acusado ANDRE NOGUEIRA para 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa; e iii) REDIMENSIONAR as penas do acusado JOSÉ ALVES NETO para 0 (dez) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 305 (trezentos e cinco) dias-multa; nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e pelos acusados JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES NETO contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente em desfavor dos últimos, julgou parcialmente procedente a demanda, para condenar os réus na iras do art. 312, c/c art. 327, § 2º, do CP, absolvendo-os quanto aos delitos de lavagem de capitais (Lei 9.613/98), nos termos do art. 386, III, do CPP.

Os acusados André Nogueira e José Gratz foram condenados, cada qual, à pena de 15 (quinze) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 465 (quatrocentos e sessenta e cinco) dias-multa, à razão de 05 (cinco) salários-mínimos vigentes à época dos fatos. Já o réu José Alves Neto foi condenado à pena de 14 (quatorze) anos, 10 (dez) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 435 (quatrocentos e trinta e cinco) dias-multa, à razão de 05 (cinco) salários-mínimos vigentes à época dos fatos.

Ainda foram absolvidos os acusados NASSER YOUSSEF NASR e RITA DE CÁSSIA MADUREIRA SANTOS das imputações relativas aos crimes dos arts. 312 do CP e da Lei 9.613/98.

Reconheceu-se a prescrição quanto ao crime do art. 359-D do CP.

Foi determinado o desmembramento do feito em relação aos réus Rosa Maria Machado, Lucimara da Silva Borges e José Tasso Oliveira de Andrade.

A Acusação em seu recurso, busca que a condenação do acusado André Nogueira, reconhecida na sentença quanto a 44 crimes de peculato, seja estendida a mais dois delitos, relativos aos processos administrativos 995247-0 e 991554, desconsiderados pelo sentenciante.

Também requer a condenação do acusado Nasser Youssef pelo crime de peculato, na forma do art. 71 do CP (cinco) vezes.

Pleiteia, ainda, a majoração das penas-bases estipuladas aos acusados pela valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do delito e de suas consequências, com necessidade de maior recrudescimento na valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP.

A Defesa de Nasser Youssef apresentou contrarrazões suscitando preliminar de não conhecimento parcial do apelo por inovação recursal quanto ao argumento relativo ao fato de que o Nasser teria sido beneficiado por um cheque de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). No mérito, reiterando diversas nulidades suscitadas perante o Juízo
a quo
e defendendo a ausência de prova da autoria e da materialidade delitivas, postula pelo desprovimento do recurso.

As Defesas de André Luiz Nogueira e José Carlos Gratz também se pronunciaram, em contrarrazões, pelo desprovimento da apelação acusatória.

A Defesa de José Carlos Gratz, em seu recurso, pretende seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva considerando a pena máxima abstratamente prevista para o delito, nos termos do art. 109, II, c/c art. 115, do CP. Suscita a nulidade da sentença em razão de ter se amparado em provas ilegais, consistentes em documentos sigilosos derivados de quebras irregulares de sigilo realizadas pela Delegacia da Receita Federal de Vitória e de outras provas contaminadas por derivação. Alega que a condenação do acusado deu-se com base em responsabilidade objetiva, não admitida na apuração do dolo necessário à configuração do delito de peculato a ele imputado. Aponta violação ao art. 155 do CPP, na medida em que a condenação está amparada em elementos informativos e em cópias reprográficas de autenticidade impugnada e não confirmada.

A Defesa de André Nogueira sustenta também sustenta que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC 41.931/ES. Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733. Assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita. Requer seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, por violação ao art. 5º, LVI, da Constituição Federal. Alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº. 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002. Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal. Afirma que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas. Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP. Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A, do CPP, e da súmula vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas. Pondera que a cópia vale pelo original apenas nas hipóteses expressamente consignadas no art. 425 do CPC/2015 e que embora o caso dos autos se enquadre no inciso VI do referido dispositivo (cópia juntada pelo Ministério Público), uma vez suscitada a falsidade, é obrigatória a apresentação dos documentos originais, na intelecção do art. 430 do CPC/2015 e dos arts. 155 e 232, parágrafo único, do CPP, sendo inviável a presunção de veracidade, sob pena de subversão do ônus probatório incumbido ao Ministério Público. Questiona a dosimetria da pena, pois, a seu ver, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP é inidônea e que há desproporcionalidade no
quantum
da pena-base aplicada. Também aduz que houve ilegalidade na utilização de fração menor para a atenuante da confissão, quando em comparação com as circunstâncias do art. 59 do CP, em evidente desproporcionalidade. Requer o afastamento da causa de aumento de pena do art. 327, § 2º, o CP. Reputa, por fim, inexistir fundamentação para utilização de fração superior ao mínimo legal para fins de aplicação da continuidade delitiva.

A Defesa do acusado José Alves Neto reitera as nulidades suscitadas pelos corréus em suas razões de apelação, aduzindo, ainda, que houve violação ao Juiz Natural, porquanto há indícios de infrações penais eleitorais, a atrair a competência da Justiça Eleitoral. Alega que sua responsabilidade penal também foi apurada de forma subjetiva, sem demonstração do dolo, requerendo ao final sua absolvição. Subsidiariamente, também questiona a pena aplicada, aduzindo que houve valoração inidônea das circunstâncias judiciais na primeira fase e que deve ser afastada a majorante do art. 327, § 2º, do CP, uma vez que o acusado era agente político, figura que não é, a seu ver, contemplada pela causa de aumento.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos defensivos.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento da apelação acusatória e pelo desprovimento das defensivas.

É o relatório.

À revisão.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 15/05/2024
R E L A T Ó R I O
A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-
Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e pelos acusados JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES NETO contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente em desfavor dos últimos, julgou parcialmente procedente a demanda, para condenar os réus na iras do art. 312, c/c art. 327, § 2º, do CP, absolvendo-os quanto aos delitos de lavagem de capitais (Lei 9.613/98), nos termos do art. 386, III, do CPP.

Os acusados André Nogueira e José Gratz foram condenados, cada qual, à pena de 15 (quinze) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 465 (quatrocentos e sessenta e cinco) dias-multa, à razão de 05 (cinco) salários-mínimos vigentes à época dos fatos. Já o réu José Alves Neto foi condenado à pena de 14 (quatorze) anos, 10 (dez) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 435 (quatrocentos e trinta e cinco) dias-multa, à razão de 05 (cinco) salários-mínimos vigentes à época dos fatos.

Ainda foram absolvidos os acusados NASSER YOUSSEF NASR e RITA DE CÁSSIA MADUREIRA SANTOS das imputações relativas aos crimes dos arts. 312 do CP e da Lei 9.613/98.

Reconheceu-se a prescrição quanto ao crime do art. 359-D do CP.

Foi determinado o desmembramento do feito em relação aos réus Rosa Maria Machado, Lucimara da Silva Borges e José Tasso Oliveira de Andrade.

A Acusação em seu recurso, busca que a condenação do acusado André Nogueira, reconhecida na sentença quanto a 44 crimes de peculato, seja estendida a mais dois delitos, relativos aos processos administrativos 995247-0 e 991554, desconsiderados pelo sentenciante.

Também requer a condenação do acusado Nasser Youssef pelo crime de peculato, na forma do art. 71 do CP (cinco) vezes.

Pleiteia, ainda, a majoração das penas-bases estipuladas aos acusados pela valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do delito e de suas consequências, com necessidade de maior recrudescimento na valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP.

A Defesa de Nasser Youssef apresentou contrarrazões suscitando preliminar de não conhecimento parcial do apelo por inovação recursal quanto ao argumento relativo ao fato de que o Nasser teria sido beneficiado por um cheque de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). No mérito, reiterando diversas nulidades suscitadas perante o Juízo a quo e defendendo a ausência de prova da autoria e da materialidade delitivas, postula pelo desprovimento do recurso.

As Defesas de André Luiz Nogueira e José Carlos Gratz também se pronunciaram, em contrarrazões, pelo desprovimento da apelação acusatória.

A Defesa de José Carlos Gratz, em seu recurso, pretende seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva considerando a pena máxima abstratamente prevista para o delito, nos termos do art. 109, II, c/c art. 115, do CP. Suscita a nulidade da sentença em razão de ter se amparado em provas ilegais, consistentes em documentos sigilosos derivados de quebras irregulares de sigilo realizadas pela Delegacia da Receita Federal de Vitória e de outras provas contaminadas por derivação. Alega que a condenação do acusado deu-se com base em responsabilidade objetiva, não admitida na apuração do dolo necessário à configuração do delito de peculato a ele imputado. Aponta violação ao art. 155 do CPP, na medida em que a condenação está amparada em elementos informativos e em cópias reprográficas de autenticidade impugnada e não confirmada.

A Defesa de André Nogueira sustenta também sustenta que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC 41.931/ES. Pontua que o magistrado a quo, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733. Assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita. Requer seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, por violação ao art. 5º, LVI, da Constituição Federal. Alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº. 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002. Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal. Afirma que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas. Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP. Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A, do CPP, e da súmula vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas. Pondera que a cópia vale pelo original apenas nas hipóteses expressamente consignadas no art. 425 do CPC/2015 e que embora o caso dos autos se enquadre no inciso VI do referido dispositivo (cópia juntada pelo Ministério Público), uma vez suscitada a falsidade, é obrigatória a apresentação dos documentos originais, na intelecção do art. 430 do CPC/2015 e dos arts. 155 e 232, parágrafo único, do CPP, sendo inviável a presunção de veracidade, sob pena de subversão do ônus probatório incumbido ao Ministério Público. Questiona a dosimetria da pena, pois, a seu ver, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP é inidônea e que há desproporcionalidade no quantum da pena-base aplicada. Também aduz que houve ilegalidade na utilização de fração menor para a atenuante da confissão, quando em comparação com as circunstâncias do art. 59 do CP, em evidente desproporcionalidade. Requer o afastamento da causa de aumento de pena do art. 327, § 2º, o CP. Reputa, por fim, inexistir fundamentação para utilização de fração superior ao mínimo legal para fins de aplicação da continuidade delitiva.

A Defesa do acusado José Alves Neto reitera as nulidades suscitadas pelos corréus em suas razões de apelação, aduzindo, ainda, que houve violação ao Juiz Natural, porquanto há indícios de infrações penais eleitorais, a atrair a competência da Justiça Eleitoral. Alega que sua responsabilidade penal também foi apurada de forma subjetiva, sem demonstração do dolo, requerendo ao final sua absolvição. Subsidiariamente, também questiona a pena aplicada, aduzindo que houve valoração inidônea das circunstâncias judiciais na primeira fase e que deve ser afastada a majorante do art. 327, § 2º, do CP, uma vez que o acusado era agente político, figura que não é, a seu ver, contemplada pela causa de aumento.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos defensivos.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento da apelação acusatória e pelo desprovimento das defensivas.

É o relatório.

À revisão.

*
O SR. ADVOGADO LUIZ ANTÔNIO TARDIN RODRIGUES:-
Boa tarde, Desembargadora Rachel Durão Correa Lima, eminente Presidente desse órgão fracionário; meus cumprimentos são extensivos ao Desembargador Eder Pontes da Silva, à representante do Ministério Público, doutora Márcia, aos serventuários, aos taquígrafos, às eventuais partes e aos advogados.
Excelência, a senhora foi iluminada por ter colocado em pauta, nesta data de hoje, o processo nº 09 e o processo nº 10, que tratam de temas idênticos ao chamado crime das associações, que tramitou na Assembleia Legislativa. Digo iluminada, porque, no caso específico, o meu cliente, o Nasser, foi absolvido no processo 902 e foi condenado no 907. Os casos são idênticos. Foi condenado porque, à época, ele era Subdiretor da Assembleia. A tese do Ministério Público para alçá-lo a várias ações. Eu digo até que é um “bullying processual”. Vários cheques que ele assinou, cada cheque que, em tese, o Ministério Público depois entendeu que havia desvio, peculato, simulação de associações. Pelo fato de ter assinado o cheque, foi alçado à condição de denunciado, respondeu a mais de sessenta ações penais. Em todas elas, sempre vinha sendo absolvido, inclusive com o voto dessa Câmara, por unanimidade; na semana retrasada, teve um voto, também, da 2ª Câmara, de relatoria do Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, que foi seguido pelos pares e manteve a absolvição dele. Os casos são idênticos. Ele foi denunciado por ter assinado o cheque.
A tese do Ministério Público, inicialmente, é de que ele era 2º Secretário da Mesa Diretora. Ele nunca foi 2º Secretário da Mesa Diretora. Para ele ser 2º Secretário da Mesa Diretora, ele tinha que ser Deputado Estadual, mas o mandato legislativo seria incompatível com o exercício de um cargo de confiança, que era a subdireção. Nessa subdireção, ficou um período curto, um ano e dois meses. O Ministério Público, em sua denúncia, informa que ele fazia parte da organização criminosa, que teria sido alçado àquela condição de subdiretor por conchavo político com o Ex-Deputado José Carlos Gratz e o Diretor André Nogueira. Não obstante, isso nunca aconteceu. Inclusive, Excelência, não há nenhuma prova nesse sentido. Muito pelo contrário! Na época, era filiado ao PMDB ou GMDB e, na distribuição de cargos na Assembleia, como acontece no Congresso Nacional naqueles acordos de lideranças, naquele acordo para a indicação de quem vai ocupar o quê. Como a subdireção foi indicação do MDB, o MDB o indicou. Então ele era uma indicação do partido, sem qualquer liame subjetivo com o senhor Gratz, com o senhor André Nogueira. Em todas as ações, ele vinha sendo absolvido. O Ministério Público sempre insistia: "Não, ele assinou o cheque, ele tem que ser penalizado. Responsabilidade penal objetiva". Não tem uma prova, fora o cheque que ele assinou, que era rotina dele. O Ato 968 da Assembleia, que é um ato antigo, em seu artigo 1º, dispõe:
"Art.1º. Delegar competência ao Presidente, Diretor-Geral e Subdiretor-Geral, para autorizarem realização de despesas, obedecendo os seguintes valores: I - Presidente, até R$ 9.000,00 (nove mil reais); II - Diretor-Geral, até R$ 3.000,00 (três mil reais); III - Subdiretor-Geral, até R$ 1.000,00 (um mil reais).
Art.2º. Delegar competência ao Diretor-Geral e Subdiretor-Geral para, em conjunto, assinarem cheques de valor até R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
§1º. Ao Presidente, em conjunto com o titular de qualquer um dos cargos referidos no caput desse artigo, compete assinar obrigatoriamente cheque de valor acima de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)".
Então chegavam cheques para ele assinar. O cheque passava de um protocolo (é feito um protocolo, em um protocolista), virava um processo administrativo. Do protocolo, ia para um Diretor-Geral, o Diretor-Geral encaminhava para a Presidência, a Presidência encaminhava para a Diretora Financeira, para ver se havia dotação orçamentária; se tivesse dotação orçamentária, informava para o Presidente, falava: "Tem dotação orçamentária. O processo está tramitando". Quando chegava a ele, ele só assinava cheque se fosse dentro desse Ato 968. Ou seja, era competência dele, porque senão ele estaria prevaricando. Então, se o cheque estivesse no valor indicado dentro desse Ato, ele era obrigado a assinar. O cheque não é simplesmente cheque para associação; ele assinava cheque para pagamento de energia elétrica, pagamento de água, pagamento de lanche para deputado; se o elevador quebrasse, tinha que consertar o elevador. Então, dentro desses valores (que são uma questão objetiva), ele era obrigado a assinar esses cheques e, detalhe, vinha um processo administrativo, tramitava por vários órgãos dentro da Assembleia, até chegar a ele. E o cheque não parava nele não, ele simplesmente observava; houve toda a tramitação legal, o cheque está perfeito. Depois que assinava o cheque, o cheque ia para a tesouraria. Dentro da tesouraria que o cheque era sacado por quem de direito. Dentro das associações, geralmente, era pessoa jurídica. Detalhe; na tesouraria, esse cheque não podia ser retirado; quem não fosse, o representante da associação que estivesse no contrato social tinha que apresentar o contrato social, a
Tesouraria não aceitava nem procurador para retirar o cheque, tinha que ser o representante legal. Depois que esse cheque saía da tesouraria, ninguém sabia o que acontecia, de, de repente, ele endossava, ia parar em uma pessoa que efetivamente não era a quem de direito.
Então, dentre todos esses processos, Desembargadora Rachel, Desembargador Eder Pontes, sempre seguiu esse normativo e ele sempre vinha sendo absolvido. De repente, nesse caso, que é o segundo caso, que é o do 10, que é o primeiro caso em que foi condenado. Então, ele era absolvido. De repente, ele foi condenado como um dos cabeças da ORCRIM. Olha que situação antagônica! Em um, era absolvido, em outro, era um dos cabeças da ORCRIM. Uma mudança radical, que é difícil até de explicarmos o que aconteceu. Mas, dentro desse processo, que é o 10... Vou só trazer a discussão para dentro desse processo, porque os dois processos são idênticos; a única mudança é que, na fase de alegações finais , inclusive, o próprio Ministério Público traz, em sede de apelação, essa situação, para tentar reformar a sentença da qual foi absolvido, trouxe uma situação de um suposto cheque de outro cheque, que não tem nada a ver com isso, o próprio Ministério Público fala: "Olha, tem um outro processo que o senhor Nasser responde, não faz parte desse processo. Mas tem uma informação aqui, que tem uma tabela 12 da Receita Federal, de que, em 2002, o senhor Nasser estaria recebendo um cheque de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) do srenhor Vilmair, porque o senhor Vilmair é um suposto laranja do senhor André Nogueira. Partindo dessa premissa, que recebeu um cheque de R$20.000,00 (vinte mil reais) de um suposto laranja de André Nogueira, ele teria conhecimento de todos os meandros de como funcionava essa ilicitude dentro dessas simulações para associações". “Teoria do domínio do fato”.
De repente, os Juízes, porque esse processo sempre tramitou na Quinta Vara Criminal, passou por vários juízes e todos eles sempre absolveram o Nasser, porque não tinham prova para condená-lo, não tem nenhuma testemunha, não tem um documento, só esses cheques, nos quais era obrigado a assinar. Em sede de alegações finais, na fase do 402, o Ministério Público nada requereu em sede de diligência; a Juíza havia encerrado a instrução e intimado as partes para alegações finais. Em sede de alegações finais, o Ministério Público trouxe essa informação de um outro processo, que nem instruído foi. Não foi nem ouvir ninguém. Teria uma informação da Receita Federal de que ele teria recebido o cheque.
De repente, o que ela sempre absolveu, mudou o comportamento, mudou o fundamento e condenou a uma pena de 18 (dezoito) anos, comparável ao crime capital. Em um, foi absolvido, em outro, foi condenado como um dos cabeças da ORCRIM.
Então, o que mudou? Mudou justamente essa suposta prova, que eu falo que é uma prova nula, que discutiremos agora; são quatro itens. Informo que essa prova é uma falsa premissa que levou à condenação dele. 1 - Na fase do 402, o Ministério Público nada requereu, portanto, estaria precluso. Detalhe: mesmo admitindo esse documento, esse suposto cheque como prova em sede de alegações finais, sem que houvesse nada requerido no 402, no mínimo, a Juíza deveria ter intimado a defesa para se manifestar, falar: "Olha, estou abrindo vista aqui para a defesa. Considerando que trouxe um documento que não faz parte do processo, que trouxe de outro processo, ao invés de a defesa apresentar alegações finais, manifeste-se dessa prova”. Nada disso foi feito, a Juíza simplesmente sentenciou sem ouvir o réu, ofendendo o amplo direito da defesa e do contraditório, o princípio da não surpresa. Então há dois tópicos aqui: 1, a preclusão; 2, a ausência de intimação da defesa.
Depois dessa condenação, eu questionei, falei: “Doutora, como a senhora condena o meu cliente, a senhora sempre absolveu? Por uma prova que não era prova desse processo, era prova de um outro processo, um processo que não tinha nem instrução, simplesmente a senhora não me ouve”.
A partir daquele momento, porque tem outros processos, no curso da instrução, o Ministério Público, com a minha participação, simplesmente falou: "Doutor José Antônio, o senhor concorda de fazermos essa prova, que não é desse processo, mas, ao invés de antecipar, porque tem essa discussão desse cheque, se seu cliente recebeu ou não recebeu, o senhor abre as contas do seu cliente? Falou: "Tá aberta. Pode oficiar todos os bancos. Tá aberto". Houve o requerimento do Ministério Público, com a concordância da defesa, para saber se ele tinha recebido aquele cheque de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Oficiou os bancos, não recebeu o cheque. Ou seja, ele foi condenado por, supostamente, ter recebido o cheque. Porém, após feita essa prova no processo, ficou comprovado que ele não recebeu esse cheque. Ele está condenado. Depois disso, o próprio Ministério Público pediu a absolvição dele em sede de alegações finais nesse processo. Juntamos, até como prova emprestada, o requerimento do Ministério Público, a minha concordância, a decisão da Juíza e todos os ofícios, comprovando que ele não recebeu.
Então nós temos aí três questões com relação a esse cheque: uma, preclusão; outra, cerceamento de defesa e o princípio da não surpresa; três, ele não recebeu. E o pior de tudo! Tem um quarto. Se Vossa Excelência observar, o meu cliente ficou lá na subdireção um período curto, um ano e dois meses. Ele se exonerou, porque depois virou Deputado, em novembro de 2000. Em novembro de 2000 ele já não era mais subdiretor; e esse cheque de que o próprio Ministério Público fala é um cheque de 2002; dois anos depois. Então ele foi condenado por um fato futuro; ele saiu em 2000, está sendo condenado por supostamente ter recebido um cheque enquanto subdiretor, porém exerceu a subdireção até 2000, e esse cheque é de 2002, posterior.
Então essas questões, o antagonismo entre as sentenças. Em um ele é absolvido, em outro, é condenado, condenado como um dos cabeças da organização criminosa. Essa falta de um parâmetro traz um desconforto para o cliente, um desconforto para a defesa. Voltando a essas questões suscitadas: Desembargadora Rachel Durão Correa Lima, a senhora foi iluminada por ter colocado esses dois processos em julgamento, porque há aí justamente esse antagonismo. Dentro desse antagonismo, é um momento ímpar de este Tribunal corrigir esse equívoco. Falo que a Juíza foi infeliz; são muitos processos, esses processos são gigantes, há processo lá que tem treze, catorze mil folhas. É humanamente impossível a pessoa exercer uma jurisdição com um trabalho árduo. Mas temos esse problema para resolver, no qual o meu cliente, um, ele foi absolvido por falta de prova; sempre foi absolvido, de repente, foi condenado por uma prova por uma falsa premissa, porque depois ficou configurado que ele nunca recebeu esse cheque.
Então, nesse caso específico, no qual meu cliente foi absolvido e o Ministério Público apelou para que haja a reforma da sentença, pugno pela manutenção da sentença.
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O SR. ADVOGADO CARLOS GUILHERME MACEDO PAGIOLA CORDEIRO:-
Boa tarde a todos. Prazer enorme falar com Vossas Excelências e suceder a bela sustentação oral do colega que me antecedeu.
Nesse caso, eu também vou, com todas as vênias, me reportar todos os dizeres que o colega já trouxe aqui. O José Alves Neto, o apelante, ele também foi absolvido em várias ações penais. Em várias ações penais, por ter, justamente, feito parte de uma mesma diretora, como Deputado que assinava depois de todas as fiscalizações da Presidência, da Diretoria Geral, dos requerentes, assinava por obrigação de ato administrativo, a autorização de empenho. Esse era o ato administrativo dele e também cometeria crime funcional se não agisse no seu dever de ofício, porque o ato administrativo ao qual era competente era autorizar empenhos na Assembleia Legislativa quando, vindo um processo administrativo, que determinava algum certo tipo de gasto e, como o colega falou, não era especificamente subvenção, mas pagamentos de elevadores, luz e etc.
De repente, absolvido em vários processos, passou a ser condenado. Passou a ser condenado com provas que não fazem parte desse processo em si. Não fazem parte, sequer, de testemunhas que fizeram ser ouvidas durante a instrução processual.
E digo isso, Excelências, porque ao condenar, a Juíza de piso inicia dizendo que nos dizeres de André Nogueira, na ação penal designada ação penal mãe. Ou seja, um corréu em fase de instrução de pré processual, na fase inquisitória da citada ação penal mãe, disse que talvez José Alves Neto fazia parte do esquema. E segue ainda dizendo que André Nogueira, no GRCO, no Grupo de Repressão do Ministério Público, ocupava o cargo. E, em seguida, diz que o senhor Gilson Gomes, que não faz parte desse processo, e Juca Alves teriam recebido 25 mil. Não faz parte, não tem prova desses 25 mil nesses autos. E, por fim, cita um tal de João Carlos Ferrugini de outros autos também, que não é esse, que teria recebido 120 mil. Uma pessoa que seria próxima, mas também não há prova de nada e nesses autos não há prova de recebimento. E mais! A acusação aqui não é de ter recebido valores, a acusação é de ter autorizado empenho e por isso foi condenado.
Então, dissemos em nosso recurso, que as provas que fundamentam esse caso concreto, que o Juiz de piso faz questão de enaltecer que são desígnios autônomos, que não fazem parte dos autos, que todos sabem que são conexos a esse, ela trata, a magistrada de piso trata esses autos como desígnios autônomos e atos autônomos. Não à toa que pedimos também a continuidade delitiva do artigo 71 do Código Penal e não é aplicado, porque fala que não tem nada a ver um processo com outro. Se não tem nada a ver, também não pode condenar por ter recebido valores que não é a acusação desses autos, ao passo que a denúncia, princípio da correlação denúncia e sentença, é no sentido de que autorizou empenho. Se ele recebeu, fala só que recebeu, mas a denúncia aqui acusa dele ter autorizado empenho, o que tem a ver? Nada se tem a ver.
Por isso, a título de mérito, Excelência, até inverti a ordem da sustentação oral para acompanhar o raciocínio do colega que eu quero reforçar aqui, que também se aplica ao José Alves Neto. No mérito não tem motivo, não há prova cabal, incontroversa, para que se mantenha a condenação de José Alves Neto, ao passo que, em várias outras ações penais conexas com o fato da Assembleia Legislativa que se designa à era Gratz, foi absolvido.
Respeitosamente, volto um pouco nas preliminares, que também servem para o outro processo conexo aqui que será sustentado. E digo que, por ser idêntico, vou até me reportar unicamente nesse momento processual.
Inicio, Excelências, dizendo que, além de ser imputado ao José Alves Neto a assinatura autorizando empenho, ele pediu, clamou ao Juízo de piso que fizesse perícias. Todos sabem que essas ações penais de era Gratz, são documentos xerocopiados, trazidos pelo Ministério Público. E a defesa requisitou: onde estão os originais? O Ministério Público não sabia, disse que não sabe, a Receita Federal disse que não sabe, a Procuradoria também não soube dizer onde estavam os originais. Clamando por perícias, foi inviável realizar perícias nas xerocópias trazidas pelo Ministério Público. A Polícia Civil disse que não teria equipamento técnico para realizar essas perícias, ao qual o recorrente diz ser vítima e tem certeza de ser vítima de falsificação das suas assinaturas, até porque em processo que conseguimos fazer a perícia, logrou êxito em mostrar que ele foi vítima de assinatura falsificada. E a Juíza indeferiu a prova por ser, nos dizeres dela, impertinente e da inviabilidade, porque a defesa não se desincumbiu de trazer os originais, invertendo o ônus da prova para a defesa. Mas a defesa, mesmo assim, pós-anos, já sustentamos isso, localizou todos os processos administrativos e estão na Terceira Vara de Improbidade da Fazenda Pública, no processo 0808454-55.2006.
Então era de conhecimento do próprio Judiciário que esses documentos originários estavam no próprio Judiciário.
Dessa forma, o argumento usado pelo Juízo de piso é irregular e pedimos a reforma, para que os autos desçam e autorizem efetivamente essa prova pericial que, a nosso ver, incorre em cerceamento de defesa.
Seguindo, Excelências, não menos importante, nas fundamentações, o Juízo de piso fala que o esquema serviu para financiar campanhas de Deputados. Dito isso, Excelências, campanhas de Deputados são crimes eleitorais. O Supremo Tribunal Federal consignou tese, o chamado “forum shopping” no inquérito 4435, que não se pode escolher em qual instância se deve tramitar processos em que tiverem fatos conexos com crimes eleitorais. Não existe “forum shopping”, tem que ser aplicada a competência exclusiva da Justiça Eleitoral. E aqui a sentença fala que o motivo era para bancar campanhas, se perpetuar nos poderes. Então, a competência por esse suposto caixa 2, mesmo que seja um crime de meio, mesmo que omitido, é da Justiça Eleitoral. Por isso indagamos o ferimento ao Juiz natural, uma das circunstâncias.
E ainda, Excelências, não menos importante, e é de conhecimento de Vossas Excelências, o STJ, em 2015, ratificou que as provas dos presentes autos são absolutamente ilícitas, no RHC 41931. Foi reportado que as quebras de sigilos que ocorreram nesses processos conexos, são absolutamente ilícitas. A quebra de sigilo ocorreu aqui, a receita diretamente com o Ministério Público e com a Polícia, Não houve intermédio do Judiciário. E à época, a Ministra Thereza Assis Moura concedeu a ordem com a Sexta Turma. Esse processo transitou em julgado. O Habeas Corpus transitou em julgado e disse que a quebra de sigilo fiscal e bancário desses autos são ilícitas. Inclusive o Ministério Público entrou com duas reclamações no Supremo Tribunal Federal contra essa decisão da Ministra Maria THereza e perdeu. O relator é o saudoso Ministro Teori Zavascki e concordou que houve uma quebra de sigilo irregular, até porque houve um oficiamento dos órgãos de investigação para a Receita sair quebrando sigilo. E não foi por conta de desdobramentos fiscais. E isso também é irregular e isso ainda é albergado como prova ilícita no tema 990 do Supremo Tribunal Federal.
Contudo, a Juíza de piso reforça que o tema é superado, mesmo com Habeas Corpus transitado em julgado. Um Habeas Corpus transitado em julgado, diz a Juíza de piso: “Inobstante o Habeas Corpus falar que a prova é ilícita, hoje o tema 990 autoriza a prova a ser lícita, porque foi uma questão constitucional julgada recentemente”. E a segurança jurídica que temos no nosso país? Um Habeas Corpus transitado em julgado, que diz que a prova desses autos são ilícitas? E vou além! Há um desrespeito claro ao tema 733 do Supremo, que diz que não pode desfazer processos com trânsito em julgado, por conta de inconstitucionalidade superveniente. Não é automático o desfazimento, por conta de segurança jurídica. Portanto, esse tema, inclusive, fere a repercussão geral 733.
Dito isso, Excelências, para encerrar, aqui, a título de dosimetria e me reporto a ambos os casos, já consignou nos demais julgamentos que esse órgão fracionário realizou, que há sim bis in idem na dosimetria ao fundamentar a Juíza, ao fundamentar as circunstâncias, o motivo do crime. E dito que o crime é complexo, a engenharia é complexa, houve desvio. E Vossas Excelências aqui já concordaram que há bis in idem em vetoriais do artigo 59.
Dessa forma, eu reporto também em pedido sucessivo, como já reconhecido nos demais autos, que seja concedido também a análise desse precedente que Vossas Excelências já afirmaram e, eventualmente, não for absolvido o réu, que sejam afastados esses vetoriais que estão irregulares, conforme julgamentos de autos conexos, e assim, a pena dos defendentes sejam reduzidas. No caso em tela, já peço logo para o senhor Alessandro e para o senhor José Alves Neto, porque as circunstâncias são idênticas. O bis in idem é idêntico, a Juíza usa a mesma argumentação para todos.
Então, Excelência, eu agradeço pela atenção. Muito obrigado. Boa tarde.
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V O T O
A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-
Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e pelos acusados JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES NETO contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente em desfavor dos últimos, julgou parcialmente procedente a demanda, para condenar os réus na iras do art. 312, c/c art. 327, § 2º, do CP, absolvendo-os quanto aos delitos de lavagem de capitais (Lei 9.613/98), nos termos do art. 386, III, do CPP.

Os acusados André Nogueira e José Gratz foram condenados, cada qual, à pena de 15 (quinze) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 465 (quatrocentos e sessenta e cinco) dias-multa, à razão de 05 (cinco) salários-mínimos vigentes à época dos fatos. Já o réu José Alves Neto foi condenado à pena de 14 (quatorze) anos, 10 (dez) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 435 (quatrocentos e trinta e cinco) dias-multa, à razão de 05 (cinco) salários-mínimos vigentes à época dos fatos.

Ainda foram absolvidos os acusados NASSER YOUSSEF NASR e RITA DE CÁSSIA MADUREIRA SANTOS das imputações relativas aos crimes dos arts. 312 do CP e da Lei 9.613/98.

Reconheceu-se a prescrição quanto ao crime do art. 359-D do CP.

Foi determinado o desmembramento do feito em relação aos réus Rosa Maria Machado, Lucimara da Silva Borges e José Tasso Oliveira de Andrade.

A Acusação em seu recurso, busca que a condenação do acusado André Nogueira, reconhecida na sentença quanto a 44 crimes de peculato, seja estendida a mais dois delitos, relativos aos processos administrativos 995247-0 e 991554, desconsiderados pelo sentenciante.

Também requer a condenação do acusado Nasser Youssef pelo crime de peculato, na forma do art. 71 do CP (cinco) vezes.

Pleiteia, ainda, a majoração das penas-bases estipuladas aos acusados pela valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do delito e de suas consequências, com necessidade de maior recrudescimento na valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP.

A Defesa de Nasser Youssef apresentou contrarrazões suscitando preliminar de não conhecimento parcial do apelo por inovação recursal quanto ao argumento relativo ao fato de que o Nasser teria sido beneficiado por um cheque de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). No mérito, reiterando diversas nulidades suscitadas perante o Juízo a quo e defendendo a ausência de prova da autoria e da materialidade delitivas, postula pelo desprovimento do recurso.

As Defesas de André Luiz Nogueira e José Carlos Gratz também se pronunciaram, em contrarrazões, pelo desprovimento da apelação acusatória.

A Defesa de José Carlos Gratz, em seu recurso, pretende seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva considerando a pena máxima abstratamente prevista para o delito, nos termos do art. 109, II, c/c art. 115, do CP. Suscita a nulidade da sentença em razão de ter se amparado em provas ilegais, consistentes em documentos sigilosos derivados de quebras irregulares de sigilo realizadas pela Delegacia da Receita Federal de Vitória e de outras provas contaminadas por derivação. Alega que a condenação do acusado deu-se com base em responsabilidade objetiva, não admitida na apuração do dolo necessário à configuração do delito de peculato a ele imputado.

Aponta violação ao art. 155 do CPP, na medida em que a condenação está amparada em elementos informativos e em cópias reprográficas de autenticidade impugnada e não confirmada.

A Defesa de André Nogueira sustenta também sustenta que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC 41.931/ES. Pontua que o magistrado a quo, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733. Assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita. Requer seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, por violação ao art. 5º, LVI, da Constituição Federal. Alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº. 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002. Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal. Afirma que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas. Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP. Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A, do CPP, e da súmula vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas. Pondera que a cópia vale pelo original apenas nas hipóteses expressamente consignadas no art. 425 do CPC/2015 e que embora o caso dos autos se enquadre no inciso VI do referido dispositivo (cópia juntada pelo Ministério Público), uma vez suscitada a falsidade, é obrigatória a apresentação dos documentos originais, na intelecção do art. 430 do CPC/2015 e dos arts. 155 e 232, parágrafo único, do CPP, sendo inviável a presunção de veracidade, sob pena de subversão do ônus probatório incumbido ao Ministério Público. Questiona a dosimetria da pena, pois, a seu ver, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP é inidônea e que há desproporcionalidade no quantum da pena-base aplicada. Também aduz que houve ilegalidade na utilização de fração menor para a atenuante da confissão, quando em comparação com as circunstâncias do art. 59 do CP, em evidente desproporcionalidade. Requer o afastamento da causa de aumento de pena do art. 327, § 2º, o CP. Reputa, por fim, inexistir fundamentação para utilização de fração superior ao mínimo legal para fins de aplicação da continuidade delitiva.

A Defesa do acusado José Alves Neto reitera as nulidades suscitadas pelos corréus em suas razões de apelação, aduzindo, ainda, que houve violação ao Juiz Natural, porquanto há indícios de infrações penais eleitorais, a atrair a competência da Justiça Eleitoral. Alega que sua responsabilidade penal também foi apurada de forma subjetiva, sem demonstração do dolo, requerendo ao final sua absolvição. Subsidiariamente, também questiona a pena aplicada, aduzindo que houve valoração inidônea das circunstâncias judiciais na primeira fase e que deve ser afastada a majorante do art. 327, § 2º, do CP, uma vez que o acusado era agente político, figura que não é, a seu ver, contemplada pela causa de aumento.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos defensivos.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento da apelação acusatória e pelo desprovimento das defensivas.

Pois bem, de plano, devo acatar o pedido da Defesa de José Gratz de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.

O magistrado a quo rejeitou a pretensão formulada após o julgamento dos embargos de declaração interpostos pelos corréus porque, entre o recebimento da denúncia (23/04/2010) e a publicação da sentença (16/04/2020), não teria transcorrido o prazo prescricional, ainda que reduzido pela metade.

Ocorre que o marco temporal de interrupção do prazo prescricional utilizado pelo magistrado a quo foi a data de publicação da sentença e não dos embargos de declaração integralizantes, em contrariedade à orientação doutrinária e jurisprudencial acerca do tema.

Em conformidade com o art. 116, III, do CP, "antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre (...) III - na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis".

Ensina Guilherme de Souza Nucci, quanto a tal dispositivo legal, que "seja em qualquer instância, os embargo de declaração interpostos, quando inadmissíveis, permitem a suspensão a prescrição, desde o seu ajuizamento até a sua decisão" (Código Penal Comentado.2021, 607).

Aury Lopes Jr. esclarece que "tecnicamente, recurso não admitido é o mesmo que não conhecimento", de forma que, "se conhecido e negado provimento, deverá ser computado o tempo de tramitação no prazo prescricional". O mesmo autor, citando Bottini, destaca que "o prazo de prescrição somente seguirá correndo se estes recursos forem admitidos, ou seja, se os requisitos previstos em lei para a sua utilização forem respeitados" (Direito Processual Penal, 2021, p. 1154).

Por sua vez, analisando a natureza jurídica da decisão que julga os embargos de declaração, que integraliza o julgamento, seja ou não reconhecida a existência de vícios, parece-me factível que, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal dos embargos de declaração, que se restringem ao apontamento, pelo embargante, de algum dos vícios elencados na Lei, o julgamento, seja pelo acolhimento ou pela rejeição, dá-se com análise do mérito recursal e, de talsorte, não permite a suspensão do prazo prescricional, transportando a interrupção da prescrição a este momento.A jurisprudência do STJ tem se inclinado neste sentido, orientando ser “perfeitamente admissível o deslocamento do marco interruptivo da sentença condenatória para a data do julgamento dos embargos de declaração” (STJ, AgRg no HC n. 573.147/GO, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 19/8/2022). No mesmo sentido: STJ - AgRg no RHC: 162262 MA 2022/0079203-7, Data de Julgamento: 14/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022.Não é outra a orientação do STF: HC: 171493 PA 0022832-74.2019.1.00.0000, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 07/12/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 15/03/2021.Considerando que José Carlos Gratz já contava com setenta anos na data da sentença integrativa, publicada apenas em 25/07/2022, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, nos moldes do art. 115 do CP.O crime de peculato atribuído ao acusado José Carlos Gratz, considerando a causa de aumento de pena, prescreve em 10 (dez) anos, nos termos do art. 109, I, c/c art. 115, do CP.Assim sendo, transcorridos mais de dez anos entre o recebimento da denúncia (23/04/2010) e a publicação da sentença integrativa (25/07/2022), reconheço em favor de José Carlos Gratz a prescrição da pretensão punitiva com base na pena em abstrato quanto ao crime previsto no art. 312 do CP.Assim, acolho a pretensão defensiva e JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal do acusado JOSÉ CARLOS GRATZ em relação ao crime previsto no art. 312 do CP, extinguindo sua punibilidade, nos termos do art. 107, IV, do CP.Consequentemente, julgo prejudicadas as demais teses veiculadas na apelação do referido acusado.Volto-me à apreciação dos recursos da Acusação e das Defesas de André Nogueira e José Alves Neto.REJEITO, de plano, a preliminar recursal suscitada pela Defesa de Nasser, de não conhecimento de parte das razões invocadas pelo Ministério Público, pois as informações relativas ao cheque de R$ 20.000,00, cujos valores teriam sido supostamente recebidos por Nasser, traduzem prova que já constava dos autos desde a propositura da demanda (fls. 144).SUSCITO e ACOLHO, no entanto, ex officio, preliminar de não conhecimento parcial do recurso acusatório quanto à pretensão de reconhecimento de 46 crimes e peculato praticados pelo acusado André Nogueira, e não de 44 mencionados na sentença, diante da inexistência de interesse recursal, posto que a fração utilizada pelo magistrado a quo para a continuidade delitiva foi a máxima prevista em Lei, não havendo consequências práticas do eventual acolhimento do pleito.Esclareço que os fatos apurados nos presentes derivam do "Esquema das Associações", ocorrido no seio do Poder Legislativo Estadual entre 1999 e 2002 em período conhecido como "Era Gratz", no qual vultoso numerário foi desviado da finalidade legal por simulação de pagamentos a entidades assistenciais.As investigações realizadas apuraram diversos braços do esquema criminoso, estando entre eles os fatos descritos na exordial.Segundo a denúncia, André Luiz Nogueira, na condição de Diretor-Geral da ALES, e José Alves Neto, representando a Mesa Diretora da Assembleia, entre os anos de 1999 e 2022, a partir de pedidos simulados de subvenções sociais supostamente realizados por associações e entidades beneficentes, autorizaram o empenho de despesas cujos valores eram desviados a finalidade diversa em favor de terceiros por meio de cheques assinados por José Carlos Gratz, então Presidente da Assembleia, André Nogueira e Nasser Youssef, sub-diretor da Mesa.Transcrevo parcialmente a denúncia, quanto aos fatos imputados aos acusados:“(...) Infere-se dos autos do Procedimento Preliminar GRCO nº 0364/2004, que entre os meses de fevereiro de 1999 e maio de 2001 os denunciados desviaram e se apropriaram de verbas públicas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo através de um esquema montado por JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e NASSER YOUSSEF NASR. É parte integrante dos referidos autos cópia do procedimento administrativo nº. 11543.003787/2004-82, instaurado pela Delegacia da Receita Federal em Vitória, que teve por objeto a apuração de créditos tributários decorrentes de movimentações financeiras volumosas incompatíveis com as rendas e patrimônios declarados por diversas pessoas, dentre elas os denunciados. No curso do mencionado procedimento os auditores fiscais constataram que o ex-deputado JOSÉ CARLOS GRATZ, então Presidente da Mesa Diretora, JUCA ALVES, segundo secretário da Mesa Diretora, e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, na época Diretor Geral da ALES, lideraram uma organização criminosa que desviava recursos públicos simulando a destinação de verbas a diversas associações, centros comunitários, escolas, prefeituras e hospitais, entre outras entidades (doc. 01).Assim, em nome dessas entidades eram formulados requerimentos dirigidos a JOSÉ CARLOS GRATZ, que os recebia na condição de Presidente da ALES, nos quais era solicitada ajuda financeira para realização de festas e eventos diversos. Os requerimentos, uma vez registrados no protocolo geral da ALES, eram autuados como processos administrativos e tinham os pedidos de subvenção aprovados pelo próprio JOSÉ CARLOS GRATZ. Em seguida expedia-se nota de empenho em nome da entidade supostamente beneficiada, com solicitação de autorização para pagamento feita por ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, dirigida à Mesa Diretora da ALES. O pagamento era autorizado por JOSÉ CARLOS GRATZ e JOSÉ ALVES NETO, procedendo-se à emissão dos cheques, que eram assinados por JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e NASSER YOUSSEF NASR. Os valores dos cheques, contudo, eram sacados, ou depositados em contas bancárias, por pessoas diversas daquelas que representavam as entidades beneficiadas. Ainda que, em alguns casos, os requerimentos de subvenção tenham partido dos próprios beneficiários dos valores pagos pela ALES, tais pedidos de patrocínios e ajudas financeiras foram utilizados para custear eventos de natureza eminentemente privada, desvinculados de qualquer interesse público que pudesse, ao menos, justificar a moralidade da utilização da verba pública (vide procedimentos internos da ALES – DOC. 02).Extrai-se dos autos que o denunciado JOSÉ TASSO OLIVEIRA DE ANDRADE, então deputado estadual e vice-presidente da APAMI – ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO E ASSISTÊNCIA À MATERNIDADE, entidade mantenedora do CENTRO INTEGRADO DE ATIVIDADES CULTURAIS E EDUCACIONAIS- CIAC RAYMUNDO ANDRADE, localizados em Cachoeiro de Itapemirim, apropriou-se, entre os meses de janeiro de 2000 a novembro de 2002, da quantia de R$ 483.000 (quatrocentos e oitenta e três mil reais) representada pelos cheques abaixo discriminados, que foram emitidos pelos denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e NASSER YOUSSEF NASR e depositados nas contas das entidades acima citadas. Parte da quantia é comprovada pelas notas de pagamento da ALES em benefício do CIAC RAYMUNDO ANDRADE, tudo conforme detalhamento da tabela a seguir (...). Infere-se dos autos que JOSÉ TASSO DE OLIVEIRA ANDRADE se utilizada da ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO E ASSISTÊNCIA À MATERNIDADE E À INFÂNCIA DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – APAMI/CIAC RAYMUNDO ANDRADE, para “lavar” o dinheiro desviado da ALES. Em alguns casos, cheques referentes aos requerimentos feitos pelo CIAC RAYMUNDO ANDRADE foram parar nas contas da empresa EDITORA LINEART LTDA.; MANOS GOTTARDI VEÍCULOS e ainda de VILMAIR RIBEIRO DA SILVA e TEREZINHA MARIA BARROS TAKAHASHI, empresas e pessoas que receberam outros valores desviados demandados em ações próprias. Extrai-se, ainda, que a denunciada ROSA MARIA MACHADO, então diretora do CENTRO INTEGRADO DE ATIVIDADES CULTURAIS – CIAC RAYMUNDO ANDRADE, concorreu, entre os meses de março de 1999 a março de 2000 para a subtração da quantia de R$ 38.000,00 (trinta e oito mil reais) representada pelos cheques abaixo discriminados, nominais a sua pessoa e emitidos pelos denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e NASSER YOUSSEF NASR, sacando na boca do caixa os referidos títulos, conforme detalhamento da tabela a seguir (...). Já a denunciada LUCIMARA DA SILVA BORGES, ocupando cargo comissionado na ALES e lotada no gabinete do então deputado JOSÉ TASSO, apropriou-se, entre os meses de abril de 1999 a dezembro de 2002, da quantia de R$ 20.500,00 (vinte mil e quinhentos reais) representada pelos cheques da ALES abaixo discriminados, que foram emitidos com as assinaturas dos denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e NASSER YOUSSEF NASR e sacados na boca do caixa, conforme detalhamento da tabela a seguir (...). Informa, ainda, as autos que RITA DE CÁSSICA MADUREIRA SANTOS, ex-diretora do CENTRO INTEGRADO DE ATIVIDADES CULTURAIS – CIAC RAIMUNDO ANDRADE, concorreu, no mês de julho de 1999, para a subtração da quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) representada pelo cheque da ALES abaixo discriminado, que foi emitido com as assinaturas dos denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e NASSER YOUSSEF NASR e sacados na boca do caixa, conforme detalhamento da tabela a seguir (...). Dessa forma, os denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, JOSÉ ALVES NETO e NASSER YOUSSEF NASR não só assinaram as autorizações e os cheques cujos valores foram desviados em prol dos demais denunciados, como tinham pleno conhecimento da destinação ilícita de tais verbas, já que era justamente a intenção deles (...).Esclarecidos tais fatos, passo à apreciação das teses defensivas relativas a nulidades processuais.Recordo que “a denúncia nada mais é que uma proposta de acusação, cuja viabilidade depende do atendimento dos requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, consistentes na individualização da conduta do acusado e na exposição dos elementos indispensáveis à constatação da conduta, em tese, criminosa, permitindo o exercício das garantias constitucionais inerentes ao processo penal” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.354.076/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023). No mesmo sentido:AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É cediço que, "O trancamento prematuro da ação penal, pela via estreita do writ, é medida excepcional, admissível somente quando emergem dos autos, de plano e sem necessidade de apreciação probatória, a absoluta falta de justa causa, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a inépcia formal da denúncia, conforme reiterada jurisprudência deste Superior Tribunal." (HC n. 540.365/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 9/3/2020.) 2. Outrossim, a "alegação de inépcia da denúncia deve ser analisada de acordo com os requisitos exigidos pelos arts. 41 do CPP e 5º, LV, da CF/1988. Portanto, a peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar o quanto possível a conduta imputada, bem como sua tipificação, de modo que viabilize a persecução penal e o contraditório pelo réu" (RHC n. 59.561/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/11/2017, DJe de 29/11/2017). 3. No caso dos autos, verifica-se que a peça acusatória não aponta sequer um fato que sustente a afirmação de que o agravado seria o líder da organização criminosa e os corréus os seus "laranjas", não havendo lastro probatório mínimo a amparar a imputação, impossibilitando a compreensão da acusação pelo imputado e o exercício da ampla defesa. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 167.013/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)Sabe-se que “é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia nesta fase processual.Assim, as nulidades suscitadas pelas Defesas devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim, eventualmente, a anulação da sentença por violação ao devido processo legal, nas vertentes do contraditório e da ampla defesa.Além disso, apesar de o apelante André Nogueira afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e que, por tal motivo, é ela inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP.Muitas das teses suscitadas pelas Defesas, inclusive as relativas a nulidades processuais, possuem identidade de argumentos com apelações criminais conexas relativas a fatos correlatos, derivada do mesmo “Esquema de Associações” tratado nos presentes autos, recentemente desprovidas em julgamento por este Colegiado.Como exemplo cito os seguintes julgamentos, dentre tantos outros já finalizados: TJES, AC 0010264-30.2008.8.08.0024, Rel. Desª. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 07/12/2022, Publicação: 19/12/2022; TJES, AC 0005167-15.2009.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Durao Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, Julgamento: 21/09/2023; TJES, AC 0010262-60.2008.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Durao Correia Lima, 1 Câmara Criminal, Julgamento: 11/09/2023.Conforme entendimento já solidificado por este colegiado, as teses que buscam o reconhecimento da nulidades processuais não se sustentam.Prevê o art. 6º da LC 105/2001 que “as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”.O parágrafo único, por sua vez, estabelece que “o resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária”.In casu, o procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público.Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990):EMENTA CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. COMPARTILHAMENTO COM O MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA FINS PENAIS, DOS DADOS BANCÁRIOS E FISCAIS DO CONTRIBUINTE, OBTIDOS PELO FISCO NO LEGÍTIMO EXERCÍCIO DE SEU DEVER DE FISCALIZAR, SEM A INTERMEDIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES EM FACE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE E DO SIGILO DE DADOS. ART. 5º, INCISOS X E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL. (STF, RE 1055941 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2018, DJe-083 DIVULG 27-04-2018 PUBLIC 30-04-2018)Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033).Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações", pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho.Aliás, foi esse o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES: TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018.Ademais, conforme consignado pelo sentenciante, os réus vinham sendo investigados de forma paralela no bojo do Inquérito Policial 021/2003, que, “dentre as inúmeras provas licitamente alcançadas (quebra de sigilo bancário das empresas MICROCARB, DISCOVERY, bem como de André Nogueira), obteve a quebra de sigilo bancário de VILMAIR RIBEIRO DA SILVA, que, conquanto não configure parte nesse processo, justificou o envio, pela Assembleia Legislativa à Receita Federal, de diversas caixas contendo cópias de procedimentos administrativos com requerimentos de ajudas financeiras por associações diversas”.Assim, existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.Não bastasse isso, a decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.Consigno que o entendimento acima exposto não viola a súmula 343 do STF e a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, os quais passam ao largo do caso ora analisado. Explico.A súmula 343 dispõe que “não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.Já no julgamento do RE 730.462, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 9/9/2015, Tema 733-RG, o STF fixou tese no sentido de que “a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial”.Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.Em relação à tese que busca o reconhecimento da falta de interesse de agir do Ministério Público pelo fato de André Nogueira já ter sido condenado em ação penal conexa, melhor sorte não assiste à Defesa.A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas.Conforme pontuado pelo Órgão Ministerial, a mera utilização de modus operandi semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.Nesse sentido: STJ, AgRg no HC n. 816.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023; TJES, Classe: Apelação Criminal, 055160013334, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022.Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito.Lembro, quanto a isso, que não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (pas nulittè sans grief).Embora a Defesa de José Alves já tivesse alegado violação ao Juiz Natural em primeiro grau, o fez por razões diversas das ora apontadas.Nesta oportunidade, somente após o conhecimento da Defesa acerca do julgamento desfavorável do mérito, inovou em apontar violação ao princípio do Juiz Natural por suposta competência absoluta da Justiça Eleitoral para o processamento do feito, conduta esta que vem sendo rechaçada pela jurisprudência pátria, que veda a arguição de nulidades de algibeira. Confira-se:À luz do disposto no art. 278 do CPC/2015, esta Casa de Justiça firmou o entendimento de que "a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta" (REsp 1.714.163/SP, rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 26/09/2019). (...) (AgInt no REsp n. 1.837.482/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 15/12/2023)Não obstante, ainda assim, no mérito da questão, melhor sorte não assiste à Defesa, porquanto não houve imputação de nenhum crime eleitoral aos apelantes, sendo certo que a motivação não estava relacionada especificamente a financiamento eleitoral, mas sim à intenção dos acusados de perpetuarem no Poder os participantes do esquema criminoso.Logo, “não tendo havido imputação de crime eleitoral ou a ocorrência de conexão do delito comum com delito eleitoral, não se justifica a anulação da ação penal e encaminhamento do feito à Justiça Eleitoral”. Precedentes: STF – Rcl 42894 AgR, Relator Alexandre de Moares, Primeira Turma, DJe 7/2/2020; STJ – Rcl n. 42.842/PR, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 3/5/2022. (HC n. 746.737/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 12/9/2022).Passo à análise das provas coligidas, apreciando conjuntamente os pedidos absolutórios de André Nogueira e José Alves e o condenatório do Ministério Público frente ao acusado Nasser Youssef.Como já relatado, a presente demanda busca apurar a ocorrência de desvio de numerário consubstancializado em cheques assinados pelos acusados acima mencionados, sob o pretexto de atender a requerimentos de subvenções sociais por associações e entidades beneficentes, mas que tiveram por destinatários finais terceiros com objetivos escusos.Como consignado na sentença, “os presentes autos tratam do desvio do valor aproximado de R$ 544.500,00 (quinhentos e quarenta e quatro mil e quinhentos reais), conforme correção realizada em 2008 (data do oferecimento da denúncia), representados por cheques da Assembleia Legislativa”.Não há dúvidas acerca da materialidade dos crimes de peculato imputados aos acusados, evidenciados pela prova documental coligida, em especial as cópias dos processos administrativos e dos cheques em que se operaram os desvios de verbas públicas.A controvérsia recursal reside em torno da prova da autoria delitiva, acerca da qual não vejo motivos para alterar a posição firmada pelo sentenciante, pelas razões que passo a expor.Embora o acusado André Nogueira tenha permanecido em silêncio em seu interrogatório no presente processo, suas declarações prestadas nos autos da ação penal nº 0008910-43.2003.8.08.0024 (024.03.008910-6/ AP 1320, fls. 3.008), tomadas como prova emprestada, evidenciam a confissão quanto a seu envolvimento no esquema criminoso.Recordo, neste ponto, que “independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo” (STJ, AgInt no AREsp n. 2.330.681/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023).Não bastasse isso, as testemunhas Nelsani e Fabiani, funcionárias da Assembleia, em sede judicial, também confirmaram que Andre Nogueira era um dos principais integrantes do “esquema das associações” e que a maioria dos cheques relacionados ao referido esquema eram entregues ao réu, que analisava os procedimentos e determinava os pagamentos.É evidente que o apelante Andre Nogueira não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.A mesma conclusão deve ser alcançada em relação à autoria imputada ao réu José Alves Neto, conhecido como “Juca Alves”, o qual exercia a função de 2º Secretário da Mesa, autorizando o empenho e pagamento das subvenções em processos administrativos desviados de sua finalidade original para objetivo escuso.Sua participação no esquema criminoso e o dolo em sua conduta é evidenciado pelas declarações de André Nogueira, já mencionadas neste voto, no sentido de que Juca Alves recebia uma “mesada” no valor de R$ 25.000,00 (vinte cinco mil reais), advinda do “esquema das associações”.Além das declarações prestadas pelo corréu, o envolvimento de José Alves Neto nos desvios é corroborado por provas testemunhais derivadas de outras ações penais, tomadas nestes autos como prova emprestada.A esse título, a sentenciante cita o depoimento do policial militar João Carlos Ferrugini Costa, atuante no gabinete de José Alves Neto, prestado no bojo da ação penal de nº 0027354-51.2008.8.08.0024, em que disse ter sacado cheques de associações por ordem de Juca Alves.O cunhado de Juca Alves, Célio Pereira da Cunha, também afirmou perante o Ministério Público que recebeu R$ 140.000,00 de cheques advindos do “esquema das associações”, o que, embora tenha sido retratado judicialmente, possui valor probatório quando corroborado pelas demais provas de participação de Juca Alves no esquema, acima relatadas.A alegação de que Andre Nogueira e Jucá Alves agiram como meros ordenadores de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência de ambos os acusados acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.Quanto à alegação das Defesas de André Nogueira e Juca Alves de que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, verifica-se que foi reconhecida, pelo Juízo a quo, a inviabilidade de realização de perícia grafotécnica, salientando-se inexistir prejuízo à Defesa porque, caso se verificasse que ao final da instrução a perícia fosse necessária para a comprovação dos fatos alegados pelo Ministério Público, seria o caso de aplicar o princípio in dubio pro reo.A conclusão adotada pelo sentenciante está em consonância com a jurisprudência dos tribunais superiores. Explico.Conforme orientação do STJ, "vigora, no processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP)", de forma que "a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição". Orienta a Corte da Cidadania, a esse respeito, que "admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça" (STJ, AgRg no AREsp n. 1.779.531/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022).Como bem ressaltado pelo magistrado a quo, quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.Nesse sentido, diante da existência de outras provas robustas da participação dos acusados André Nogueira e Juca Alves no esquema das associações, a prova pericial não teria utilidade para o esclarecimento da verdade dos fatos, razão pela qual não há como se cogitar em nulidade em razão de sua não produção.Pelos mesmos motivos, inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “tempus regit actum”, previsto no art. 2º, do CPP. Neste sentido: STJ, AgRg no RHC n. 174.357/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023; TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210038921, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 09/02/2022, Publicação: 24/02/2022.Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada aos acusados André Nogueira e Juca Alves, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual mantenho a condenação do recorrente pelo crime de peculato-desvio.Melhor sorte não assiste ao Ministério Público quanto ao pleito de condenação do acusado Nasser, haja vista que a prova coligida é demasiadamente frágil à demonstração do dolo necessário à configuração do crime de peculato.Embora referido acusado tenha assinado alguns cheques e que haja a possibilidade de ter confabulado com os demais acusados no “esquema das associações”, não há nos autos provas que comprovem tal fato com a certeza necessária ao édito condenatório.Como ressaltado pelo magistrado a quo, “diferentemente dos demais acusados nesse processo, cujas autorias foram delineadas pela união das provas obtidas em fase inquisitorial (tanto pelo procedimento administrativo da Receita Federal quanto por depoimentos colhidos) e por provas testemunhais e documentais obtidas com observância do contraditório e da ampla defesa, no tocante ao acusado Nasser, o arcabouço probatório foi muito mais insuficiente, a ponto de seu nome praticamente não ter sido mencionado pelas pessoas ouvidas”.Quanto ao suposto recebimento de valores no montante de R$ 20.000,00, derivados do mesmo esquema das associações, observo que tal fato é objeto de apuração nos autos da ação penal nº. 0027409-02.2008.8.0024, a qual ainda não teve desfecho final.Não obstante, verifica-se que, o próprio Ministério Público postulou, na fase do art. 402 do CPP, pela adoção das providências para apuração do depósito do cheque mencionado na conta de Nasser, tendo o banco SICOOB respondido que foi impossível a localização do cheque e a apuração se o título foi ou não depositado na conta do referido acusado.Ademais, nos autos da ação penal 0027409-02.2008.8.08.0024, o Ministério Público, em alegações finais, pugnou pela absolvição de Nasser.Embora o pleito absolutório ministerial não vincule a atuação do MPES nesta ação penal ou mesmo o pronunciamento judicial, não há como negar que todas as circunstâncias retromencionadas fragilizam a tese acusatória.É dizer, no contexto fático-processual dúbio dos autos em que se apura o recebimento indevido do cheque de R$ 20.000,00 por Nasser, é temerário que se utilize referido fato para corroborar a ciência do acusado acerca do “esquema das associações” e, mais especificamente, de sabia que os cheques que assinou relativos à presente demanda tinham destinação ilícita, mormente considerando que foram devidamente nominados às instituições postulantes das subvenções.Em tal conjuntura, não é possível admitir a inferência de que o acusado Nasser, ocupante do cargo em comissão por indicação do Presidente da ALES, tinha total conhecimento e aderiu à realidade do esquema das associações.De fato, embora seja provável a ciência do réu acerca do esquema criminoso, conforme já destacado neste voto, assumir tal conclusão, sem respaldo em outros elementos que permitam corroborá-la, equivale a responsabilizar objetivamente o réu, presumindo-se o dolo em sua conduta.Acerca do tema, o STF já houve por bem se pronunciar no sentido de que “deve ser refutada imputação centrada, unicamente, na posição de um dado agente na escala hierárquica governamental, por inegável afinidade com o Direito Penal Objetivo”, de forma que “não se admite a invocação da teoria do domínio do fato com vistas a solucionar problemas de debilidade probatória ou a fim de arrefecer os rigores para a caracterização do dolo delitivo, pois tais propósitos estão dissociados da finalidade precípua do instituto” (STF, AP 975, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 03-10-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 01-03-2018 PUBLIC 02-03-2018).Destaco que a situação é bastante diversa da dos acusados Andre Nogueira, o qual chegou a confessar o conhecimento acerca do esquema criminoso e detalhar seu funcionamento, e de Juca Alves, sobre o qual a prova oral é robusta em apontar sua participação no esquema criminoso.Isso porque, como já dito, não é possível inferir quanto ao réu Nasser, sobre cujas condutas não há menção alguma pelo corréu ou por qualquer outra testemunha nestes autos.De tal sorte, havendo dúvidas quanto ao dolo necessário à configuração do delito de peculato imputado ao acusado Nasser, é imperiosa a manutenção de sua absolvição.Passo à análise da dosimetria, oportunidade em que analisarei o recurso do Ministério Público em conjunto com os apelos defensivos.Quanto ao acusado Andre Nogueira, assim consta da sentença, na primeira fase dosimétrica:Partindo do mínimo legal previsto no artigo 312 do Código Penal, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão. Em análise as diretrizes traçadas pelo artigo 59 do Código Penal:a) CULPABILIDADE: extremamente reprovável, porquanto comprovado nos autos que, embora previstas no orçamento (e formalmente lícitas), os requerimentos de subvenções eram falsos e foram utilizados para simular a ocorrência dos desvios, de modo a ficar evidente que o modus operandi empregado para o delito extrapola os limites do tipo.b) ANTECEDENTES: inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;e) MOTIVO DO CRIME: ou chamada mola propulsora, os fatores psicológicos que levam o agente a cometer o crime, é extremamente negativo, extrapolando o tipo penal, visto que o acusado desviou verbas da administração pública para sustentar indeterminadamente no poder os políticos participantes do esquema. Isto é, ainda que não exista qualquer motivo plausível para o crime, é inegável que a motivação nesse caso extrapola vários níveis de imoralidade.f) CIRCUNSTÂNCIAS: são extremamente negativas, porquanto o caso em voga fez parte de um intrincado esquema, com o envolvimento de diversas pessoas e durante um longo período de tempo, demonstrando um nível de organização elevado, ocasionando um desfalque exorbitante nas contas públicas.g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não há como valorar.Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao acusado e, levando em consideração a pena em abstrato prevista no artigo 312 do Código Penal, bem como pelo fato de que foram valoradas quatro circunstâncias judiciais negativas, fixo a PENA-BASE em 07 (sete) anos de reclusão e multa.Entendo que houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Neste sentido: TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018.

A pretensão Acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado merece acolhimento. Explico.

O STJ orienta que, “embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie” (STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

No caso concreto, as quantias desviadas equivaliam a mais de R$ 500.000,00 no ano de 2008 (data do oferecimento da denúncia), o que evidentemente extrapola aquilo que é inerente ao tipo penal. Neste sentido:

HABEAS CORPUS. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO EXACERBADO À VÍTIMA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DO AUMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DA REPRIMENDA EM 2/3. PROPORCIONALIDADE. NÚMERO DE INFRAÇÕES PRATICADAS. CRITÉRIO OBJETIVO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. A gravidade exacerbada da lesão, que ocasionou ao todo um prejuízo de R$ 46.441,00 ao banco, justifica a valoração negativa das consequências do delito. 2. Embora a lei não preveja percentuais mínimo e máximo de majoração da pena pela reincidência, verifica-se que as instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda em apenas 1/8, fração muito aquém do patamar de 1/6, o qual tem sido o erigido pela doutrina e pela jurisprudência como fração média razoável e proporcional a ser utilizada em razão da reincidência, de maneira que não se vislumbra nenhuma ilegalidade a ser sanada nesse ponto. 3. Segundo orientação jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça, o aumento da pena pela continuidade delitiva prevista no caput do art. 71 do Código Penal se faz, basicamente, em razão do número de infrações praticadas (critério objetivo). 4. Verificada a prática de 75 delitos de peculato, mostra-se correto o aumento de 2/3 procedido por força do crime continuado. Precedentes. 5. Não há como substituir a sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da ausência de cumprimento do requisito objetivo, já que o paciente restou definitivamente condenado à reprimenda superior ao limite de 4 anos previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, bem como da ausência de cumprimento do elemento subjetivo, tendo em vista a desfavorabilidade de circunstância judicial, elementos que evidenciam que a substituição da sanção reclusiva não se mostrará suficiente para a prevenção e repressão do delito perpetrado. 6. Ordem denegada. (STJ - HC: 141884 RS 2009/0136370-4, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 21/08/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2012)
EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processo penal. Peculato digital. Dosimetria. Prejuízo ao INSS superior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Aumento da pena-base. Ausência de ilegalidade. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos.

Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (STF - HC: 223996 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 27/03/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 13-04-2023 PUBLIC 14-04-2023)

A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido bis in idem, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

A fundamentação utilizada na análise dos motivos do crime é idônea e baseada em elementos concretos extraídos dos autos, observando desta forma os comandos insculpidos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como observando o dever da devida fundamentação existente no inc. IX, do art. 93 da CRFB/88.

Rememoro que “não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor” (STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

Como a pena-base foi estipulada em 07 (sete) anos de reclusão e foram negativadas quatro circunstâncias judiciais, o magistrado a quo elevou a pena em um (01) ano e (três) três meses para cada circunstância judicial negativa, o que reputo proporcional.

Assim sendo, remanescendo contra o acusado três circunstâncias judiciais negativas, mas dado maior peso às consequências do delito, que devem exasperar a pena em 01 (um) ano e 06 (seis) meses, redimensiono sua pena-base, proporcionalmente, para 06 (seis) anos de reclusão.

Constato que, na segunda fase, em relação ao acusado André Nogueira o magistrado a quo agravou a pena em 14 meses em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança), e, na sequência, atenuou a pena no mesmo montante pela confissão, operando a compensação integral, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa (TJ-SC - APR: 50007160620208240063, Relator: Sérgio Rizelo, Data de Julgamento: 19/10/2021, Segunda Câmara Criminal).

Destaco que o reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram bis in idem. Neste sentido, mutatis mutandis: STJ, HC n. 498.750, Ministro Felix Fischer, DJe de 14/05/2019.

A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência do STF:

Habeas corpus. 2. Peculato praticado por agente público graduado (Governador de Estado). Condenação. 3. Legalidade da dosimetria da pena aplicada. 3.1. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis: culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 3.2. Causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal que se aplica aos detentores de mandato eletivo. Precedentes. 3.3. Crime comprovadamente praticado de forma reiterada. Caracterização da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). 4. Impossibilidade, no caso, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pois o quantum de pena aplicado (acima de 4 anos) já afasta os requisitos objetivos dos arts. 44, inciso I, e 33, § 2º, alínea c, todos do Código Penal. 5. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada. (STF - HC 130389, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 30-09-2016 PUBLIC 03-10-2016)

No mesmo sentido já decidiu a Corte Especial do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. IMPUTAÇÃO DE MAIS DE UMA SOLICITAÇÃO DE VANTAGENS INDEVIDAS EM MOMENTOS E MONTANTES DIVERSOS. DELITO CONSUMADO NO ATO DA ÚLTIMA SOLICITAÇÃO. CÔMPUTO, PARA O CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO, DA EVENTUAL MAJORANTE ESPECÍFICA IMPUTADA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 327, § 2º. DO CP. APLICABILIDADE AO GOVERNADOR DE ESTADO. APLICABILIDADE AOS CASOS DE SOLICITAÇÃO INDEVIDA ANTES DA ASSUNÇÃO DA FUNÇÃO PÚBLICA, SE O PEDIDO ESTÁ BASEADO NO FUTURO EXERCÍCIO DE ALGUM DOS CARGOS OU FUNÇÕES DESCRITOS NO DISPOSITIVO. A PENA MÁXIMA ATRIBUÍDA AO CRIME À ÉPOCA DOS FATOS, COM A CAUSA DE AUMENTO IMPUTADA, ERA DE 10 ANOS E 8 MESES. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM 16 ANOS (ART. 109, II DO CP). INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. 1. O crime de corrupção passiva descrito na denúncia teria envolvido mais de uma solicitação de vantagens pecuniárias, em montantes e momentos distintos. Embora, nessa hipótese, não ocorra concurso de crimes, pois ambas as supostas demandas se referem à mesma contrapartida ilícita, a renovação da solicitação - especialmente para aumentar o valor da exigência indevida - gera um novo momento consumativo. 2. Fixa-se, portanto, na data da última solicitação de vantagem indevida o dia em que o crime de corrupção passiva se consumou, sendo este primeiro termo a quo fixado no Código Penal para o início do prazo prescricional (CP, art. 111, I). 3. Para se calcular o valor máximo da pena privativa de liberdade, para fins de verificação da prescrição, antes da sentença condenatória, deve ser computado, também, o aumento decorrente da eventual majorante específica imputada. Precedentes. 4. Possibilidade de imputação da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do Código Penal ao Governador de Estado. Precedente do Pleno do STF. 5. Aplicabilidade da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do Código Penal à solicitação indevida efetuada antes da assunção da função pública, se o pedido está baseado no futuro exercício de algum dos cargos ou funções descritos no dispositivo. Decorrência lógica da tipicidade da corrupção em casos de solicitação de vantagem indevida formulada antes de o agente assumir a função pública. 6. No caso concreto, o lapso prescricional se esgotará em 2019 ou, no mínimo, em 2018. Inocorrência da prescrição da pretensão punitiva. 7. Agravo Regimental provido. (STJ, AgRg na APn n. 827/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relatora para acórdão Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 7/6/2017, DJe de 25/8/2017)

Assim sendo, aumento a pena do réu André Nogueira em 1/3, alcançando 08 (oito) anos de reclusão.

Por fim, consigno que, de acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva “será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”, devendo-se adotar, no referido parâmetro, “a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações” (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

Portanto, entendo ser adequada a utilização da fração de 2/3 para a incidência do art. 71 do CP quanto ao réu André Nogueira, que foi condenado pela prática de quarenta e quatro condutas criminosas nestes autos.

Dessa forma, a pena definitiva do apelante fica redimensionada para 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, reduzida proporcionalmente a quantidade de dias-multa para 400 (quatrocentos).

Fica mantido o regime inicial fechado pra o início de cumprimento da pena.

Quanto ao acusado Juca Alves, assim consta da sentença, na primeira fase dosimétrica:

Partindo do mínimo legal previsto no artigo 312 do Código Penal, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão. Em análise as diretrizes traçadas pelo artigo 59 do Código Penal:

a) CULPABILIDADE: extremamente reprovável, porquanto comprovado nos autos que, embora previstas no orçamento (e formalmente lícitas), os requerimentos de subvenções eram falsos e foram utilizados para simular a ocorrência dos desvios, de modo a ficar evidente que o modus operandi empregado para o delito extrapola os limites do tipo.
b) ANTECEDENTES: inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.
c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;
d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;
e) MOTIVO DO CRIME: ou chamada mola propulsora, os fatores psicológicos que levam o agente a cometer o crime, são comuns ao tipo.
f) CIRCUNSTÂNCIAS: são extremamente negativas, porquanto o caso em voga fez parte de um intrincado esquema, com o envolvimento de diversas pessoas e durante um longo período de tempo, demonstrando um nível de organização elevado, ocasionando um desfalque exorbitante nas contas públicas.
g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.
h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não há como valorar.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao acusado e, levando em consideração a pena em abstrato prevista no artigo 312 do Código Penal, bem como pelo fato de que foram valoradas três circunstâncias judiciais negativas, fixo a PENA-BASE em 05 (anos) anos 09 (nove) meses de reclusão e multa.

Pelos mesmos motivos já delineados quanto ao acusado André Nogueira, houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, e, da mesma forma, deve ser acolhida a pretensão Acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado merece acolhimento.

Também com base nos mesmos motivos utilizados neste voto quando da apreciação da pena-base do acusado Andre Nogueira, neutralizo a culpabilidade e mantenho a valoração negativa das circunstâncias do crime, decorrente da utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado.

Rememoro que “não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor” (STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

Como a pena-base foi estipulada em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e foram negativadas três circunstâncias judiciais, o magistrado a quo elevou a pena em um (01) ano e (três) três meses para cada circunstância judicial negativa, o que reputo proporcional.

Assim sendo, remanescendo contra o acusado três circunstâncias judiciais negativas, mas dado maior peso às consequências do delito, que devem exasperar a pena em 01 (um) ano e 06 (seis) meses, redimensiono sua pena-base, proporcionalmente, para 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Constato que, na segunda fase, em relação ao acusado André Nogueira o magistrado a quo agravou a pena em 14 meses em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança).

Não obstante, entendo que, embora haja provas do envolvimento de Juca Alves no esquema criminoso, não há elementos nos autos que permitam inferir sua atuação na posição de liderança, razão pela qual afasto a agravante em comento.

A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência pátria, conforme já pontuado neste voto, razão pela qual aumento a pena do réu José Alves Neto em 1/3, alcançando 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Por fim, consigno que, de acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva “será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”, devendo-se adotar, no referido parâmetro, “a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações” (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

Portanto, entendo ser adequada a utilização da fração de 2/3 para a incidência do art. 71 do CP quanto ao réu Juca Alves, que foi condenado pela prática de vinte e oito condutas criminosas nestes autos.

Dessa forma, a pena definitiva do apelante fica redimensionada para 10 (dez) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, reduzida proporcionalmente a quantidade de dias-multa para 305 (trezentos e cinco).

Fica mantido o regime inicial fechado pra o início de cumprimento da pena.

Ante o exposto, CONHEÇO das apelações e DOU-LHES PROVIMENTO PARCIAL, para: i) JULGAR EXTINTA A PUNIBILIDADE, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal do acusado JOSÉ CARLOS GRATZ em relação ao crime previsto no art. 312 do CP, extinguindo sua punibilidade, nos termos do art. 107, IV, do CP; ii) REDIMENSIONAR as penas do acusado ANDRE NOGUEIRA para 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa; e iii) REDIMENSIONAR as penas do acusado JOSÉ ALVES NETO para 0 (dez) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 305 (trezentos e cinco) dias-multa.

É como voto.
*
V O T O
O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (REVISOR):-
Acompanho o voto da eminente Relatora.
*
V I S T A
O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-
Senhora Presidente, eu já tive acesso ao voto de Sua Excelência, respeitosamente, peço vista dos autos com as notas taquigráficas para, na próxima sessão, apresentar o meu voto.
*
ts/ggf

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 22/05/2024

V O T O
O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-
Acompanho o voto da eminente Relatora.

*

lsl*

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e pelos acusados JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES NETO contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente em desfavor dos últimos, julgou parcialmente procedente a demanda, para condenar os réus na iras do art. 312, c/c art. 327, § 2º, do CP, absolvendo-os quanto aos delitos de lavagem de capitais (Lei 9.613/98), nos termos do art. 386, III, do CPP.

Os acusados André Nogueira e José Gratz foram condenados, cada qual, à pena de 15 (quinze) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 465 (quatrocentos e sessenta e cinco) dias-multa, à razão de 05 (cinco) salários-mínimos vigentes à época dos fatos. Já o réu José Alves Neto foi condenado à pena de 14 (quatorze) anos, 10 (dez) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 435 (quatrocentos e trinta e cinco) dias-multa, à razão de 05 (cinco) salários-mínimos vigentes à época dos fatos.

Ainda foram absolvidos os acusados NASSER YOUSSEF NASR e RITA DE CÁSSIA MADUREIRA SANTOS das imputações relativas aos crimes dos arts. 312 do CP e da Lei 9.613/98.

Reconheceu-se a prescrição quanto ao crime do art. 359-D do CP.

Foi determinado o desmembramento do feito em relação aos réus Rosa Maria Machado, Lucimara da Silva Borges e José Tasso Oliveira de Andrade.

A Acusação em seu recurso, busca que a condenação do acusado André Nogueira, reconhecida na sentença quanto a 44 crimes de peculato, seja estendida a mais dois delitos, relativos aos processos administrativos 995247-0 e 991554, desconsiderados pelo sentenciante.

Também requer a condenação do acusado Nasser Youssef pelo crime de peculato, na forma do art. 71 do CP (cinco) vezes.

Pleiteia, ainda, a majoração das penas-bases estipuladas aos acusados pela valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do delito e de suas consequências, com necessidade de maior recrudescimento na valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP.

A Defesa de Nasser Youssef apresentou contrarrazões suscitando preliminar de não conhecimento parcial do apelo por inovação recursal quanto ao argumento relativo ao fato de que o Nasser teria sido beneficiado por um cheque de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). No mérito, reiterando diversas nulidades suscitadas perante o Juízo
a quo
e defendendo a ausência de prova da autoria e da materialidade delitivas, postula pelo desprovimento do recurso.

As Defesas de André Luiz Nogueira e José Carlos Gratz também se pronunciaram, em contrarrazões, pelo desprovimento da apelação acusatória.

A Defesa de José Carlos Gratz, em seu recurso, pretende seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva considerando a pena máxima abstratamente prevista para o delito, nos termos do art. 109, II, c/c art. 115, do CP. Suscita a nulidade da sentença em razão de ter se amparado em provas ilegais, consistentes em documentos sigilosos derivados de quebras irregulares de sigilo realizadas pela Delegacia da Receita Federal de Vitória e de outras provas contaminadas por derivação. Alega que a condenação do acusado deu-se com base em responsabilidade objetiva, não admitida na apuração do dolo necessário à configuração do delito de peculato a ele imputado. Aponta violação ao art. 155 do CPP, na medida em que a condenação está amparada em elementos informativos e em cópias reprográficas de autenticidade impugnada e não confirmada.

A Defesa de André Nogueira sustenta também sustenta que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC 41.931/ES. Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733. Assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita. Requer seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, por violação ao art. 5º, LVI, da Constituição Federal. Alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº. 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002. Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal. Afirma que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas. Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP. Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A, do CPP, e da súmula vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas. Pondera que a cópia vale pelo original apenas nas hipóteses expressamente consignadas no art. 425 do CPC/2015 e que embora o caso dos autos se enquadre no inciso VI do referido dispositivo (cópia juntada pelo Ministério Público), uma vez suscitada a falsidade, é obrigatória a apresentação dos documentos originais, na intelecção do art. 430 do CPC/2015 e dos arts. 155 e 232, parágrafo único, do CPP, sendo inviável a presunção de veracidade, sob pena de subversão do ônus probatório incumbido ao Ministério Público. Questiona a dosimetria da pena, pois, a seu ver, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP é inidônea e que há desproporcionalidade no
quantum
da pena-base aplicada. Também aduz que houve ilegalidade na utilização de fração menor para a atenuante da confissão, quando em comparação com as circunstâncias do art. 59 do CP, em evidente desproporcionalidade. Requer o afastamento da causa de aumento de pena do art. 327, § 2º, o CP. Reputa, por fim, inexistir fundamentação para utilização de fração superior ao mínimo legal para fins de aplicação da continuidade delitiva.

A Defesa do acusado José Alves Neto reitera as nulidades suscitadas pelos corréus em suas razões de apelação, aduzindo, ainda, que houve violação ao Juiz Natural, porquanto há indícios de infrações penais eleitorais, a atrair a competência da Justiça Eleitoral. Alega que sua responsabilidade penal também foi apurada de forma subjetiva, sem demonstração do dolo, requerendo ao final sua absolvição. Subsidiariamente, também questiona a pena aplicada, aduzindo que houve valoração inidônea das circunstâncias judiciais na primeira fase e que deve ser afastada a majorante do art. 327, § 2º, do CP, uma vez que o acusado era agente político, figura que não é, a seu ver, contemplada pela causa de aumento.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos defensivos.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento da apelação acusatória e pelo desprovimento das defensivas.

Pois bem, de plano, devo acatar o pedido da Defesa de José Gratz de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.

O magistrado
a quo
rejeitou a pretensão formulada após o julgamento dos embargos de declaração interpostos pelos corréus porque, entre o recebimento da denúncia (23/04/2010) e a publicação da sentença (16/04/2020), não teria transcorrido o prazo prescricional, ainda que reduzido pela metade.

Ocorre que o marco temporal de interrupção do prazo prescricional utilizado pelo magistrado
a quo
foi a data de publicação da sentença e não dos embargos de declaração integralizantes, em contrariedade à orientação doutrinária e jurisprudencial acerca do tema.

Em conformidade com o art. 116, III, do CP,
"antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre (...) III - na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis"
.

Ensina Guilherme de Souza Nucci, quanto a tal dispositivo legal, que
"seja em qualquer instância, os embargo de declaração interpostos, quando inadmissíveis, permitem a suspensão a prescrição, desde o seu ajuizamento até a sua decisão"
(Código Penal Comentado.2021, 607).

Aury Lopes Jr. esclarece que
"tecnicamente, recurso não admitido é o mesmo que não conhecimento",
de forma que,
"se conhecido e negado provimento, deverá ser computado o tempo de tramitação no prazo prescricional".
O mesmo autor, citando Bottini, destaca que
"o prazo de prescrição somente seguirá correndo se estes recursos forem admitidos, ou seja, se os requisitos previstos em lei para a sua utilização forem respeitados"
(Direito Processual Penal, 2021, p. 1154).

Por sua vez, analisando a natureza jurídica da decisão que julga os embargos de declaração, que integraliza o julgamento, seja ou não reconhecida a existência de vícios, parece-me factível que, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal dos embargos de declaração, que se restringem ao apontamento, pelo embargante, de algum dos vícios elencados na Lei, o julgamento, seja pelo acolhimento ou pela rejeição, dá-se com análise do mérito recursal e, de tal sorte, não permite a suspensão do prazo prescricional, transportando a interrupção da prescrição a este momento.

A jurisprudência do STJ tem se inclinado neste sentido, orientando ser
“perfeitamente admissível o deslocamento d
o
marco interruptivo da sentença condenatória para a data do julgamento dos embargos de declaração”
(STJ, AgRg no HC n. 573.147/GO, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 19/8/2022). No mesmo sentido:
STJ - AgRg no RHC: 162262 MA 2022/0079203-7, Data de Julgamento: 14/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022
.

Não é outra a orientação do STF:
HC: 171493 PA 0022832-74.2019.1.00.0000, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 07/12/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 15/03/2021
.

Considerando que José Carlos Gratz já contava com setenta anos na data da sentença integrativa, publicada apenas em 25/07/2022, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, nos moldes do art. 115 do CP.

O crime de peculato atribuído ao acusado José Carlos Gratz, considerando a causa de aumento de pena, prescreve em 10 (dez) anos, nos termos do art. 109, I, c/c art. 115, do CP.

Assim sendo, transcorridos mais de dez anos entre o recebimento da denúncia (23/04/2010) e a publicação da sentença integrativa (25/07/2022), reconheço em favor de José Carlos Gratz a prescrição da pretensão punitiva com base na pena em abstrato quanto ao crime previsto no art. 312 do CP.

Assim, acolho a pretensão defensiva e JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal do acusado JOSÉ CARLOS GRATZ em relação ao crime previsto no art. 312 do CP, extinguindo sua punibilidade, nos termos do art. 107, IV, do CP.

Consequentemente, julgo prejudicadas as demais teses veiculadas na apelação do referido acusado.

Volto-me à apreciação dos recursos da Acusação e das Defesas de André Nogueira e José Alves Neto.

REJEITO, de plano, a preliminar recursal suscitada pela Defesa de Nasser, de não conhecimento de parte das razões invocadas pelo Ministério Público, pois as informações relativas ao cheque de R$ 20.000,00, cujos valores teriam sido supostamente recebidos por Nasser, traduzem prova que já constava dos autos desde a propositura da demanda (fls. 144).

SUSCITO e ACOLHO, no entanto,
ex officio
, preliminar de não conhecimento parcial do recurso acusatório quanto à pretensão de reconhecimento de 46 crimes e peculato praticados pelo acusado André Nogueira, e não de 44 mencionados na sentença, diante da inexistência de interesse recursal, posto que a fração utilizada pelo magistrado
a quo
para a continuidade delitiva foi a máxima prevista em Lei, não havendo consequências práticas do eventual acolhimento do pleito.

Esclareço que os fatos apurados nos presentes derivam do "Esquema das Associações", ocorrido no seio do Poder Legislativo Estadual entre 1999 e 2002 em período conhecido como "Era Gratz",

no qual vultoso numerário foi desviado da finalidade legal por simulação de pagamentos a entidades assistenciais.

As investigações realizadas apuraram diversos braços do esquema criminoso, estando entre eles os fatos descritos na exordial.

Segundo a denúncia, André Luiz Nogueira, na condição de Diretor-Geral da ALES, e José Alves Neto, representando a Mesa Diretora da Assembleia, entre os anos de 1999 e 2022, a partir de pedidos simulados de subvenções sociais supostamente realizados por associações e entidades beneficentes, autorizaram o empenho de despesas cujos valores eram desviados a finalidade diversa em favor de terceiros por meio de cheques assinados por José Carlos Gratz, então Presidente da Assembleia, André Nogueira e Nasser Youssef, sub-diretor da Mesa.

Transcrevo parcialmente a denúncia, quanto aos fatos imputados aos acusados:

“(...) Infere-se dos autos do Procedimento Preliminar GRCO nº 0364/2004, que entre os meses de fevereiro de 1999 e maio de 2001 os denunciados desviaram e se apropriaram de verbas públicas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo através de um esquema montado por JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e NASSER YOUSSEF NASR. É parte integrante dos referidos autos cópia do procedimento administrativo nº. 11543.003787/2004-82, instaurado pela Delegacia da Receita Federal em Vitória, que teve por objeto a apuração de créditos tributários decorrentes de movimentações financeiras volumosas incompatíveis com as rendas e patrimônios declarados por diversas pessoas, dentre elas os denunciados. No curso do mencionado procedimento os auditores fiscais constataram que o ex-deputado JOSÉ CARLOS GRATZ, então Presidente da Mesa Diretora, JUCA ALVES, segundo secretário da Mesa Diretora, e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, na época Diretor Geral da ALES, lideraram uma organização criminosa que desviava recursos públicos simulando a destinação de verbas a diversas associações, centros comunitários, escolas, prefeituras e hospitais, entre outras entidades (doc. 01).Assim, em nome dessas entidades eram formulados requerimentos dirigidos a JOSÉ CARLOS GRATZ, que os recebia na condição de Presidente da ALES, nos quais era solicitada ajuda financeira para realização de festas e eventos diversos. Os requerimentos, uma vez registrados no protocolo geral da ALES, eram autuados como processos administrativos e tinham os pedidos de subvenção aprovados pelo próprio JOSÉ CARLOS GRATZ. Em seguida expedia-se nota de empenho em nome da entidade supostamente beneficiada, com solicitação de autorização para pagamento feita por ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, dirigida à Mesa Diretora da ALES. O pagamento era autorizado por JOSÉ CARLOS GRATZ e JOSÉ ALVES NETO, procedendo-se à emissão dos cheques, que eram assinados por JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e NASSER YOUSSEF NASR. Os valores dos cheques, contudo, eram sacados, ou depositados em contas bancárias, por pessoas diversas daquelas que representavam as entidades beneficiadas. Ainda que, em alguns casos, os requerimentos de subvenção tenham partido dos próprios beneficiários dos valores pagos pela ALES, tais pedidos de patrocínios e ajudas financeiras foram utilizados para custear eventos de natureza eminentemente privada, desvinculados de qualquer interesse público que pudesse, ao menos, justificar a moralidade da utilização da verba pública (vide procedimentos internos da ALES – DOC. 02).Extrai-se dos autos que o denunciado JOSÉ TASSO OLIVEIRA DE ANDRADE, então deputado estadual e vice-presidente da APAMI – ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO E ASSISTÊNCIA À MATERNIDADE, entidade mantenedora do CENTRO INTEGRADO DE ATIVIDADES CULTURAIS E EDUCACIONAIS- CIAC RAYMUNDO ANDRADE, localizados em Cachoeiro de Itapemirim, apropriou-se, entre os meses de janeiro de 2000 a novembro de 2002, da quantia de R$ 483.000 (quatrocentos e oitenta e três mil reais) representada pelos cheques abaixo discriminados, que foram emitidos pelos denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e NASSER YOUSSEF NASR e depositados nas contas das entidades acima citadas. Parte da quantia é comprovada pelas notas de pagamento da ALES em benefício do CIAC RAYMUNDO ANDRADE, tudo conforme detalhamento da tabela a seguir (...). Infere-se dos autos que JOSÉ TASSO DE OLIVEIRA ANDRADE se utilizada da ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO E ASSISTÊNCIA À MATERNIDADE E À INFÂNCIA DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – APAMI/CIAC RAYMUNDO ANDRADE, para “lavar” o dinheiro desviado da ALES. Em alguns casos, cheques referentes aos requerimentos feitos pelo CIAC RAYMUNDO ANDRADE foram parar nas contas da empresa EDITORA LINEART LTDA.; MANOS GOTTARDI VEÍCULOS e ainda de VILMAIR RIBEIRO DA SILVA e TEREZINHA MARIA BARROS TAKAHASHI, empresas e pessoas que receberam outros valores desviados demandados em ações próprias. Extrai-se, ainda, que a denunciada ROSA MARIA MACHADO, então diretora do CENTRO INTEGRADO DE ATIVIDADES CULTURAIS – CIAC RAYMUNDO ANDRADE, concorreu, entre os meses de março de 1999 a março de 2000 para a subtração da quantia de R$ 38.000,00 (trinta e oito mil reais) representada pelos cheques abaixo discriminados, nominais a sua pessoa e emitidos pelos denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e NASSER YOUSSEF NASR, sacando na boca do caixa os referidos títulos, conforme detalhamento da tabela a seguir (...). Já a denunciada LUCIMARA DA SILVA BORGES, ocupando cargo comissionado na ALES e lotada no gabinete do então deputado JOSÉ TASSO, apropriou-se, entre os meses de abril de 1999 a dezembro de 2002, da quantia de R$ 20.500,00 (vinte mil e quinhentos reais) representada pelos cheques da ALES abaixo discriminados, que foram emitidos com as assinaturas dos denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e NASSER YOUSSEF NASR e sacados na boca do caixa, conforme detalhamento da tabela a seguir (...). Informa, ainda, as autos que RITA DE CÁSSICA MADUREIRA SANTOS, ex-diretora do CENTRO INTEGRADO DE ATIVIDADES CULTURAIS – CIAC RAIMUNDO ANDRADE, concorreu, no mês de julho de 1999, para a subtração da quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) representada pelo cheque da ALES abaixo discriminado, que foi emitido com as assinaturas dos denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e NASSER YOUSSEF NASR e sacados na boca do caixa, conforme detalhamento da tabela a seguir (...). Dessa forma, os denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, JOSÉ ALVES NETO e NASSER YOUSSEF NASR não só assinaram as autorizações e os cheques cujos valores foram desviados em prol dos demais denunciados, como tinham pleno conhecimento da destinação ilícita de tais verbas, já que era justamente a intenção deles (...).

Esclarecidos tais fatos, passo à apreciação das teses defensivas relativas a nulidades processuais.

Recordo que
“a denúncia nada mais é que uma proposta de acusação, cuja viabilidade depende do atendimento dos requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, consistentes na individualização da conduta do acusado e na exposição dos elementos indispensáveis à constatação da conduta, em tese, criminosa, permitindo o exercício das garantias constitucionais inerentes ao processo penal”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.354.076/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023). No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É cediço que, "O trancamento prematuro da ação penal, pela via estreita do writ, é medida excepcional, admissível somente quando emergem dos autos, de plano e sem necessidade de apreciação probatória, a absoluta falta de justa causa, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a inépcia formal da denúncia, conforme reiterada jurisprudência deste Superior Tribunal." (HC n. 540.365/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 9/3/2020.) 2. Outrossim, a "alegação de inépcia da denúncia deve ser analisada de acordo com os requisitos exigidos pelos arts. 41 do CPP e 5º, LV, da CF/1988. Portanto, a peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar o quanto possível a conduta imputada, bem como sua tipificação, de modo que viabilize a persecução penal e o contraditório pelo réu" (RHC n. 59.561/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/11/2017, DJe de 29/11/2017). 3. No caso dos autos, verifica-se que a peça acusatória não aponta sequer um fato que sustente a afirmação de que o agravado seria o líder da organização criminosa e os corréus os seus "laranjas", não havendo lastro probatório mínimo a amparar a imputação, impossibilitando a compreensão da acusação pelo imputado e o exercício da ampla defesa. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 167.013/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Sabe-se que

“é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia nesta fase processual.

Assim, as nulidades suscitadas pelas Defesas devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim, eventualmente, a anulação da sentença por violação ao devido processo legal, nas vertentes do contraditório e da ampla defesa.

Além disso, apesar de o apelante André Nogueira afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e que, por tal motivo, é ela inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP.

Muitas das teses suscitadas pelas Defesas, inclusive as relativas a nulidades processuais, possuem identidade de argumentos com apelações criminais conexas relativas a fatos correlatos, derivada do mesmo “Esquema de Associações” tratado nos presentes autos, recentemente desprovidas em julgamento por este Colegiado.

Como exemplo cito os seguintes julgamentos, dentre tantos outros já finalizados:

TJES, AC 0010264-30.2008.8.08.0024, Rel. Desª. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 07/12/2022, Publicação: 19/12/2022; TJES, AC 0005167-15.2009.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Durao Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, Julgamento: 21/09/2023; TJES, AC 0010262-60.2008.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Durao Correia Lima, 1 Câmara Criminal, Julgamento: 11/09/2023
.

Conforme entendimento já solidificado por este colegiado, as teses que buscam o reconhecimento da nulidades processuais não se sustentam.

Prevê o art. 6º da LC 105/2001 que
“as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”
.

O parágrafo único, por sua vez, estabelece que
“o resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária
”
.

In casu
,
o procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público.

Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990):

EMENTA CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. COMPARTILHAMENTO COM O MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA FINS PENAIS, DOS DADOS BANCÁRIOS E FISCAIS DO CONTRIBUINTE, OBTIDOS PELO FISCO NO LEGÍTIMO EXERCÍCIO DE SEU DEVER DE FISCALIZAR, SEM A INTERMEDIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES EM FACE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE E DO SIGILO DE DADOS. ART. 5º, INCISOS X E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL. (STF, RE 1055941 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2018, DJe-083 DIVULG 27-04-2018 PUBLIC 30-04-2018)

Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033).

Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações", pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho.

Aliás, foi esse o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Ademais, conforme consignado pelo sentenciante, os réus vinham sendo investigados de forma paralela no bojo do Inquérito Policial 021/2003, que,
“
dentre as inúmeras provas licitamente alcançadas (quebra de sigilo bancário das empresas MICROCARB, DISCOVERY, bem como de André Nogueira), obteve a quebra de sigilo bancário de VILMAIR RIBEIRO DA SILVA, que, conquanto não configure parte nesse processo, justificou o envio, pela
Assembleia Legislativa à Receita Federal
, de diversas caixas contendo cópias de procedimentos administrativos com requerimentos de ajudas financeiras por associações diversas”
.

Assim, existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

Não bastasse isso, a decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

Consigno que o entendimento acima exposto não viola a súmula 343 do STF e a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, os quais passam ao largo do caso ora analisado. Explico.

A súmula 343 dispõe que
“não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”
.

Já no julgamento do RE 730.462, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 9/9/2015,
Tema 733
-RG, o STF fixou tese no sentido de que
“a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial”
.

Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

Em relação à tese que busca o reconhecimento da falta de interesse de agir do Ministério Público pelo fato de André Nogueira já ter sido condenado em ação penal conexa, melhor sorte não assiste à Defesa.

A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas.

Conforme pontuado pelo Órgão Ministerial,

a mera utilização de
modus operandi

semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

Nesse sentido:
STJ, AgRg no HC n. 816.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023; TJES, Classe: Apelação Criminal, 055160013334, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022
.

Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito.

Lembro, quanto a isso, que não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

Embora a Defesa de José Alves já tivesse alegado violação ao Juiz Natural em primeiro grau, o fez por razões diversas das ora apontadas.

Nesta oportunidade, somente após o conhecimento da Defesa acerca do julgamento desfavorável do mérito, inovou em apontar violação ao princípio do Juiz Natural por suposta competência absoluta da Justiça Eleitoral para o processamento do feito, conduta esta que vem sendo rechaçada pela jurisprudência pátria, que veda a arguição de nulidades de algibeira. Confira-se:

À luz do disposto no art. 278 do CPC/2015, esta Casa de Justiça firmou o entendimento de que "a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta" (REsp 1.714.163/SP, rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 26/09/2019). (...) (AgInt no REsp n. 1.837.482/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 15/12/2023)

Não obstante, ainda assim, no mérito da questão, melhor sorte não assiste à Defesa, porquanto não houve imputação de nenhum crime eleitoral aos apelantes, sendo certo que a motivação não estava relacionada especificamente a financiamento eleitoral, mas sim à intenção dos acusados de perpetuarem no Poder os participantes do esquema criminoso.

Logo,
“não tendo havido imputação de crime eleitoral ou a ocorrência de conexão do delito comum com delito eleitoral, não se justifica a anulação da ação penal e encaminhamento do feito à Justiça Eleitoral”
. Precedentes: STF – Rcl 42894 AgR, Relator Alexandre de Moares, Primeira Turma, DJe 7/2/2020; STJ – Rcl n. 42.842/PR, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 3/5/2022. (HC n. 746.737/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 12/9/2022).

Passo à análise das provas coligidas, apreciando conjuntamente os pedidos absolutórios de André Nogueira e José Alves e o condenatório do Ministério Público frente ao acusado Nasser Youssef.

Como já relatado, a presente demanda busca apurar a ocorrência de desvio de numerário consubstancializado em cheques assinados pelos acusados acima mencionados, sob o pretexto de atender a requerimentos de subvenções sociais por associações e entidades beneficentes, mas que tiveram por destinatários finais terceiros com objetivos escusos.

Como consignado na sentença,
“o
s presentes autos tratam do desvio do valor aproximado de R$ 544.500,00 (quinhentos e quarenta e quatro mil e quinhentos reais), conforme correção realizada em 2008 (data do oferecimento da denúncia), representados por cheques da Assembleia Legislativa”
.

Não há dúvidas acerca da materialidade dos crimes de peculato imputados aos acusados, evidenciados pela prova documental coligida, em especial as cópias dos processos administrativos e dos cheques em que se operaram os desvios de verbas públicas.

A controvérsia recursal reside em torno da prova da autoria delitiva, acerca da qual não vejo motivos para alterar a posição firmada pelo sentenciante, pelas razões que passo a expor.

Embora o acusado André Nogueira tenha permanecido em silêncio em seu interrogatório no presente processo, suas declarações prestadas nos autos da ação penal nº 0008910-43.2003.8.08.0024 (024.03.008910-6/ AP 1320, fls. 3.008), tomadas como prova emprestada, evidenciam a confissão quanto a seu envolvimento no esquema criminoso.

Recordo, neste ponto, que
“independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo”
(STJ, AgInt no AREsp n. 2.330.681/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023).

Não bastasse isso, as testemunhas Nelsani e Fabiani, funcionárias da Assembleia, em sede judicial, também confirmaram que Andre Nogueira era um dos principais integrantes do “esquema das associações” e que a maioria dos cheques relacionados ao referido esquema eram entregues ao réu, que analisava os procedimentos e determinava os pagamentos.

É evidente que o apelante Andre Nogueira não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

A mesma conclusão deve ser alcançada em relação à autoria imputada ao réu José Alves Neto, conhecido como “Juca Alves”, o qual exercia a função de 2º Secretário da Mesa, autorizando o empenho e pagamento das subvenções em processos administrativos desviados de sua finalidade original para objetivo escuso.

Sua participação no esquema criminoso e o dolo em sua conduta é evidenciado pelas declarações de André Nogueira, já mencionadas neste voto, no sentido de que Juca Alves recebia uma “mesada” no valor de R$ 25.000,00 (vinte cinco mil reais), advinda do “esquema das associações”.

Além das declarações prestadas pelo corréu, o envolvimento de José Alves Neto nos desvios é corroborado por provas testemunhais derivadas de outras ações penais, tomadas nestes autos como prova emprestada.

A esse título, a sentenciante cita o depoimento do policial militar João Carlos Ferrugini Costa, atuante no gabinete de José Alves Neto, prestado no bojo da ação penal de nº 0027354-51.2008.8.08.0024, em que disse ter sacado cheques de associações por ordem de Juca Alves.

O cunhado de Juca Alves, Célio Pereira da Cunha, também afirmou perante o Ministério Público que recebeu R$ 140.000,00 de cheques advindos do “esquema das associações”, o que, embora tenha sido retratado judicialmente, possui valor probatório quando corroborado pelas demais provas de participação de Juca Alves no esquema, acima relatadas.

A alegação de que Andre Nogueira e Jucá Alves agiram como meros ordenadores de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência de ambos os acusados acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

Quanto à alegação das Defesas de André Nogueira e Juca Alves de que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, verifica-se que foi reconhecida, pelo Juízo
a quo
, a inviabilidade de realização de perícia grafotécnica, salientando-se inexistir prejuízo à Defesa porque, caso se verificasse que ao final da instrução a perícia fosse necessária para a comprovação dos fatos alegados pelo Ministério Público, seria o caso de aplicar o princípio
in dubio pro reo
.

A conclusão adotada pelo sentenciante está em consonância com a jurisprudência dos tribunais superiores. Explico.

Conforme orientação do STJ,
"
vigora, no processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP)"
, de forma que
"a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição"
. Orienta a Corte da Cidadania, a esse respeito, que
"admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça"
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.779.531/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022).

Como bem ressaltado pelo magistrado
a quo,
quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

Nesse sentido, diante da existência de outras provas robustas da participação dos acusados André Nogueira e Juca Alves no esquema das associações, a prova pericial não teria utilidade para o esclarecimento da verdade dos fatos, razão pela qual não há como se cogitar em nulidade em razão de sua não produção.

Pelos mesmos motivos, inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio
“tempus regit actum”
, previsto no art. 2º, do CPP. Neste sentido:
STJ, AgRg no RHC n. 174.357/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023; TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210038921, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 09/02/2022, Publicação: 24/02/2022
.

Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada aos acusados André Nogueira e Juca Alves, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual mantenho a condenação do recorrente pelo crime de peculato-desvio.

Melhor sorte não assiste ao Ministério Público quanto ao pleito de condenação do acusado Nasser, haja vista que a prova coligida é demasiadamente frágil à demonstração do dolo necessário à configuração do crime de peculato.

Embora referido acusado tenha assinado alguns cheques e que haja a possibilidade de ter confabulado com os demais acusados no “esquema das associações”, não há nos autos provas que comprovem tal fato com a certeza necessária ao édito condenatório.

Como ressaltado pelo magistrado
a quo, “d
iferentemente dos demais acusados nesse processo, cujas autorias foram delineadas pela união das provas obtidas em fase inquisitorial (tanto pelo procedimento administrativo da Receita Federal quanto por depoimentos colhidos) e por provas testemunhais e documentais obtidas com observância do contraditório e da ampla defesa, no tocante ao acusado Nasser, o arcabouço probatório foi muito mais insuficiente, a ponto de seu nome praticamente não ter sido mencionado pelas pessoas ouvidas”
.

Quanto ao suposto recebimento de valores no montante de R$ 20.000,00, derivados do mesmo esquema das associações, observo que tal fato é objeto de apuração nos autos da ação penal nº. 0027409-02.2008.8.0024, a qual ainda não teve desfecho final.

Não obstante, verifica-se que, o próprio Ministério Público postulou, na fase do art. 402 do CPP, pela adoção das providências para apuração do depósito do cheque mencionado na conta de Nasser, tendo o banco SICOOB respondido que foi impossível a localização do cheque e a apuração se o título foi ou não depositado na conta do referido acusado.

Ademais, nos autos da ação penal 0027409-02.2008.8.08.0024, o Ministério Público, em alegações finais, pugnou pela absolvição de Nasser.

Embora o pleito absolutório ministerial não vincule a atuação do MPES nesta ação penal ou mesmo o pronunciamento judicial, não há como negar que todas as circunstâncias retromencionadas fragilizam a tese acusatória.

É dizer, no contexto fático-processual dúbio dos autos em que se apura o recebimento indevido do cheque de R$ 20.000,00 por Nasser, é temerário que se utilize referido fato para corroborar a ciência do acusado acerca do “esquema das associações” e, mais especificamente, de sabia que os cheques que assinou relativos à presente demanda tinham destinação ilícita, mormente considerando que foram devidamente nominados às instituições postulantes das subvenções.

Em tal conjuntura, não é possível admitir a inferência de que o acusado Nasser, ocupante do cargo em comissão por indicação do Presidente da ALES, tinha total conhecimento e aderiu à realidade do esquema das associações.

De fato, embora seja provável a ciência do réu acerca do esquema criminoso, conforme já destacado neste voto, assumir tal conclusão, sem respaldo em outros elementos que permitam corroborá-la, equivale a responsabilizar objetivamente o réu, presumindo-se o dolo em sua conduta.

Acerca do tema, o STF já houve por bem se pronunciar no sentido de que
“deve ser refutada imputação centrada, unicamente, na posição de um dado agente na escala hierárquica governamental, por inegável afinidade com o Direito Penal Objetivo”
, de forma que
“não se admite a invocação da teoria do domínio do fato com vistas a solucionar problemas de debilidade probatória ou a fim de arrefecer os rigores para a caracterização do dolo delitivo, pois tais propósitos estão dissociados da finalidade precípua do instituto”
(STF, AP 975, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 03-10-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 01-03-2018 PUBLIC 02-03-2018).

Destaco que a situação é bastante diversa da dos acusados Andre Nogueira, o qual chegou a confessar o conhecimento acerca do esquema criminoso e detalhar seu funcionamento, e de Juca Alves, sobre o qual a prova oral é robusta em apontar sua participação no esquema criminoso.

Isso porque, como já dito, não é possível inferir quanto ao réu Nasser, sobre cujas condutas não há menção alguma pelo corréu ou por qualquer outra testemunha nestes autos.

De tal sorte, havendo dúvidas quanto ao dolo necessário à configuração do delito de peculato imputado ao acusado Nasser, é imperiosa a manutenção de sua absolvição.

Passo à análise da dosimetria, oportunidade em que analisarei o recurso do Ministério Público em conjunto com os apelos defensivos.

Quanto ao acusado Andre Nogueira, assim consta da sentença, na primeira fase dosimétrica:

Partindo do mínimo legal previsto no
artigo 312 do Código Penal
, qual seja,
02 (dois) anos
de reclusão. Em análise as diretrizes traçadas pelo
artigo 59 do Código Penal
:

a) CULPABILIDADE: extremamente reprovável, porquanto comprovado nos autos que, embora previstas no orçamento (e formalmente lícitas), os requerimentos de subvenções eram falsos e foram utilizados para simular a ocorrência dos desvios, de modo a ficar evidente que o
modus operandi
empregado para o delito extrapola os limites do tipo.

b)

ANTECEDENTES:
inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c)

CONDUTA SOCIAL:
não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d)

PERSONALIDADE:
não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e) MOTIVO DO CRIME: ou chamada mola propulsora, os fatores psicológicos que levam o agente a cometer o crime, é extremamente negativo, extrapolando o tipo penal, visto que o acusado desviou verbas da administração pública para sustentar indeterminadamente no poder os políticos participantes do esquema. Isto é, ainda que não exista qualquer motivo plausível para o crime, é inegável que a motivação nesse caso extrapola vários níveis de imoralidade.

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são extremamente negativas, porquanto o caso em voga fez parte de um intrincado esquema, com o envolvimento de diversas pessoas e durante um longo período de tempo, demonstrando um nível de organização elevado, ocasionando um desfalque exorbitante nas contas públicas.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h)

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA:
não há como valorar.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao acusado e, levando em consideração a pena em abstrato prevista no
artigo 312 do Código Penal
, bem como pelo fato de que foram valoradas quatro circunstâncias judiciais negativas,
fixo a PENA-BASE em 07 (sete) anos de reclusão e multa
.

Entendo que houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Neste sentido:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018.

A pretensão Acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado merece acolhimento. Explico.

O STJ orienta que,
“embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie”
(STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

No caso concreto, as quantias desviadas equivaliam a mais de R$ 500.000,00 no ano de 2008 (data do oferecimento da denúncia), o que evidentemente extrapola aquilo que é inerente ao tipo penal. Neste sentido:

HABEAS CORPUS. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO EXACERBADO À VÍTIMA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DO AUMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DA REPRIMENDA EM 2/3. PROPORCIONALIDADE. NÚMERO DE INFRAÇÕES PRATICADAS. CRITÉRIO OBJETIVO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. A gravidade exacerbada da lesão, que ocasionou ao todo um prejuízo de R$ 46.441,00 ao banco, justifica a valoração negativa das consequências do delito. 2. Embora a lei não preveja percentuais mínimo e máximo de majoração da pena pela reincidência, verifica-se que as instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda em apenas 1/8, fração muito aquém do patamar de 1/6, o qual tem sido o erigido pela doutrina e pela jurisprudência como fração média razoável e proporcional a ser utilizada em razão da reincidência, de maneira que não se vislumbra nenhuma ilegalidade a ser sanada nesse ponto. 3. Segundo orientação jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça, o aumento da pena pela continuidade delitiva prevista no caput do art. 71 do Código Penal se faz, basicamente, em razão do número de infrações praticadas (critério objetivo). 4. Verificada a prática de 75 delitos de peculato, mostra-se correto o aumento de 2/3 procedido por força do crime continuado. Precedentes. 5. Não há como substituir a sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da ausência de cumprimento do requisito objetivo, já que o paciente restou definitivamente condenado à reprimenda superior ao limite de 4 anos previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, bem como da ausência de cumprimento do elemento subjetivo, tendo em vista a desfavorabilidade de circunstância judicial, elementos que evidenciam que a substituição da sanção reclusiva não se mostrará suficiente para a prevenção e repressão do delito perpetrado. 6. Ordem denegada. (STJ - HC: 141884 RS 2009/0136370-4, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 21/08/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2012)

EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processo penal. Peculato digital. Dosimetria. Prejuízo ao INSS superior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Aumento da pena-base. Ausência de ilegalidade. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (STF - HC: 223996 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 27/03/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 13-04-2023 PUBLIC 14-04-2023)

A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

A fundamentação utilizada na análise dos motivos do crime é idônea e baseada em elementos concretos extraídos dos autos, observando desta forma os comandos insculpidos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como observando o dever da devida fundamentação existente no inc. IX, do art. 93 da CRFB/88.

Rememoro que
“não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

Como a pena-base foi estipulada em 07 (sete) anos de reclusão e foram negativadas quatro circunstâncias judiciais, o magistrado
a quo
elevou a pena em um (01) ano e (três) três meses para cada circunstância judicial negativa, o que reputo proporcional.

Assim sendo, remanescendo contra o acusado três circunstâncias judiciais negativas, mas dado maior peso às consequências do delito, que devem exasperar a pena em 01 (um) ano e 06 (seis) meses, redimensiono sua pena-base, proporcionalmente, para 06 (seis) anos de reclusão.

Constato que, na segunda fase, em relação ao acusado André Nogueira o magistrado
a quo
agravou a pena em 14 meses em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança), e, na sequência, atenuou a pena no mesmo montante pela confissão, operando a compensação integral, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa (TJ-SC - APR: 50007160620208240063, Relator: Sérgio Rizelo, Data de Julgamento: 19/10/2021, Segunda Câmara Criminal).

Destaco que o reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram
bis in idem
. Neste sentido,
mutatis mutandis
:

STJ, HC n. 498.750, Ministro Felix Fischer, DJe de 14/05/2019.

A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência do STF:

Habeas corpus. 2. Peculato praticado por agente público graduado (Governador de Estado). Condenação. 3. Legalidade da dosimetria da pena aplicada. 3.1. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis: culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 3.2. Causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal que se aplica aos detentores de mandato eletivo. Precedentes. 3.3. Crime comprovadamente praticado de forma reiterada. Caracterização da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). 4. Impossibilidade, no caso, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pois o quantum de pena aplicado (acima de 4 anos) já afasta os requisitos objetivos dos arts. 44, inciso I, e 33, § 2º, alínea c, todos do Código Penal. 5. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada. (STF - HC 130389, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 30-09-2016 PUBLIC 03-10-2016)

No mesmo sentido já decidiu a Corte Especial do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. IMPUTAÇÃO DE MAIS DE UMA SOLICITAÇÃO DE VANTAGENS INDEVIDAS EM MOMENTOS E MONTANTES DIVERSOS. DELITO CONSUMADO NO ATO DA ÚLTIMA SOLICITAÇÃO. CÔMPUTO, PARA O CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO, DA EVENTUAL MAJORANTE ESPECÍFICA IMPUTADA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 327, § 2º. DO CP. APLICABILIDADE AO GOVERNADOR DE ESTADO. APLICABILIDADE AOS CASOS DE SOLICITAÇÃO INDEVIDA ANTES DA ASSUNÇÃO DA FUNÇÃO PÚBLICA, SE O PEDIDO ESTÁ BASEADO NO FUTURO EXERCÍCIO DE ALGUM DOS CARGOS OU FUNÇÕES DESCRITOS NO DISPOSITIVO. A PENA MÁXIMA ATRIBUÍDA AO CRIME À ÉPOCA DOS FATOS, COM A CAUSA DE AUMENTO IMPUTADA, ERA DE 10 ANOS E 8 MESES. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM 16 ANOS (ART. 109, II DO CP). INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. 1. O crime de corrupção passiva descrito na denúncia teria envolvido mais de uma solicitação de vantagens pecuniárias, em montantes e momentos distintos. Embora, nessa hipótese, não ocorra concurso de crimes, pois ambas as supostas demandas se referem à mesma contrapartida ilícita, a renovação da solicitação - especialmente para aumentar o valor da exigência indevida - gera um novo momento consumativo. 2. Fixa-se, portanto, na data da última solicitação de vantagem indevida o dia em que o crime de corrupção passiva se consumou, sendo este primeiro termo a quo fixado no Código Penal para o início do prazo prescricional (CP, art. 111, I). 3. Para se calcular o valor máximo da pena privativa de liberdade, para fins de verificação da prescrição, antes da sentença condenatória, deve ser computado, também, o aumento decorrente da eventual majorante específica imputada. Precedentes. 4. Possibilidade de imputação da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do Código Penal ao Governador de Estado. Precedente do Pleno do STF. 5. Aplicabilidade da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do Código Penal à solicitação indevida efetuada antes da assunção da função pública, se o pedido está baseado no futuro exercício de algum dos cargos ou funções descritos no dispositivo. Decorrência lógica da tipicidade da corrupção em casos de solicitação de vantagem indevida formulada antes de o agente assumir a função pública. 6. No caso concreto, o lapso prescricional se esgotará em 2019 ou, no mínimo, em 2018. Inocorrência da prescrição da pretensão punitiva. 7. Agravo Regimental provido. (STJ, AgRg na APn n. 827/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relatora para acórdão Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 7/6/2017, DJe de 25/8/2017)

Assim sendo, aumento a pena do réu André Nogueira em 1/3, alcançando 08 (oito) anos de reclusão.

Por fim, consigno que, de acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva

“será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”,
devendo-se adotar, no referido parâmetro,
“a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

Portanto, entendo ser adequada a utilização da fração de 2/3 para a incidência do art. 71 do CP quanto ao réu André Nogueira, que foi condenado pela prática de quarenta e quatro condutas criminosas nestes autos.

Dessa forma, a pena definitiva do apelante fica redimensionada para 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, reduzida proporcionalmente a quantidade de dias-multa para 400 (quatrocentos).

Fica mantido o regime inicial fechado pra o início de cumprimento da pena.

Quanto ao acusado Juca Alves, assim consta da sentença, na primeira fase dosimétrica:

Partindo do mínimo legal previsto no artigo 312 do Código Penal, qual seja,
02 (dois) anos
de reclusão. Em análise as diretrizes traçadas pelo
artigo 59 do Código Penal:

a) CULPABILIDADE: extremamente reprovável, porquanto comprovado nos autos que, embora previstas no orçamento (e formalmente lícitas), os requerimentos de subvenções eram falsos e foram utilizados para simular a ocorrência dos desvios, de modo a ficar evidente que o
modus operandi
empregado para o delito extrapola os limites do tipo.

b)

ANTECEDENTES:
inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c)

CONDUTA SOCIAL:
não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d)

PERSONALIDADE:
não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e)

MOTIVO DO CRIME:
ou chamada mola propulsora, os fatores psicológicos que levam o agente a cometer o crime, são comuns ao tipo.

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são extremamente negativas, porquanto o caso em voga fez parte de um intrincado esquema, com o envolvimento de diversas pessoas e durante um longo período de tempo, demonstrando um nível de organização elevado, ocasionando um desfalque exorbitante nas contas públicas.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h)

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA:
não há como valorar.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao acusado e, levando em consideração a pena em abstrato prevista no artigo 312 do Código Penal, bem como pelo fato de que foram valoradas três circunstâncias judiciais negativas,
fixo a PENA-BASE em 05 (anos) anos 09 (nove) meses de reclusão e multa
.

Pelos mesmos motivos já delineados quanto ao acusado André Nogueira, houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime,
e, da mesma forma, deve ser acolhida a
pretensão Acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado merece acolhimento.

Também com base nos mesmos motivos utilizados neste voto quando da apreciação da pena-base do acusado Andre Nogueira, neutralizo a culpabilidade e mantenho a valoração negativa das circunstâncias do crime, decorrente da utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado.

Rememoro que
“não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

Como a pena-base foi estipulada em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e foram negativadas três circunstâncias judiciais, o magistrado
a quo
elevou a pena em um (01) ano e (três) três meses para cada circunstância judicial negativa, o que reputo proporcional.

Assim sendo, remanescendo contra o acusado três circunstâncias judiciais negativas, mas dado maior peso às consequências do delito, que devem exasperar a pena em 01 (um) ano e 06 (seis) meses, redimensiono sua pena-base, proporcionalmente, para 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Constato que, na segunda fase, em relação ao acusado André Nogueira o magistrado
a quo
agravou a pena em 14 meses em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança).

Não obstante, entendo que, embora haja provas do envolvimento de Juca Alves no esquema criminoso, não há elementos nos autos que permitam inferir sua atuação na posição de liderança, razão pela qual afasto a agravante em comento.

A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência pátria, conforme já pontuado neste voto, razão pela qual aumento a pena do réu José Alves Neto em 1/3, alcançando 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Por fim, consigno que, de acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva

“será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”,
devendo-se adotar, no referido parâmetro,
“a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

Portanto, entendo ser adequada a utilização da fração de 2/3 para a incidência do art. 71 do CP quanto ao réu Juca Alves, que foi condenado pela prática de vinte e oito condutas criminosas nestes autos.

Dessa forma, a pena definitiva do apelante fica redimensionada para 10 (dez) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, reduzida proporcionalmente a quantidade de dias-multa para 305 (trezentos e cinco).

Fica mantido o regime inicial fechado pra o início de cumprimento da pena.

Ante o exposto,
CONHEÇO
das apelações e
DOU-LHES PROVIMENTO PARCIAL
, para: i) JULGAR EXTINTA A PUNIBILIDADE, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal do acusado JOSÉ CARLOS GRATZ em relação ao crime previsto no art. 312 do CP, extinguindo sua punibilidade, nos termos do art. 107, IV, do CP; ii) REDIMENSIONAR as penas do acusado ANDRE NOGUEIRA para 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa; e iii) REDIMENSIONAR as penas do acusado JOSÉ ALVES NETO para 0 (dez) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 305 (trezentos e cinco) dias-multa.

É como voto.