Tribunal: TJES
Processo: 0009145-77.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Nomeação
Data de julgamento: 2024-05-03

Ementa:
EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS – DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE INVESTIGADOR E ESCRIVÃO DE POLÍCIA CIVIL – PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS – COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE INVESTIGADOR E ESCRIVÃO – DEVIDO O RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA DE IRRF E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A DIFERENÇA RELATIVA AO DESVIO – NATUREZA VENCIMENTAL – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1.
A proêmio, verifica-se que o caso em análise, submetido ao crivo deste órgão jurisdicional, possui entendimento consolidado das Câmaras Cíveis deste e. Tribunal de Justiça, no sentido de que “
não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos
” (TJES; APL-RN 0006409-87.2014.8.08.0006; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/06/2021; DJES 28/06/2021).

2.
Diante desse entendimento, esta Corte Estadual vem reconhecendo o desvio de função nas hipóteses de exercício de atividades privativas dos cargos de Escrivão e Investigador de Polícia Civil” por “Agentes de Polícia Civil”. Precedentes.

3.

No caso dos autos, o autor entrou em exercício em 2009, por meio de concurso público, ao cargo de “Agente de Polícia Civil”, porém, passou a exercer atividades inerentes ao cargo de investigador e escrivão, conforme se pode verificar por meio da farta prova documental, corroborada, em audiência, pelas testemunhas.

4.
Sendo assim, apesar do que alega o Estado, verifica-se que tais atribuições, comprovadamente exercidas pela autora, ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos “Agentes de Polícia” pelo Decreto nº 3.819-N/199, que, embora tenha fixado novas atribuições ao cargo, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de “Investigador de Polícia” e “Escrivão de Polícia”.

5
.
Com efeito, cumpre consignar que, “
embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública
” (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018).

6.
Nessa esteira, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), através do verbete sumular nº 378, é pacífica no sentido de que “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
”
.

7.
Portanto, a autora faz jus ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, sob pena de haver locupletamento indevido pela Administração, o que não significa ocorrer reenquadramento, promoção ou incorporações salariais, logo, afastada a tese aventada pelo ente público estadual.

8.
Finalmente, por força da Remessa Necessária, a r. sentença reconheceu a prescrição das pretensões anteriores a 11/05/2016, visto que a ação foi ajuizada em 11/05/2020, ante o prazo prescricional de 5 anos paras as dívidas passivas da União, do Estado e dos Municípios, conforme o art. 1° do Decreto nº 20.910/1932, pelo que merece ser confirmada.

9.
Ademais, correta a r. sentença em determinar que, aos valores das diferenças remuneratórias entre os cargos, “
serão acrescidos de correção monetária calculada com base no IPCA-E, desde cada lesão, mês a mês, bem como de juros de mora aplicados à caderneta de poupança, desde a citação, conforme Tema nº 810 do Egrégio STF. A partir de 09.12.2021, o crédito deverá ser remunerado unicamente por meio da Taxa SELIC, conforme artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021
.”

10.
Ainda, foi devidamente observado o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias e do imposto de renda, em virtude do pagamento das diferenças remuneratórias. Isso se dá, pois os valores referentes à diferença remuneratória pelo desvio de função possuem natureza nitidamente vencimental, lhe impondo acréscimo patrimonial, bem como em respeito ao art. 40 da CF/88. Precedente.

11.
Por sua vez, a condenação do requerido a arcar com a integralidade do ônus sucumbencial, devendo reembolsar as custas eventualmente adiantadas pelo requerente, se for a hipótese, ainda que isento nos termos do art. 20, V da Lei Estadual nº 9.974/13 e da Lei Estadual nº 9.900/12, não merece reparo.

12.
Por fim, por se tratar de sentença ilíquida, corretamente observada a regra estampada no artigo 85, § 4º, II do CPC/15, segundo a qual a definição do percentual de honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

13.
Recurso conhecido e não provido. Sentença confirmada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009145-77.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: LUCIMARA RENATA FELICIO SILVA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS – DESVIO DE FUNÇÃO – INVESTIGADOR E ESCRIVÃO DE POLÍCIA CIVIL – PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS – COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE INVESTIGADOR E ESCRIVÃO – DEVIDO O RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA DE IRRF E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A DIFERENÇA RELATIVA AO DESVIO – NATUREZA VENCIMENTAL – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1.
A proêmio, verifica-se que o caso em análise, submetido ao crivo deste órgão jurisdicional, possui entendimento consolidado das Câmaras Cíveis deste e. Tribunal de Justiça, no sentido de que “
não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos
” (TJES; APL-RN 0006409-87.2014.8.08.0006; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/06/2021; DJES 28/06/2021).

2.
Diante desse entendimento, esta Corte Estadual vem reconhecendo o desvio de função nas hipóteses de exercício de atividades privativas dos cargos de Escrivão e Investigador de Polícia Civil” por “Agentes de Polícia Civil”. Precedentes.

3.

No caso dos autos, o autor entrou em exercício em 2009, por meio de concurso público, ao cargo de “Agente de Polícia Civil”, porém, passou a exercer atividades inerentes ao cargo de investigador e escrivão, conforme se pode verificar por meio da farta prova documental, corroborada, em audiência, pelas testemunhas.

4.
Sendo assim, apesar do que alega o Estado, verifica-se que tais atribuições, comprovadamente exercidas pela autora, ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos “Agentes de Polícia” pelo Decreto nº 3.819-N/199, que, embora tenha fixado novas atribuições ao cargo, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de “Investigador de Polícia” e “Escrivão de Polícia”.

5
.
Com efeito, cumpre consignar que, “
embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública
” (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018).

6.
Nessa esteira, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), através do verbete sumular nº 378, é pacífica no sentido de que “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
”
.

7.
Portanto, a autora faz jus ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, sob pena de haver locupletamento indevido pela Administração, o que não significa ocorrer reenquadramento, promoção ou incorporações salariais, logo, afastada a tese aventada pelo ente público estadual.

8.
Finalmente, por força da Remessa Necessária, a r. sentença reconheceu a prescrição das pretensões anteriores a 11/05/2016, visto que a ação foi ajuizada em 11/05/2020, ante o prazo prescricional de 5 anos paras as dívidas passivas da União, do Estado e dos Municípios, conforme o art. 1° do Decreto nº 20.910/1932, pelo que merece ser confirmada.

9.
Ademais, correta a r. sentença em determinar que, aos valores das diferenças remuneratórias entre os cargos, “
serão acrescidos de correção monetária calculada com base no IPCA-E, desde cada lesão, mês a mês, bem como de juros de mora aplicados à caderneta de poupança, desde a citação, conforme Tema nº 810 do Egrégio STF. A partir de 09.12.2021, o crédito deverá ser remunerado unicamente por meio da Taxa SELIC, conforme artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021
.”

10.
Ainda, foi devidamente observado o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias e do imposto de renda, em virtude do pagamento das diferenças remuneratórias. Isso se dá, pois os valores referentes à diferença remuneratória pelo desvio de função possuem natureza nitidamente vencimental, lhe impondo acréscimo patrimonial, bem como em respeito ao art. 40 da CF/88. Precedente.

11.
Por sua vez, a condenação do requerido a arcar com a integralidade do ônus sucumbencial, devendo reembolsar as custas eventualmente adiantadas pelo requerente, se for a hipótese, ainda que isento nos termos do art. 20, V da Lei Estadual nº 9.974/13 e da Lei Estadual nº 9.900/12, não merece reparo.

12.
Por fim, por se tratar de sentença ilíquida, corretamente observada a regra estampada no artigo 85, § 4º, II do CPC/15, segundo a qual a definição do percentual de honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

13.
Recurso conhecido e não provido. Sentença confirmada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, e confirmar a sentença, em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

em face da r. sentença de Id. 6523986, proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos da “
Ação de Cobrança de Diferenças Remuneratórias por Desvio de Função
”, ajuizada por
LUCIMARA RENATA FELICIO SILVA
, acolheu a pretensão autoral para reconhecer o efetivo desvio de função em que laborava a requerente, entre o seu cargo de origem (Agente de Polícia Civil) e os cargos que efetivamente estava desempenhando (Investigador/Escrivão de Polícia Civil).

Outrossim, condenou o Estado réu a pagar, à parte autora, os valores referentes às diferenças dos vencimentos entre os cargos em questão, observando para tanto o prazo prescricional quinquenal do Decreto nº 20.910/32, até o limite da data em que foi publicada a Lei Complementar nº 988/2021, a qual atualizou as atribuições dos “Agentes de Polícia Civil", bem como equiparou o valor dos vencimentos dos cargos de “Agente da Polícia Civil” com os vencimentos dos cargos de “Investigador/Escrivão da Polícia Civil” deste Estado. Tais valores, sendo acrescidos de correção monetária calculada com base no IPCA-E, desde cada lesão, mês a mês, bem como de juros de mora aplicados à caderneta de poupança, desde a citação, conforme Tema nº 810/STF, sendo que, a partir de 09/12/2021, o crédito seja remunerado unicamente por meio da Taxa SELIC, conforme art. 3º, da EC nº 113/2021.

Ato contínuo, deixou consignado que deve haver o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias e do imposto de renda, em virtude do pagamento das diferenças remuneratórias, porém que, quanto aos valores a serem pagos e a referência salarial a ser observada, deixará para apurá-los na fase de liquidação do julgado.

Por fim, o d. Juízo “a quo” condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento das custas processuais, o isentando de tal pagamento, na forma do art. 20, inc. V, da Lei nº 9.974/2013, bem como ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais deixou para serem fixados por ocasião da liquidação do julgado, com fulcro no art. 85, §3º e §4º, inc. II, do CPC/15, deixando assente que a incidência de correção monetária e juros moratórios sobre a verba principal ensejará, via reflexa, a atualização da verba honorária.

Em suas razões recursais (Id. 6835210), o apelante sustenta, em síntese, que, a partir de 1995, com a edição do Decreto-Lei nº 3.819-N, também foi atribuído ao cargo de Agente de Polícia Civil a função investigativa, bem como a participação em operações policiais e missões afins. Ademais, consigna que, em dezembro de 2014, fora expedido o Decreto nº 3729-R, o qual alterou as atribuições de Agente de Polícia Civil, adequando ao novo contexto administrativo/funcional da Polícia Civil.

Defende, em seguida, que a parte autora não delimitou, na exordial, as datas da suposta atuação em desvio de função, nem se desincumbiu do ônus que lhe competia, qual seja, o de comprovar as suas alegações, inexistindo elementos nos autos que comprovem o alegado exercício desvirtuado.

Afirma, ainda, que não há qualquer ilegalidade a ser imputada ao Decreto nº 3729-R/2014, bem como que não há que se falar em reenquadramento ou equiparação salarial de um servidor público submetido ao regime estatuário, que não se rege, em nenhuma medida, pelos ditames da CLT, mas sim por normas jurídico-administrativas constitucionais e infraconstitucionais.

Basicamente, com base em tais argumentos, requer que a r. sentença seja reformada para julgar integralmente improcedentes os pedidos veiculados na petição inicial.

Contrarrazões em Id. 6523990, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria declinou de intervir no feito (Id. 6597030)

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009145-77.2021.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: LUCIMARA RENATA FELICIO SILVA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

em face da r. sentença de Id. 6523986, proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos da “
Ação de Cobrança de Diferenças Remuneratórias por Desvio de Função
”, ajuizada por
LUCIMARA RENATA FELICIO SILVA
, acolheu a pretensão autoral para reconhecer o efetivo desvio de função em que laborava a requerente, entre o seu cargo de origem (Agente de Polícia Civil) e os cargos que efetivamente estava desempenhando (Investigador/Escrivão de Polícia Civil).

Na origem, narra a exordial que a parte autora, ora apelada, é servidora pública do Estado réu, tendo entrado em exercício em 2009, por meio de concurso público, ao cargo de Agente de Polícia Civil. Contudo, desde sua admissão, não exerce as atribuições ordinárias de seu cargo, previstas no Decreto nº 2.964-N/1990.

Expõe que, posteriormente, após a mudança do nome do cargo de Agente de Presídio para Agente de Polícia Civil, pela Lei Estadual n
º 4.888/1994 (art. 1º), o Decreto nº 3.819-N, de 14/03/1995, fixou novas atribuições ao cargo de Agente de Polícia Civil, todas pertinentes à guarda e transporte de presos.

Assim sendo, relata que desde sua admissão, ela exerce, exclusivamente, as atribuições do cargo de Escrivão de Polícia Civil e Investigador de Polícia Civil, configurando o desvio de função alegado, sendo devido o pagamento da diferença remuneratória não prescrita em benefício da requerente, havida entre os subsídios dos cargos citados.

Argumenta que, considerando período não prescrito (a partir de maio de 2016), a autora trabalhou na 3ª Delegacia Regional de Serra/ES, localizada no bairro Parque Residencial Laranjeiras, exercendo as atribuições do cargo de Escrivão de Polícia Civil enquanto responsável pelo cartório distribuidor da mencionada Delegacia. Inclusive, cita que, concomitantemente, fazia parte do Núcleo de Investigação (NIE) da Delegacia, realizando interceptações telefônicas e transcrevendo os áudios que obtinha, através do sistema GUARDIÃO, o qual ele possuía login e senha próprios, vinculados ao seu CPF.

Aduz que, em maio de 2017, foi lotada no DHPP (Departamento de Homicídios e Proteção à Pessoa), localizado no Barro Vermelho, em Vitória/ES, e lá atuou no cartório da DHPP Central, realizando, até dezembro de 2017, atividades relacionadas ao cargo de Escrivão de Polícia Civil, tais como “
confecção de ofícios, conferência das ocorrências do plantão diário, cadastramento das ocorrências e encaminhamentos diversos da DHPP, relacionados aos homicídios [...] cuidava do arquivo do cartório, despachava as ocorrências, confeccionava a documentação necessária à liberação dos corpos, registrava os anexos dos inquéritos no sistema da PCES [...]
”.

Destacou, por fim, que, de janeiro de 2018 até os dias atuais, está lotada na DHPP de Serra, investigando os crimes contra a vida ocorridos naquele município, de modo que atende locais de crime, intima testemunhas e vítimas, verifica câmera de videomonitoramento, edifica o relatório das investigações que conduz, além de investigar vida pregressa nos sistemas informatizados da PCES, como SISPES, DEON, SESP, DETRANET, INFOSEG, dentre outros, possuindo também em todos login e senha próprios.

Assim, ajuizou a demanda requerendo a procedência dos seus pedidos, para reconhecer o desvio de função entre o cargos de Agente de Polícia Civil e os cargos de Escrivão e Investigador de Polícia Civil, nos períodos pertinentes, e condenar o réu ao pagamento das diferenças remuneratórias retroativas à autora, respeitada a prescrição, a partir da data de ajuizamento da presente ação, bem como parcelas vincendas, com reflexo em todas as parcelas de direito (férias, décimo terceiro, horas extras e gratificações pertinentes, como anuênios, quinquênios e percentual relativo à escala especial) até o término do desvio de função, mediante aplicação dos juros de mora e correção monetária, valores que serão calculados precisamente posterior liquidação de sentença.

Após regular trâmite processual, o d. Juízo “a quo” acolheu a pretensão autoral, para reconhecer o efetivo desvio de função em que laborava a requerente, entre o seu cargo de origem (Agente de Polícia Civil) e os cargos que efetivamente estava desempenhando (Investigador/Escrivão de Polícia Civil).

Outrossim, condenou o Estado réu a pagar, à parte autora, os valores referentes às diferenças dos vencimentos entre os cargos em questão, observando para tanto o prazo prescricional quinquenal do Decreto nº 20.910/32, até o limite da data em que foi publicada a Lei Complementar nº 988/2021, a qual atualizou as atribuições dos “Agentes de Polícia Civil, bem como equiparou o valor dos vencimentos dos cargos de “Agente da Polícia Civil” com os vencimentos dos cargos de “Investigador/Escrivão da Polícia Civil” deste Estado. Tais valores, sendo acrescidos de correção monetária calculada com base no IPCA-E, desde cada lesão, mês a mês, bem como de juros de mora aplicados à caderneta de poupança, desde a citação, conforme Tema nº 810/STF, sendo que, a partir de 09/12/2021, o crédito seja remunerado unicamente por meio da Taxa SELIC, conforme art. 3º, da EC nº 113/2021.

Ato contínuo, deixou consignado que deve haver o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias e do imposto de renda, em virtude do pagamento das diferenças remuneratórias, porém que, quanto aos valores a serem pagos e a referência salarial a ser observada, deixará para apurá-los na fase de liquidação do julgado.

Por fim, o d. Juízo “a quo” condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento das custas processuais, o isentando de tal pagamento, na forma do art. 20, inc. V, da Lei nº 9.974/2013, bem como ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais deixou para serem fixados por ocasião da liquidação do julgado, com fulcro no art. 85, §3º e §4º, inc. II, do CPC/15, deixando assente que a incidência de correção monetária e juros moratórios sobre a verba principal ensejará, via reflexa, a atualização da verba honorária.

Irresignado, o apelante interpôs o presente recurso, sustentando, em síntese, que, a partir de 1995, com a edição do Decreto-Lei nº 3.819-N, também foi atribuído ao cargo de Agente de Polícia Civil a função investigativa, bem como a participação em operações policiais e missões afins. Ademais, consigna que, em dezembro de 2014, fora expedido o Decreto nº 3729-R, o qual alterou as atribuições de Agente de Polícia Civil, adequando ao novo contexto administrativo/funcional da Polícia Civil.

Defende, em seguida, que a parte autora não delimitou, na exordial, as datas da suposta atuação em desvio de função, nem se desincumbiu do ônus que lhe competia, qual seja, o de comprovar as suas alegações, inexistindo elementos nos autos que comprovem o alegado exercício desvirtuado.

Afirma, ainda, que não há qualquer ilegalidade a ser imputada ao Decreto nº 3729-R/2014, bem como que não há que se falar em reenquadramento ou equiparação salarial de um servidor público submetido ao regime estatuário, que não se rege, em nenhuma medida, pelos ditames da CLT, mas sim por normas jurídico-administrativas constitucionais e infraconstitucionais.

Basicamente, com base em tais argumentos, requer que a r. sentença seja reformada para julgar integralmente improcedentes os pedidos veiculados na petição inicial.

Pois bem.

A proêmio, verifico que o caso em análise, submetido ao crivo deste órgão jurisdicional, possui entendimento consolidado das Câmaras Cíveis deste e. Tribunal de Justiça, no sentido de que “
não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar,
caracterizando a ilegalidade dos atos
” (TJES; APL-RN 0006409-87.2014.8.08.0006; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/06/2021; DJES 28/06/2021).

Diante desse entendimento, esta Corte Estadual vem reconhecendo o desvio de função nas hipóteses de exercício de atividades privativas dos cargos de Escrivão e Investigador de Polícia Civil por Agentes de Polícia Civil. Confira-se:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTO QUE NÃO DEVEM SER DESCONTADOS. CONDENAÇÃO PRESERVADA. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 2) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.
3) Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia e Escrivão ad hoc pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões.
5) Na hipótese, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função. 6) As verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados. 7) O c. STJ já pacificou o entendimento, em sede de julgamento de Recurso Repetitivo (Tema nº 14), no sentido de que nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. 8) Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária. (TJES; AC 0000849-22.2019.8.08.0029; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 08/02/2022; DJES 23/03/2022)

No caso dos autos, o autor entrou em exercício em 2009, por meio de concurso público, ao cargo de “Agente de Polícia Civil”, porém, passou a exercer atividades inerentes ao cargo de investigador e escrivão, conforme se pode verificar por meio da farta prova documental, corroborada, em audiência, pelas seguintes testemunhas:

(I) Paula Barreto Araújo, atualmente Delegada de Polícia do Mato Grosso do Sul e, anteriormente, Escrivã Plantonista de Polícia Civil na 3ª Delegacia Regional de Serra/ES;

(II) Rodrigo Augusto Sandi Moro, Delegado de Polícia Civil na DHPP de Serra/ES, que trabalhou com a autora de setembro/2012 a dezembro/2014, na 3ª Delegacia Regional de Serra/ES, e trabalha com ela há, aproximadamente, 05 (cinco) anos na DHPP de Serra/ES;

(III) José Carlos Pereira, Investigador de Polícia Civil, que trabalhou com a autora na DHPP de 2017 a 2018;

(IV) Alex Fernando da Silva Borges, Escrivão de Polícia Civil, que trabalhou com a requerente na 3ª Delegacia Regional de Serra/ES, em 2012, e trabalha com ela, desde janeiro de 2018 até atualmente, na DHPP de Serra/ES;

Dos depoimentos realizados, é possível extrair que a autora exerce, de forma habitual e reiterada, as seguintes atribuições inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil: interceptações telefônicas; investigação policial para cumprimento de mandados de busca, apreensão e prisão; investigação nas ruas; elaboração de relatórios de investigação; dentre outros. Inclusive, sendo afirmado que não existe qualquer hierarquia entre a autora e aqueles que ocupam o cargo de Investigador de Polícia Civil.

Por sua vez, as provas testemunhais ainda afirmaram que a autora era responsável pelo cartório distribuidor da 3ª Delegacia Regional de Serra/ES e, concomitantemente às atividades de Investigador, exercia atribuições inerentes ao cargo de Escrivão de Polícia Civil, de modo que conferia todas as ocorrências do plantão judiciário; realizava pedidos de suprimentos para a manutenção da unidade; encaminhava inquéritos policiais a outra Delegacia; dentre outros.

Sendo assim, apesar do que alega o Estado, verifica-se que tais atribuições, comprovadamente exercidas pela autora, ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas, aos Agentes de Polícia, pelo Decreto nº 3.819-N/199, que, embora tenha fixado novas atribuições ao cargo, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de Investigador e Escrivão de Polícia.

Com efeito, cumpre consignar que, “
embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública
” (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018).

Nessa esteira, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), através do verbete sumular nº 378, é pacífica no sentido de que “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
”

Portanto, verifico que a autora faz jus ao recebimento das diferenças salariais pelas funções desempenhadas, sob pena de haver locupletamento indevido pela Administração, o que não significa ocorrer reenquadramento, promoção ou incorporações salariais, logo, afastada a tese aventada pelo ente público estadual.

Finalmente, por força da Remessa Necessária, verifico que a r. sentença reconheceu a prescrição das pretensões anteriores a 11/05/2016, visto que a ação foi ajuizada em 11/05/2020, ante o prazo prescricional de 5 anos paras as dívidas passivas da União, do Estado e dos Municípios, conforme o art. 1° do Decreto nº 20.910/1932, pelo que merece ser confirmada.

Ademais, correta a r. sentença em determinar que, aos valores das diferenças remuneratórias entre os cargos, “
serão acrescidos de correção monetária calculada com base no IPCA-E, desde cada lesão, mês a mês, bem como de juros de mora aplicados à caderneta de poupança, desde a citação, conforme Tema nº 810 do Egrégio STF. A partir de 09.12.2021, o crédito deverá ser remunerado unicamente por meio da Taxa SELIC, conforme artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021
.”

Isso porque, a partir da vigência da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, conforme dispõe o artigo 3º, “
nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente
.”

Portanto, quanto aos valores devidos até 08/12/2021, deverá incidir a correção monetária pelo IPCA-E, a partir da data em que a parcela deveria ter sido paga, e juros pela caderneta de poupança a partir da citação, nos termos do Tema 810/STF e 905/STJ; e, a partir de 09/12/2021, aplica-se unicamente a Selic, sem cumulação com qualquer outro índice, conforme o art. 3º da EC nº 113/2021.

Ainda, foi devidamente observada a necessidade do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias e do imposto de renda, em virtude do pagamento das diferenças remuneratórias. Isso se dá, pois os valores referentes à diferença remuneratória pelo desvio de função possuem natureza nitidamente vencimental, lhe impondo acréscimo patrimonial, bem como em respeito ao art. 40 da CF/88. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. DESVIO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA POR TODO O PERÍODO EM QUE O SERVIDOR LABOROU EM DESVIO. REENQUADRAMENTO DO SERVIDOR. IMPOSSIBILIDADE. DOCUMENTOS NOVOS COMPROVANDO A PERSISTÊNCIA DO DESVIO. ADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DE IRRF E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A DIFERENÇA RELATIVA AO DESVIO. NATUREZA VENCIMENTAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA [...] 4. Se a documentação nova coligida aos autos pela apelante foi submetida ao crivo do contraditório, tendo o ente apelado a oportunidade de se manifestar sobre ela em suas contrarrazões recursais, não subsiste razão para se afastar o reconhecimento de que a apelante continuou em desvio de função, devendo, por conseguinte, perceber a diferença de valor correspondente ao cargo por ela efetivamente exercido, sob pena de se configurar o enriquecimento sem causa da Administração. 5.
Tendo em vista que os valores referentes à diferença remuneratória perseguidos na demanda sobre desvio de função possuem natureza nitidamente vencimental, que impõem acréscimo patrimonial à parte requerente, sobre eles deve incidir o Imposto de Renda, nos termos do previsto no art. 43, do CTN. 6. De igual modo, sobre a diferença relativa ao desvio de função deve incidir contribuição previdenciária, tendo em vista a natureza contributiva do regime de previdência dos servidores públicos instituída pelo art. 40 da Constituição Federal
. 7. Recurso parcialmente provido. Em reexame, sentença parcialmente reformada. (TJES; APL-RN 0001647-37.2015.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 25/10/2016; DJES 03/11/2016)

Por sua vez, a condenação do requerido a arcar com a integralidade do ônus sucumbencial, devendo reembolsar as custas eventualmente adiantadas pelo requerente, se for a hipótese, ainda que isento nos termos do art. 20, V da Lei Estadual nº 9.974/13 e da Lei Estadual nº 9.900/12, não merece reparo.

Por fim, por se tratar de sentença ilíquida, corretamente observada a regra estampada no artigo 85, § 4º, II do CPC/15, segundo a qual a definição do percentual de honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

Firme em tais considerações,
CONHEÇO
o recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos acima consignados.

Ao final,
CONFIRMO
a r. sentença, em sede de remessa necessária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do relator.