Tribunal: TJES
Processo: 0020553-70.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Comercialização e/ou Utilização sem Restrições de Medicamentos
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. FISCALIZAÇÃO COM BASE EM VEDAÇÃO IMPOSTA PELA RDC Nº 67/2007 DA ANVISA. JUSTO RECEIO IDENTIFICADO. SENTENÇA CONCEDIDA. APELO PROVIDO. PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA.

1. Nos termos da jurisprudência do e. STJ,
“[...]Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração.[...]” (AgInt nos EDcl no RMS n. 60.929/PI, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019)

2. No caso dos autos, a impetrante fundamentou seu pedido no justo receio de que a atividade fiscalizatória do Poder Público com lastro na Resolução da Diretoria Colegiada 67/2007, da Anvisa, traduzirá ilegalidade violadora de direito líquido e certo seu consistente na manipulação, estoque, exposição e dispensa de medicamentos manipulados e produtos farmacêuticos magistrais pelos quais a lei não exija apresentação e retenção de prescrição por profissional habilitado, o que guarda amparo na jurisprudência deste sodalício.

3. Afinal,
“[...]
se as Leis Federais nº 5.991/73 e nº 6.360/76 não proíbem a preparação, exposição à venda e comercialização de cosméticos e produtos fitoterápicos, isentos de prescrição médica, não pode a Resolução RDC 67/2007 da ANVISA impor tal ressalva, conquanto se trata de norma secundária, que não pode restringir direitos ou instituir obrigações que a lei não fez, sob pena de ferir o princípio da reserva legal, previsto no art. 5º, inc. II, da CF/88.[...]” (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5004706-44.2020.8.08.0000, Rel.: Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER, 4ª Câmara Cível, Data: 06/Apr/2022)

4. Apelação Cível desprovida. Prejudicada a remessa necessária.

Vitória, 06 de maio de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020553-70.2018.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: FARMADERM FARMACIA DERMATOLOGICA LTDA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. FISCALIZAÇÃO COM BASE EM VEDAÇÃO IMPOSTA PELA RDC Nº 67/2007 DA ANVISA. JUSTO RECEIO IDENTIFICADO. SENTENÇA CONCEDIDA. APELO PROVIDO. PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA.

1. Nos termos da jurisprudência do e. STJ,
“[...]Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração.[...]” (AgInt nos EDcl no RMS n. 60.929/PI, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019)

2. No caso dos autos, a impetrante fundamentou seu pedido no justo receio de que a atividade fiscalizatória do Poder Público com lastro na Resolução da Diretoria Colegiada 67/2007, da Anvisa, traduzirá ilegalidade violadora de direito líquido e certo seu consistente na manipulação, estoque, exposição e dispensa de medicamentos manipulados e produtos farmacêuticos magistrais pelos quais a lei não exija apresentação e retenção de prescrição por profissional habilitado, o que guarda amparo na jurisprudência deste sodalício.

3. Afinal,
“[...]
se as Leis Federais nº 5.991/73 e nº 6.360/76 não proíbem a preparação, exposição à venda e comercialização de cosméticos e produtos fitoterápicos, isentos de prescrição médica, não pode a Resolução RDC 67/2007 da ANVISA impor tal ressalva, conquanto se trata de norma secundária, que não pode restringir direitos ou instituir obrigações que a lei não fez, sob pena de ferir o princípio da reserva legal, previsto no art. 5º, inc. II, da CF/88.[...]” (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5004706-44.2020.8.08.0000, Rel.: Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER, 4ª Câmara Cível, Data: 06/Apr/2022)

4. Apelação Cível desprovida. Prejudicada a remessa necessária.

Vitória, 06 de maio de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, negar provimento ao apelo e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Remessa Necessária e Apelação Cível nº 0020553-70.2018.8.08.0024

Apelante:

Município de Vitória

Apelada:

Farmaderm Farmácia Dermatológica Ltda.

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida a hipótese de recurso de apelação cível interposta contra sentença proferida pela Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do mandado de segurança impetrado pela recorrida, concedeu a ordem para
“[...]
determinar
que a Autoridade Coatora se abstenha de efetuar qualquer tipo de sanção à Impetrante e suas filiais por manipular, expor, estocar e dispensar em sua loja física, bem como por meios remotos, em site e e-commerce, fitoterápicos e alimentos em cápsula oleaginosas, nutracêuticos, suplementos, cosméticos, perfumaria em geral, aromatizantes, plantas medicinais, florais e demais correlatos, sem a necessidade de apresentação de prescrição,
desde que dispensada apresentação e retenção de prescrição
de profissional habilitado.”
(fls. 315/323)

Em suas razões, o apelante alega basicamente
“[...]que a ANVISA possui a competência normativa para estatuir normas, em se tratando de risco iminente à saúde, que visem a fabricação, importação armazenamento, a distribuição e a comercialização de produtos e insumos[...]”
, bem como que
“[...]com amparo na Resolução RDC 67/2007, não autoriza a exposição ao público de produtos fitoterápicos e cosméticos manipulados, inviabilizando a sua plena atividade comercial[...]”
. Aduz
“[...]que do conflito entre direito fundamental à saúde da coletividade e o interesse económico do particular, deve, no Estado Democrático de Direito, preponderar o primeiro[...]”
, para, a final, requerer a reforma da sentença, a fim de que seja denegada a segurança.

(fls. 326/331)

Contrarrazões pela incolumidade da sentença (fls. 333/345)

Parecer Ministerial pelo desprovimento do recurso. (fls. 7671623)

É, no que importa, o relatório. Peço dia.

Vitória 01 de abril de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme consta do breve relato, a hipótese versa sobre recurso de apelação cível interposta contra sentença proferida pela Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do mandado de segurança impetrado pela recorrida, concedeu a ordem para
“[...]
determinar
que a Autoridade Coatora se abstenha de efetuar qualquer tipo de sanção à Impetrante e suas filiais por manipular, expor, estocar e dispensar em sua loja física, bem como por meios remotos, em site e e-commerce, fitoterápicos e alimentos em cápsula oleaginosas, nutracêuticos, suplementos, cosméticos, perfumaria em geral, aromatizantes, plantas medicinais, florais e demais correlatos, sem a necessidade de apresentação de prescrição,
desde que dispensada apresentação e retenção de prescrição
de profissional habilitado.”
(fls. 315/323)

Em suas razões, o apelante alega basicamente
“[...]que a ANVISA possui a competência normativa para estatuir normas, em se tratando de risco iminente à saúde, que visem a fabricação, importação armazenamento, a distribuição e a comercialização de produtos e insumos[...]”
, bem como que
“[...]com amparo na Resolução RDC 67/2007, não autoriza a exposição ao público de produtos fitoterápicos e cosméticos manipulados, inviabilizando a sua plena atividade comercial[...]”
. Aduz
“[...]que do conflito entre direito fundamental à saúde da coletividade e o interesse económico do particular, deve, no Estado Democrático de Direito, preponderar o primeiro[...]”
, para, a final, requerer a reforma da sentença, a fim de que seja denegada a segurança.

(fls. 326/331)

Como se sabe,
“[...]Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração.[...]” (AgInt nos EDcl no RMS n. 60.929/PI, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019)

No caso dos autos, a impetrante fundamentou seu pedido no justo receio de que a atividade fiscalizatória do Poder Público com lastro na Resolução da Diretoria Colegiada 67/2007, da Anvisa, traduzirá ilegalidade violadora de direito líquido e certo seu consistente na manipulação, estoque, exposição e dispensa de medicamentos manipulados e produtos farmacêuticos magistrais pelos quais a lei não exija apresentação e retenção de prescrição por profissional habilitado.

A pretensão mandamental, conforme já delineado, foi acolhida pela Julgadora de origem, em cuja sentença justificou que
“[...]nenhuma proibição de manipulação de medicamento, contando que quando exigida prescrição médica, que a mesma seja apresentada[...]”,
bem como que
“[...]o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, em todo território nacional, rege-se pela Lei Federal nº 5.991/1973[...]”
.

Tal entendimento se harmoniza com a jurisprudência deste sodalício que, em demandas assemelhadas a que se aprecia, entendeu
“[...]que se as Leis Federais nº 5.991/73 e nº 6.360/76 não proíbem a preparação, exposição à venda e comercialização de cosméticos e produtos fitoterápicos, isentos de prescrição médica, não pode a Resolução RDC 67/2007 da ANVISA impor tal ressalva, conquanto se trata de norma secundária, que não pode restringir direitos ou instituir obrigações que a lei não fez, sob pena de ferir o princípio da reserva legal, previsto no art. 5º, inc. II, da CF/88.[...]” (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5004706-44.2020.8.08.0000, Rel.: Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER, 4ª Câmara Cível, Data: 06/Apr/2022)

No mesmo sentido, atente-se para o seguinte aresto:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. MEDICAMENTOS ISENTOS DE PRESCRIÇÃO MÉDICA. RESOLUÇÃO ANVISA RDC Nº 67/2007. RESTRIÇÃO NÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO QUE TRATA DA MATÉRIA.

1. A Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA nº 67/2007, que dispõe sobre Boas Práticas de Manipulação de Preparações Magistrais e Oficinais para Uso Humano em farmácias condiciona a preparação pela farmácia à existência de prescrição de profissional habilitado.

2. Ocorre que, a Lei nº 5.991/1973, que dispõe sobre o Controle Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos e Correlatos, e dá outras Providências, ao conceituar farmácia, não condiciona a manipulação de toda e qualquer fórmula à existência de prescrição médica, como fez a Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA nº 67/2007.

3. Nos termos da Lei 5.991/73, apenas alguns tipos de medicamentos dependem de receita médica, como, por exemplo, os medicamentos homeopáticos, cuja concentração de substância ativa corresponda às doses máximas farmacologicamente estabelecidas. (artigo 13), e os medicamentos sob regime de controle sanitário especial (artigo 37).

4. Por outro lado, a Lei nº 6.630/1976, que dispõe sobre a Vigilância Sanitária a que ficam sujeitos os Medicamentos, as Drogas, os Insumos Farmacêuticos e Correlatos, Cosméticos, Saneantes e Outros Produtos, e dá outras providências, também não condiciona a manipulação de todo e qualquer produto à existência de prévia prescrição médica.

5. Nesse contexto, é possível concluir que a RDC ANVISA nº 67/2007 extrapolou os limites do poder regulamentador, ao exigir prescrição médica para manipulação de produtos magistrais livres de prescrição, quando a legislação aplicável à matéria, em especial a Lei Federal nº 5.991/73, permite a manipulação de produtos manipulados e de medicamentos isentos de prescrição médica.

6. Recurso desprovido.” (TJES, APELAÇÃO CÍVEL nº 5007038-05.2022.8.08.0035, Rel.: Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, 2ª Câmara Cível, Data: 28/Nov/2023)

Por fim, como bem salientado pelo Ministério Público Estadual em sua manifestação,
“[...]o Juízo singular apreciou de forma ampla tanto as normas de comercialização de medicamentos em território nacional quanto o próprio poder regulamentar da ANVISA, de modo que constatou que não há óbice para a impetrante, na condição de farmácia, manipular, dispensar e comercializar fármacos magistrais que não dependam de prescrição médica. Além disso, no édito sentencial restou consignado que os medicamentos que exigem manipulação individualizada não podem ser expostos à venda, tendo em vista seu aspecto particular voltado a um paciente específico.[...]”
(ID. 7671623)

Nesse contexto,
nego provimento
ao recurso e, via de consequência, julgo prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 06/05/24 a 10/05/24.

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar a Relatora.

Sessão Virtual 06.05.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.