Tribunal: TJES
Processo: 0000737-93.2022.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-02-05

Ementa:
APELAÇ
ÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS.

POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO
DE USO PERMITIDO.
PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. REJEIÇÃO. MÉRITO.
PORTE ILEGAL DE MUNIÇÕES. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. IMPERTINÊNCIA.

DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ABRANDAMENTO DO REGIME CARCERÁRIO INICIAL. INVIABILIDADE.
CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO
DESPROVIDO.

1.

Preliminar de nulidade da prova por ausência de justa causa para a realização da busca pessoal e domiciliar
:
É admitida a realização de busca pessoal quando há fundadas suspeitas de que o agente esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

Preliminar rejeitada.

2.

Mérito
:
O entendimento jurisprudencial é no sentido de que os depoimentos dos policiais militares prestados em juízo merecem credibilidade, principalmente quando corroborados por outros elementos de prova.

3. Comprovadas nos autos a materialidade do delito e a autoria do apelante, mister se faz a condenação pelo delito de porte ilegal de munições de uso permitido.

4. O crime de porte de munições é de mera conduta e perigo abstrato, não sendo necessária a comprovação do resultado finalístico da ação ou a efetiva lesividade da conduta.

5. Estando o acervo probatório harmônico no sentido de apontar o réu como autor do crime de tráfico de drogas, a condenação é medida que se impõe, não havendo que se falar em desclassificação da conduta.

6. Comprovado que o réu vinha se dedicando a atividade criminosa relacionada ao tráfico, inviável o reconhecimento da benesse prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06. Precedente do STJ.

7. Embora o apelante seja tecnicamente primário e a reprimenda carcerária, somada, não ultrapasse oito anos de reclusão, o regime inicial fechado é o mais adequado para a reprovação dos delitos, tendo em vista a variedade, quantidade e maior nocividade das drogas apreendidas, bem como as circunstâncias da prisão que foram consideradas na terceira fase da dosimetria da pena para afastar a incidência da redutora do tráfico privilegiado, que evidenciam a dedicação criminosa (inteligência do art. 42 da Lei de Drogas c/c art. 33 do CP). Precedente do STJ.

8. Incabível a análise do pedido de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, por se tratar de matéria afeta ao Juízo da Execução.

9.
Recurso
desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000737-93.2022.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: AYSLLAN LUIZ DE ALMEIDA PEREIRA DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

APELAÇ
ÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS.

POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO
DE USO PERMITIDO.
PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. REJEIÇÃO. MÉRITO.
PORTE ILEGAL DE MUNIÇÕES. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. IMPERTINÊNCIA.

DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ABRANDAMENTO DO REGIME CARCERÁRIO INICIAL. INVIABILIDADE.
CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO
DESPROVIDO.

1.

Preliminar de nulidade da prova por ausência de justa causa para a realização da busca pessoal e domiciliar
:
É admitida a realização de busca pessoal quando há fundadas suspeitas de que o agente esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

Preliminar rejeitada.

2.

Mérito
:
O entendimento jurisprudencial é no sentido de que os depoimentos dos policiais militares prestados em juízo merecem credibilidade, principalmente quando corroborados por outros elementos de prova.

3. Comprovadas nos autos a materialidade do delito e a autoria do apelante, mister se faz a condenação pelo delito de porte ilegal de munições de uso permitido.

4. O crime de porte de munições é de mera conduta e perigo abstrato, não sendo necessária a comprovação do resultado finalístico da ação ou a efetiva lesividade da conduta.

5. Estando o acervo probatório harmônico no sentido de apontar o réu como autor do crime de tráfico de drogas, a condenação é medida que se impõe, não havendo que se falar em desclassificação da conduta.

6. Comprovado que o réu vinha se dedicando a atividade criminosa relacionada ao tráfico, inviável o reconhecimento da benesse prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06. Precedente do STJ.

7. Embora o apelante seja tecnicamente primário e a reprimenda carcerária, somada, não ultrapasse oito anos de reclusão, o regime inicial fechado é o mais adequado para a reprovação dos delitos, tendo em vista a variedade, quantidade e maior nocividade das drogas apreendidas, bem como as circunstâncias da prisão que foram consideradas na terceira fase da dosimetria da pena para afastar a incidência da redutora do tráfico privilegiado, que evidenciam a dedicação criminosa (inteligência do art. 42 da Lei de Drogas c/c art. 33 do CP). Precedente do STJ.

8. Incabível a análise do pedido de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, por se tratar de matéria afeta ao Juízo da Execução.

9.
Recurso
desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000737-93.2022.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: AYSLLAN LUIZ DE ALMEIDA PEREIRA DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: FABRICIO ANTONIO JUNCA BRAGATO - ES30293

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
AYSLLAN LUIZ DE ALMEIDA PEREIRA DO NASCIMENTO
, contra a sentença de fls. 178/183-v, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Colatina/ES, que julgou procedente a pretensão acusatória para condená-lo pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06), posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/03) e porte ilegal de munição de uso permitido (art. 14 da Lei 10.826/03), às penas de 07 (sete) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, em regime inicial fechado, mais 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, no valor unitário mínimo.

DA PRELIMINAR.

Da ilegalidade da busca pessoal.

Inicialmente, alegou a Defesa que a busca pessoal ao acusado não se revestiu de legalidade, visto que os policiais militares não tinham fundadas razões para realizar a abordagem, de tal modo que as drogas apreendidas não podem constituir prova contra o apelante.

Data vênia, sem razão.

Isso porque, conforme dispõem os artigos 240, §2º e 244, ambos do CPP, a busca pessoal será realizada, independentemente de mandado judicial, quando houver fundadas suspeitas de que o agente esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

No presente caso, entendo que existiam sim elementos concretos a justificar a busca pessoal pelos policiais militares, mormente considerando que as informações por eles recebidas descreveram, em detalhes, as características de vestimenta do réu e o local dos fatos, razão pela qual se deslocaram até a localidade.

Além disso, os militares relataram que visualizaram o apelante na escadaria de uma casa, tendo ele demonstrado nervosismo quando avistou os policiais e dispensou uma bolsa que trazia consigo. As testemunhas ainda acrescentaram que, com o apelante, nada de ilícito foi encontrado, contudo, dentro da bolsa e da referida residência foram encontradas drogas, munições e uma arma de fogo.

Registra-se, ainda, que o apelante arremessou a bolsa que trazia consigo para dentro de sua residência, o que motivou os militares a adentrá-la para resgatar o material.

Assim, ao contrário do que alegou a Defesa, presente se fez a justa causa para a realização da busca pessoal na hipótese em questão, com base em elementos objetivos do caso concreto, bem como para o ingresso na residência do acusado (hipótese de flagrante delito), inexistindo, pois, falar-se em ilicitude da prova produzida.

Por estas razões,
REJEITO A PRELIMINAR
arguida e passo ao exame do mérito.

DO MÉRITO
.

No mérito, a defesa requer: [1] a absolvição do delito de porte ilegal de munição de uso permitido; [2] a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse de droga para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06); [3] a aplicação da minorante do tráfico privilegiado; [4] o abrandamento do regime prisional para o semiaberto; e, por fim [5] a concessão da assistência judicial gratuita.

Quanto aos fatos, narra a denúncia, em síntese, que no dia 07 de março de 2022, na Rua Alvino Torezani, bairro Columbia, naquela comarca de Colatina/ES, o apelante trouxe consigo, para posterior entrega e consumo de terceiros, 02 (dois) papelotes de cocaína e 01 (uma) pedra de crack. Nas mesmas condições de tempo e lugar, mantinha também, em sua residência, 01 (uma) arma de fogo calibre .38, com 05 (cinco) munições, e portava 12 (doze) munições de uso permitido. Também foram apreendidos 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) pote de ácido bórico e a quantia de R$ 690 (seiscentos e noventa reais).

Quanto ao pedido de absolvição do c
rime de porte ilegal de munições
de uso permitido
.

Em relação ao crime previsto no artigo 14 da Lei nº 10.826/03, tenho que a hipótese é de manutenção da condenação.

Isso porque a materialidade e autoria delitivas são incontroversas, e encontram-se comprovadas pelo Auto de Apreensão de fls. 12/13, pelo Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fls. 15/16, pelo Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material de fls. 114/120, e pela prova oral colhida, sobretudo pelos depoimentos dos policiais que procederam a prisão e a apreensão do material ilícito, cujos depoimentos se encontram em perfeita harmonia.

Nesse aspecto, os policiais militares ODIONE TIMM ANDRADE e THEYLON ELEOTÉRIO TRESSMAN, em Juízo, afirmaram categoricamente que visualizaram o apelante dispensando uma mochila, quando percebeu a presença dos policiais militares, na qual foram encontradas outras munições.

Sendo assim, pouco importa o local para onde a mochila foi arremessada, uma vez que o apelante a portava antes do ato.

Por pertinente, anoto que o depoimento dos policiais militares possui grande importância, não podendo a sua credibilidade ser esvaziada apenas em razão de sua função, para afastá-lo deve ocorrer a presença de indícios concretos aptos a desaboná-lo, o que não se demonstrou no presente caso.

Por outro lado, é sabido que o delito de porte ilegal de munições é de mera conduta e perigo abstrato, isto é, não exige a comprovação de eventual dano à sociedade, vez que a probabilidade de ocorrência do resultado finalístico da ação é presumida pelo próprio tipo penal, sendo suficiente o simples porte do artefato e a demonstração de que ele se encontrava eficiente no momento dos fatos, como ocorreu no caso, conforme laudos e prova testemunhal.

Sem maiores delongas, insustentável a tese absolutória.

Quanto ao pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse de droga para uso próprio.

Em que pese os argumentos defensivos, tenho que não assiste razão o pleito desclassificatório.

Compulsando os autos, verifica-se que o apelante possui envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, notadamente pelas circunstâncias da apreensão, precedida do recebimento de denúncias, aliada a quantidade e natureza dos entorpecentes, forma de acondicionamento, bem como pela apreensão de materiais para o embalo/preparação da droga, como 01 (uma) balança de precisão e um pote de ácido de bórico, não se fazendo presente o enquadramento no artigo 28, da Lei de Drogas.

Destarte, comprovadas de forma induvidosa a materialidade e autoria do delito de tráfico de entorpecentes, não ha que se falar em absolvição, tampouco desclassificação para uso, eis que, pelas provas dos autos, sobretudo os relatos dos milicianos sob o crivo do contraditório, Auto de Apreensão (fls. 12/13), Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (fl. 14) e Laudo Toxicológico definitivo (fl. 40), denota-se que há provas seguras de que o apelante realizava o comércio de entorpecentes.

Oportuno ressaltar que nada impede que o acusado seja usuário de drogas e, ao mesmo tempo, traficante, pois uma conduta não exclui a outra, sendo perfeitamente possível a coexistência de ambas as situações, uma vez que o usuário, por muitas vezes, passa a praticar a venda como forma de sustentar o próprio vício.

Mantenho, pois, a condenação do apelante pela prática do crime de tráfico de drogas.

Quanto ao pedido de aplicação do tráfico privilegiado
.

Também não faz
jus
o recorrente ao reconhecimento da referida benesse, porquanto a quantidade e variedade de drogas e apetrechos apreendidos, como balança de precisão e ácido bórico (utilizado no preparo da droga), em conjunto com arma de fogo e munições, denotam a sua dedicação às atividades criminosas.

Nesse sentido, cito precedente do STJ:

“(...)
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, além da natureza e da quantidade das drogas apreendidas, “consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o
modus operandi
, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa” (AGRG no HC n. 731.344/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022).
(...)” (
STJ;
AgRg-HC 763.081; Proc. 2022/0249353-1; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 28/06/2023) – destaquei.

Quanto ao pedido de abrandamento do regime prisional.

Apesar do argumento defensivo, razão não lhe assiste.

Consoante recomenda a jurisprudência consolidada do STJ,
permanece o fechado
, pois os dados concretos dos autos, em especial a quantidade e variedade de drogas apreendidas, a maior nocividade delas (cocaína e crack), bem como as circunstâncias da prisão do réu, impõem maior rigor na apreciação da conduta delituosa e, por conseguinte, exige resposta penal mais severa.

Nesse sentido:

(...)
No que tange ao estabelecimento do regime inicial de fechado, verifica-se, no caso, que a dedicação a atividade criminosa, com base na quantidade de droga apreendida e nas circunstâncias da prisão foram consideradas na terceira fase da dosimetria da pena para afastar a incidência da redutora do tráfico privilegiado. Desse modo, sendo tal circunstância desfavorável, impede a fixação do regime diverso do fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, do art. 42 da Lei n. 11.343/06.
(...)” (
STJ
, HC 458.693/SP,
Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018
) – destaquei.

Assim, embora o réu seja tecnicamente primário e a pena aplicada seja inferior a 8 (oito) anos, revela-se adequado a manutenção do regime prisional fechado para o cumprimento da pena reclusiva, em observância ao disposto nos artigos 33, §§2º e §3º, do Código Penal, bem como o artigo 42 da Lei 11.343/2006.

Quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita
.

Tenho que inviável este pedido, pois, a condenação ao pagamento das custas, decorre de determinação legal (artigo 804 do CPP), devendo ser feito junto ao Juízo da Execução, que possui melhores condições de avaliar a capacidade financeira do condenado.

Diante do exposto, na esteira de entendimento da Procuradoria de Justiça,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.

É como voto.