Tribunal: TJES
Processo: 5003108-14.2023.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-04-09

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003108-14.2023.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.
RECORRIDO: JULYEVERSON MERSCHER DA SILVA
RELATOR(A):
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5003108-14.2023.8.08.0012

RECORRENTE:
SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.

RECORRIDO:
JULYEVERSON MERSCHER DA SILVA.

RELATOR:
DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS.

JUIZ SENTENCIANTE:

ADRIANO CORREA DE MELLO.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. PLANO DE SAÚDE. SAMP. CDC. INCIDÊNCIA NOS CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE. RECUSA NO TRATAMENTO DE ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA. ABUSIVIDADE. ROL ANS. TAXATIVIDADE MITIGADA. EREsp 1.886.929/SP e EREsp nº 1.889.704/SP.

NEGATIVA PAUTADA NO CONTRATO E NO ROL DA ANS
.
DÚVIDA JUSTIFICÁVEL
.
NÃO CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL INDENIZÁVEL
. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

Relatório

Trata-se de reclamação ajuizada por

JULYEVERSON MERSCHER DA SILVA em face de SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.

Em síntese, alega a parte autora ser
beneficiário do plano de saúde administrado pela ré, por meio do qual realiza acompanhamento psiquiátrico de longa data em razão dos sinais e sintomas compatíveis com o quadro de transtorno de personalidade instável, associado a quadro depressivo recorrente e grave depressão, refratária aos tratamentos propostos (quetamina e eletroconvulsoterapia), além de transtorno de ansiedade intensa, inclusive com ideação suicida. Disse que, diante deste quadro, foi recomendado pela médica, com urgência, o procedimento de Estimulação Magnética Transcraniana (EMT), o que teria sido negado pela ré, ao argumento de que não há previsão no rol da ANS.
Pediu, então, a concessão de tutela de urgência para que fosse determinada a autorização do procedimento pelo plano de saúde e, ao final, a confirmação desse pedido e a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais
.

A sentença proferida pelo juízo singular dispôs que:

[...] Isto posto, na forma do artigo 487, inciso I, do CPC,
julgo procedentes
os pedidos iniciais para confirmar a decisão de Id. 22432288, condenando a ré, em definitivo, a autorizar e custear o fornecimento do tratamento médico indicado ao autor por meio de Estimulação Magnética Transcraniana (EMT), na forma como solicitado pela médica assistente.

Outrossim, condeno a ré a pagar, ao autor, R$ 6.000,00 (seis mil reais) a título de indenização por danos morais, corrigidos monetariamente pela taxa SELIC (STJ, AgInt no REsp 1752361) a partir da data de publicação desta sentença (STJ, Súmula nº 382).

Sem custas e honorários advocatícios (art. 55, Lei nº 9.099/95).

Irresignado com a sentença de ID nº 5746532, o requerido interpôs Recurso Inominado, arguindo preliminar de incompetência do JEC, ante a complexidade da matéria e a imprescindibilidade de prova pericial, no mérito, argumenta a ausência de ilicitude em sua conduta, visto que a negativa se deu em estrito cumprimento da legislação que rege a matéria, ante a ausência de previsão contratual e por não estar o tratamento requerido no rol da ANS. Por fim, alega a ausência de danos morais, e requer subsidiariamente a diminuição do quantum.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

Analisando detidamente os autos, entendo que a sentença não merece modificação.

Em sede preliminar o recorrente aduz que este juízo é incompetente para julgar a presente ação, tendo em vista a causa ser complexa. Contudo, entendo que as provas colacionadas aos autos são suficientes para o deslinde da presente ação e, por esta razão, rejeito tal preliminar.

É cediço que, após divergências jurisprudências acerca da taxatividade do rol da ANS, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no EREsp 1.886.929/SP e no EREsp 1.889.704/SP, decidiu por entender que o rol da ANS, em regra, é taxativo, definindo as seguintes teses:

1 - O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; 2 - A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol; 3 -É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol; 4 - Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que: (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a comissão de atualização do rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

Da tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, fica evidente que, embora a regra geral seja a taxatividade do rol da ANS, é possível a mitigação da referida taxatividade, para obrigar o plano de saúde a fornecer ao segurado tratamento fora do rol da ANS, no caso de não existir a possibilidade de adotar procedimento incorporado ao rol e comprovada a imprescindibilidade e a eficiência do tratamento alternativo.

Na hipótese dos autos, do relatório médico colacionado ao id nº 5745632, depreende-se que o recorrido foi diagnosticado com quadro depressivo recorrente e grave refratária, razão pela qual lhe foi prescrito o tratamento de estimulação magnética transcraniana, o qual foi negado pela ré ao argumento de que o tratamento em questão não estava previsto no rol da ANS e nem em contrato.

Não obstante a negativa da ré e, diante dos requisitos do EREsp 1.886.929/SP e do EREsp 1.889.704/SP para mitigar a taxatividade do rol da ANS, certo é que, dentro do seu ônus da prova (art. 373, II, do CPC), a ré não comprovou a existência de outro tratamento eficaz, efetivo e seguro constante no rol da ANS que fosse favorável a autora, não havendo provas tampouco de que a ANS tenha indeferido o tratamento da estimulação magnética transcraniana para a patologia que acomete o segurado.

Em verdade, a recorrente apenas busca afastar o tratamento vindicado pelo autor, ao simples argumento de que não há previsão contratual para tanto e não há previsão no rol da ANS, sem, contudo, demonstrar a existência de outro tratamento eficaz previsto pela ANS e sem impugnar a conclusão médica sobre a imprescindibilidade e eficácia do tratamento vindicado pelo autor.

Acrescente-se ainda que, o Conselho Federal de Medicina publicou a Resolução 1.986/2012, pela qual reconheceu a estimulação magnética transcraniana (EMT) superficial como ato médico válido para utilização na prática médica nacional, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas nas esquizofrenias e planejamento de neurocirurgia.

Nesse contexto, verifica-se que, não obstante o tratamento de estimulação magnética transcraniana não estar elencado no rol da ANS, certo é que, no caso dos autos, houve o cumprimento dos requisitos estabelecidos no EREsp n 1.886.929/SP e no EREsp n. 1.889.704/SP, para o seu fornecimento pelo plano de saúde, ainda que não elencado no rol da ANS.

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. DIREITO DO CONSUMIDOR. AUTORIZAÇÃO DE TRATAMENTO. ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA. DOR CRÔNICA. ROL DA ANS. TAXATIVIDADE. ENTENDIMENTO DO STJ. EXCEÇÃO. NEGATIVA DE COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Consoante o enunciado da Súmula 608 do STJ, "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão". 2. Compete ao médico assistente, o qual tem liberdade profissional, a indicação e a prescrição da terapia que entende mais adequada ao restabelecimento da saúde do paciente. 3. Embora a 2ª Seção do STJ tenha entendido que o rol da ANS é taxativo, permanece a obrigação excepcional de cobertura se não existir a possibilidade de adotar procedimento incorporado ao rol e se comprovada a imprescindibilidade e a eficiência do tratamento alternativo, observado o direito fundamental à saúde. 4. A limitação de tratamento médico tão só com base nas normas da ANS configura abuso de direito pela ótica do Código Civil, pois coloca o usuário/paciente em demasiada desvantagem, ainda considerado o rol taxativo. Como já ponderado, a Corte da Cidadania determinou os requisitos para o afastamento da taxatividade, considerada como regra geral, que pode ser mitigada conforme o caso concreto. 5. Apelação conhecida e desprovida. Honorários majorados. (Acórdão 1648858, 07429369220218070001, Relator: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 1/12/2022, publicado no DJE: 6/2/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Cabe ressaltar que a relação jurídico-contratual estabelecida entre as partes é disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor, de forma que, por ser o demandante parte hipossuficiente na relação jurídica, o diploma normativo permite a revisão contratual para afastar cláusulas contratuais abusivas, inclusive aquelas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, inc. IV).

Este é o entendimento que se obtém da súmula 608 do colendo Superior Tribunal de Justiça: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.

Com efeito, o fato de o rol da ANS conter um catálogo mínimo de cobertura não impede que o segurado se utilize do plano de saúde para, em casos excepcionais, obter tratamento específico para a sua condição, uma vez que, frise-se: muito embora se abra à seguradora a possibilidade de escolher quais as enfermidades que se dispõe a cobrir,
não se autoriza escolher o tratamento adequado, já que esta diretriz compete ao médico que assiste o paciente.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO. BOMBA DE INSULINA. DIABETES TIPO 1. FORNECIMENTO NEGADO. INEFICÁCIA DE OUTROS TRATAMENTOS. EVIÊNCIAS CIENTÍFICAS. TAXATIVIDADE MITIGADA DO ROL DE COBERTURAS DA ANS. JURISPRUDÊNCIA STJ. CASUÍSTICA. COBERTURA CONTRATUAL.FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. (...)3.
O fato de a lista conter um catálogo mínimo de cobertura não impede que a segurada se utilize do plano de saúde para, em casos excepcionais, obter tratamento específico para a sua condição, uma vez que, muito embora se abra à seguradora a possibilidade de escolher quais as enfermidades que se dispõe a cobrir, não se lhe autoriza escolher o tratamento adequado, já que esta diretriz compete ao médico que assiste o paciente.
4. Não se desconhece, é verdade, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos recursos EREsp 1.886.929 e EREsp 1.889.704 que considerou a taxatividade parcial rol da ANS. Ocorre que, no próprio acordão dos recursos, restou assentado que a cobertura pelo plano de saúde somente fica afastada quando "existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol" , o que, entretanto, não é o caso dos autos, eis que, conforme relatório médico constante do processo, os medicamentos anteriores mostraram-se ineficazes à cura e tratamento adequado da autora, de onde exsurge a necessidade e a urgência do aparelho requerido. 5. Em contratos especiais, como os de prestação de serviço de saúde, em que a finalidade principal é fornecer ao beneficiário tratamento condizente e com possibilidade de eficácia na melhora do seu quadro clínico, deve a operadora garantir os serviços necessários para o resguardo da saúde do segurado. Negar tal prestação, a luz da função social do contrato, resta por depreciá-lo, deixá-lo imperfeito e menosprezá-lo em sua finalidade última, qual seja, garantir assistência médica ao beneficiário em razão de evento de saúde. 6. Recurso conhecido e provido. (Acórdão 1738842, 07126633920228070020, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 2/8/2023, publicado no DJE: 16/8/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (g.n)

Contudo, em relação aos danos morais, infere-se dos autos que
a recusa da ré em autorizar o procedimento se deu em virtude de interpretação restritiva da cobertura contratual, supostamente amparada em Resolução da ANS, o que não enseja responsabilidade civil pelo alegado dano moral, dada a existência de dúvida justificável, ao menos em princípio, afastada tão somente em sede deste pronunciamento judicial.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para retirar a condenação da recorrente de indenizar o autor por danos morais.

Sem custas e honorários.

É como voto.

THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)