Tribunal: TJES
Processo: 0009897-85.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0009897-85.2021.8.08.0012

APELANTES: GUSTAVO JONES SOARES FLEGLER, MAGNU SATHLER GONCALVES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
02 APELANTES.
TRÁFICO DE DROGAS
(ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
)
.
ABSOLVIÇÃO.
VALOR PROBATÓRIO DOS
DEPOIMENTO
S
DOS POLICIAIS.
MEIO DE PROVA IDÔNEO.
NÃO CABIMENTO.
DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. COEXISTÊNCIA ENTRE FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE.

DOSIMETRIA.
MAUS ANTECEDENTES. CONFISSÃO. PENA -BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. VEDAÇÃO. SÚMULA 231, DO STJ.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAUS ANTECEDENTES.
MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA NÃO DESVALORADOS NA PRIMEIRA FASE DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. ALTERAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. NÃO CABIMENTO.
RECURSO DES
PROVIDO.

1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

2. O posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que o depoimento prestado pelos policiais em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes. Precedentes STJ.

3. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. Precedentes.

4. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. Precedentes.

5. Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

6. Em relação ao apelante Magnu, ante a presença de 01 (um) modulador negativo (antecedentes criminais), observa-se que o Juízo primevo fora benevolente ao fixar a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

7. O entendimento adotado corrobora a orientação jurisprudencial da Corte Superior de Justiça, no sentido de que
"Constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa”. (AgRg no AREsp n. 2.511.805/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.)

8. Nada obstante o montante da sanção aplicada ao apelante Magnu (06 anos de reclusão) admita, em tese, a fixação do regime inicial semiaberto, os maus antecedentes justificam a fixação do regime mais gravoso, por não estarem preenchidos os requisitos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

9. Em relação ao apelante Gustavo:
“É pacífico o entendimento acerca da impossibilidade de o reconhecimento da atenuante levar a pena, na segunda fase da dosimetria, a patamar aquém do mínimo legal, o que inviabiliza, no caso, a aplicação da reconhecida atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), diante do óbice prescrito na Súmula 231/STJ.” (AgRg no REsp n. 2.112.818/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 27/9/2024.)

10. “A simples presença dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não gera direito à aplicação da fração máxima da minorante, que pode ser modulada dentro dos parâmetros mínimo e máximo previstos, desde que haja fundamentação idônea. Nessa modulação, é possível a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido avaliadas em outra etapa da dosimetria, para que não haja bis in idem" (AgRg no REsp 1.628.219/AM, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe de 31/8/2017). Não tendo a quantidade de droga sido utilizada na primeira fase da dosimetria e, reconhecido o tráfico privilegiado, devidamente fundamentado o patamar de redução aplicado, na fração de 1/2, pela quantidade de drogas apreendidas. (AgRg no REsp n. 2.099.832/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024.)

11.
Recurso
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009897-85.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GUSTAVO JONES SOARES FLEGLER e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0009897-85.2021.8.08.0012

APELANTES: GUSTAVO JONES SOARES FLEGLER, MAGNU SATHLER GONCALVES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
02 APELANTES.
TRÁFICO DE DROGAS
(ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
)
.
ABSOLVIÇÃO.
VALOR PROBATÓRIO DOS
DEPOIMENTO
S
DOS POLICIAIS.
MEIO DE PROVA IDÔNEO.
NÃO CABIMENTO.
DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. COEXISTÊNCIA ENTRE FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE.

DOSIMETRIA.
MAUS ANTECEDENTES. CONFISSÃO. PENA -BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. VEDAÇÃO. SÚMULA 231, DO STJ.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAUS ANTECEDENTES.
MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA NÃO DESVALORADOS NA PRIMEIRA FASE DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. ALTERAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. NÃO CABIMENTO.
RECURSO DES
PROVIDO.

1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

2. O posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que o depoimento prestado pelos policiais em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes. Precedentes STJ.

3. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. Precedentes.

4. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. Precedentes.

5. Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

6. Em relação ao apelante Magnu, ante a presença de 01 (um) modulador negativo (antecedentes criminais), observa-se que o Juízo primevo fora benevolente ao fixar a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

7. O entendimento adotado corrobora a orientação jurisprudencial da Corte Superior de Justiça, no sentido de que
"Constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa”. (AgRg no AREsp n. 2.511.805/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.)

8. Nada obstante o montante da sanção aplicada ao apelante Magnu (06 anos de reclusão) admita, em tese, a fixação do regime inicial semiaberto, os maus antecedentes justificam a fixação do regime mais gravoso, por não estarem preenchidos os requisitos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

9. Em relação ao apelante Gustavo:
“É pacífico o entendimento acerca da impossibilidade de o reconhecimento da atenuante levar a pena, na segunda fase da dosimetria, a patamar aquém do mínimo legal, o que inviabiliza, no caso, a aplicação da reconhecida atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), diante do óbice prescrito na Súmula 231/STJ.” (AgRg no REsp n. 2.112.818/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 27/9/2024.)

10. “A simples presença dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não gera direito à aplicação da fração máxima da minorante, que pode ser modulada dentro dos parâmetros mínimo e máximo previstos, desde que haja fundamentação idônea. Nessa modulação, é possível a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido avaliadas em outra etapa da dosimetria, para que não haja bis in idem" (AgRg no REsp 1.628.219/AM, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe de 31/8/2017). Não tendo a quantidade de droga sido utilizada na primeira fase da dosimetria e, reconhecido o tráfico privilegiado, devidamente fundamentado o patamar de redução aplicado, na fração de 1/2, pela quantidade de drogas apreendidas. (AgRg no REsp n. 2.099.832/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024.)

11.
Recurso
des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO
Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0009897-85.2021.8.08.0012

APELANTES: GUSTAVO JONES SOARES FLEGLER

MAGNU SATHLER GONCALVES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de
Apelação Criminal
interposto por
GUSTAVO JONES SOARES FLEGLER
e
MAGNU SATHLER GON
Ç
ALVES

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Cariacica (Id. 9804627, Vol. 01, parte 06, pp. 08/21), por meio da qual os apelantes foram condenados pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, às penas de: a) Em relação a GUSTAVO JONES SOARES FLEGLER: 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime aberto; e b) No tocante a MAGNU SATHLER GONÇALVES: 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime fechado, em razão da reincidência.

Em suas razões recursais (Id. 9804627, Vol. 01, parte 06, pp. 72/96), a Defesa postula, em relação ao apelante MAGNU SATHLER GONÇALVES: a) a absolvição, ante a insuficiência probatória; b) subsidiariamente, a desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas; c) o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal; d) o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado; e d) a mudança de regime inicial de cumprimento de pena. No tocante ao apelante
GUSTAVO JONES SOARES FLEGLER
, requer: a) o redimensionamento da reprimenda basal abaixo do mínimo legal, em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; e b) a aplicação da maior fração pela incidência da causa de redução do tráfico privilegiado.

Emerge da Denúncia (Id. 9804627, Vol. 01, parte 01, pp. 02/04) que, na madrugada do dia 22 de novembro de 2021, por volta de 01 h, na Rodovia BR 262, Bairro Vera Cruz, Cariacica/ES, Policiais Militares realizavam patrulhamento quando visualizaram o veículo HB20, placas PPE-1I24, parado. Com a aproximação da viatura, o denunciado GUSTAVO, que estava do lado de fora do automóvel, percebeu a presença policial, entrou no veículo, no qual já se encontrava o denunciado MAGNU no banco do carona, deu partida no carro e empreendeu fuga. Os Policiais iniciaram o acompanhamento do veículo e na altura do Km 4, na Rodovia BR 262, o denunciado GUSTAVO, que estava na condução do veículo, perdeu a direção e colidiu contra um poste, o que possibilitou a abordagem. Realizada busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado, todavia, no interior do veículo, os Policiais apreenderam uma sacola com drogas, bem como encontraram drogas espalhadas pelo assoalho do carro, tendo sido apreendida a quantidade de 205 (duzentos e cinco) pinos de cocaína, 162 (cento e sessenta e duas) pedras de crack, 133 (cento e treze) buchas de maconha e a quantia de R$ 64,00 (sessenta e quatro reais), em espécie.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

A Defesa postula, em relação ao apelante
MAGNU SATHLER GON
Ç
ALVES
a absolvição, ante a insuficiência probatória.

Emerge dos autos que a
materialidade
restou sobejamente comprovada por meio do Boletim Unificado (Id. 9804627, Vol. 01, parte 01, pp. 23/26); Auto de Apreensão (Id. 9804627, Vol. 01, parte 01, p. 21), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (Id. 9804627, Vol. 01, parte 01, p. 22); e Laudo Toxicológico definitivo (Id. 9804627, Vol. 01, parte 04, pp. 94/95) e prova oral.

No tocante à
autoria
, inquirido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (depoimento transcrito na sentença e disponível na mídia anexa), o apelante
MAGNU SATHLER GON
Ç
ALVES

negou a autoria delitiva, havendo declarado que teria ido até a boca de fumo para comprar drogas para uso pessoal
.

Por sua vez, o apelante
GUSTAVO JONES SOARES FLEGLER
(depoimento transcrito na sentença e disponível na mídia anexa)
confessou a autoria delitiva
, havendo declarado
que estava transportando a droga
, devido a uma dívida com a boca de fumo; que estava com Magnu na boate Casa Verde bebendo; que é dependente químico;
que
ele e
Magnu resolveram ir até a boca de fumo para buscarem um pó para usarem
; que as pessoas da boca de fumo o reconheceram e cobraram a dívida,
que não tinha dinheiro para pagar no momento; que as pessoas da boca de fumo
lhe
deram uma sacola com entorpecentes para entregar no posto situado em Campo Grande
;
que o carro é da mãe de Magnu
.

Destaque-se, ainda, que a prova testemunhal é firme e coesa no sentido de que os acusados estavam realizando tráfico de drogas.

Sabatinada em Juízo (depoimento transcrito na sentença e disponível na mídia anexa), a testemunha Policial Militar
JONATAS LUBE GO
NÇAL
VES
declarou que estavam patrulhando no local indicado na denúncia, já conhecido da polícia pela existência de tráfico de drogas;
que avistaram o veículo HB-20 parado e quando um nacional que estava próximo ao veículo visualizou a polícia, entrou no veículo e empreendeu fuga
; que iniciaram o acompanhamento dando ordem de parada, com giroflex e sirene ligados, entretanto não foram atendidos; que quando chegaram próximo a antiga Itapemirim,
os acusados colidiram em um poste; que então fizeram a abordagem, sendo que encontraram no interior do veículo quantidade de drogas do tipo maconha, cocaína e crack, prontos para o comércio
; que não foi o depoente quem fez a busca no veículo mas afirma que viu a droga que foi encontrada em seu interior; que não se recorda quem foi o colega policial que encontrou as drogas no interior do veículo, entretanto esclarece que recolheu bastante droga que estava espalhada no chão do carro e inclusive algumas delas caíram fora do carro e o depoente também as pegou;
que iniciaram a perseguição do veículo pelo fato do mesmo estar parado no local onde existe o tráfico de drogas e também pelo fato de um dos acusados, que estava fora do veículo, ao visualizar a polícia, entrou no veículo e acelerou o carro de maneira brusca, saindo do local
.

Corroborando tal versão,
na esfera policial, a testemunha Policial Militar
MAYCON GOMES CESCONETTO
declarou que estavam fazendo patrulhamento no local indicado na denúncia, local conhecido pela existência de intenso tráfico de drogas; que então avistaram um veículo HB20 parado com pessoas próximas ao veículo;
que viu quando um dos acusados, logo ao visualizar a polícia, adentrou no veículo; que como estavam distantes não puderam visualizar com exatidão quem entrou no veículo entretanto sabe dizer que já existia uma pessoa dentro do veículo quando outro nacional adentrou no mesmo, então empreenderam fuga; que ligaram o giroflex e a sirene e iniciaram o acompanhamento ao veículo; que ao subir a BR 262 na altura da
P
refeitura e em frente
à
antiga Itapemirim, os acusados colidiram com o veículo, de modo que puderam fazer a abordagem; que o depoente era motorista da
viatura
sendo que foi o colega do depoente que fez a revista no veículo e encontrou a droga
; que sabe dizer que foram
encontrados maconha, cocaína e crack no interior do veículo; que a quantidade da droga era considerável
; que estavam em 4 (quatro) policiais na viatura, sendo esses Cabo Vieira, Cabo Schowenck e Soldado Cesconetto;
que após a colisão pode ver que o acusado G
ustavo
era quem conduzia o veículo, enquanto o acusado M
agnu
estava no banco do carona
.

À vista disso, digno de nota salientar que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Nesse contexto, é de se pontuar, ainda, que, malgrado os apelantes não tenham sido flagrados em atos de mercancia, o fato de
trazer consigo
/

transportar

d
rogas
é suficiente para caracterizar a infração ao tipo penal pela qual foi condenado, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “
para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n
º
11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente” (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

No caso vertente, além da vultosa quantidade de entorpecentes, também fora apreendida quantia em dinheiro.

Destarte, estabelecida a premissa de que os apelantes eram os proprietários da droga apreendida, resta esclarecer se esta seria destinada ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

Pois bem. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse quadrante, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa. Na mesma esteira, este Egrégio Sodalício assim se manifestou:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. (...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)”.

À vista de tais considerações, observa-se que as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que a vultosa quantidade de drogas apreendidas, qual seja, 205 (duzentos e cinco) pinos de cocaína, 162 (cento e sessenta e duas) pedras de crack e 133 (cento e treze) buchas de maconha, além da quantia de R$ 64,00 (sessenta e quatro reais), em espécie, destinava-se à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Superada tal aresta, a Defesa do apelante MAGNU SATHLER GONÇALVES postula o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal.

Na primeira fase do cálculo dosimétrico, o Juízo sentenciante desvalorou o modulador dos
antecedentes criminais
, havendo fixado a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Nesse aspecto, insta salientar que não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

Desta feita, ante a presença de 01 (um) modulador negativo, observa-se que o Juízo primevo fora benevolente ao fixar a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Na etapa intermediária, ausentes agravantes e atenuantes a serem aquilatadas.

Na terceira fase, no tocante ao pleito de aplicação da minorante legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, insta salientar que tal benesse é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

No caso em testilha, o Juízo primevo afastou o tráfico privilegiado com fundamento no fato de que MAGNU SATHLER GONÇALVES
é portador de maus antecedentes, ostenta
ndo
condenação penal por prática de crime de tráfico de drogas.

De
sta feita, o
entendimento adotado corrobora a orientação jurisprudencial da Corte
Superior de Justiça,
no sentido de que

"Constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa”. (AgRg no AREsp n. 2.511.805/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.)

Nesse diapasão
, ante a ausência de causas de diminuição e de aumento a serem abalizadas, resta mantida a reprimenda fixada em
06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena,
sobreleva consignar
qu
e,
nada obstante o montante da sanção admita, em tese, a fixação do regime inicial semiaberto,
os maus antecedentes justificam a fixação do regime mais gravoso, por não estarem preenchidos os requisitos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Ultrapassado tal ponto, no tocante ao apelante
GUSTAVO JONES SOARES FLEGLER
, a Defesa requer o redimensionamento da reprimenda basal abaixo do mínimo legal em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Ora, à luz do entendimento sedimentado pelo c. Superior Tribunal de Justiça,
“É pacífico o entendimento acerca da impossibilidade de o reconhecimento da atenuante levar a pena, na segunda fase da dosimetria, a patamar aquém do mínimo legal, o que inviabiliza, no caso, a aplicação da reconhecida atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), diante do óbice prescrito na Súmula 231/STJ.” (AgRg no REsp n. 2.112.818/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 27/9/2024.)

Desta feita, malgrado tenha sido reconhecida a atenuante da confissão espontânea, revela-se escorreita a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, visto que
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
.

Em seguida, a Defesa de Gustavo postula a aplicação da maior fração pela incidência da causa de redução do tráfico privilegiado.

No caso vertente, o Juízo sentenciante aplicou a fração de 1/2 (metade), consubstanciado nas circunstâncias do art. 59, do Código Penal, bem como as previstas no art. 52, I, da Lei Federal nº 11.343/2006 (natureza da substância, local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação do agente).

Frente a tal cenário, insta salientar que o entendimento esposado pela Corte Superior de Justiça converge no sentido de que
“
A simples presença dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não gera direito à aplicação da fração máxima da minorante, que pode ser modulada dentro dos parâmetros mínimo e máximo previstos, desde que haja fundamentação idônea. Nessa modulação, é possível a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido avaliadas em outra etapa da dosimetria, para que não haja bis in idem
" (AgRg no REsp 1.628.219/AM, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe de 31/8/2017). Não tendo a quantidade de droga sido utilizada na primeira fase da dosimetria e, reconhecido o tráfico privilegiado, devidamente fundamentado o
patamar de redução aplicado, na fração de 1/2, pela quantidade de drogas apreendidas
. (AgRg no REsp n. 2.099.832/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024.)

Desta feita,
não há quaisquer reparos a serem efetuados nas reprimendas impostas aos apelantes.

Arrimado nas considerações ora tecidas,

CONHEÇO DO RECURSO e, no mérito,
NEGO-
LHE
PR
OVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)