Tribunal: TJES
Processo: 5009354-28.2024.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Habeas Corpus - Cabimento
Data de julgamento: 2024-10-02

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS.
FALTA GRAVE. PRÁTICA DE FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO. ABSOLVIÇÃO NA ESFERA CRIMINAL. INSUBSISTÊNCIA DA PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES STJ. ATIPICIDADE DA CONDUTA. SOLICITAR A ENTREGA DE DROGAS. ORDEM CONCEDIDA.

1. A absolvição na esfera criminal torna insubsistente a punição no âmbito administrativo em virtude dos mesmos fatos. Precedentes do STJ.

2. Ainda que a sentença absolutória não tenha transitado em julgado ou que se invoque a independência entre as esferas criminal e administrativa, este eg. Tribunal já se manifestou no sentido de que

NÃO

comete falta grave o interno que se limita a solicitar drogas a serem levadas para a unidade prisional por um visitante. Precedentes TJES.

3. Ordem concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009354-28.2024.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: NATHA CARVALHO PEREIRA DE PAULA

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 2ª VARA CRIMINAL

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS.
FALTA GRAVE. PRÁTICA DE FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO. ABSOLVIÇÃO NA ESFERA CRIMINAL. INSUBSISTÊNCIA DA PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES STJ. ATIPICIDADE DA CONDUTA. SOLICITAR A ENTREGA DE DROGAS. ORDEM CONCEDIDA.

1. A absolvição na esfera criminal torna insubsistente a punição no âmbito administrativo em virtude dos mesmos fatos. Precedentes do STJ.

2. Ainda que a sentença absolutória não tenha transitado em julgado ou que se invoque a independência entre as esferas criminal e administrativa, este eg. Tribunal já se manifestou no sentido de que

NÃO

comete falta grave o interno que se limita a solicitar drogas a serem levadas para a unidade prisional por um visitante. Precedentes TJES.

3. Ordem concedida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado

em favor de
NATHÃ CARVALHO PEREIRA DE PAULA
em face de suposto ato coator imputado ao
JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES
, nos autos do processo de execução nº 0007038-07.2018.8.08.0011.

A impetrante sustenta, em breve síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal consubstanciada na homologação de falta grave pela autoridade coatora pela prática de fato definido como crime doloso, tendo em vista que o paciente fora absolvido no processo criminal no qual se apurou o crime em questão.

Pugna pelo deferimento do pedido liminar “
para dar imediata suspensão a R. Decisão que homologou e reconheceu a falta grave em detrimento do Paciente, vindo a alterar a data base para progressão de regime”
, e, ao final, pela concessão da ordem, de modo a reformar a decisão que homologou a falta grave.

Decisão de ID nº 9042500 deferindo o pedido liminar.

Informações prestadas pela autoridade coatora (ID nº 9042500).

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 9529056), opinando pela concessão da ordem, ratificando-se a liminar a seu tempo deferida.

É o relatório.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se

de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado

em favor de
NATHÃ CARVALHO PEREIRA DE PAULA
em face de suposto ato coator imputado ao
JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES
, nos autos do processo de execução nº 0007038-07.2018.8.08.0011.

A impetrante sustenta, em breve síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal consubstanciada na homologação de falta grave pela autoridade coatora pela prática de fato definido como crime doloso, tendo em vista que o paciente fora absolvido no processo criminal no qual se apurou o crime em questão.

Pugna pelo deferimento do pedido liminar “
para dar imediata suspensão a R. Decisão que homologou e reconheceu a falta grave em detrimento do Paciente, vindo a alterar a data base para progressão de regime”
, e, ao final, pela concessão da ordem, de modo a reformar a decisão que homologou a falta grave.

Após regular instrução do
writ
, não vejo motivos para alterar o posicionamento externado ao apreciar o pedido liminar.

Inicialmente, como já consignado, conquanto o presente recurso se volte a atacar decisão proferida pelo Juízo da Execução, o qual desafia o recurso de agravo previsto no art. 197 da Lei de Execução Penal, não se revela mais possível a interposição do referido recurso diante da preclusão temporal, razão pela qual se revela possível o manejo do
writ
para análise de eventual constrangimento ilegal.

Ademais, cumpre salientar que, nos termos do art. 647-A do Código de Processo Penal, recém-introduzido pela Lei nº 14.836/2024: “
No âmbito de sua competência jurisdicional, qualquer autoridade judicial poderá expedir de ofício ordem de
habeas corpus
, individual ou coletivo, quando, no curso de qualquer processo judicial, verificar que, por violação ao ordenamento jurídico, alguém sofre ou se acha ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção”.

Feitas tais considerações, conforme informações prestadas pela autoridade coatora (ID nº 9073963), o paciente respondeu ao processo administrativo disciplinar nº 035/2023 referente aos seguintes fatos:

Informo que em 04/12/2022 por volta das 14h00min compareceu a esta unidade prisional a senhora RUTH DE CARVALHO DE PAULA RG: 17.387.829/MG, visitante cadastrada do preso da justiça NATHA CARVALHO PEREIRA DE PAULA da cela B218, com o objetivo de realizar visita social na presente data e horário supracitado. Todavia, em inspeção no equipamento Body Scan, foi constatado pelo Inspetor Fernando Araújo alteração na parte pélvica da visitante e o ser questionada a mesma assumiu ter em sua posse 06 (seis) buchas de substância análoga a maconha e 02 (dois) tubos caneta com carga de cor azul que seriam entregues do seu filho NATHA, os quais foram entregues as Inspetoras Patrícia Alves e Vanessa Ribeiro. Que diante o ocorrido, foi realizado cadastro da visitante no aparelho Body Scan, registro fotográfico do material apreendido com a câmera fotográfica da identificação, a visita do interno cancelada e a visitante RUTH DE CARVALHO DE PAULA bem como o preso NATHA juntamente ao material apreendido encaminhado ao DPJ para apresentação a autoridade policial, registrando o BU n°49583551. QUE foi feito contato com CIODES para registro dos fatos e substâncias apreendidas gerando BA n° 49584007. QUE o Boletim Unificado, o termo de entrega da conduzida, o Auto de constatação Provisório de natureza e quantidade de drogas seguem anexos a este LPD para as providências cabíveis.

Em virtude do narrado, o Juízo da Execução homologou a falta grave, por entender que os fatos narrados configuram a prática de crime doloso, enquadrando-se, assim, como falta grave prevista no art. 50, VII, da Lei de Execução Penal.

No entanto, como pontuado pela impetrante, em virtude dos referidos fatos o paciente fora denunciado pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas, tendo sido absolvido por sentença proferida em 07/05/2024 (ID nº 9030011).

Assim, a absolvição na esfera criminal torna insubsistente a punição no âmbito administrativo em virtude dos mesmos fatos, na esteira do entendimento do col. Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. PRÁTICA DE CRIME DOLOSO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO NO JUÍZO CRIMINAL. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REPERCUSSÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PARECER ACOLHIDO. 1. Embora não se possa negar a independência entre as esferas - segundo a qual, em tese, admite-se repercussão da absolvição penal nas demais instâncias apenas nos casos de inexistência material ou de negativa de autoria -, não há como ser mantida a incoerência de se ter o mesmo fato por não provado na esfera criminal e por provado na esfera administrativa. Precedente.
2. Em hipóteses como a dos autos, em que o único fato que motivou a penalidade administrativa resultou em absolvição no âmbito criminal, ainda que por ausência de provas, a autonomia das esferas há que ceder espaço à coerência que deve existir entre as decisões sancionatórias.
3. Recurso provido a fim de determinar o cancelamento da falta grave apurada no procedimento administrativo disciplinar e de todos os efeitos dela decorrentes. (RHC n. 33.827/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/11/2014, DJe de 12/12/2014.)

Ainda que se possa afirmar que a referida sentença não transitou em julgado, uma vez que desafiada por recurso de apelação interposto pelo MPES, ou invocar a independência entre as esferas criminal e administrativa, este eg. Tribunal já se manifestou no sentido de que

NÃO

comete falta grave o interno que se limita a solicitar drogas a serem levadas para a unidade prisional por um visitante:

AGRAVO DE EXECUÇÃO – REGRESSÃO – PRÁTICA DE FALTA GRAVE PREVISTA, ART. 52 DA LEP – IMPUTAÇÃO DE TRÁFICO DE DROGAS – SOLICITAÇÃO DE ENTREGA DE DROGAS NO PRESÍDIO – ATO PREPARATÓRIO IMPUNÍVEL – ‘ITER CRIMINIS’ NÃO INICIADO - ATIPICIDADE DA CONDUTA – AGRAVO DE EXECUÇÃO PROVIDO 1) Ainda que solicitada pelo detento, a apreensão de drogas com seu visitante, dentro da unidade prisional, é conduta atípica, configurando ato preparatório impunível em relação ao interno que, por não ter iniciado a execução do delito de tráfico, ainda não incidiu na conduta prescrita na norma penal, já que a previsão de solicitação não encontra nenhum correspondente entre os 18 (dezoito) verbos núcleo do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 2) Impõe-se a reforma da decisão agravada que aplicou a regressão ao agravante, diante do reconhecimento de falta grave que se revelou insubsistente diante da atipicidade da conduta. 3) Agravo de Execução provido. (TJES, Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL, 5010291-72.2023.8.08.0000, Relatora: DESEMBARGADORA SUBSTITUTA NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO, Órgão Julgador: 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2024)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). TENTATIVA DE INTRODUÇÃO DE DROGAS NO PRESÍDIO POR TERCEIROS. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA DA CONDUTA “ADQUIRIR”. ATIPICIDADE DA CONDUTA “SOLICITAR”. MERO ATO PREPARATÓRIO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência tem considerado atípica a conduta de “solicitar” a terceiros que adentrem ao estabelecimento com drogas, sendo considerado mero ato preparatório. STJ e TJES. 2. Considerando que a conduta atribuída ao réu preso foi encomendar drogas para si, que não chegaram ao seu destino final, conclui-se que o ato praticado é formalmente atípico, impondo-se, assim, a absolvição. 3. Recurso a que se nega provimento.(TJES, Classe: APELAÇÃO CRIMINAL, 0002665-79.2023.8.08.0035, Relator: DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO, Órgão Julgador: 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/04/2024)

Tal entendimento encontra amparo em julgados oriundos das duas Turmas de Direito Penal do col. Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONDUTA ATÍPICA. SOLICITAÇÃO REALIZADA POR DETENTO. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NÃO ENTREGUE. PRECEDENTES. 1. "A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada" (AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023). [...]. (AgRg no AREsp n. 2.393.946/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 23/2/2024)”.

[...]. 4. É assente a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que ainda que se admita que o agente, supostamente, houvesse solicitado a sua companheira a entrega do entorpecente no interior do presídio em que estava detido, tal conduta somente se configuraria em ato preparatório, sem efetivo início do iter criminis e, portanto, impunível diante da atipicidade formal da conduta, consoante posicionamento consolidado na jurisprudência desta Corte Superior (AgRg no HC n. 830.262/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023). 5. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp n. 2.436.576/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023)”.

[...]. Hipótese em que se mostra evidente a atipicidade da conduta, pois, segundo a sólida jurisprudência deste Superior Tribunal, a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível (AgRg no RESp n. 1.999.604/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 24/3/2023). 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 834.537/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023)”.

[...]. 2. A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada. Precedentes. 3. Na espécie, extrai-se do acórdão proferido pela Corte a quo que a única ação imputada ao ora agravado foi ter solicitado à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido. Ademais, não há nos autos notícia de que o réu a tivesse ameaçado, tampouco comprovação de que esse tenha adquirido os entorpecentes. 4. Nesse contexto, o ora agravado não praticou qualquer conduta que pudesse ser considerada como início do iter criminis do delito de tráfico de entorpecentes, porquanto a mera solicitação para que fossem levadas drogas para ele, no interior ao estabelecimento prisional em que se encontra recolhido, poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato executório do delito, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 856.046/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.)”

Ante o exposto,
CONCEDO
A ORDEM
de modo a tornar insubsistente a falta grave homologada pela autoridade coatora referente ao PAD nº 035/2023.

É como voto.