Tribunal: TJES
Processo: 0035994-57.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-12-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSUMIDOR. RECLAMAÇÃO NO PROCON. FORNECIMENTO DE BOLETOS BANCÁRIOS NO CURSO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DOCUMENTAÇÃO CONTÁBIL E FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. IMPROCEDÊNCIA.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso interposto pelo Instituto de Proteção ao Consumidor em razão da sentença que julgou procedente o pedido autoral e anulou o processo administrativo nº 0114.006.784-0, no qual o PROCON aplicou multa de R$ 177.785,43 (cento e setenta e sete mil, setecentos e oitenta e cinco reais e quarenta e três centavos) em razão de suposto descumprimento de prazo para apresentação de documentação contábil e fiscal, como Demonstrativo de Resultado do Exercício (DRE) e comprovante de arrecadação de ISS ou ICMS, para fins de fixação do valor da penalidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve descumprimento da obrigação de fornecimento dos boletos solicitados pelo consumidor dentro de prazo razoável; (ii) avaliar a pertinência da imposição de multa com base na ausência de documentação contábil e fiscal, considerando sua relevância para o caso específico de infração consumerista.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O banco apresentou os boletos solicitados pelo consumidor no curso do processo administrativo em prazo considerado razoável, não caracterizando infração ao Código de Defesa do Consumidor (CDC).

4. A ausência de apresentação de documentos contábeis e fiscais, como DRE e comprovantes de arrecadação de ISS ou ICMS, não possui relação direta com o objeto da reclamação consumerista, sendo apenas destinados a nortear a fixação do valor da multa, e, portanto, não justifica, por si só, a aplicação de penalidade administrativa.

5. Não há evidências de que o consumidor tenha tentado previamente obter os boletos junto à instituição financeira, visto que ele não apresentou documentos ou protocolos comprovando tal tentativa, o que fragiliza a fundamentação da reclamação inicial.

6. O arbitramento da multa se revela inadequado, uma vez que não há infração material ao CDC a justificar a penalidade imposta.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e improvido.

Tese de julgamento
:

1. A apresentação dos boletos bancários pela instituição financeira dentro de prazo razoável afasta a infração consumerista e, consequentemente, a aplicação de multa administrativa.

2. A ausência de apresentação de documentação contábil e fiscal não justifica a imposição de penalidade quando não possui relação direta com a reclamação consumerista do consumidor.

Dispositivos relevantes citados
: CDC, arts. 4º, caput, e 22.

Jurisprudência relevante citada
: Não há jurisprudência citada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0035994-57.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR

APELADO: BANCO PAN S.A.

RELATOR: DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR DESIGNADO PARA ACÓRDÃO: DES. FÁBIO BRASIL NERY

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSUMIDOR. RECLAMAÇÃO NO PROCON. FORNECIMENTO DE BOLETOS BANCÁRIOS NO CURSO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DOCUMENTAÇÃO CONTÁBIL E FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. IMPROCEDÊNCIA.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso interposto pelo Instituto de Proteção ao Consumidor em razão da sentença que julgou procedente o pedido autoral e anulou o processo administrativo nº 0114.006.784-0, no qual o PROCON aplicou multa de R$ 177.785,43 (cento e setenta e sete mil, setecentos e oitenta e cinco reais e quarenta e três centavos) em razão de suposto descumprimento de prazo para apresentação de documentação contábil e fiscal, como Demonstrativo de Resultado do Exercício (DRE) e comprovante de arrecadação de ISS ou ICMS, para fins de fixação do valor da penalidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve descumprimento da obrigação de fornecimento dos boletos solicitados pelo consumidor dentro de prazo razoável; (ii) avaliar a pertinência da imposição de multa com base na ausência de documentação contábil e fiscal, considerando sua relevância para o caso específico de infração consumerista.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O banco apresentou os boletos solicitados pelo consumidor no curso do processo administrativo em prazo considerado razoável, não caracterizando infração ao Código de Defesa do Consumidor (CDC).

4. A ausência de apresentação de documentos contábeis e fiscais, como DRE e comprovantes de arrecadação de ISS ou ICMS, não possui relação direta com o objeto da reclamação consumerista, sendo apenas destinados a nortear a fixação do valor da multa, e, portanto, não justifica, por si só, a aplicação de penalidade administrativa.

5. Não há evidências de que o consumidor tenha tentado previamente obter os boletos junto à instituição financeira, visto que ele não apresentou documentos ou protocolos comprovando tal tentativa, o que fragiliza a fundamentação da reclamação inicial.

6. O arbitramento da multa se revela inadequado, uma vez que não há infração material ao CDC a justificar a penalidade imposta.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e improvido.

Tese de julgamento
:

1. A apresentação dos boletos bancários pela instituição financeira dentro de prazo razoável afasta a infração consumerista e, consequentemente, a aplicação de multa administrativa.

2. A ausência de apresentação de documentação contábil e fiscal não justifica a imposição de penalidade quando não possui relação direta com a reclamação consumerista do consumidor.

Dispositivos relevantes citados
: CDC, arts. 4º, caput, e 22.

Jurisprudência relevante citada
: Não há jurisprudência citada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR
em razão da sentença de fls. 191/192-v que, julgou procedente o pedido autoral, anulando o processo administrativo nº 0114.006.784-0, que arbitrou multa de R$ 177.785,43 (cento e setenta e sete mil, setecentos e oitenta e cinco reais e quarenta e três centavos) em desfavor do
BANCO PAN S/A.

O e. Relator, Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, deu provimento ao recurso para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos formulados na ação anulatória.

Vislumbra-se que o consumidor inaugurou reclamação junto ao PROCON alegando que requereu junto ao BANCO PAN, o fornecimento de boleto para quitação de contratos de empréstimos, porém não foi atendido.

Observo que, no curso do processo administrativo, a instituição financeira apresentou os boletos.

Saliento não ser possível apontar a data em que a manifestação do banco com os boletos foi juntada nos autos do processo administrativo, em razão do PROCON não ter certificado tal fato. Porém, vislumbro que o banco foi notificado em
28/02/2014
e a correspondência por ele encaminhada foi datada de
11/03/2014
.

Ademais, após a juntada do boleto, o ato seguinte praticado no processo está datado de
27/03/2014
.

Lado outro, observo que a decisão administrativa que impôs a multa está fundamentada no descumprimento do prazo assinalado para apresentação de DRE dos últimos doze meses, comprovante fiscal de arrecadação de ISS ou ICMS.

A apresentação de tais documentos tem o proposito de nortear o órgão protetivo na fixação do
quantum
de eventual multa aplicada, não se tratando, portanto, de documentação afeta especificamente à reclamação do consumidor.

Desse norte, seja porque os boletos foram apresentados em lapso temporal deveras razoável, seja porque o descumprimento da apresentação de documentação contábil e fiscal não se relaciona com a infração consumerista propriamente dita, entendo inadequado o arbitramento de multa, já que não houve infração ao Código de Defesa do Consumidor.

Ademais, pondero que o consumidor não apresentou documento ou número de protocolo que demonstrassem, ao menos indiciariamente, que buscou a instituição financeira para obter os boletos previamente.

Desse modo, inauguro divergência para
CONHECER e NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, mantendo integralmente a sentença que anulou o processo administrativo nº 0114.006.784-0.

É como voto.

FÁBIO BRASIL NERY

Desembargador

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Apenas para rememorar, insurge-se o apelante (INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON/ES) em face da r. sentença que reconheceu a nulidade do processo administrativo nº 0114.006.784-0, no bojo do qual se arbitrou multa de R$ 177.785,43 em desfavor do BANCO PAN S/A, em virtude de violação de norma consumerista, a saber: a não apresentação de boletos de quitação antecipada de contrato de empréstimo, conforme solicitado pelo consumidor.

A r. sentença considerou não haver infração à norma consumerista hábil à fixação da multa, uma vez que “o Banco requerente quando notificado pelo PROCON estadual apresentou os boletos de quitação antecipada solicitados, conforme se vê às fls. 42/48”, acrescentando que “a partir do momento em que o banco requerente disponibilizou todos os boletos solicitados, (...) o consumidor não sofreu prejuízos, muito pelo contrário, obteve sua demanda atendida”.

Dando provimento ao apelo cível, para julgar improcedente a ação anulatória ajuizada pelo BANCO PAN S/A, o
Eminente Relator JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
reconheceu que a dinâmica fática aludida na demanda permite depreender a violação ao CDC, na medida em que o apelante apresentou os boletos de forma intempestiva, além de ter silenciado quanto a informações outras solicitadas.

Lado outro, o
Eminente Desembargador FABIO BRASIL NERY
, em
voto divergente
, alcançou entendimento pela manutenção da r. sentença, salientando, em síntese, que “o banco foi notificado em 28/02/2014 e a correspondência por ele encaminhada [
com os boletos solicitados, esclareço
] foi datada de 11/03/2014”, razão pela qual entendeu inadequado o arbitramento da multa administrativa,
já que não houve infração ao Código de Defesa do Consumidor.

Além disso, acrescentou que “
o descumprimento da apresentação de documentação contábil e fiscal não se relaciona com a infração consumerista propriamente dita”, de modo que não pode amparar o arbitramento da multa impugnada nesta demanda.

Pois bem.

Após a análise circunstanciada de todos os aspectos fáticos e legais, respeitosamente,
acompanho a divergência

instaurada pelo Eminente Desembargador FABIO BRASIL NERY
.

E isso porque, do exame dos autos, comungo do entendimento de que a apresentação dos boletos, em sede administrativa, impedem o reconhecimento da infração à normativa de proteção ao consumidor.

Destaco que, embora a apresentação não tenha se dado no estrito prazo de 5 dias úteis conferido pelo PROCON/ES (fl. 34), se deu em tempo razoável, uma vez que a notificação do PROCON fora recebida em 26/02/2014 (fl. 41) e os boletos enviados em 11/03/2014 (fl. 42), ou seja, cerca de 8 dias úteis depois.

Acrescento, ainda, na mesma linha do voto divergente, que a não apresentação de documentos como DRE’s e comprovantes de arrecadação fiscal de ISS ou ICMS não tem o condão de lastrear a aplicação da multa, uma vez que não consubstanciam infração consumerista.

Assim, rogando vênia ao Eminente Relator,
acompanho a divergência
, para negar provimento ao recurso, mantendo incólume a r. sentença que
anulou o processo administrativo nº 0114.006.784-0.

É como voto.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora

APELAÇÃO

CÍVEL
N.º
0035994-57.2019.8.08.0024

AP
ELANTE
:
INSTITUTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR

APELAD
O
:
BANCO PAN S.A

J
U
IZ DE DIREITO
:
DR.
UBIRAJARA PAIXAO PINHEIRO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante relatado, trata-se de apelação cível em face de sentença proferida pelo JUÍZO DE VITÓRIA - 5ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA, em AÇÃO ANULATÓRIA ajuizada pelo Banco Safra S/A em face do Instituto Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor, cujo
decisum
julgou improcedentes os pedidos iniciais para declarar nulo o processo administrativo n. 0114.006.784-0 dada a conclusão de ausência de prática infrativa ao Código de Defesa do Consumidor. No capítulo acessório condenou o Procon ao pagamento de custas e honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor da causa.

O Procon Estadual interpôs o apelo sustentando, em síntese, a necessidade de manutenção do valor da multa aplicada pelo órgão de defesa, uma vez que houve prática de infração ao direito do consumidor, e a resolução após a notificação da autarquia não é capaz de retroagir a ponto de apagar a infração ao consumidor.

Contrarrazões no id. 8662603 pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença.

Eminentes Desembargadores, é cediço que a teor do previsto no Decreto nº 2.181/97, da Presidência da República, c/c as disposições específicas da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), os PROCONS integram a Administração Pública na função de Órgãos destinados à defesa e proteção dos direitos e interesses dos consumidores, detendo, dentre outras, atribuições para acompanhar e fiscalizar as relações de consumo envolvendo fornecedores, aplicar as penalidades administrativas correspondentes, numa perspectiva inserta em uma infraestrutura protetiva ao consumidor.

Nessa esteira, é certo que a estruturação do sistema de proteção e defesa do consumidor visou principiar a sua vulnerabilidade, portanto, tem-na como presumida na relação de consumo, assim como deve preceder ações governamentais no sentido de
proteger
efetivamente
o consumidor
, a teor do artigo 4º, incisos I e II, do CDC/90.

Imperioso sobrelevar, ademais, que "
É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual
a sanção administrativa prevista no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990
,
independentemente da reclamação ser realizada por um ÚNICO consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores
(AgInt no REsp 1.594.667/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 17.8.2016).
” (
STJ
, AgInt no REsp 1950623/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 04/11/2021).

E, na esteira do entendimento perfilhado, é assente neste e. Tribunal de Justiça que “
o PROCON é órgão competente para examinar a conduta do fornecedor ou prestador de serviço com a finalidade de verificar se ela está em afronta às normas do Código de Defesa do Consumidor,
aplicando-se a multa que convier ao caso.
” (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 012170079805, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 13/05/2021).

Cumpre notar que não cabe ao Poder Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo, mas, tão somente, verificar a sua legalidade, proporcionalidade e razoabilidade, analisando os critérios de conveniência e medida justa da sanção disciplinar.

Tal ocorre pois “
é sabido que os atos administrativos são dotados de presunção iuris tantum de legitimidade e veracidade, cabendo ao destinatário o encargo de provar que o agente administrativo agiu de forma ilegítima, sendo oportuno lembrar que o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que ‘
o ato administrativo goza da presunção de legalidade que, para ser afastada, requer a produção de prova inequívoca
cujo valor probatório não pode ter sido produzido unilateralmente – pelo interessado’ (AgRg no REsp 1137177/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 18-02-2010, DJe 02-03-2010).
” (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 024151489333, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Publicação: 28/05/2021).

Dito isso, faz-se necessário destacar que
a multa administrativa assume o caráter de
sanção dúplice
, com
VIÉS PEDAGÓGICO
e
SANCIONATÓRIO
,
não destinada à reparação do dano sofrido pelo Consumidor, mas sim à punição e combate à prática de ato vedado por Lei, servindo de
DESESTÍMULO
ao infrator
, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor.

Nesse trilhar, registro, de antemão, que a penalidade administrativa foi fixada em R$ 177.785,43 (cento e setenta e sete mil, setecentos e oitenta e cinco reais e quarenta e três centavos).

No que pertine ao cerne recursal – existência de conduta que viola a norma consumeirista ou não – inexiste razões para descurar da conclusão administrativa.

Isto porque o consumidor buscou auxílio do órgão estadual em virtude de não conseguir por si só, informação sobre sua relação com a empresa apelada visando, dentre outras coisas, a emissão de boleto para quitação antecipada de sua dívida.

Por isso almejou junto ao Procon Estadual obter informações do Banco Pan para “
esclarecer os fatos, cópia do contrato de adesão, informações sobre refinanciamento, novações ou quaisquer outras alterações, percentual de juros e encargos, quantidade de parcelas remanescentes com a indicação do saldo devedor e, ainda, evolução do débito.
”

No entanto, além de não apresentar os esclarecimentos almejados encaminhou o boleto para quitação intempestividade. Vale dizer, as dúvidas e silêncio da empresa permaneceram, haja vista que a manifestação constante às fls. 621 e seguintes se furtou a elucidar as dúvidas do consumidor, quem sequer pode aferir se o boleto enviado correspondia a realidade.

Nesse trilhar, a conclusão lançada em sentença não merece confirmação, haja vista que restou indene de dúvidas demonstrada a prática infrativa.

Com isso, não é dado ao magistrado ignorar
as
fórmulas de cálculo
presentes
n
as

Instruções de Serviço 19/2008 e 168/2011, sem ao m
enos declara
r
a ilegalidade ou inconstitucionalidade destas,
como também, repise-se,
rev
er
a penalidade de multa sem indicar quais
elementos concretos
o levaram a proceder
à
redução da penalidade,
justificando o proceder, apenas e tão somente, em mera subjetividade, ao limitar-se a empregar violação à razoabilidade e proporcionalidade, sem correlacioná-los com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, em descompasso com o artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15.

O artigo 1º, da Instrução de Serviço PROCON-ES 019/2008, ao reproduzir, para a dosimetria da penalidade pecuniária a ser fixada, os critérios suso mencionados. Vejamos:

Artigo
1º, da Instrução de Serviço 019/2008
.
A fixação dos valores das multas nas infrações ao Código de Defesa do Consumidor (art. 57 da Lei nº 8.078, de 11.09.90), dentro dos limites legais daquele diploma, será feita de acordo com a gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor na forma da presente instrução de serviço e seu anexo.

Não suficiente, com o fito de evitar casuísmos, a autoridade administrativa, corretamente, estabeleceu, no artigo 5º, da Instrução de Serviço 019/2008, a fórmula a ser adotada na dosimetria da pena, pautando-se, repise-se, nos critérios previstos no artigo 57, do CDC, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor, senão vejamos:

Artigo 5º, da Instrução de Serviço 019/2008.
A dosimetria da pena de multa será definida através da fórmula abaixo, a qual determinará a Pena Base:
“
PE + (REC . 0,01) . (NAT) . (VAN) = PENA BASE
”
Onde: PE - definido pelo
porte econômico
da empresa; REC – é o valor da
receita bruta
; NAT - representa o enquadramento do grupo da
gravidade da infração
(Natureza); VAN – refere-se a
vantagem auferida.

§1°.
O
porte econômico
da empresa será determinado em razão de sua receita e obedecerá aos critérios de classificação para arrecadação fiscal, recebendo um fator fixo, a saber: a) Micro Empresa = 220; b) Pequena Empresa = 400; c) Médio Porte = 1000; d) Grande Porte = 5000.

§2º.
O elemento REC será a
receita bruta
da empresa, aplicando-se um fator de correção de curva progressiva assim determinado:
REC = [(VALOR DA RECEITA – R$ 120.000) . 0,10] + R$ 120.000

§3°.
O fator Natureza será igual ao grupo do enquadramento da
prática infrativa
classificada no Anexo I.

§4º.
A
Vantagem auferida
receberá o fator abaixo relacionado, determinado pela vantagem auferida com a prática infrativa: a) Vantagem não apurada ou não auferida = 1 b) Vantagem apurada = 2

Não obstante, sobreleva acentuar, por oportuno e relevante, ser firme a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça no sentido de que,
apesar de o Procon dever atentar-se para a forma da dosimetria prescrita
em suas normativas internas
, os seus atos administrativos não poderão, obviamente, se desvincula
rem
das diretrizes legais estabelecidas no artigo 57, do CDC, tampouco dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Todavia, tal aferição pelo Poder Judiciário, por óbvio, não poderá ocorrer de maneira subjetiva, sem adentrar às especificidades do caso concreto,
tampouco desvincilhar a controvérsia da análise
dos critérios e fórmulas estabelecidos n
as
das
Instruções de Serviço 19/2008 e 168/2011, do Procon/ES
.
Confira-se:

AgInt no AREsp n. 1.742.164/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022.

Relevante, novamente, consignar que, para que se valha do princípio da proporcionalidade, “
é evidente que se deve saber, antes de tudo, o que o prolator da decisão recorrida entende por ‘princípio da proporcionalidade’, a fim de que se observe o disposto no art. 489, § 1º, II, do CPC.
” (
TJRJ
; 0080121-22.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). ALEXANDRE ANTONIO FRANCO FREITAS CÂMARA - Julgamento: 18/07/2018 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

Deverá, por conseguinte, caso se entenda pela revisão do resultado decorrente da aplicação da fórmula de cálculo adotada pelo PROCON, serem explicitados quais elementos concretos levaram o Poder Judiciário a proceder à redução da penalidade,
não se admitindo, por seu turno, o

mero
emprego de conceitos jurídicos indeterminados (razoabilidade e proporcionalidade),
desprovidos de correlação com as
especificidades da causa.

Noutras palavras, a eventual redução deverá ser alcançada,
se for o caso
, com base na
indicação de
elementos concretos
que indiquem a super
ação
dos critérios objetivos estabelecidos
n
as

Instruções de Serviço 19/2008 e 168/2011
.

Com a devida vênia, não vejo ser possível modificar o valor da multa simplesmente ignorando as fórmulas objetivamente traçadas pela Administração Pública.

Ainda no que pertine à penalidade de multa, verifico que esta foi calculada com amparo na sistemática e nos
critérios objetivos
fixados
n
as

Instruções de Serviço 19/2008 e 168/2011
, já citadas, cuja
fórmula matemática
, como visto, atente aos requisitos estabelecidos no artigo 57, do CDC, notadamente à
gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor.

Sem receio de ser repetitivo, apresento, novamente, para melhor visualização, a sistemática de cálculo contida no artigo 5º, da Instrução de Serviço 019/2008, essencial para a aferição da regularidade da penalização:

Artigo 5º, da Instrução de Serviço 019/2008.
A dosimetria da pena de multa será definida através da fórmula abaixo, a qual determinará a Pena Base:
“
PE + (REC . 0,01) . (NAT) . (VAN) = PENA BASE
”
Onde: PE - definido pelo
porte econômico
da empresa; REC – é o valor da
receita bruta
; NAT - representa o enquadramento do grupo da
gravidade da infração
(Natureza); VAN – refere-se a
vantagem auferida.

§1°.
O
porte econômico
da empresa será determinado em razão de sua receita e obedecerá aos critérios de classificação para arrecadação fiscal, recebendo um fator fixo, a saber: a) Micro Empresa = 220; b) Pequena Empresa = 400; c) Médio Porte = 1000; d) Grande Porte = 5000.

§2º.
O elemento REC será a
receita bruta
da empresa, aplicando-se um fator de correção de curva progressiva assim determinado:
REC = [(VALOR DA RECEITA – R$ 120.000) . 0,10] + R$ 120.000

§3°.
O fator Natureza será igual ao grupo do enquadramento da
prática infrativa
classificada no Anexo I.

§4º.
A
Vantagem auferida
receberá o fator abaixo relacionado, determinado pela vantagem auferida com a prática infrativa: a) Vantagem não apurada ou não auferida = 1 b) Vantagem apurada = 2

Dito isso, classificou-se a infração segundo a sua natureza e potencial ofensivo, enquadrando-a no
GRUPO
I
II
, do ANEXO I, da Instrução de Serviço 019/2008. Em relação ao porte econômico, inserido o Banco Panameticano S/A como
EMPRESA DE GRANDE PORTE
, com faturamento mensal bruto estimado em trinta milhões
.

Referido faturamento, de suma importância para a fixação da pena base em 38958,66 VRTEs.

Uma vez fixada a pena base, incidiram,
in casu
, circunstância agravante prevista no artigo 26, inciso I, do Decreto Federal n. 2181/97, aumento de 1/3 na forma do artigo 6º da IS 1/2008 e artigo 27do Decreto lei 2181/97.

“
Assim,
o valor foi obtido mediante aplicação de uma fórmula objetiva, o que garantiu a impessoalidade da sanção,
que guarda relação com a pujança econômica da apenada, servindo de desestímulo para a reiteração da conduta, que, no caso, como já dito, era reincidente.
” (
STJ
, AgInt no REsp 1734460/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 17/02/2022).

Indene de dúvidas, portanto, que o processo administrativo em apreço encontra-se de tudo instruído e fundamentado para a aplicação da sanção administrativa e fixação da multa, havendo, ainda, a discriminação de todos os elementos legais que compõem a dosimetria da pena que resultou no montante arbitrado.

Não prospera, desta forma, a
vaga alegação de violação ao princípio da proporcionalidade suscitada na exordial,
assim como não prospera a assertiva de que os critérios do artigo 57, do CDC: gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor, não teriam sido considerados pelo PROCON/ES, na medida em que, reitere-se, expressamente e minuciosamente considerados na fórmula matemática da Instrução de Serviço 019/2008 para a fixação da pena base.

Notem, eminentes Desembargadores, que, embora suscite violação principiológica, demandante o fez de forma sobremaneira vaga, sem contestar, em qualquer momento, a fórmula matemática adotada na Instrução de Serviço 019/2008,
o que deverá ser observado por este órgão colegiado sob pena de inovação da causa de pedir, ao arrepio do PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO, consagrado no artigo 141, do CPC/15.

Sequer indicou a empresa o porquê não seria a penalidade proporcional e quais seriam os elementos para tal convicção, a fim de, com isso, afastar a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo, valendo-se, apenas e tão somente, de
notável subjetividade
, sem qualquer critério, a ponto de comprometer a própria fundamentação de sua pretensão.

Fala-se na exordial que os critérios do artigo 57, do CDC, não teriam sido observados pelo PROCON, contudo,
em momento algum
a
empresa
relacionou
eventual descompasso d
a multa aplicada
aos respectivos critérios, quais sejam: a

gravidade da
infração
;
a
vantagem auferida
e
a sua
condição econômica
,
ônus que lhe competia.

É preciso observar que não estamos a tratar de infração à legislação consumerista praticada por pequenas empresas.
O caso envolve
um dos bancos mais lucrativos do país.

Isso significa que a redução operacionalizada pela sentença recorrida fez com que a penalidade – ressalto, que detém
função social
– configurasse ínfima relevância frente ao faturamento.

“
No que tange à proporcionalidade da multa aplicada, o Tribunal a quo ressaltou que "a multa atende aos critérios legais e leva em conta o fator de porte econômico da embargante executada, seu rendimento bruto estimado, o número de infrações e a gravidade das infrações cometidas. (...)
O valor da multa é elevado porque deveria mesmo atender à magnitude do dano causado, mas não se revela excessivo ou desproporcional, porque está acercado da obediência dos parâmetros normativos contidos na lei e na Portaria PROCON nº 26/06, bem como da correspondência com os fatos".
” (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.742.164/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022.)

Com efeito, a multa discutida nos autos foi aplicada em procedimento administrativo regular, observando o contraditório e a ampla defesa, não se verificando a inobservância aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade na fixação do valor.

É bom que se diga que a pretensão de minoração, definitivamente, vai de encontro à defesa da legislação consumerista e contribui, inevitavelmente, para o contínuo e crescente congestionamento do Poder Judiciário, o qual, acrescido dos custos e do tempo necessário, inerentes ao acionamento das demandas,
faz parte da estratégia de divers
o
s
fornecedores que
insistem na prática de pequenos desvios abusivos.

Noutras palavras, a redução almejada pelo fornecedor, caso acolhida, possui nítido condão de torná-la
inócua
, em prestígio ao
“ilícito lucrativo”
, “
fazendo a lógica do mercado sobrepor-se aos valores constitucionais
”
1
,
notadamente ao se ponderar o porte econômico da reclamada e a reprovabilidade da conduta praticada em desfavor de diversos consumidores,
servindo de incentivo para perpetuar o sistemático desrespeito ao ordenamento jurídico.

Neste espeque, lúcidas as ponderações do Eminente Desembargador RAPHAEL AMERICANO CÂMARA no Recurso de Apelação Cível 5003352-77.2018.8.08.0024, ao afirmar que “
o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da
alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade
, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88)
”, concluindo a seguir que, in verbis:

“Em vista da alegação do apelado de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sublinhe-se que, para que a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante, o que não é o caso dos autos.

(...)

Outrossim, ressalto que a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores, razão por que não guarda seu montante, necessariamente, relação direta e exclusiva com o valor das cobranças indevidas.”

Destarte, “
foram observados os critérios previstos nas normas infralegais aplicáveis, que levam em consideração para a sua quantificação a capacidade financeira do fornecedor; a gravidade das infrações; e a vantagem auferida
” (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.795.132/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 15/6/2022.)

Consequentemente, apresentou-se correto o valor da penalidade imposta pelo PROCON, sob pena de, caso contrário, subverter os princípios norteadores da atividade/finalidade sancionatória,
sobretudo do ponto de vista da sociedade.

“
Nesse sentido,
conferindo especial relevo ao caráter pedagógico da sanção administrativa, que visa, também, desestimular a ocorrência repetitiva de danos ao consumidor, a parte mais fraca da relação de consumo,
não se afigura de bom alvitre a redução da sanção pecuniária, mormente pela ausência de qualquer mácula na atuação da administração, seja na condução do procedimento administrativo sancionatório, seja no cálculo da reprimenda.
” (
STJ
; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.987.045/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

Por fim, é mister registrar que a condenação em honorários advocatícios deve atender ao princípio da causalidade e da sucumbência, impondo-se, àquele que sucumbiu ou que deu causa à instauração do processo, o ônus de arcar com o pagamento da aludida verba ao patrono da parte contrária.

Nesse passo, a reforma do comando sentencial para julgar improcedente a pretensão autoral enseja na condenação da fornecedora ao pagamento da integralidade dos ônus sucumbenciais, cuja verba honorária, a teor dos critérios estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 3º, do CPC/15, sobretudo com relação ao grau de zelo dos profissionais, local da prestação dos serviços (Vitória/ES), a complexidade da causa e o tempo decorrido desde o ajuizamento da demanda (11.12.2019), fixo em 15% (quinze por cento), sobre o valor atualizado da causa.

Posto isto, a teor da fundamentação retroaduzida, conheço do apelo para dar-lhe provimento a fim de reformar a sentença e julgar improcedente os pedidos formulados na ação anulatória, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, devendo os ônus sucumbenciais serem arcados pelo banco, na forma supracitada.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
BONFIM, Marcos. O ilícito lucrativo como lacuna da responsabilidade civil brasileira. Consultor Jurídico. 06.12.2021. Disponível em: <
https://www.conjur.com.br/2021-dez-06/bonfim-ilicito-lucrativo-responsabilidade-civil-brasileira/
>. Acesso em: 17.07.24, às 11h47min.

APELAÇÃO CÍVEL N° 0035994-57.2019.8.08.0024

APELANTE: INSTITUTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR

APELADO: BANCO PAN S.A

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de

recurso de apelação interposto pela Instituto de Proteção e Defesa do Consumidor contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, na ação anulatória ajuizada pelo Banco Pan S.A., julgou procedente a pretensão inicial para reconhecer a nulidade do processo administrativo nº 0114.006.784-0, em que se arbitrou multa de R$ 177.785,43 (cento e setenta e sete mil setecentos e oitenta e cinco reais e quarenta e três centavos) em desfavor do apelado, em razão de violação à norma consumerista.

O Eminente Relator deu provimento ao recurso para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos contidos na petição inicial.

E o Desembargador Fábio Brasil Nery negou provimento ao recurso, sob o entendimento de que “o banco foi notificado em 28/02/2014 e a correspondência por ele encaminhada [
com os boletos solicitados
] foi datada de 11/03/2014”, razão pela qual entendeu não haver justa causa para a aplicação de multa administrativa, eis que não houve infração ao Código de Defesa do Consumidor, no que foi acompanhado pela Des.ª Heloisa Cariello.

Em razão da decisão não unânime os autos foram remetidos ao meu gabinete para os fins do art. 942 do CPC, e hoje trago o meu voto para sua continuação.

Na hipótese, não há nenhum elemento capaz de demonstrar que o consumidor buscou a instituição financeira para obter os boletos previamente.

De outro lado, no curso do processo administrativo n° 0114.006.784-0 também verifica-se que o banco foi notificado em 28/02/2014 e a que a correspondência por ele encaminhada com os boletos em questão foi datada de 11/03/2014, tempo considerado razoável.

Portanto, seja porque os boletos foram apresentados em lapso temporal razoável, seja porque o descumprimento da apresentação de documentação contábil e fiscal determinada no processo administrativo não se relaciona com a infração consumerista supostamente cometida, não há justa causa para a aplicação de penalidade multa à instituição financeira, pois não é possível nem mesmo apontar violação à norma consumerista a partir da conduta adotada por parte da reclamada.

Por tais razões, com a mais respeitosa vênia a entendimentos contrários, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Des
embargador

Fabio Clem de Oliveira