Tribunal: TJES
Processo: 0000617-95.2019.8.08.0033
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão
Data de julgamento: 2024-04-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO COMISSIONADO. FGTS INDEVIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O
s servidores em cargos comissionados seguem o mesmo regime daquele a que se submetem os servidores públicos concursados.

2. Em nada se omitiu o Município ao não realizar o pagamento das verbas referentes ao recolhimento de FGTS da Apelante, conforme Lei Orgânica de Montanha – ES de 19/03/1990.

3. U
ma vez demonstrado que a Apelante laborou em cargo comissionado, cuja natureza jurídica é administrativa e, não havendo previsão legal para o recebimento de parcelas relativas ao FGTS, mantém-se a Sentença proferida pelo juízo de piso.

4. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000617-95.2019.8.08.0033

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ILZETE BRITO SILVA

APELADO: MUNICIPIO DE MONTANHA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO COMISSIONADO. FGTS INDEVIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O
s servidores em cargos comissionados seguem o mesmo regime daquele a que se submetem os servidores públicos concursados.

2. Em nada se omitiu o Município ao não realizar o pagamento das verbas referentes ao recolhimento de FGTS da Apelante, conforme Lei Orgânica de Montanha – ES de 19/03/1990.

3. U
ma vez demonstrado que a Apelante laborou em cargo comissionado, cuja natureza jurídica é administrativa e, não havendo previsão legal para o recebimento de parcelas relativas ao FGTS, mantém-se a Sentença proferida pelo juízo de piso.

4. Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Trata-se de Apelação Cível interposta por Ilzete Brito da Silva em razão da Sentença de fls. 145/151, na qual o MM. Juiz da Vara Única da Comarca de Montanha, em Ação Ordinária movida em face do Município de Montanha, julgou improcedente o pedido de pagamento de
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
– FGTS referente ao período trabalhado em cargo comissionado para o referido ente público.

No recurso de fls.
50/59
,
a
Apelante pugna pela reforma da Sentença, alegando ter mantido sucessivos contratos de trabalho com o Município de Montanha entre os anos de 1989 e 2018, sem que fossem, contudo, recolhidas as parcelas do FGTS.

Ab initio
, ao compulsar os autos, verifica-se, da análise atenta das provas carreadas, a inexistência de contratos sucessivos entre a Apelante e o ente municipal.

O que se observa, na verdade, são dois contratos em regime celetista: o primeiro tendo início em fevereiro de 1989 e sem registro de baixa, tendo como contratante a Prefeitura Municipal de Montanha; o segundo, no período entre os meses de abril e setembro de 1997, em contrato com a empresa Shopping Limpe – Conservadora Adm. de Serv. Gerais Ltda (fl. 21).

Não há, nos autos, qualquer documento que comprove que a Apelante tenha sido contratada pelo Município entre os anos de 1998 e 2001.

Prosseguindo, a partir do ano de 2001 até o ano de 2018, verifica-se que a recorrente laborou no cargo de servente para o Município de Montanha, restando claro que o regime de contratação foi do tipo comissionado, e não temporário, como alega a Apelante (fls. 24 e 35).

Como é cediço,
o FGTS é um direito assegurado ao trabalhador urbano e rural, com previsão na Carta Magna. No entanto, para trabalhadores estatutários, é necessário que haja regulamentação para que se observe esse direito.

Nesse sentido, destaca-se trecho da decisão proferida pelo juízo
a quo
:

Nos termos do caput do art. 37 da Constituição Federal, a concessão de vantagens ao servidor público depende de expressa previsão legal.

Na situação, embora o FGTS tenha previsão
no art. 7º, II, da CF, vê-se que o disposto no art. 122, § 5º, da Lei Orgânica Municipal não contempla aludido direito ao servidor efetivo, muito menos ao comissionado/designação temporária.

Vejamos:

Art. 122
–
O Município instituirá regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

§ 5º - Aplica-se aos servidores municipais do disposto no Artigo 7º, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX da Constituição Federal.

Art. 7º CF - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

III - fundo de garantia do tempo de serviço;

Ressalta-se que a norma constitucional não é diretamente aplicável aos servidores públicos municipais, sendo necessária a regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo em que inserido o fato sob análise.

Cumpre mencionar que os servidores em cargo comissionado seguem o mesmo regime daquele a que se submetem os servidores públicos concursados.

Assim, tendo laborado entre os anos de 2001 e 2018 em regime comissionado, firmado em um único contrato, que se deu de forma contínua no período mencionado, em nada se omitiu a Apelada ao não realizar o pagamento das verbas referentes ao recolhimento de FGTS da Apelante, pois ausente previsão legal para tal na Lei Orgânica de Montanha – ES de 19/03/1990.

De fato, este egrégio Tribunal de Justiça (TJES) já exarou decisão nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO PARA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO ESTATUTÁRIO E PEDIDO DE PAGAMENTO DE VERBAS REFERENTES AO FGTS. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO COMISSIONADO. FGTS. VERBA INDEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Aos servidores comissionados se aplica o mesmo regime dos servidores públicos em geral. Não é possível, portanto, garantir o direito ao recebimento do FGTS, quando restou amplamente comprovado que exerceu cargo comissionado, de livre nomeação e exoneração.
2. O vínculo estabelecido entre a Administração Pública e o servidor nomeado para cargo comissionado possui natureza jurídica administrativa e não de uma relação trabalhista, não sendo, portanto, aplicável a tais contratos a legislação trabalhista. Portanto, não há que se falar em pagamento de FGTS ou de quaisquer verbas trabalhistas ou rescisórias. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0018560-89.2018.8.08.0024, Relator: Walace Pandolpho Kiffer, Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 22/08/2022, Data de Publicação: 30/08/2022)

Sem grifo no original

APELAÇÃO CÍVEL. CARGO EM COMISSÃO. EXCEÇÃO À REGRA DE OBRIGATORIEDADE DE CONCURSO PÚBLICO. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO ‘AD NUTUM’. FGTS INDEVIDO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A Constituição Federal firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público.
Contudo, excepcionalmente, é possível a contratação pela Administração Pública, sem concurso público, tão somente por tempo determinado e para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
ou para exercer cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração
.
2. Uma das características do cargo em comissão é a precariedade e transitoriedade, de sorte que o ocupante de cargo livre nomeação e exoneração não tem garantia de estabilidade, em face da possibilidade de exoneração
ad nutum
, ou seja, a qualquer tempo e por ato discricionário da Administração.
3. Apesar de ter sido dispensado pela administração, não tem o recorrente o direito de perceber qualquer valor alusivo à rescisão do contrato de trabalho, ainda que restasse comprovada a nulidade da contratação, o que não é o caso dos autos – uma vez que, repiso, foi contratado para exercer cargo em comissão, não havendo, portanto, falar-se em pagamento de FGTS.
4. Isso porque, o vínculo estabelecido entre a Administração Pública e o servidor nomeado para cargo comissionado possui natureza jurídica administrativa e não de uma relação trabalhista, não sendo, portanto, aplicável a legislação trabalhista. 5. Recurso não provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0015183-18.2015.8.08.0024, Relator: Jorge do Nascimento Viana, Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 30/07/2018, Data de Publicação: 08/08/2018)

Sem grifo no original

Desse modo, uma vez demonstrado que a Apelante laborou em cargo comissionado, cuja natureza jurídica é administrativa e, não havendo previsão legal para o recebimento de parcelas relativas ao FGTS, mantém-se a Sentença proferida pelo juízo de piso.

Do exposto,
CONHEÇO E

NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
.

Acerca dos ônus de sucumbência, ante ao equívoco cometido pelo juízo
a quo
decorrente da ausência de condenação à parte Autora em sede de Sentença e, por tratar-se de matéria de ordem pública, condeno a Apelante ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da causa e suspendo a exigibilidade, com fulcro no art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

É como voto.