Tribunal: TJES
Processo: 0003449-62.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Falsa identidade; Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003449-62.2022.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RONICLEY FLORIANO DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS CRIME DE ROUBO MAJORADO. ART. 157, §2º, II E §2º-A, I, CP. 1. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DEPOIMENTOS POLICIAIS. VALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2.
CRIME
CONTINUAD
O
. REQUISITO
S

OBJETIVO E SUBJETIVO PREENCHIDOS
. PRESERVADO O CONCURSO MATERIAL DE CRIMES.
CONTINUIDADE

RECONHECIDA.
3.
CONCURSO DE
CAUSAS DE AUMENTO
. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA JUSTIFICAR O INCREMENTO CUMULATIV
O
.

ART. 68 CP.
APLICAÇÃO DA MAJORANTE QUE MAIS AUMENTE.

4.
RECURSO CONHECIDO
E PARCIALMENTE PROVIDO
. 1. Havendo provas suficientes de autoria e materialidade dos crimes imputados ao réu, impossível acolher o pleito absolutório. O
entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Apelação Criminal 050160038993, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, 29/11/2021), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução. Caso em que os relatos policiais são firmes e uníssonos, no sentido de apontar que o apelante estava no interior do veículo utilizado em roubos na região na data dos fatos, bem como, que com ele foi encontrada uma arma de fogo, do modelo usado para a prática das infrações penais. Condenação mantida.
2.
Conforme interpretação jurisprudencial do artigo 71 do Código Penal, o
reconhecimento da
continuidade delitiva
depende tanto da ocorrência de similitude temporal, espacial e modal, quanto da existência de um encadeamento psicológico entre os fatos, a demonstrar que da primeira infração desdobra(m)-se a(s) seguinte(s).
Caso em que
os dois crimes de roubo qualificado foram cometidos no mesmo dia, com aproximadamente uma hora de intervalo entre eles, na mesma cidade, em bairros vizinhos (Vila Prudêncio e Moxuara), e com o mesmo modo de execução
.
P
resente,
também,
a unidade de desígnios,
porque
não há elemento de prova que demonstre que o propósito dos dois crimes não tenha sido o mesmo, praticando o que popularmente é chamado de “
arrastão
”.

Continuidade delitiva aplicada, com aumento em 1/6
.
3.
N
o crime de roubo, é possível a cumulação de causas de aumento de pena da parte especial, desde que devidamente fundamentado o incremento. Na espécie, à míngua de motivação concreta para o cúmulo das causas de aumento
concorrendo duas causas de aumento, aplica-se a fração que mais a aumente, nos termos do art. 68 do CP.
Decotada
a fração de aumento relativa ao concurso de agentes,
incidindo somente
a maior fração de aumento, relativa ao emprego de arma de fogo.

4
. Recurso conhecido e
parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0003449-62.2022.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RONICLEY FLORIANO DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
DATA DA SESSÃO: 14/08/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Trata-se de Apelação Criminal interposta por RONICLEY FLORIANO DE SOUZA, em face da sentença de fls. 258/262, da 1ª Vara Criminal de Cariacica, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los, pela prática de dois crimes definidos no artigo 157, §2º, II e §2º-A, I, do Código Penal e de um crime previsto no artigo 307, também do Código Penal, impondo-lhe as penas de 20 (vinte) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 3 (três) meses de detenção, bem como, ao pagamento de 100 (cem) dias-multa.

A inicial narra que, por volta das 20h do dia 28 de maio de 2022, em frente ao bar da Cecília, localizado no bairro Vila Prudêncio, Município de Cariacica, o apelante e três indivíduos não identificados, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, subtraíram um telefone celular, R$ 300,00 (trezentos reais) em dinheiro e um porta-moedas da vítima Aparecida de Souza. Consta, igualmente, que, ato contínuo, o recorrente e os indivíduos anteriormente aludidos, por volta das 21h, em um ponto de ônibus localizado na Rua Antonio Teixeira de Almeida, bairro Moxuara, também em Cariacica, também mediante grave ameaça realizada com o uso de arma de fogo, subtraiu um aparelho de telefonia celular pertencente à vítima Creuza de Azevedo. De acordo com o aditamento de fls. 219/220, afere-se que o apelante identificou-se falsamente como Guilherme Moreira da Silva.

Ao fim da instrução criminal, restou condenado na forma especificada acima.

Nas razões lançadas no id. nº 8215954, formula pleito absolutório por falta de provas. Subsidiariamente, requer seja afastado o concurso material de crimes, reconhecendo-se a continuidade entre os delitos.

Contrarrazões ministeriais no id. n 8215958, posicionando-se pela negativa de provimento ao apelo.

No id. 8441815, parecer do Ministério Público de segundo grau, da lavra do ilustre Procurador de Justiça Fabio Vello Correa, também pela integral manutenção do édito condenatório.

É o relatório. À revisão.

*

O SR. ADVOGADO HOMERO JUNGER MAFRA:-

Eminente Presidente, eminente Desembargador Fernando Zardini Antônio, eminente Relator, eminente Desembargador Éder, eminente Procurador de Justiça, senhores advogados presentes, e quero saudá-los nas pessoas das advogadas Paola Marcarini e Paloma Gaziglia, que comigo compuseram a Comissão Organizadora do Encontro Brasileiro da Advocacia Criminal, e foram fenomenais as duas e fundamentais para o sucesso que o EBAC teve, senhoras servidoras de justiça, e permito-me, uma vez mais, como sempre, saudá-los a todos na pessoa dessa grande servidora, estudantes de direito.

Quero saudar de forma especial a Desembargadora Rachel, não foi um equívoco, foi de forma proposital Desembargadora, porque a voz da mulher se faz forte, se faz firme e se faz na defesa das liberdades públicas.

O caso vertente é um daqueles casos em que colidem a defesa das liberdades públicas e o senso comum de justiça.

E por que digo que colidem a defesa das liberdades públicas e o senso comum de justiça?

Poderia dizer, colide a defesa da Constituição da República, dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório e o senso comum de justiça.

Aqui, o magistrado, que é um magistrado, pelo qual se deve ter respeito, pela postura que adota e por ser o magistrado que é, ele abandona os princípios constitucionais de garantia para proferir uma sentença com base na voz comum das ruas.

Um crime de roubo, no qual não há nenhuma prova colhida dentro do contraditório.

As vítimas, eminente Desembargador Zardini, não comparecem em juízo. E o que diz o eminente magistrado?

O eminente magistrado diz sobre esse não comparecimento o seguinte: Vale destacar que as vítimas não foram ouvidas em juízo porque não foram encontradas. Sobre isso, importante consignar é de conhecimento do homem médio que muitas pessoas após serem vítimas de crimes violentos, ficam com medo e acabam se mudando.

Ora, o fato é que as vítimas não compareceram em juízo. A razão de não terem comparecido, só elas podem dizer. E como elas não compareceram, não posso imaginar e não posso atribuir a esse não comparecimento um desvalor, seja ele qual for.

E o que faz o eminente magistrado?

O eminente magistrado parte daquilo que o acusado diz para tecer toda uma estrutura negativa. E diz: a versão trazida pelo denunciado mostra-se extremamente frágil.

Ora, o acusado podia ter dito o que fosse.

Estava na lua no momento dos fatos.

Ele podia ter ficado e deveria ter ficado em silêncio, porque não havia nenhuma prova contra ele. A prova para condenar é aquela produzida perante o contraditório.

Qual é a prova? É aquela, apenas e tão somente do depoimento dos policiais.
Ele estava no carro, é verdade, ele estava no carro, e ele diz, me convidaram para entrar e eu entrei. Qual é a prova diferente de que os fatos se passaram assim? Qual a contraprova?

O magistrado diz: Além disso, o denunciado afirmou em juízo que não saiu do carro e fugiu como os outros, porque não sabia o que estava acontecendo, não tinha conhecimento dos carros, dos roubos acreditados. Mas, em seguida, disse ter dado nome falso, porque como não tinha envolvimento com os crimes, acreditou que poderia sair.

Ou seja, se ele não sabia das práticas criminosas, porque ele pensaria, como não tinha envolvimento com os crimes, acreditou que poderia sair?

Outrossim, se ele tinha conhecimento de mandado de prisão e tinha condição de fugir, como os outros, por que ele preferiu ficar no carro?

Esse é o raciocínio do magistrado, mas o raciocínio poderia ser o seguinte, ele realmente não tinha nenhum envolvimento com roubo e poderia ficar ali.

Qual das duas, qual dos dois raciocínios é verdadeiro, qual dos dois é falso?

Não há nenhuma prova concreta que o ligue aos fatos. Não há reconhecimento feito na forma que a lei exige.

E o STJ hoje, de forma tão decantada, repete o antigo ensinamento de que o reconhecimento para ser feito, seja respeitado, seja feito de forma que se respeite o rigor da lei. Esse reconhecimento não foi feito assim.

Então, o que se tem é uma possibilidade.

É possível que ele tenha participado dos crimes narrados na denúncia?

É.

É perfeitamente possível.

É provável, senhor Procurador, que ele tenha participado dos fatos. Mas o que vos pergunto é, entre o provável e a garantia constitucional, em qual eu fico?

Entre o respeito às liberdades públicas e a voz comum que exige a punição, com qual fundamento eu fico?

O que está em jogo é a validade ou não do princípio constitucional do contraditório. Ah, mas ele tem antecedentes. Os antecedentes valem para condenar ou para aumentar a pena quando da dosimetria?

Se vossas excelências optarem por desobedecer ao princípio constitucional do contraditório e condenar, acolham ao menos o pedido alternativo feito nas razões de apelação, que é o princípio do reconhecimento da continuidade delitiva.

Com essas razões, sustentando que não há prova suficiente para condenar, que não há prova colhida sobre o manto constitucional do contraditório, que aqui a razão das ruas prevalece sobre a razão do direito, espera seja dado provimento ao recurso para absolver o apelante.

Muito obrigado.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTÔNIO (RELATOR):-

Senhor Presidente, quero cumprimentar o doutor Homero Mafra. Quando fiz os registros, não percebi que sua excelência aqui se encontrava, ex-presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, que merece todo o nosso respeito.

E, diante de algumas considerações feitas pelo doutor Homero, vou pedir o retorno.

Tem um ponto que ele tocou que me chamou a atenção, que é a questão da opção. Vou examinar isso com um pouco mais de cuidado e trago na próxima sessão.

*

rpm

DATA DA SESSÃO: 21/08/2024

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Senhor presidente, apresentei o relatório do presente apelo na sessão pretérita. Na sequência, fez uso da palavra a defesa do ora apelante, razão pela qual, pedi o retorno dos autos para analisar com mais vagar um ponto suscitado, e trago agora o feito novamente para julgamento.

Relembro que trata-se aqui de Apelação Criminal interposta por RONICLEY FLORIANO DE SOUZA, em face da sentença de fls. 258/262, da 1ª Vara Criminal de Cariacica, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los, pela prática de dois crimes definidos no artigo 157, §2º, II e §2º-A, I, do Código Penal e de um crime previsto no artigo 307, também do Código Penal, impondo-lhe as penas de 20 (vinte) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 3 (três) meses de detenção, bem como, ao pagamento de 100 (cem) dias-multa.

A inicial narra que, por volta das 20h do dia 28 de maio de 2022, em frente ao bar da Cecília, localizado no bairro Vila Prudêncio, Município de Cariacica, o apelante e três indivíduos não identificados, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, subtraíram um telefone celular, R$ 300,00 (trezentos reais) em dinheiro e um porta-moedas da vítima Aparecida de Souza. Consta, igualmente, que, ato contínuo, o recorrente e os indivíduos anteriormente aludidos, por volta das 21h, em um ponto de ônibus localizado na Rua Antonio Teixeira de Almeida, bairro Moxuara, também em Cariacica, também mediante grave ameaça realizada com o uso de arma de fogo, subtraiu um aparelho de telefonia celular pertencente à vítima Creuza de Azevedo.

De acordo com o aditamento de fls. 219/220, afere-se que o apelante identificou-se falsamente como Guilherme Moreira da Silva.

Ao fim da instrução criminal, restou condenado na forma especificada acima.

Nas razões lançadas no id. nº 8215954, formula pleito absolutório por falta de provas. Subsidiariamente, requer seja afastado o concurso material de crimes, reconhecendo-se a continuidade entre os delitos.

Contrarrazões ministeriais no id. n 8215958, posicionando-se pela negativa de provimento ao apelo.

No id. 8441815, parecer do Ministério Público de segundo grau, da lavra do ilustre Procurador de Justiça Fabio Vello Correa, também pela integral manutenção do édito condenatório.

Esta a síntese do pedido. Passo à análise do mérito recursal:

A materialidade dos crimes está provada no boletim unificado de fls. 29/34, no Auto de Apreensão de fls. 26/27 e no Auto de Restituição de fl. 28.

No tocante à autoria, também esta me parece seguramente demonstrada.

O Policial Maykon Costa Loureiro, ouvido judicialmente em audiência captada em mídia audiovisual armazenada na pasta compartilhada, afirma que faziam ronda ostensiva quando foram procurados por um indivíduo em uma motocicleta, o qual dizia que havia sido assaltado por indivíduos a bordo de um veículo Corsa, de cor branca, que teria sido visto no bairro, razão pela qual reforçaram o patrulhamento. Lembra que, na sequência, receberam informação do CIODES no sentido de que um automóvel com essa característica estava cometendo outros roubos. Diz que, quando estavam no bairro Santana, no sentido da BR 101, conseguiram avistar o veículo em alta velocidade no sentido do bairro Mucuri, de forma que deram ordem de parada, que não foi obedecida. Informa que empreenderam fuga para o bairro Mucuri e, em razão da alta velocidade, perderam o controle e bateram no muro de uma loja de materiais de construção. Recorda-se que indivíduos saíram correndo, a pé, do veículo, sendo que o parceiro do depoente saiu no encalço de dois deles e ele foi atrás de outro que entrou em um terreno baldio. Ele e o parceiro não lograram alcançar os indivíduos que fugiram, então ele retornou até o veículo, onde ainda se encontrava o ora apelante. Diz que fez a abordagem e a revista, sendo encontrado, embaixo do carro, a arma utilizada no crime e, com o recorrente, valores subtraídos das vítimas. Perguntado, disse que o réu alegou, no momento da prisão, que era motorista de aplicativo e que os passageiros o teriam obrigado a transportá-los. Respondeu, ainda, que as vítimas foram ao DPJ e lá reconheceram o apelante.

O também militar Ezequiel Alves, cujas declarações também constam da pasta compartilhada, confirma que perseguiram o veículo em que estava o réu e os terceiros não identificados, sendo que, após a colisão do automóvel, tentou fazer a detenção das pessoas que correram, mas não obteve sucesso. Alinha que, ao retornar ao local em que se encontrava o veículo, já encontraram o acusado rendido pelo seu parceiro, lembrando-se de ter visto a importância em dinheiro e a arma.

Logo, observa-se que os relatos policiais são firmes e uníssonos, no sentido de apontar que o apelante estava no interior do veículo utilizado em roubos na região na data dos fatos, bem como, que com ele foi encontrada uma arma de fogo, do modelo usado para a prática das infrações penais.

A propósito, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Apelação Criminal 050160038993, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, 29/11/2021), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução, o que entendo ser o caso.

Ademais, nada há nos autos a retirar a credibilidade dos depoimentos, sendo que, nem mesmo o réu aponta motivos de qualquer ordem para lançar suspeita sobre a veracidade das declarações.

Assim, mantenho a condenação.

Em nível subsidiário, a defesa postula o afastamento do concurso material, reconhecendo-se a continuidade entre os delitos.

A propósito do tema, consigno que o artigo 71 do Código Penal exige, para que reste configurado o crime continuado, que sejam atendidos requisitos de ordem objetiva, ou seja, as mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução. A doutrina e a jurisprudência, ao interpretar o dispositivo, dele extraem outro requisito, implícito, de natureza subjetiva, a saber, a unidade de desígnios. Desta forma, o reconhecimento da ficção jurídica em comento depende, tanto da ocorrência de similitude temporal, espacial e modal, quanto da existência de um encadeamento psicológico entre os fatos, a demonstrar que da primeira infração desdobra(m)-se a(s)seguinte(s). Nessa linha, confira-se compreensão firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. FURTO NOTURNO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE OBSTAM O RECONHECIMENTO DA BAGATELA. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE CRIMINOSA RECONHECIDA. AGRAVO DESPROVIDA.
Omissis
. 4. O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional); IV) e, por fim, adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito da unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido esses delitos subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente. 5. No caso, o Tribunal a quo não constatou a existência do requisito subjetivo da unidade de desígnios entre os crimes de furto, tratando-se de habitualidade delitiva, não sendo possível concluir em sentido contrário nesta estreita via do habeas corpus, dado o óbice ao revolvimento fático-probatório. 6. Agravo desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 730.671/SC, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/8/2022)

HABEAS CORPUS. PENAL. CINCO CONDENAÇÕES POR ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. POSTERIOR PEDIDO DE UNIFICAÇÃO DAS PENAS COM O RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. INDEFERIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS (AUSÊNCIA DE DOLO GLOBAL). PLEITO DEFENSIVO DE RECONHECIMENTO DO CRIME CONTINUADO EM FACE DA TEORIA OBJETIVA PURA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 71 DO CÓDIGO PENAL INTERPRETADO PELO STJ À LUZ DA TEORIA MISTA. EXIGÊNCIA DE UNIDADE DE DESÍGNIOS ENTRE OS CRIMES PARCELARES. ORDEM DENEGADA. 1. A ficção jurídica do crime continuado, pautada em razões de política criminal, autoriza o magistrado a deixar de aplicar as penas correspondentes aos crimes parcelares isoladamente para considerar como se um único delito tivesse sido praticado pelo agente e, assim, aplicar o sistema da exasperação da pena. 2. Para o reconhecimento da continuidade delitiva, faz-se necessário o preenchimento dos requisitos objetivos (pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e de ordem subjetiva (unidade de desígnios), nos termos do art. 71 do Código Penal. 3. Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 71 do Código Penal, adotou a teoria mista, pela qual a ficção jurídica do crime continuado exige como requisito de ordem subjetiva o dolo global ou unitário entre os crimes parcelares. Omissis. 6. Ordem de habeas corpus denegada. (STJ, HC n. 477.102/SP, 6ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 15/3/2019)

Na espécie, não identifico o necessário liame subjetivo entre as ações, que caracterizavam mera reiteração delitiva. Os crimes foram praticados de forma ocasional, com vítimas escolhidas aleatoriamente, conforme se apresentava conveniente ao grupo. Preservo o cúmulo material.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

*

V I S T A

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (REVISORA):-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

rpm

DATA DA SESSÃO: 04/09/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (REVISORA):-

Eminentes pares,

Pedi vista dos autos após tomar conhecimento do judicioso voto proferido pelo Eminente Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, que após judicioso voto chegou a conclusão de negar provimento ao recurso para manter a condenação do recorrente pelos crimes de roubo qualificado e falsa identidade, em concurso material, que resultaram em uma pena total de 20 (vinte) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 3 (três) meses de detenção, bem como, ao pagamento de 100 (cem) dias-multa.

Nas razões recursais que constam do ID 8215954 a defesa postula pela absolvição alegando falta de provas. Em caráter subsidiário, requer expressamente o afastamento do concurso material de crimes, reconhecendo-se a continuidade entre os delitos com consequente redução a pena total aplicada.

Antes de adentrar ao objeto da divergência, destaco que corroboro todos os fundamentos do voto de relatoria acerca da presença de provas de autoria e materialidade dos crimes pelos quais o recorrente foi acusado e condenado.

Feitas as considerações preliminares passo ao debate da questão que motivou o pedido de vista, sendo ele, no caso, a tese defensiva de afastamento do cúmulo material e reconhecimento da continuidade delitiva.

Acerca do tema o voto de relatoria ressaltou, com acerto, que “
o artigo 71 do Código Penal exige, para que reste configurado o crime continuado, que sejam atendidos requisitos de ordem objetiva, ou seja, as mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução. A doutrina e a jurisprudência, ao interpretar o dispositivo, dele extraem outro requisito, implícito, de natureza subjetiva, a saber, a unidade de desígnios. Desta forma, o reconhecimento da ficção jurídica em comento depende, tanto da ocorrência de similitude temporal, espacial e modal, quanto da existência de um encadeamento psicológico entre os fatos, a demonstrar que da primeira infração desdobra(m)-se a(s) seguinte(s
)”.

No entanto, ao concluir sua fundamentação, ressaltou que não estava presente o liame subjetivo entre as condutas criminosas, não verificando a existência de unidade de desígnios entre elas, arrematando que “
Os crimes foram praticados de forma ocasional, com vítimas escolhidas aleatoriamente, conforme se apresentava conveniente ao grupo. Preservo o cúmulo material”.

Após análise da descrição fática contida na denúncia e dos depoimentos colhidos durante a instrução, verifica-se que os dois crimes de roubo qualificado foram cometidos no mesmo dia, com aproximadamente uma hora de intervalo entre eles, na mesma cidade, em bairros vizinhos (Vila Prudêncio e Moxuara), e com o mesmo modo de execução. O recorrente e seus comparsas transitavam em um automóvel e escolhiam as vítimas entre transeuntes na rua, vindo a ameaça-las com arma de fogo para que entregassem seus pertences.

Logo, não há dúvidas quanto a presença dos requisitos de ordem objetiva, ou seja, os crimes foram cometidos, de fato, nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução.

Também se verifica presente a unidade de desígnios, eis que não há nos autos nenhum elemento de prova que demonstre que o propósito dos dois crimes de roubo não tenha sido exatamente o mesmo, ou seja, se locupletarem de dinheiro e objetos de valor das vítimas, praticando o que popularmente é chamado de “
arrastão
” pelas ruas da cidade de Cariacica/ES.

Acerca do tema, a doutrina entende que, para que possa ser reconhecida a continuidade delitiva, é necessário que “
os crimes subsequentes sejam tidos como continuação do primeiro:
exige-se que as ações subsequentes devam ser tidas como desdobramento lógico da primeira, demonstrando a existência de unidade de desígnios
”. (SCHMITT, Ricardo Augusto.
Sentença Penal Condenatória
: Teoria e Prática. 13ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 315).

Referido entendimento se coaduna com a jurisprudência consolidada do c. STJ de que “
O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, quatro requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional); IV) e, por fim,
adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito da unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido esses delitos subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente
” (AgRg no HC n. 876.370/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024).

Dessa forma, concluo pela existência de unidade de desígnios entre as condutas imputadas, resultando na reforma parcial da sentença para que seja reconhecida a continuidade delitiva entre os dois crimes de roubo, e de concurso material entre estas e o crime de falsa identidade.

Por fim, ressalto que a sentença condenatória também laborou em equívoco ao aplicar, cumulativamente, as causas de aumento de pena previstas no inciso II do § 2º, e do inciso I do §2º-A, ambas do Art. 157 do Código Penal, razão pela qual aumentou a pena, respectivamente, nas frações de 1/3 (um terço) - concurso de agentes - e 2/3 (dois terços) – emprego de arma de fogo
.

O tema já foi objeto de debate neste Colegiado, que já decidiu que o aumento de pena relativo ao concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo, concomitantemente, deve ser expressamente motivado, o que não ocorreu no caso em apreço.

Referida orientação deriva de decisões da Quinta e Sexta Turmas do c. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO APLICADA PELO CONCURSO DE MAJORANTES. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 68 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA JUSTIFICAR O INCREMENTO OPERADO DE FORMA CUMULATIVA. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA REALIZADA. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO AO CORRÉU. PEDIDO SUBSIDIÁRIO PARA DESLOCAMENTO DE MAJORANTES PARA A PRIMEIRA FASE. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Relator Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 23/9/2015).

- A depender do caso, a presença de mais de uma causa de aumento do crime de roubo, associada a outros elementos indicativos da gravidade em concreto do delito praticado, poderá ensejar o incremento cumulativo da reprimenda, mas tais circunstâncias devem estar devidamente explicitadas na motivação empregada, conforme exige o art. 93, IX, da Constituição da República.

Precedentes.

“In casu, não foram declinadas motivações idôneas para justificar a aplicação cumulativa das causas de aumento previstas nos §§ 2º e 2º-A do art. 157 do Código Penal, pois a divisão de tarefas oriunda do concurso de agentes, a qual possibilitou o sucesso da empreitada criminosa, é um resultado normalmente esperado nessas circunstâncias; Ademais, o fato de as vítimas haverem sido privadas de sua liberdade por cerca de dez minutos (e-STJ, fl. 483), para possibilitar a fuga dos agentes, também não revelam maior gravidade a justificar o incremento cumulativo dessas majorantes, juntamente com a da utilização de arma de fogo. Desse modo, constato o patente constrangimento ilegal apontado pela impetrante, de modo que a dosimetria da pena do paciente deve ser refeita, para fazer incidir apenas a causa de aumento prevista no § 2º-A, I, do Código Penal. (...) (STJ - AgRg no HC n. 726.930/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 11/4/2022.) (GRIFO MEU)

“Este Tribunal, interpretando o art. 68, parágrafo único, do CP, consolidou seu entendimento no sentido de que
, em regra, deve ser aplicada somente a majorante que mais aumenta a pena em caso de concurso de causas de aumento, ressalvada a possibilidade aplicação cumulativa diante de fundamentação específica e concreta com base nos elementos concretos do delito, o que não ocorreu no presente caso
, em que pese a notícia de que o roubo foi praticado por diversos agentes e várias armas de fogo, o que torna imperativa a incidência exclusiva da majorante pelo emprego de arma de fogo.” (STJ - HC n. 735.413/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)

“Verificada a ocorrência de ilegalidade evidente, apta a ser corrigida por meio da concessão de Habeas Corpus, de ofício, pois, no caso, não foram declinadas justificativas concretas para adoção de incidência cumulativa das causas de aumento relativas ao concurso de agentes e ao emprego de arma de fogo.” (STJ - AgRg no REsp n. 1.970.815/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBOS MAJORADOS. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL, E AO ART. 387 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. FRAÇÃO DE AUMENTO PELAS MAJORANTES DO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO CUMULATIVA SEM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

1. As alegadas afrontas ao art. 68, parágrafo único, do Código Penal, e ao art. 387 do Código de Processo Penal não foram analisadas pelo Tribunal a quo, tampouco objeto de embargos de declaração e, ante a ausência de prequestionamento, incidem as Súmulas n. 282 e 356 do STF.

2. Verificada a ocorrência de ilegalidade evidente, apta a ser corrigida por meio da concessão de Habeas Corpus, de ofício.

3. O comando do parágrafo único do art. 68 do Código Penal ("
No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua
.") confere ao juiz, no caso de concurso de causas de aumento previstas na parte especial, a faculdade - e não o dever - de fazer incidir a que mais aumente a pena, excluindo as demais.

4. Optando o magistrado sentenciante pela incidência cumulativa de causas de aumento da parte especial, a escolha deverá ser devidamente fundamentada, lastreada em elementos concretos dos autos, a evidenciar o maior grau de reprovação da conduta e, portanto, a necessidade de sanção mais rigorosa.

5. No caso, não foram declinadas justificativas concretas para adoção de incidência cumulativa das causas de aumento relativas ao concurso de agentes e ao emprego de arma de fogo.

6. Considerando o novo quantum de pena estabelecido, a primariedade do Condenado e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se cabível a fixação do regime inicial semiaberto, conforme o disposto no art. 33, § 2.º, alínea b, e § 3.º, do Código Penal.

7. Agravo regimental desprovido. Concedido Habeas Corpus, de oficio, a fim de a fim de excluir o aumento de 1/3 (um terço) pelo concurso de pessoas, redimensionando as penas aos patamares de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 30 (trinta) dias-multa, no mínimo legal.

(STJ - AgRg no AREsp n. 1.938.343/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 24/2/2022.)

Desta forma, concorrendo duas causas de aumento, aplica-se a fração que mais a aumente, nos termos do art. 68 do CP, já que, no caso, não houve qualquer fundamentação para o cúmulo das refeidas causas de aumento.

Por fim, ressalto que a causa de aumento afastada será utilizada como fundamento da negativação das circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria.

Destarte, respeitosamente, divirjo pontualmente do voto do Eminente Relator, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de roubo e excluir a fração de aumento relativa ao concurso de agentes, devendo prevalecer a maior fração de aumento, que é a relativa ao emprego de arma de fogo, mantendo-se as demais previsões constantes do voto que me antecedeu.

Passo a nova dosimetria do crime de roubo, considerando que a fundamentação feita na sentença foi idêntica para os delitos cometidos contra as duas vítimas, o que me permite, nesta fase, fazer única fundamentação:

Verifico como negativa apenas a circunstância judicial das circunstâncias do crime diante do deslocamento do concurso de agentes da terceira para a primeira fase da dosimetria, pelo que
estabeleço a pena-base em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão
.

Não militam atenuantes, incide a agravante da reincidência, devendo a pena ser aumentada para
05 (cinco), 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias.

Na
terceira-fase,

presente a causa de aumento prevista no inciso I, do §2º-A, do Art. 157 do Código Penal, razão pela qual aumento a pena na fração de 2/3 (dois terços), passando a pena para
09 (nove) anos e 02 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) de reclusão,
para cada um dos dois crimes de roubo cometidos pelo recorrente.

Reconhecida a continuidade delitiva, levando em conta que foram dois crimes de roubo, aumento a pena na fração de 1/6 (um sexto),
resultando em uma pena única de 10 (dez) anos, 09 (nove) meses e 09 (nove) dias de reclusão
para os crimes de roubo.

Reduzo a pena de multa, proporcionalmente, para 100 (cem) dias-multa para os dois crimes de roubo.

Considerando o
concurso material entre os crimes de roubo e de falsa identidade
,
realizo o somatório das penas, totalizando-as em 10 (dez) anos, 09 (nove) meses e 09 (nove) dias de reclusão, 03 (três meses de detenção
e ao pagamento de
100 (cem) dias-multa.

Mantido o regime inicialmente fechado estabelecido na sentença recorrida.

Destarte, respeitosamente, divirjo apenas pontualmente do voto do Eminente Relator, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para reduzir o total da pena do apelante para 10 (dez) anos, 09 (nove) meses e 09 (nove) dias de reclusão, 03 (três) meses de detenção e ao pagamento de
100 (cem) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

*

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTÔNIO (RELATOR):-

Reformulo o meu entendimento para acompanhar a eminente Revisora, Desembargadora Rachel Durão Correia Lima.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

mmv
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003449-62.2022.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RONICLEY FLORIANO DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Senhor presidente, apresentei o relatório do presente apelo na sessão pretérita. Na sequência, fez uso da palavra a defesa do ora apelante, razão pela qual, pedi o retorno dos autos para analisar com mais vagar um ponto suscitado, e trago agora o feito novamente para julgamento.

Relembro que trata-se aqui de Apelação Criminal interposta por RONICLEY FLORIANO DE SOUZA, em face da sentença de fls. 258/262, da 1ª Vara Criminal de Cariacica, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los, pela prática de dois crimes definidos no artigo 157, §2º, II e §2º-A, I, do Código Penal e de um crime previsto no artigo 307, também do Código Penal, impondo-lhe as penas de 20 (vinte) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 3 (três) meses de detenção, bem como, ao pagamento de 100 (cem) dias-multa.

A inicial narra que, por volta das 20h do dia 28 de maio de 2022, em frente ao bar da Cecília, localizado no bairro Vila Prudêncio, Município de Cariacica, o apelante e três indivíduos não identificados, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, subtraíram um telefone celular, R$ 300,00 (trezentos reais) em dinheiro e um porta-moedas da vítima Aparecida de Souza. Consta, igualmente, que, ato contínuo, o recorrente e os indivíduos anteriormente aludidos, por volta das 21h, em um ponto de ônibus localizado na Rua Antonio Teixeira de Almeida, bairro Moxuara, também em Cariacica, também mediante grave ameaça realizada com o uso de arma de fogo, subtraiu um aparelho de telefonia celular pertencente à vítima Creuza de Azevedo.

De acordo com o aditamento de fls. 219/220, afere-se que o apelante identificou-se falsamente como Guilherme Moreira da Silva.

Ao fim da instrução criminal, restou condenado na forma especificada acima.

Nas razões lançadas no id. nº 8215954, formula pleito absolutório por falta de provas. Subsidiariamente, requer seja afastado o concurso material de crimes, reconhecendo-se a continuidade entre os delitos.

Contrarrazões ministeriais no id. n 8215958, posicionando-se pela negativa de provimento ao apelo.

No id. 8441815, parecer do Ministério Público de segundo grau, da lavra do ilustre Procurador de Justiça Fabio Vello Correa, também pela integral manutenção do édito condenatório.

Esta a síntese do pedido. Passo à análise do mérito recursal:

A materialidade dos crimes está provada no boletim unificado de fls. 29/34,
no
Auto de Apreensão de fls. 26/27
e no
Auto de Restituição de fl. 28.

No tocante à autoria, também esta me parece seguramente demonstrada.

O Policial Maykon Costa Loureiro, ouvido judicialmente em audiência captada em mídia audiovisual armazenada na pasta compartilhada, afirma que faziam
ronda
ostensiv
a
quando foram procurados por um indivíduo em uma motocicleta, o qual dizia que havia sido assaltado por indivíduos a bordo de um veículo Corsa, de cor branca, que teria sido visto no bairro, razão pela qual reforçaram o patrulhamento. Lembra que, na sequência, receberam informação do CIODES no sentido de que um
automóvel com essa característica estava cometendo outros roubos. Diz que, quando estavam no bairro Santana, no sentido da BR 101, conseguiram avistar o veículo em alta velocidade no sentido do bairro Mucuri, de forma que deram ordem de parada, que não foi obedecida. Informa que empreenderam fuga para o bairro Mucuri e, em razão da alta velocidade, perderam o controle e bateram no muro de uma loja de materiais de construção. Recorda-se que indivíduos saíram correndo, a pé, do veículo, sendo que o parceiro do depoente saiu no encalço de dois deles e ele foi atrás de outro que entrou em um terreno baldio. Ele e o parceiro não lograram alcançar os indivíduos que fugiram,
então ele retornou até o veículo, onde ainda se encontrava o ora apelante. Diz que fez a abordagem e a revista, sendo encontrado, embaixo do carro, a arma utilizada no crime e, com o recorrente, valores subtraídos das vítimas. Perguntado, disse que o réu alegou, no momento da prisão, que era motorista de aplicativo e que os passageiros o teriam obrigado a transportá-los.
Respondeu, ainda, que as vítimas foram ao DPJ e lá reconheceram o apelante.

O também militar Ezequiel Alves, cujas declarações também constam da pasta compartilhada, confirma que perseguiram o veículo em que estava o réu e os terceiros não identificados, sendo que, após a colisão do automóvel, tentou fazer a detenção das pessoas que correram, mas não obteve sucesso. Alinha que, ao retornar ao local em que se encontrava o
veículo, já encontraram o acusado rendido pelo seu parceiro, lembrando-se de ter visto a importância em dinheiro e a arma.

Logo, observa-se que os relatos policiais são firmes e uníssonos,
no sentido de apontar que o apelante estava no interior do veículo utilizado em roubos na região na data dos fatos, bem como, que com ele foi encontrada uma arma de fogo, do modelo usado para a prática das infrações penais.

A propósito, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Apelação Criminal 050160038993, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, 29/11/2021), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução, o que entendo ser o caso.

Ademais, nada há nos autos a retirar a credibilidade dos depoimentos, sendo que, nem mesmo o réu aponta motivos de qualquer ordem para lançar suspeita sobre a veracidade das declarações.

Assim, mantenho a condenaç
ão
.

Em nível subsidiário, a defesa postula o afastamento do concurso material, reconhecendo-se a continuidade entre os delitos.

A propósito do tema, consigno que o
artigo 71 do Código Penal
exige
, para que reste configura
d
o o crime continuado, que sejam atendidos requisitos de ordem objetiva, ou seja, as mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução. A doutrina e a jurisprudência, ao interpretar o dispositivo, dele extraem outro requisito, implícito, de natureza subjetiva,
a saber,
a unidade de desígnios. Desta forma, o reconhecimento da ficção jurídica em comento depende, tanto
da ocorrência de similitude temporal, espacial e modal, quanto da existência de um encadeamento psicológico entre os fatos, a demonstrar que da primeira infração desdobra
(
m
)
-se a
(
s
)
seguinte
(
s
)
. Nessa linha, confira-se compreensão firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. FURTO NOTURNO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE OBSTAM O RECONHECIMENTO DA BAGATELA. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE CRIMINOSA RECONHECIDA. AGRAVO DESPROVIDA.
Omissis
. 4. O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional); IV) e, por fim, adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito da unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido esses delitos subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente. 5. No caso, o Tribunal a quo não constatou a existência do requisito subjetivo da unidade de desígnios entre os crimes de furto, tratando-se de habitualidade delitiva, não sendo possível concluir em sentido contrário nesta estreita via do habeas corpus, dado o óbice ao revolvimento fático-probatório. 6. Agravo desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 730.671/SC, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/8/2022)

HABEAS CORPUS. PENAL. CINCO CONDENAÇÕES POR ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. POSTERIOR PEDIDO DE UNIFICAÇÃO DAS PENAS COM O RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. INDEFERIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS (AUSÊNCIA DE DOLO GLOBAL). PLEITO DEFENSIVO DE RECONHECIMENTO DO CRIME CONTINUADO EM FACE DA TEORIA OBJETIVA PURA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 71 DO CÓDIGO PENAL INTERPRETADO PELO STJ À LUZ DA TEORIA MISTA. EXIGÊNCIA DE UNIDADE DE DESÍGNIOS ENTRE OS CRIMES PARCELARES. ORDEM DENEGADA. 1. A ficção jurídica do crime continuado, pautada em razões de política criminal, autoriza o magistrado a deixar de aplicar as penas correspondentes aos crimes parcelares isoladamente para considerar como se um único delito tivesse sido praticado pelo agente e, assim, aplicar o sistema da exasperação da pena. 2. Para o reconhecimento da continuidade delitiva, faz-se necessário o preenchimento dos requisitos objetivos (pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e de ordem subjetiva (unidade de desígnios), nos termos do art. 71 do Código Penal. 3. Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 71 do Código Penal, adotou a teoria mista, pela qual a ficção jurídica do crime continuado exige como requisito de ordem subjetiva o dolo global ou unitário entre os crimes parcelares. Omissis. 6. Ordem de habeas corpus denegada. (STJ, HC n. 477.102/SP, 6ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 15/3/2019)

Na espé
cie, não identifico o necessário liame subjetivo entre as ações, que caracterizavam mera
reiteração delitiva. Os crimes foram praticados de forma ocasional, com vítimas escolhidas aleatoriamente, conforme se apresentava
conveniente ao grupo. Preservo o cúmulo material.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminentes pares,

Pedi vista dos autos após tomar conhecimento do judicioso voto proferido pelo Eminente Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, que após judicioso voto chegou a conclusão de negar provimento ao recurso para manter a condenação do recorrente pelos crimes de roubo qualificado e falsa identidade, em concurso material, que resultaram em uma pena total de 20 (vinte) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 3 (três) meses de detenção, bem como, ao pagamento de 100 (cem) dias-multa.

Nas razões recursais que constam do ID 8215954 a defesa postula pela absolvição alegando falta de provas. Em caráter subsidiário, requer expressamente o afastamento do concurso material de crimes, reconhecendo-se a continuidade entre os delitos com consequente redução a pena total aplicada.

Antes de adentrar ao objeto da divergência, destaco que corroboro todos os fundamentos do voto de relatoria acerca da presença de provas de autoria e materialidade dos crimes pelos quais o recorrente foi acusado e condenado.

Feitas as considerações preliminares passo ao debate da questão que motivou o pedido de vista, sendo ele, no caso, a tese defensiva de afastamento do cúmulo material e reconhecimento da continuidade delitiva.

Acerca do tema o voto de relatoria ressaltou, com acerto, que “
o
artigo 71 do Código Penal exige, para que reste configurado o crime continuado, que sejam atendidos requisitos de ordem objetiva, ou seja, as mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução. A doutrina e a jurisprudência, ao interpretar o dispositivo, dele extraem outro requisito, implícito, de natureza subjetiva, a saber, a unidade de desígnios. Desta forma, o reconhecimento da ficção jurídica em comento depende, tanto da ocorrência de similitude temporal, espacial e modal, quanto da existência de um encadeamento psicológico entre os fatos, a demonstrar que da primeira infração desdobra(m)-se a(s) seguinte(s
)”.

No entanto, ao concluir sua fundamentação, ressaltou que não estava presente o liame subjetivo entre as condutas criminosas, não verificando a existência de unidade de desígnios entre elas, arrematando que “
Os crimes foram praticados de forma ocasional, com vítimas escolhidas aleatoriamente, conforme se apresentava conveniente ao grupo. Preservo o cúmulo material”.

Após análise da descrição fática contida na denúncia e dos depoimentos colhidos durante a instrução, verifica-se que os dois crimes de roubo qualificado foram cometidos no mesmo dia, com aproximadamente uma hora de intervalo entre eles, na mesma cidade, em bairros vizinhos (Vila Prudêncio e Moxuara), e com o mesmo modo de execução. O recorrente e seus comparsas transitavam em um automóvel e escolhiam as vítimas entre transeuntes na rua, vindo a ameaça-las com arma de fogo para que entregassem seus pertences.

Logo, não há dúvidas quanto a presença dos requisitos de ordem objetiva, ou seja, os crimes foram cometidos, de fato, nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução.

Também se verifica presente a unidade de desígnios, eis que não há nos autos nenhum elemento de prova que demonstre que o propósito dos dois crimes de roubo não tenha sido exatamente o mesmo, ou seja, se locupletarem de dinheiro e objetos de valor das vítimas, praticando o que popularmente é chamado de “
arrastão
” pelas ruas da cidade de Cariacica/ES.

Acerca do tema, a doutrina entende que, para que possa ser reconhecida a continuidade delitiva, é necessário que “
os crimes subsequentes sejam tidos como continuação do primeiro:
exige-se que as ações subsequentes devam ser tidas como desdobramento lógico da primeira, demonstrando a existência de unidade de desígnios
”. (SCHMITT, Ricardo Augusto.
Sentença Penal Condenatória
: Teoria e Prática. 13ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 315).

Referido entendimento se coaduna com a jurisprudência consolidada do c. STJ de que “
O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, quatro requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional); IV) e, por fim,
adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito da unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido esses delitos subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente
” (AgRg no HC n. 876.370/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024).

Dessa forma, concluo pela existência de unidade de desígnios entre as condutas imputadas, resultando na reforma parcial da sentença para que seja reconhecida a continuidade delitiva entre os dois crimes de roubo, e de concurso material entre estas e o crime de falsa identidade.

Por fim, ressalto que a sentença condenatória também laborou em equívoco ao aplicar, cumulativamente, as causas de aumento de pena previstas no inciso II do § 2º, e do inciso I do §2º-A, ambas do Art. 157 do Código Penal, razão pela qual aumentou a pena, respectivamente, nas frações de 1/3 (um terço) - concurso de agentes - e 2/3 (dois terços) – emprego de arma de fogo
.

O tema já foi objeto de debate neste Colegiado, que já decidiu que o aumento de pena relativo ao concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo, concomitantemente, deve ser expressamente motivado, o que não ocorreu no caso em apreço.

Referida orientação deriva de decisões da Quinta e Sexta Turmas do c. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO APLICADA PELO CONCURSO DE MAJORANTES. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 68 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA JUSTIFICAR O INCREMENTO OPERADO DE FORMA CUMULATIVA. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA REALIZADA. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO AO CORRÉU. PEDIDO SUBSIDIÁRIO PARA DESLOCAMENTO DE MAJORANTES PARA A PRIMEIRA FASE. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Relator Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 23/9/2015).

- A depender do caso, a presença de mais de uma causa de aumento do crime de roubo, associada a outros elementos indicativos da gravidade em concreto do delito praticado, poderá ensejar o incremento cumulativo da reprimenda, mas tais circunstâncias devem estar devidamente explicitadas na motivação empregada, conforme exige o art. 93, IX, da Constituição da República.

Precedentes.

“In casu, não foram declinadas motivações idôneas para justificar a aplicação cumulativa das causas de aumento previstas nos §§ 2º e 2º-A do art. 157 do Código Penal, pois a divisão de tarefas oriunda do concurso de agentes, a qual possibilitou o sucesso da empreitada criminosa, é um resultado normalmente esperado nessas circunstâncias; Ademais, o fato de as vítimas haverem sido privadas de sua liberdade por cerca de dez minutos (e-STJ, fl. 483), para possibilitar a fuga dos agentes, também não revelam maior gravidade a justificar o incremento cumulativo dessas majorantes, juntamente com a da utilização de arma de fogo. Desse modo, constato o patente constrangimento ilegal apontado pela impetrante, de modo que a dosimetria da pena do paciente deve ser refeita, para fazer incidir apenas a causa de aumento prevista no § 2º-A, I, do Código Penal. (...) (STJ - AgRg no HC n. 726.930/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 11/4/2022.) (GRIFO MEU)

“Este Tribunal, interpretando o art. 68, parágrafo único, do CP, consolidou seu entendimento no sentido de que
, em regra, deve ser aplicada somente a majorante que mais aumenta a pena em caso de concurso de causas de aumento, ressalvada a possibilidade aplicação cumulativa diante de fundamentação específica e concreta com base nos elementos concretos do delito, o que não ocorreu no presente caso
, em que pese a notícia de que o roubo foi praticado por diversos agentes e várias armas de fogo, o que torna imperativa a incidência exclusiva da majorante pelo emprego de arma de fogo.” (STJ - HC n. 735.413/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)

“Verificada a ocorrência de ilegalidade evidente, apta a ser corrigida por meio da concessão de Habeas Corpus, de ofício, pois, no caso, não foram declinadas justificativas concretas para adoção de incidência cumulativa das causas de aumento relativas ao concurso de agentes e ao emprego de arma de fogo.” (STJ - AgRg no REsp n. 1.970.815/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBOS MAJORADOS. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL, E AO ART. 387 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. FRAÇÃO DE AUMENTO PELAS MAJORANTES DO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO CUMULATIVA SEM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

1. As alegadas afrontas ao art. 68, parágrafo único, do Código Penal, e ao art. 387 do Código de Processo Penal não foram analisadas pelo Tribunal a quo, tampouco objeto de embargos de declaração e, ante a ausência de prequestionamento, incidem as Súmulas n. 282 e 356 do STF.

2. Verificada a ocorrência de ilegalidade evidente, apta a ser corrigida por meio da concessão de Habeas Corpus, de ofício.

3. O comando do parágrafo único do art. 68 do Código Penal ("
No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua
.") confere ao juiz, no caso de concurso de causas de aumento previstas na parte especial, a faculdade - e não o dever - de fazer incidir a que mais aumente a pena, excluindo as demais.

4. Optando o magistrado sentenciante pela incidência cumulativa de causas de aumento da parte especial, a escolha deverá ser devidamente fundamentada, lastreada em elementos concretos dos autos, a evidenciar o maior grau de reprovação da conduta e, portanto, a necessidade de sanção mais rigorosa.

5. No caso, não foram declinadas justificativas concretas para adoção de incidência cumulativa das causas de aumento relativas ao concurso de agentes e ao emprego de arma de fogo.

6. Considerando o novo quantum de pena estabelecido, a primariedade do Condenado e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se cabível a fixação do regime inicial semiaberto, conforme o disposto no art. 33, § 2.º, alínea b, e § 3.º, do Código Penal.

7. Agravo regimental desprovido. Concedido Habeas Corpus, de oficio, a fim de a fim de excluir o aumento de 1/3 (um terço) pelo concurso de pessoas, redimensionando as penas aos patamares de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 30 (trinta) dias-multa, no mínimo legal.

(STJ - AgRg no AREsp n. 1.938.343/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 24/2/2022.)

Desta forma, concorrendo duas causas de aumento, aplica-se a fração que mais a aumente, nos termos do art. 68 do CP, já que, no caso, não houve qualquer fundamentação para o cúmulo das refeidas causas de aumento.

Por fim, ressalto que a causa de aumento afastada será utilizada como fundamento da negativação das circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria.

Destarte, respeitosamente, divirjo pontualmente do voto do Eminente Relator, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de roubo e excluir a fração de aumento relativa ao concurso de agentes, devendo prevalecer a maior fração de aumento, que é a relativa ao emprego de arma de fogo, mantendo-se as demais previsões constantes do voto que me antecedeu.

Passo a nova dosimetria do crime de roubo, considerando que a fundamentação feita na sentença foi idêntica para os delitos cometidos contra as duas vítimas, o que me permite, nesta fase, fazer única fundamentação:

Verifico como negativa apenas a circunstância judicial das circunstâncias do crime diante do deslocamento do concurso de agentes da terceira para a primeira fase da dosimetria, pelo que
estabeleço a pena-base em
04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão
.

Não militam atenuantes, incide a agravante da reincidência, devendo a pena ser aumentada para
05 (cinco), 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias.

Na
terceira-fase,

presente a causa de aumento prevista no inciso I, do §2º-A, do Art. 157 do Código Penal, razão pela qual aumento a pena na fração de 2/3 (dois terços), passando a pena para
09 (nove) anos e 02 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) de reclusão,
para cada um dos dois crimes de roubo cometidos pelo recorrente.

Reconhecida a continuidade delitiva, levando em conta que foram dois crimes de roubo, aumento a pena na fração de 1/6 (um sexto),
resultando em uma pena única de 10 (dez) anos, 09 (nove) meses e 09 (nove) dias de reclusão
para os crimes de roubo.

Reduzo a pena de multa, proporcionalmente, para 100 (cem) dias-multa para os dois crimes de roubo.

Considerando o
concurso material entre os crimes de roubo e de falsa identidade
,
realizo o somatório das penas, totalizando-as em 10 (dez) anos, 09 (nove) meses e 09 (nove) dias de reclusão, 03 (três meses de detenção
e ao pagamento de
100 (cem) dias-multa
.

Mantido o regime inicialmente fechado estabelecido na sentença recorrida.

Destarte, respeitosamente, divirjo apenas pontualmente do voto do Eminente Relator, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para reduzir o total da pena do apelante para 10 (dez) anos, 09 (nove) meses e 09 (nove) dias de reclusão, 03 (três) meses de detenção e ao pagamento de
100 (cem) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.