Tribunal: TJES
Processo: 0037359-49.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2024-08-08

Ementa:
RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL.
REMESSA NECESSÁRIA.
AÇÃO
DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
.
ISSQN.
ALÍQUOTA DE 2%
.
DIREITO RECONHECIDO
.

PRÉVIO REQUERIMENTO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA CONHECIDA PARA CONFIRMAR SENTENÇA.

I
.
E
m face da garantia de inafastabilidade da jurisdição, a ausência de requerimento administrativo prévio não deve constituir, na hipótese, fato apto a obstar o acolhimento da pretensão vertida em juízo pela parte apelada,
até mesmo em razão da vedação do enriquecimento ilícito
.

II.

Corroborou-se o exposado
no édito sentencial
no sentido de que
a repetição sempre será cabível diante da comprovação de que o pagamento foi realizado a maior, como no caso em apreço, onde o fisco estadual reconheceu a incidência do art. 25, V, da Lei Municipal 6.075 de 2003 (subitens 4.02, 4.03 e 17.09) às atividades da requerente, mas recusa a repetição do indébito, dizendo que não havia requerimento administrativo.

III.
N
outro giro
, entend
e
u
-se
merecer reparo parcial a sentença apenas para determinar-
se
que
sobre o montante a ser restituído,
a partir da data de entrada em vigor da EC 113 (
D.O.U. 09.12.2021)

incid
a
a
Taxa
SELIC, a qual, sabidamente cumula correção monetária e juros de mora.

I
V
.
Apelação conhecida e
des
provida. Remessa
conhecida para
reformar em parte
a sentença.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0037359-49.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: MILMED MEDICINA E SEGURANCA DO TRABALHO LTDA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL.
REMESSA NECESSÁRIA.
AÇÃO
DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
.
ISSQN.
ALÍQUOTA DE 2%
.
DIREITO RECONHECIDO
.

PRÉVIO REQUERIMENTO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA CONHECIDA PARA CONFIRMAR SENTENÇA.

I
.
E
m face da garantia de inafastabilidade da jurisdição, a ausência de requerimento administrativo prévio não deve constituir, na hipótese, fato apto a obstar o acolhimento da pretensão vertida em juízo pela parte apelada,
até mesmo em razão da vedação do enriquecimento ilícito
.

II.

Corroborou-se o exposado
no édito sentencial
no sentido de que
a repetição sempre será cabível diante da comprovação de que o pagamento foi realizado a maior, como no caso em apreço, onde o fisco estadual reconheceu a incidência do art. 25, V, da Lei Municipal 6.075 de 2003 (subitens 4.02, 4.03 e 17.09) às atividades da requerente, mas recusa a repetição do indébito, dizendo que não havia requerimento administrativo.

III.
N
outro giro
, entend
e
u
-se
merecer reparo parcial a sentença apenas para determinar-
se
que
sobre o montante a ser restituído,
a partir da data de entrada em vigor da EC 113 (
D.O.U. 09.12.2021)

incid
a
a
Taxa
SELIC, a qual, sabidamente cumula correção monetária e juros de mora.

I
V
.
Apelação conhecida e
des
provida. Remessa
conhecida para
reformar em parte
a sentença.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, bem como conhecer da remessa para reformar em parte a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL /
REMESSA NECESSÁRIA
N.º 0037359-49.2019.8.08.0024

APELANTE:
MUNICIPIO DE VITORIA

APELAD
O
: MILMED MEDICINA E SEGURANCA DO TRABALHO LTDA

JUIZ: DR.
RAFAEL MURAD BRUMANA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se
de
remessa necessária acompanhada de
recurso de apelação cível interposto p
elo
MUNICIPIO DE VITORIA

em face de sentença proferida
em ação
de repetição de indébito
ajuizada
por
MILMED MEDICINA E SEGURANCA DO TRABALHO LTDA

em seu desfavor
,
cujo
decisum
acolheu o pedido
exordial
“
condenando o Município de Vitória à repetição do indébito do ISSQN recolhido a maior pela parte autora, nos termos da fundamentação, desde os 05 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da demanda, sendo os valores apurados em liquidação de sentença
”
.

Em suas razões recursais, sustent
a a municipalidade
,
em síntese, que
na hipótese,
“realmente os serviços por ela prestados aplica-se a alíquota de 2%, nos termos do art. 25, inciso V”,
da
Lei Municipal 6.075/2003, todavia,

“ficou devidamente comprovado que a parte apelada não realizou requerimento administrativo previsto na lei Municipal, quando do recolhimento do ISSQN
”.

Em
c
ontrarrazões,

pugna-se pelo desprovimento recursal.

Pois bem.
Do compulsar dos autos denota-se que a p
a
rte autora, ora apelada, obteve junto ao fisco municipal
recorrente
o direito reconhecido de recolher o ISSQN com alíquota de 2% ao invés de 5% como sempre o fez, nos termos do art. 25, V, da Lei Municipal n. 6.075/2003, mediante decisão exarada em procedimento administrativo. Aliás, a municipalidade corrobora tal intelecção em seu apelo.

Todavia, insiste a municipalidade na tese de que o direito da autora em recolher o tributo com alíquota menor somente poderia ser exercido a partir de requerimento administrativo, o qual fora formalizado somente em 2019 e o qual gerou o reconhecimento do direito.

Pois bem. Adianto não merecer acatamento a irresignação da parte recorrente.

Trago à baila a previsão contida nos arts. 165 e 168 do CTB,
in verbis:

“
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005)

II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória”.

Como se vê
, na esteira do exposado no édito sentencial
“
a repetição sempre será cabível diante da comprovação de que o pagamento foi realizado a maior
, como no caso em apreço, onde o fisco estadual reconheceu a incidência do art. 25, V, da Lei Municipal 6.075 de 2003 (subitens 4.02, 4.03 e 17.09) às atividades da requerente, mas recusa a repetição do indébito, dizendo que não havia requerimento administrativo”.

Como é cediço, prevê o
art. 5º, XXXV da CF, que "
a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito
".

Ao que se extrai, em face da garantia de inafastabilidade da jurisdição, a ausência de requerimento administrativo prévio não deve constituir, na hipótese, fato apto a obstar o acolhimento da pretensão vertida em juízo pela parte apelada,
até mesmo em razão da vedação do enriquecimento ilícito
.

Aliás, ressaltou-se em julgamento colegiado desta Corte Estadual justamente que
“
A tese do recurso extraordinário nº 631.240/MG não se aplica às hipóteses de pedido de isenção de imposto de renda pelo advento de doença grave cumulado com pleito de repetição de indébito,
na medida em que não cuida de benefício previdenciário.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal”
. (TJES, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA n. 0010165-40.2020.8.08.0024, Relator Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY , Órgão julgador:
2
ª Câmara Cível Data:
23
/Mar/2023 )

Nesta mesma trilha apresenta-se nossa jurisprudência, vejamos:

DIREITO TRIBUTÁRIO.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
ITCMD. PRETENSÃO RESISTIDA. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO 1. Não obstante a irresignação do Estado do Espírito Santo quanto ao interesse de agir da parte autora,
o prévio requerimento administrativo não se coloca como imprescindível para o exercício do direito de ação.
2. A resistência à pretensão autoral exteriorizada na peça contestatória do Estado, em que pugna pela improcedência do pedido, torna inequívoco o interesse da parte autora em obter sentença de mérito acerca do seu direito. 3. Em sintonia com a jurisprudência do c. STJ, este e. TJES possui firme entendimento no sentido de possibilidade de condenação ao pagamento dos honorários advocatícios quando há resistência à pretensão. 4. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES,
APELAÇÃO CÍVEL
n.
5014579-88.2023.8.08.0024, Relator Des. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Data: 15/May/2024)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – PRELIMINAR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE AFASTADA – ISENÇÃO IMPOSTO DE RENDA – DOENÇA GRAVE – PRÉVIO
REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – PRESCINDIBILIDADE
– RECURSO PROVIDO – SENTENÇA ANULADA. 1. Em análise da peça recursal, observo que a mesma, de forma satisfatória, é apta a demonstrar a irresignação apresentada pelo recorrente com relação aos termos da r. sentença combatida, delimitando o objeto recursal e possibilitando o exercício das garantias da ampla defesa e contraditório. Ausência de dialeticidade afastada. 2.
O prévio requerimento administrativo não constitui pressuposto ao exercício de ação que tem como objeto o reconhecimento de isenção ao pagamento do imposto
de renda em razão de doença grave. 3. Recurso provido. Sentença anulada.

(TJES, APELAÇÃO CÍVEL n. 5025693-83.2022.8.08.0048 , Relator Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Data: 16/Mar/2023)

Diante de tal cenário, corroboro o excerto sentencial no qual se consigna que
“a partir da constatação de que os serviços prestados pela requerente estavam sujeitos à alíquota de 2%, entendo que a requerente faz jus à repetição do indébito, posto que demonstrado o recolhimento do ISSQN pela alíquota de 5%. No entanto, é necessário que a apuração do
quantum debeatur
seja feita em liquidação de sentença, através de contabilista, para aferição do valor correspondente às diferenças requeridas e da certificação de que as notas fiscais estão relacionadas aos serviços listados no art. 25, V, da Lei Municipal 6.075 de 2003”,
respeitando-se o lapso temporal d
o
s cinco anos anteriores à data de ajuizamento da presente demanda
.

N
outro giro
, entendo merecer reparo parcial na sentença apenas para determinar que
sobre o montante a ser restituído,
a partir da data de entrada em vigor da EC 113 (
D.O.U. 09.12.2021)

incid
a
a
Taxa
SELIC, a
qual, sabidamente cumula correção monetária e juros de mora.

O
artigo 3º
da referida EC
estabelece que “
Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública,
independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
”

Desta forma,
“
Após a publicação da Emenda Constitucional nº 113/2021,nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente. O novo regramento incide sobre os encargos moratórios surgidos após o início de sua vigência.
” (TJDF; Acórdão 1605780, 07176221620228070000, Relator: ESDRAS NEVES, Sexta Turma Cível, data de julgamento: 17/8/2022, publicado no DJE: 30/8/2022.)

C
om esteio em tais considerações,
CONHEÇO DO RECURSO e
NEGO-LHE

PROVIMENTO,
bem como CONHEÇO DA REMESSA
NECESSÁRIA
para
reformar em parte
a sentença proferida
apenas para
determinar a incidência
da Taxa SELIC
,
sobre o montante a ser restituído
,
a partir da data de entrada em vigor da EC 113 (
D.O.U. 09.12.2021), a
qual, sabidamente cumula correção monetária e juros de mora.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho o voto de relatoria.

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO,
bem como
CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA
para reformar em parte a sentença proferida para determinar a incidência da Taxa SELIC sobre o montante a ser restituído, a partir da data de entrada em vigor de 09/12/2021.