Tribunal: TJES
Processo: 0004704-54.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0004704-54.2020.8.08.0035

APTE :

E
R
ICLIS DE SOUZA BOMFIM

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
ILEGALIDADE DAS PROVAS - FLAGRANTE DELITO -
TRÁ
FICO DE DROGAS. PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
NÚCLEO DO TIPO
- DESCLASSIFICAÇÃO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 28 DA LEI DE REGÊNCIA -
TRÁFICO PRIVILEGIADO –
NÃO CABIMENTO -
PRECEDENTES DO TJ
/ES
–
RECURSO CONHECIDO E

IM
PROVIDO.

1.

Havendo denúncia pretérita com relação ao transporte e drogas, bem como pela tentativa de fuga do recorrente, está demonstrada a existência de fundada suspeita à busca e apreensão das substâncias entorpecentes
. Preliminar não acolhida.

2.
Há nos autos, conforme exaustivamente analisadas, prova da traficância conforme auto de apreensão e depoimentos prestados nos autos
, não sendo cabível a desclassificação para a figura do usuário, conforme previsão do art. 33 da Lei de drogas
.

3
.
A aplicação do §4º, do art. 33 da Lei de Drogas requer que o beneficiado não esteja ligado a atividades criminosas,
relevando-se hábil ao afastamento da causa especial de diminuição de pena a existência de atos infracionais ligados ao tráfico
.

4
.

Recurso conhecido e
im
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
a
este
NEGAR
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004704-54.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ERICLIS DE SOUZA BOMFIM

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0004704-54.2020.8.08.0035

APTE :

E
R
ICLIS DE SOUZA BOMFIM

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
ILEGALIDADE DAS PROVAS - FLAGRANTE DELITO -
TRÁ
FICO DE DROGAS. PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
NÚCLEO DO TIPO
- DESCLASSIFICAÇÃO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 28 DA LEI DE REGÊNCIA -
TRÁFICO PRIVILEGIADO –
NÃO CABIMENTO -
PRECEDENTES DO TJ
/ES
–
RECURSO CONHECIDO E

IM
PROVIDO.

1.

Havendo denúncia pretérita com relação ao transporte e drogas, bem como pela tentativa de fuga do recorrente, está demonstrada a existência de fundada suspeita à busca e apreensão das substâncias entorpecentes
. Preliminar não acolhida.

2.
Há nos autos, conforme exaustivamente analisadas, prova da traficância conforme auto de apreensão e depoimentos prestados nos autos
, não sendo cabível a desclassificação para a figura do usuário, conforme previsão do art. 33 da Lei de drogas
.

3
.
A aplicação do §4º, do art. 33 da Lei de Drogas requer que o beneficiado não esteja ligado a atividades criminosas,
relevando-se hábil ao afastamento da causa especial de diminuição de pena a existência de atos infracionais ligados ao tráfico
.

4
.

Recurso conhecido e
im
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
a
este
NEGAR
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES, 29/02/24

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0004704-54.2020.8.08.0035

APTE :

E
R
ICLIS DE SOUZA BOMFIM

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme edificado no relatório, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto em favor de ERICLIS DE SOUZA BOMFIM, buscando a reforma da sentença proferida pelo magistrado da 7ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES que, ao julgar procedente a pretensão punitiva estatal, condenou-o pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006, sendo a pena fixada foi da ordem de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. A sentença fixou o regime inicialmente em semiaberto.

Nas razões recursais contidas no evento de número 5647606 fustiga a defesa, a nulidade das provas derivada a atuação da polícia, eis que não havia fundada suspeita sobre o agente; desclassificação para uso de drogas e, por fim o reconhecimento do tráfico privilegiado.

As contrarrazões ofertadas pelo Ministério Público, conforme acostadas no evento de número 5844117, foram no sentido do improvimento do apelo, entendimento este encampado pela Procuradoria nos termos do evento de número 6910434.

Passo a análise do mérito recursal, eis que admitido o recurso.

Conforme descrito nos autos, o recorrente, em 03 de março de 2020, próximo a Escola Cristiano Dias Lopes no município de Vila Velha foi flagrado, após patrulhamento e tentativa de fuga, na posse de 20 (vinte) pinos de cocaína devidamente embalados e destinados a mercancia. Devidamente processado, a sentença concluiu pela sua condenação como já exposto.

A materialidade do delito encontra-se comprovada, o que se aufere pelo Auto de preensão de fl. 12/13, pelo Laudo de Exame Químico de fl. 85 e pelos depoimentos constantes nos autos.

ILICITUDE DAS PROVAS

A primeira temática relativa a nulidade da instrução já que, como afirma a defesa, que não havia fundada suspeita em relação ao recorrente, sendo que a abordagem policial deriva de simples percepção subjetiva do agente público. Afirma, portanto, que a abordagem, ao arrepio do entendimento dos tribunais superiores, nulifica a prova apurada, devendo ser anulada a sentença.

Entretanto, como bem ressaltado pelo Ministério Público e pela Procuradoria, a dinâmica dos fatos não acolhe a pretensão de nulidade. É que, conforme apurado nos autos, houve denúncia anônima prévia em relação ao veículo que estava sendo usado nas proximidades do local da apreensão para o transporte de substâncias entorpecentes.

Assim, o direcionamento da guarnição ao local da apreensão não decorreu de mera percepção subjetiva do agente policial, sendo resguardado por pretérita informação da ocorrência do ilícito, sendo a suspeita confirmada pela tentativa de fuga do recorrente e posterior apreensão da droga.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À DECRETAÇÃO. INOCORRÊNCIA. LICITUDE DA PROVA. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. INSUFICIÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. 2.
No caso em exame, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial restou configurada, mediante fundada suspeita, ante a apuração da denúncia anônima e, ainda, em razão dos entorpecentes apreendidos no ato da abordagem policial dentro de um veículo, em frente a uma Escola
. 3. 4. Ordem denegada.

Data: 31/May/2022 Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal Número: 5002331-02.2022.8.08.0000 Magistrado: PEDRO VALLS FEU ROSA Classe: Habeas Corpus Criminal

Logo, de simples análise dos fatos, distancia-se a ação perpetrada pelos agentes
da ilicitude apresentada pela defesa
.

DESCLASSIFICAÇÃO - ART. 28 DA LEI 11.343/06.

In casu
, os seguros e coerentes depoimentos prestados pelos Policiais Militares responsáveis pela prisão em flagrante do apelante, tal qual as circunstâncias dessa prisão, demonstram a efetiva prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343, não apenas pela quantidade de drogas apreendid
a
, mas também, por ter sido encontrado em local de grande inserção de tráfico de drogas
e a tentativa de fuga do recorrente
.

Embora o acusado tente se apresentar como mero usuário, é sabido que nada impede que possa coexistir, em uma mesma pessoa, as duas figuras – usuário e traficante – daí, pois, ainda que no caso em apreço o agente possa ser usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

As provas dos autos são contundentes no sentido da prática do tráfico de drogas pelo réu, não cabendo dessa forma em desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 da referida Lei, eis que ausente à prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

Entendo, deste modo, seja pela prova colhida e as circunstâncias em que o delito ocorreu, seja pela defesa nada comprovar acerca de eventual dependência do réu, assim como pelo depoimento dos Policiais Militares, em sede policial e em juízo, entendo pela inviabilidade do acolhimento da desclassificação do ato em comento para figura típica elencada no art. 28 da Lei de Tóxicos.

Quanto ao tema:

(...) O §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos para aferir se a droga tem como fim o consumo pessoal, estabelecendo que o juiz deve observar a natureza e a quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Caso em que a quantidade e a variedade das drogas apreendidas são claramente incompatíveis com o consumo próprio, sendo também possível verificar que parte dos entorpecentes estava porcionada e outra ainda aguardando divisão e embalo para comercialização, e que foi apreendida balança de precisão utilizada para a separação das doses (TJES, Classe: Apelação Criminal, 015200000022, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTÔNIO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 26/01/2022, Data de Publicação no Diário: 24/02/2022).

TRÁFICO PRIVILEGIADO

Segundo a defesa, estão presentes os requisitos objetivos e subjetivos para que seja aplicado, em favor do recorrente, o benefício do tráfico privilegiado, devendo, ainda, ser a causa especial de diminuição de pena, aplicada em sua fração máxima.

Após observar com cautela os autos, entendo que não deve ser reconhecida a aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista que o recorrente não reúne os pressupostos subjetivos conforme precedentes desta corte, já que possui atos infracionais pertinentes ao próprio tráfico de drogas e, neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HISTÓRICO DE ATO INFRACIONAL DE MESMA NATUREZA. RECURSO DESPROVIDO. 1. 2. Tendo o agente histórico de prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico, isso impede que ele tenha a benesse do art. 33, §4º da Lei de drogas. 3. Recurso desprovido.

Data: 20/Mar/2023 Órgão julgador: Câmaras Criminais Reunidas Número: 0000688-27.2020.8.08.0045 Magistrado: WILLIAN SILVA Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MÚLTIPLOS REGISTROS DE AÇÕES DE APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL. RECURSOS IMPROVIDOS. 1. O registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidenciar a propensão do agente a práticas criminosas. 2. Recursos improvidos.
Data: 23/Nov/2022 Órgão julgador: Câmaras Criminais Reunidas Número: 0026333-16.2018.8.08.0048 Magistrado: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

Por todo o exposto,
CONHEÇO do Apelo e
a ele
NEGO
PROVIMENTO
.

É como voto.

03

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)