Tribunal: TJES
Processo: 0048016-27.2013.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2024-12-18

Ementa:
EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL.
APELAÇÃO CÍVEL
. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. RECOLHIMENTO DO PREPARO. INDEFERIMENTO.
CONDIÇÕES DA AÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. CONDOMÍNIO. INTERVENÇÕES. APROVAÇÃO EM ASSEMBLEIA. IRREGULARIDADE.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REDISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL AO DECAIMENTO.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. O recolhimento do preparo recursal é ato incompatível com a pretensão de concessão da assistência judiciária gratuita. Precedente do STJ.

2. As condições da ação são analisadas
in statu assertionis
, isto é, conforme afirmativa feita pelo autor na petição inicial. Se a análise da questão – in casu, a legitimidade passiva e o interesse de agir – depender da análise concreta do caso, a matéria deverá ser enfrentada como mérito.

3. As aprovações de modificações da área comum do condomínio edilício devem ser feitas em conformidade estrita com o disposto na convenção condominial, sendo irregulares os atos praticados em descompasso com a previsão do regramento interno. Precedentes do STJ e do TJES.

4.
Na ocorrência de sucumbência recíproca, as despesas devem ser proporcionalmente distribuídas entre as partes na medida do decaimento. Art. 86, CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0048016-27.2013.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WALDINO CORREA DE ALMEIDA FILHO e outros

APELADO: PAULO CESAR BERMUDES GIOVANINNI e outros

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL.
APELAÇÃO CÍVEL
. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. RECOLHIMENTO DO PREPARO. INDEFERIMENTO.
CONDIÇÕES DA AÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. CONDOMÍNIO. INTERVENÇÕES. APROVAÇÃO EM ASSEMBLEIA. IRREGULARIDADE.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REDISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL AO DECAIMENTO.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. O recolhimento do preparo recursal é ato incompatível com a pretensão de concessão da assistência judiciária gratuita. Precedente do STJ.

2. As condições da ação são analisadas
in statu assertionis
, isto é, conforme afirmativa feita pelo autor na petição inicial. Se a análise da questão – in casu, a legitimidade passiva e o interesse de agir – depender da análise concreta do caso, a matéria deverá ser enfrentada como mérito.

3. As aprovações de modificações da área comum do condomínio edilício devem ser feitas em conformidade estrita com o disposto na convenção condominial, sendo irregulares os atos praticados em descompasso com a previsão do regramento interno. Precedentes do STJ e do TJES.

4.
Na ocorrência de sucumbência recíproca, as despesas devem ser proporcionalmente distribuídas entre as partes na medida do decaimento. Art. 86, CPC.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, indeferir a assistência judiciária gratuita e no mérito, por igual votação, dar provimento parcial ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0048016-27.2013.8.08.0035

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : WALDINO CORREIA FILHO

RECORRENTE : CONDOMINIO VILLA DE ITAPARICA

ADVOGADO : JESSICA MATTOS ROSETTI CAPELETTI - OAB ES19240

RECORRIDOS : PAULO CESAR BERMUDES GIOVANINNI

CONSTANCIA PAULA GIOVANINNI

ADVOGADO : PAULO AUGUSTO MARTINS PINHEIRO CHAGAS - OAB ES13330-A

MAGISTRADO : FERNANDO ANTONIO LIRA RANGEL

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

1. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

Os Apelantes requereram, preliminarmente, a concessão da assistência judiciária gratuita, deixando, assim, de recolher o respectivo preparo recursal junto à petição inicial do recurso.

Todavia, diante da existência de fundadas razões aptas ao indeferimento do pedido, foi determinada a intimação para a comprovação do estado de insuficiência financeira que fundamentou a pretensão.

De todo modo, os Recorrentes optaram por recolher o preparo recursal, conforme ID 8514355, o que se mostra incompatível com a gratuidade judiciária pretendida.

Nesse sentido, o STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. DESCABIMENTO DA SUSPENSÃO DO PROCESSO. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA INCOMPATÍVEL COM O RECOLHIMENTO DAS CUSTAS. JUROS REMUNERATÓRIOS. ABUSIVIDADE CONSTATADA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E DO REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS 5 E 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. Com efeito, conforme jurisprudência desta Corte Superior, o art. 18 da Lei nº 6.024/1974 não alcança as ações de conhecimento voltadas à obtenção de provimento relativo à certeza e liquidez do crédito.

2.
O entendimento desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que o pagamento das custas - como no caso concreto, em que a parte recolheu o preparo do recurso especial - é incompatível com o pedido de gratuidade de justiça
.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "os juros remuneratórios devem ser limitados à taxa média de mercado quando comprovada, no caso concreto, a significativa discrepância entre a taxa pactuada e a taxa de mercado para operações similares" (AgInt no REsp 1.930.618/RS, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 25/4/2022, DJe 27/4/2022).

3.1. A modificação do entendimento alcançado pelo acordão estadual (acerca da abusividade na cobrança dos juros remuneratórios contratados) demandaria a interpretação de cláusulas contratuais e o reexame de fatos e provas, o que é inviável no âmbito do recurso especial, permanecendo incólume a aplicação das Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça.

4. A incidência da Súmula n. 7/STJ impede o conhecimento do recurso lastreado, também, pela alínea c do permissivo constitucional, dado que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão recorrido, tendo em vista a situação fática de cada caso.

5. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 2.435.953/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.)

Logo,
INDEFIRO
o pedido de assistência judiciária gratuita.

É como voto.

2.
INTERESSE DE AGIR E LEGITIMIDADE ATIVA.

Os Apelantes afirmaram, pois, a perda superveniente do interesse de agir e a legitimidade ativa dos Autores, tendo em vista a alienação do imóvel de propriedade dos mesmos para terceiros.

Entretanto, não há que se falar em carência de ação.

As condições da ação são analisadas
in statu assertionis
, isto é, conforme afirmativa feita pelo autor na petição inicial. Se a análise da questão –
in casu
, a legitimidade ativa e o interesse de agir – depender da análise concreta do caso, a matéria deverá ser enfrentada como mérito. Nesse sentido:

[...]

2. C
onforme entendimento desta Corte, as condições da ação, dentre as quais se insere a possibilidade jurídica do pedido e o interesse processual, devem ser verificadas pelo juiz à luz das alegações feitas pelo autor na inicial. Trata-se da aplicação da teoria da asserção.

[...]

(REsp 1052680/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 06/10/2011)

As condições da ação, portanto, devem ser aferidas abstratamente, ou seja, em uma análise sumária e superficial das assertivas iniciais. Se restou afirmada a legitimidade e o interesse, então estas, enquanto condições da ação, estão satisfeitas.

No caso em tela, a legitimidade ativa dos Demandantes, enquanto proprietários do imóvel inserido no condomínio edilício Requerido e supostamente atingidos por danos causados a sua esfera individual, foi afirmada na inicial, o que se mostra suficiente ao processamento da demanda.

Na verdade, quando da propositura da demanda, data em que ocorridos os eventos afirmados na petição de ingresso, os Demandantes eram, de fato, os donos do imóvel, e se insurgiram contra atos praticados pelo condomínio e pelo então síndico, o que se mostra suficiente para preencher as condições da ação em questão.

Ademais, muito embora o imóvel tenha sido alienado pelos Autores no curso da demanda, o resultado da demanda atingirá os interesse dos demais condôminos, uma vez que visa a obstar a prática de atos aprovados em assembleia realizada pelo Condomínio, o que assegura o interesse de agir no processamento da demanda e a legitimidade dos Demandantes. Ademais, a demanda veiculou, também, pedido de indenização por danos morais, o que reforça a satisfação das condições da ação impugnadas pelos ora Apelantes.

Logo, tanto a legitimidade ativa quanto o interesse de agir restaram demonstrados nos autos, não havendo motivo para o acolhimento da referida preliminar da demanda.

Assim,
REJEITO
a carência de ação.

É como voto.

3. INTERVENÇÕES DO CONDOMÍNIO.

Na r. sentença, o juízo de origem acolheu a pretensão dos Autores quanto à determinação de obrigações de não fazer aos Demandados, especificamente
“
para
determinar que os requeridos mantenham da maneira como estão as cercas canteiros, as cisternas e as árvores, do condomínio Villa de Itaparica, 7ª Etapa, ante a ausência de autorização nos moldes legais para operar modificações nesses itens.”

Para tanto, fundamentou o julgado na inconsistência da assembleia realizada para a aprovação das intervenções.

Nas razões do recurso, por sua vez, os Apelantes afirmam a regularidade das aprovações realizadas em assembleias.

Todavia, a assertiva não deve prosperar.

Em primeiro lugar, imposta ressaltar que a convenção do Condomínio é de observância obrigatória a todos os titulares, consoante disposto no art. 1.333, do Código Civil.

No caso em apreço, como bem destacado no julgado de origem, a convenção condominial exigia quórum para a modificação de áreas comuns com a aprovação de 2/3 dos presentes, além do quórum mínimo de abertura do ato (2/3 das unidades).

E, muito embora respeitado o quórum necessário à realização das assembleias, as respectivas aprovações não alcançaram o quórum mínimo exigido pela convenção, o que tornam irregulares os respectivos atos.

Na mesma linha argumentativa, a Convenção não possuía previsão acerca da possibilidade de extensão da assembleia, com votação aberta e sessão permanente, o que reforça a inconsistência advinda da adoção deste procedimento quanto à convocação impugnada na demanda.

Sobre o assunto, destaco precedente do c. STJ:

DIREITOS REAIS. RECURSO ESPECIAL. CONDOMÍNIO. REGIME JURÍDICO DAS VAGAS DE ESTACIONAMENTO. REALIZAÇÃO DE ASSEMBLEIA GERAL POR DECISÃO JUDICIAL. ALTERAÇÃO DA CONVENÇÃO. NECESSIDADE DE QUORUM QUALIFICADO.

1.
A convenção de condomínio é o ato-regra, de natureza institucional, que disciplina as relações internas entre os coproprietários, estipulando os direitos e deveres de uns para com os outros, e cuja força cogente alcança não apenas os que a subscreveram mas também todos aqueles que futuramente ingressem no condomínio, quer na condição de adquirente ou promissário comprador, quer na de locatário, impondo restrições à liberdade de ação de cada um em benefício da coletividade; e estabelece regras proibitivas e imperativas, a que todos se sujeitam, inclusive a própria Assembleia, salvo a esta a faculdade de alterar o mencionado estatuto regularmente, ou seja, pelo quorum de 2/3 dos condôminos presentes (art. 1.351 do CC). Precedentes.

2. Às convenções de condomínio anteriores à vigência do Código Civil de 2002 são aplicadas imediatamente as normas deste diploma legal, haja vista que não são elas simples contratos, mas atos-regras geradores de direito estatutário. Precedentes.

3. Os autores adquiriram as unidades comerciais nas condições descritas na respectiva convenção, ou seja, com as vagas de estacionamento integrando a área de uso comum e sem nenhuma individualização, portanto, a mera negativa do Condomínio em implementar a demarcação das vagas - ao contrário do que assentado no acórdão recorrido - não importa restrição alguma ao direito de propriedade, mas sim a preservação do status quo, com amparo legal no art. 1.348 do Código Civil.

4. A ausência da prática de ato ilícito por parte do Condomínio denota o inequívoco descabimento da indenização pleiteada.

5. Recurso especial provido.

(REsp n. 1.177.591/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 5/5/2015, DJe de 25/5/2015.)

No mesmo sentido, este e. TJES:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER – INEXISTÊNCIA DA PROVA CONSTITUTIVA QUANTO AOS DANOS MORAIS – ÔNUS DA PARTE AUTORA – VÍCIO EM ATA DE ASSEMBLEIA RESTRITA – INOBSERVÂNCIA DA FORMA LEGAL DE ALTERAÇÃO DA CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO – NEGÓCIO JURÍDICO NULO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inexistência de prova, nos autos, de que o autor tenha sido constrangido a se retirar do local em que ocorreria a assembleia ordinária do condomínio, ônus que era de sua incumbência (art. 373, CPC). 2. Os artigos 1.351 e 1.354 do Código Civil preveem como essencial e de observância obrigatória para a alteração da convenção condominial, que seja realizada assembleia com esse fim específico, após convocação de todos os condôminos, obedecido o quorum legal especial. 3.
Convenção de Condomínio que elege o procedimento adequado para sua modificação, elucidando que as modificações da Escritura de Convenção devem ser realizadas através de Assembleia Geral Extraordinária, obedecendo o quórum de 1/3 representativo das unidades residenciais que compõem o Condomínio, em sua primeira convocação e, com qualquer número não inferior a 30 (trinta) em segunda e última convocação. Requisitos não observados na assembleia condominial que deliberou a desnecessidade de eleição de subsíndico para cada bloco residencial. 4. Negócio jurídico nulo por inobservância da forma prescrita em lei (art. 166, inciso IV, do Código Civil/02), que não se convalesce com o decurso do tempo, conforme inteligência do art. 169 do Código Civil/2002.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Data: 20/Jun/2022 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 0015920-80.2018.8.08.0035 Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

Logo, irretocável a r. sentença que desconstituiu as aprovações feitas em descompasso com a convenção do Condomínio.

4. ÔNUS SUCUMBENCIAL.

Por fim, os Recorrentes se insurgiram contra o capítulo que distribuiu o ônus sucumbencial.

Na r. sentença, o juízo reconheceu a sucumbência recíproca na proporção de 30% (trinta por cento) em desfavor dos Autores e 70% (setenta por cento) dos Requeridos, ora Apelantes.

Os Recorrentes, entretanto, afirmam que a proporção deve ser a metade para cada uma das partes.

Com razão, nesse ponto, os impugnantes.

De fato, muito embora ainda repute correta a sucumbência recíproca advinda do resultado do julgamento, uma vez que ambas as partes foram vencedoras e vencidas, vejo que deve ser revista a proporção, adequando ao que foi decidido na medida do decaimento, em coerência com o disposto no art. 86, do CPC

Na inicial, foram feitos os seguintes pedidos: (i) abstenção da prática de atos relativos à retirada da cisterna do Edifício São José do Calçado; (ii) preservação de todas as árvores frutíferas e exóticas da área comum, além dos canteiros; (iii) religação do sistema de aterramento do apartamento dos Autores; e (iv) condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

No julgado de origem, por sua vez, foram acolhidos os pedidos relativos à cisterna e às árvores e canteiros.

Dessa maneira, vejo que os Autores sucumbiram da metade das pretensões objetivas expostas na demanda.

Assim, mantenho a sucumbência recíproca, entretanto delimito a proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada uma das partes.

5. DISPOSITIVO.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso,
tão somente para redistribuir o ônus sucumbencial, mantendo os demais aspectos do julgado, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)