Tribunal: TJES
Processo: 5000686-05.2024.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDAT
A
APROVAD
A
FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Recurso de apelação interposto contra sentença que denegou mandado de segurança impetrado contra ato do Prefeito do Município de Guarapari. A apelante alega, em síntese, que teria direito à nomeação para o cargo de Professor MAPA – Educação Especial, em virtude da eliminação da candidata classificada à sua frente na lista de pessoas com deficiência (PcD) e da contratação temporária de servidores para exercer funções semelhantes durante a validade do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a eliminação da candidata classificada na 4ª colocação PcD gera direito subjetivo à nomeação da apelante, classificada na 5ª colocação PcD; (ii) verificar se a contratação temporária de servidores durante a vigência do concurso configura preterição arbitrária e imotivada pela Administração, gerando direito à nomeação da candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público não se configura automaticamente com a abertura de novas vagas ou a contratação temporária de servidores, salvo se demonstrada preterição arbitrária e imotivada, nos termos fixados pelo STF no julgamento do RE nº 837.311/PI (Tema 784 da repercussão geral).

4. Para que a contratação temporária configure preterição arbitrária, é necessário comprovar que o vínculo temporário supriu necessidade permanente e não transitória da Administração, bem como que o cargo efetivo correspondente estava vago. A jurisprudência do STJ é pacífica ao estabelecer que a mera contratação temporária não caracteriza direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas editalícias.

5.
No caso concreto, as contratações temporárias ocorreram de forma concomitante às nomeações para os cargos efetivos, não havendo prova de desvio de finalidade ou de que a Administração tenha preenchido vagas efetivas com servidores temporários.

6.
A eliminação da candidata classificada na 4ª colocação na lista PcD não obriga a Administração a nomear automaticamente a candidata subsequente, pois a nomeação de candidatos fora do número de vagas previstas no edital depende do juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

7.
Não demonstrada a preterição arbitrária ou a existência de cargos vagos suficientes para garantir a nomeação da apelante, mantém-se a sentença que denegou a segurança, por ausência de direito líquido e certo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A contratação temporária de servidores durante a validade do concurso público não configura, por si só, preterição arbitrária e imotivada, salvo se comprovado que o vínculo temporário supriu necessidade permanente do serviço público.

2. A eliminação de candidato aprovado à frente de outro na ordem de classificação não gera automaticamente direito subjetivo à nomeação do candidato subsequente, se não houver previsão de mais vagas no edital.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput e incisos II e IX; Lei 12.016/2009.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015 (Tema 784). STJ, RMS nº 63.062/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 06.10.2020, DJe 28.10.2020; AgInt no RMS nº 72.671/RN, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 24.06.2024, DJe 26.06.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000686-05.2024.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SABRINA GOMES DA SILVA FERREIRA

APELADO: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE GUARAPARI e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDAT
A
APROVAD
A
FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Recurso de apelação interposto contra sentença que denegou mandado de segurança impetrado contra ato do Prefeito do Município de Guarapari. A apelante alega, em síntese, que teria direito à nomeação para o cargo de Professor MAPA – Educação Especial, em virtude da eliminação da candidata classificada à sua frente na lista de pessoas com deficiência (PcD) e da contratação temporária de servidores para exercer funções semelhantes durante a validade do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a eliminação da candidata classificada na 4ª colocação PcD gera direito subjetivo à nomeação da apelante, classificada na 5ª colocação PcD; (ii) verificar se a contratação temporária de servidores durante a vigência do concurso configura preterição arbitrária e imotivada pela Administração, gerando direito à nomeação da candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público não se configura automaticamente com a abertura de novas vagas ou a contratação temporária de servidores, salvo se demonstrada preterição arbitrária e imotivada, nos termos fixados pelo STF no julgamento do RE nº 837.311/PI (Tema 784 da repercussão geral).

4.
Para que a contratação temporária configure preterição arbitrária, é necessário comprovar que o vínculo temporário supriu necessidade permanente e não transitória da Administração, bem como que o cargo efetivo correspondente estava vago. A jurisprudência do STJ é pacífica ao estabelecer que a mera contratação temporária não caracteriza direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas editalícias.

5.
No caso concreto, as contratações temporárias ocorreram de forma concomitante às nomeações para os cargos efetivos, não havendo prova de desvio de finalidade ou de que a Administração tenha preenchido vagas efetivas com servidores temporários.

6.
A eliminação da candidata classificada na 4ª colocação na lista PcD não obriga a Administração a nomear automaticamente a candidata subsequente, pois a nomeação de candidatos fora do número de vagas previstas no edital depende do juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

7.
Não demonstrada a preterição arbitrária ou a existência de cargos vagos suficientes para garantir a nomeação da apelante, mantém-se a sentença que denegou a segurança, por ausência de direito líquido e certo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A contratação temporária de servidores durante a validade do concurso público não configura, por si só, preterição arbitrária e imotivada, salvo se comprovado que o vínculo temporário supriu necessidade permanente do serviço público.

2. A eliminação de candidato aprovado à frente de outro na ordem de classificação não gera automaticamente direito subjetivo à nomeação do candidato subsequente, se não houver previsão de mais vagas no edital.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput e incisos II e IX; Lei 12.016/2009.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015 (Tema 784). STJ, RMS nº 63.062/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 06.10.2020, DJe 28.10.2020; AgInt no RMS nº 72.671/RN, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 24.06.2024, DJe 26.06.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
SABRINA GOMES DA SILVA FERREIRA
contra a r. sentença do evento 8265369, proferida pelo magistrado da Vara da Fazenda Pública Municipal, Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Guarapari – Comarca da Capital que, nos autos do mandado de segurança por ela impetrado, contra ato tido coator praticado pelo
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE GUARAPARI
, denegou a segurança almejada, condenando a impetrante ao pagamento de custas processuais, mas suspendendo a exigibilidade em razão de litigar amparada pelo benefício da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões recursais, acostadas no evento 8265373, em resumo, a apelante alega que: I) faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita em grau recursal; II) “
mesmo diante de um concurso público vigente, inúmeros candidatos aprovados foram preteridos ao cargo em favor de servidores designados ‘por mera conveniência da Administração Pública’
” (fl. 04); III) “
embora o candidato aprovado fora das vagas possua apenas expectativa de nomeação, tal expectativa convola-se em direito subjetivo à nomeação quando demonstrada a necessidade de pessoal pela Administração Pública, o que sói acontecer quando restar comprovado que o ente recrutou pessoal através de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo/emprego para o qual o candidato foi aprovado
” (fl. 05); IV) “
ficou em aberto a vaga deixada pela eliminada
[4ª colocada PcD]
, a qual, automaticamente deveria ser estendida para o próximo candidato na classificação, no caso, a Impetrante, que obteve a 05º colocação PcD
[...] No entanto, não houve a convocação da Apelante, mesmo sendo clara a existência de vaga disponível para mesma, considerando a eliminação da candidata que estaria a sua frente
” (fl. 10).

Primeiramente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do recurso de apelação, notadamente pelo fato de a parte ser beneficiária da assistência judiciária gratuita e haver comprovado fazer jus ao benefício, razão pela qual passo a examinar as teses recursais.

A doutrina
1
ensina que direito líquido e certo, passível de amparo pelo mandado de segurança, é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração, portanto, há de vir expresso em norma legal e trazer todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 837.311/PI, decidiu o tema nº 784 de repercussão geral, que versava sobre o “
direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame
”. O excelso STF, por maioria de votos, fixou a seguinte tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração
, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.
2

Mister ressaltar que incumbe ao impetrante o dever de evidenciar o desprezo da autoridade coatora em relação à ordem de classificação do concurso ou a criação de novas vagas, sob pena de não ser reconhecida a violação à expectativa de direito à nomeação.

Nesta hipótese, a impetrante/apelante
SABRINA GOMES DA SILVA FERREIRA
foi aprovada na 5ª (quinta) colocação para o cargo de professor MAPA Educação Especial da Prefeitura Municipal de Guarapari, nas cotas destinadas a PcD (evento 8265342), sendo que o Edital nº 01/2019 apenas estipulou uma vaga para os cotistas do mencionado cargo (evento 8265346).

Sopeso que o mero fato de a Prefeitura Municipal de Guarapari ter deflagrado processo seletivo simplificado para a contratação de servidores temporários durante a validade do referido concurso público para o provimento de cargos efetivos não configura indevida preterição da impetrante/recorrente.

De acordo com pacífica jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado”

(RMS 63.062/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 28/10/2020).

Segundo a Corte da Cidadania a simples existência de contratados temporariamente pelo poder público não assegura a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, porquanto permanece sua condição de mera expectativa de direito. Neste sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Na origem, a recorrente impetrou remédio constitucional contra ato omissivo do GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL e do SECRETÁRIO DE ESTADO, objetivando a concessão da segurança "para que seja nomeada e empossada como professora de Sociologia da Rede Estadual de Ensino na cidade de Coxim/MS". 2. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 837.311/PI, sob o regime da repercussão geral (Tema n. 784), firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original. Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, evidenciando inequívoca necessidade do provimento do cargo, circunstância que deve ser cabalmente demonstrada pelo candidato. 3. A presença de servidores temporários nos quadros estatais não caracteriza, por si só, a preterição dos candidatos aprovados mediante concurso público para o provimento de cargos efetivos, desde que atenda a necessidades transitórias da administração, pois não concorre com a nomeação dos habilitados para suprir necessidades permanentes do serviço público. 4. "Na hipótese em tela, apesar das contratações precárias, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos e de inequívoco interesse da administração, de modo a amparar o pretendido direito da recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via. " (AgInt no RMS n. 72.671/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.) 5. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-RMS 73.461; Proc. 2024/0096140-5; MS; Segunda Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 22/08/2024)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Na origem, a recorrente impetrou remédio constitucional contra ato omissivo do GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL e do SECRETÁRIO DE ESTADO, objetivando a concessão da segurança "para nomeação e posse definitiva da impetrante para o cargo de Professor na Disciplina Artes no Município de Anastácio - MS regido pelo edital SAD/SED/PROFESSOR nº 01/2022". 2. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 837.311/PI, sob o regime da repercussão geral (Tema n. 784), firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original. Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, evidenciando inequívoca necessidade do provimento do cargo, circunstância que deve ser cabalmente demonstrada pelo candidato. 3. A presença de servidores temporários nos quadros estatais não caracteriza, por si só, a preterição dos candidatos aprovados mediante concurso público para o provimento de cargos efetivos, desde que atenda a necessidades transitórias da administração, pois não concorre com a nomeação dos habilitados para suprir necessidades permanentes do serviço público. 4. "Na hipótese em tela, apesar das contratações precárias, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos e de inequívoco interesse da administração, de modo a amparar o pretendido direito da recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via. " (AgInt no RMS n. 72.671/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.) 5. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-RMS 72.119; Proc. 2023/0303206-4; MS; Segunda Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 15/08/2024)

No caso, não está comprovado o desvio de finalidade nas contratações temporárias municipais, ou seja, as apontadas contratações temporárias para preenchimento de cargos vagos efetivos.

Nota-se que, pelos documentos acostados junto à exordial, as convocações para as contratações temporárias foram acontecendo de forma concomitante com as convocações para os cargos efetivos, o que, a meu sentir, corrobora a inexistência da preterição alegada.

Aliás, embora a candidata aprovada na colocação imediatamente superior à da apelante (4ª colocação – Larissa Moneche Marques Bazileu), na lista de pessoas com deficiência, tenha sido eliminada do certame porque não compareceu no prazo da convocação ou não apresentou a documentação obrigatória exigida, este fato não assegura a ela o direito de nomeação, pois o ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a sentença recorrida.

Sem condenação ao pagamento de honorários recursais, pois cuida de recurso de apelação interposto no bojo de mandado de segurança
3
.

É como voto.

1
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais, 32ª ed. atualizada de acordo com a Lei n. 12.016/2009 – Malheiros, São Paulo: 2009, p. 34.

2
RE 837311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016

3
AgInt no AREsp 1263878/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 12/06/2019.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.