Tribunal: TJES
Processo: 0015185-12.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Evidência; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-09-19

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO
CÍVEL
.
MANDADO DE SEGURANÇA.
INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO ALEGADO PELA IMPETRANTE. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. -
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é “firme no sentido de que o mandado de segurança possui, como requisito inarredável, a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido” (AgInt no RMS n. 62.779/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma,
data do julgamento:
27-6-2022,
data da publicação/fonte:
DJe de 29-6-2022).

2. -
No caso, o
juízo
a quo

entendeu que os documentos que instruíram a peça exordial não foram capazes de comprovar o direito certo e líquido d
a
impetrante,
muito menos sua legitimidade ativa na presente ação,
necessitando assim, de dilação probatória para asseverar seu suposto direito alegado.

3. -
É cediço que o
contribuinte de direito que alega ter pago ICMS indevido, resultante da adoção da substituição tributária progressiva (CF 150, §7º), possui legitimidade ativa
ad causam
para pleitear a restituição e/ou compensação dos valores pagos em excesso.
Entretanto, o excelso Supremo Tribunal Federal
, no julgamento do RE 593.849/MG, em repercussão geral, firmou a compreensão de que o contribuinte do ICMS, no regime da substituição tributária para frente, possui o direito da repetição do indébito,
quando evidenciado o pagamento a mais
.

4. -
Considerando
a ausência de
prova pré-constituída da diferença entre o fato gerador presumido e o real,
e ainda porque
o
mandado de segurança não comporta dilação probatória,
a respeitável sentença deve ser mantida.

5. -
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015185-12.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: AUTO POSTO CAZOTTO LTDA

APELADO: GERENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS DA GERENCIA TRIBUTARIA DA SECR

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO
CÍVEL
.
MANDADO DE SEGURANÇA.
INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO ALEGADO PELA IMPETRANTE. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. -
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é “firme no sentido de que o mandado de segurança possui, como requisito inarredável, a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido” (AgInt no RMS n. 62.779/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma,
data do julgamento:
27-6-2022,
data da publicação/fonte:
DJe de 29-6-2022).

2. -
No caso, o
juízo
a quo

entendeu que os documentos que instruíram a peça exordial não foram capazes de comprovar o direito certo e líquido d
a
impetrante,
muito menos sua legitimidade ativa na presente ação,
necessitando assim, de dilação probatória para asseverar seu suposto direito alegado.

3. -
É cediço que o
contribuinte de direito que alega ter pago ICMS indevido, resultante da adoção da substituição tributária progressiva (CF 150, §7º), possui legitimidade ativa
ad causam
para pleitear a restituição e/ou compensação dos valores pagos em excesso.
Entretanto, o excelso Supremo Tribunal Federal
, no julgamento do RE 593.849/MG, em repercussão geral, firmou a compreensão de que o contribuinte do ICMS, no regime da substituição tributária para frente, possui o direito da repetição do indébito,
quando evidenciado o pagamento a mais
.

4. -
Considerando
a ausência de
prova pré-constituída da diferença entre o fato gerador presumido e o real,
e ainda porque
o
mandado de segurança não comporta dilação probatória,
a respeitável sentença deve ser mantida.

5. -
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N. 0015185-12.2020.8.08.0024.

APELANT
E:

AUTO POSTO FAVALESSA EIRELI
.

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA.

VOTO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Auto Posto Favalessa EIRELI

em
razão
da respeitável sentença
que denegou a ordem por ela requerida
no mandado de segurança
que im
petr
ou
contra ato
alegado
coator atribuído ao senhor
Gerente de Tributos Estaduais da Gerência Tributária da Secretaria da Fazenda.

Nas razões do recurso
alegou a apelante, em síntese, que: 1) “restam configurados todos os elementos capazes de comprovar a APELANTE é contribuinte substituída e que tem direito a restituição do tributo”;
2) “os tributos foram supostamente recolhidos a maior em razão da base de cálculo efetiva ser menor do que a presumida fato este que justifica”;
3) “não restam dúvidas pela não aplicação do artigo 166 do CTN para a declaração de direito de restituição dos valores de ICMS-ST pagos a maior pela APELANTE”; 4) “em respeito ao disposto no art. 926 do CPC, em razão de evidente jurisprudência favorável a temática, requer-se a reforma da r. sentença, com a procedência integral do pleito”.

Requereu
que seja provido o recurso
“Seja a sentença recorrida reformada, com o provimento integral dos pedidos da inicial;”.
E subsidiariamente “caso não se entenda pela possibilidade de julgamento do mérito da demanda no atual momento processual, que seja a r. sentença reformada, em razão da desnecessidade de dilação probatória no caso em tela, com o consequente retorno dos autos para o Juízo a quo, e assim, que seja determinado o prosseguimento da análise meritória;”

O

juízo
a quo

entendeu que os documentos que instruíram a peça exordial não foram capazes de comprovar o direito certo e líquido d
a
impetrante,
muito menos sua legitimidade ativa na presente ação,
necessitando assim, de dilação probatória para asseverar seu suposto direito alegado.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é “firme no sentido de que o mandado de segurança possui, como requisito inarredável, a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido” (AgInt no RMS n. 62.779/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma,
data do julgamento:
27-6-2022,
data da publicação/fonte:
DJe de 29-6-2022).

No caso, como salientou
o
ilustre Julgador
de primeiro grau
na respeitável sentença, “
sem
a possibilidade de dila
ç
ão probatória na via estreita deste
mandamus
, impossibilitado está o Judiciário de acolher o presente writ.”.
De fato, há
necessidade de dilação probatória para aferição das alegações da impetrante,
valendo lembrar que a orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “
o julgador não está obrigado a abordar ou a rebater, um a um, todos os argumentos ou todos dispositivos de lei invocados pelas partes quando, por outros meios que lhes sirvam de convicção, tenha encontrado motivação suficiente para dirimir a controvérsia” (AgInt no AREsp n. 2.002.905/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma,
data do julgamento:
20-6-2022,
data da publicação/fonte:
DJe de 22-6-2022).

É cediço que o
contribuinte de direito que alega ter pago ICMS indevido, resultante da adoção da substituição tributária progressiva (CF 150, §7º), possui legitimidade ativa
ad causam
para pleitear a restituição e/ou compensação dos valores pagos em excesso.
Entretanto, o excelso Supremo Tribunal Federal
, no julgamento do RE 593.849/MG, em repercussão geral, firmou a compreensão de que o contribuinte do ICMS, no regime da substituição tributária para frente, possui o direito da repetição do indébito,
quando evidenciado o pagamento a mais
.

No caso,
tendo em vista a ausência de
prova pré-constituída da diferença entre o fato gerador presumido e o real,
e ainda porque
o
mandado de segurança não comporta dilação probatória,
a respeitável sentença deve ser mantida.

Lado outro,
não deve ser olvidado que
milita em prol dos atos praticados pela Administração Tributária a presunção de veracidade e de legitimidade, sendo ônus do contribuinte
produzir provas para
desconstituir os atos praticados pelo Fisco.

Posto isso,
nego
provimento
ao recurso.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a relatoria.