Tribunal: TJES
Processo: 5009027-20.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Revisão de Tutela Antecipada Antecedente; Ônus da Prova
Data de julgamento: 2024-04-30

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ORDINÁRIA. DECISÃO QUE DETERMINOU A EXIBIÇÃO DOS EXTRATOS BANCÁRIOS E DESIGNOU AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. NÃO CABIMENTO DO RECURSO QUANTO AO CAPÍTULO DECISÓRIO QUE VERSA SOBRE A PRODUÇÃO DE PROVA. PRECEDENTES. RECUSA LEGÍTIMA DA CONSUMIDORA. EQUÍVOCO DO MAGISTRADO AO IMPOR O DEVER DE APRESENTAR OS EXTRATOS BANCÁRIOS. IDOSA QUE NÃO POSSUI MAIS ACESSO À CONTA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO

PARCIALMENTE
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1)
Na hipótese em apreço, o pedido de produção de prova pericial sequer foi indeferido pelo magistrado, o qual tão somente postergou a sua análise para aferir com maior cautela quanto à necessidade, ou não, de sua realização. Logo, considerando que nem mesmo o indeferimento do pedido de prova pericial autoriza a interposição de agravo de instrumento, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, com ainda mais razão não se deve conhecer do agravo interposto contra decisão que tão somente protela a análise de tal pleito.

2)
Muito embora não tenha o magistrado lançado mão dos dispositivos pertinentes, o pronunciamento judicial objurgado consiste em determinação de exibição de documento, nos moldes do art. 396 do CPC/15, o qual se reveste da pena de confesso prevista no art. 400, também do Diploma Processual Civil

3)
Ocorre que, no caso vertente, a recusa da agravante é plenamente legítima, porquanto amparada no princípio da boa-fé e da razoabilidade. A decisão vergastada incorre em equívoco ao impor à consumidora o dever de apresentar os extratos bancários de sua conta, visto que, ao assim fazê-lo, se coloca em dissonância com as diretrizes traçadas pelas normas consumeristas, as quais regem a relação jurídica em apreço.

4)
Trata-se de idosa de 71 anos de idade, iletrada, com abaixa instrução educacional e que, principalmente, não mais possui acesso à conta junto à instituição financeira agravada, por já ter realizado a portabilidade a outro banco. Logo, a prova exigida pelo magistrado pode ser reputada como diabólica, a justificar o indeferimento do pedido do banco de exibição de documento.

5)
A instituição financeira possui plenas condições de comprovar a regularidade da transação eventualmente não reconhecida como legítima pela consumidora, não havendo nenhuma razão para impor tal ônus probatório à parte mais vulnerável da relação jurídica.

6
)
Agravo de Instrumento parcialmente conhecido e parcialmente provido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009027-20.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: LAURITA MARQUES DE OLIVEIRA

AGRAVADO: BANCO BMG SA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ORDINÁRIA. DECISÃO QUE DETERMINOU A EXIBIÇÃO DOS EXTRATOS BANCÁRIOS E DESIGNOU AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. NÃO CABIMENTO DO RECURSO QUANTO AO CAPÍTULO DECISÓRIO QUE VERSA SOBRE A PRODUÇÃO DE PROVA. PRECEDENTES. RECUSA LEGÍTIMA DA CONSUMIDORA. EQUÍVOCO DO MAGISTRADO AO IMPOR O DEVER DE APRESENTAR OS EXTRATOS BANCÁRIOS. IDOSA QUE NÃO POSSUI MAIS ACESSO À CONTA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO

PARCIALMENTE
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1)
Na hipótese em apreço, o pedido de produção de prova pericial sequer foi indeferido pelo magistrado, o qual tão somente postergou a sua análise para aferir com maior cautela quanto à necessidade, ou não, de sua realização. Logo, considerando que nem mesmo o indeferimento do pedido de prova pericial autoriza a interposição de agravo de instrumento, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, com ainda mais razão não se deve conhecer do agravo interposto contra decisão que tão somente protela a análise de tal pleito.

2)
Muito embora não tenha o magistrado lançado mão dos dispositivos pertinentes, o pronunciamento judicial objurgado consiste em determinação de exibição de documento, nos moldes do art. 396 do CPC/15, o qual se reveste da pena de confesso prevista no art. 400, também do Diploma Processual Civil

3)
Ocorre que, no caso vertente, a recusa da agravante é plenamente legítima, porquanto amparada no princípio da boa-fé e da razoabilidade. A decisão vergastada incorre em equívoco ao impor à consumidora o dever de apresentar os extratos bancários de sua conta, visto que, ao assim fazê-lo, se coloca em dissonância com as diretrizes traçadas pelas normas consumeristas, as quais regem a relação jurídica em apreço.

4)
Trata-se de idosa de 71 anos de idade, iletrada, com abaixa instrução educacional e que, principalmente, não mais possui acesso à conta junto à instituição financeira agravada, por já ter realizado a portabilidade a outro banco. Logo, a prova exigida pelo magistrado pode ser reputada como diabólica, a justificar o indeferimento do pedido do banco de exibição de documento.

5)
A instituição financeira possui plenas condições de comprovar a regularidade da transação eventualmente não reconhecida como legítima pela consumidora, não havendo nenhuma razão para impor tal ônus probatório à parte mais vulnerável da relação jurídica.

6
)
Agravo de Instrumento parcialmente conhecido e parcialmente provido. Agravo interno prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o agravo de instrumento e dar-lhe parcial provimento, bem como reputar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme anteriormente relatado, trata-se de
agravo de instrumento
interposto por

Laurita Marques de Oliveira
em face de decisão prolatada pelo d. Juízo da 1ª Vara Cível de Serra (id 5711470) que, nos autos da
ação ordinária
ajuizada

em face de
Banco BMG S.A

(nº 5019479-76.2022.8.08.0048), indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova quanto aos danos morais e determinou à requerente a exibição dos extratos bancários da sua conta no período da transação impugnada nos autos.

Em suas razões recursais (id 5711459), a agravante sustenta que
(i)
a decisão saneadora violou o devido processo legal ao designar audiência de instrução sem a prévia apreciação do pedido de realização de perícia;
(ii)
a determinação de exibição dos documentos requisitados pela requerida se revela desarrazoada, constituindo prova diabólica, de modo que o ônus probatório deve recair sobre a instituição financeira.

Por meio da decisão de id 6352699, deferi parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Em face desta decisão, a agravante interpôs agravo interno (id 6770218), no qual pugna pelo conhecimento do agravo de instrumento também no que diz respeito ao pedido de anulação da audiência de instrução e julgamento, por força da taxatividade mitigada do rol do art. 1.015 do CPC.

E, após reapreciar a questão, em que pesem os argumentos expostos no agravo interno, não vejo motivos para alterar a conclusão externada naquele pronunciamento.

Destaco inicialmente que, muito embora a decisão liminar proferida pelo Relator no agravo de instrumento (que defere ou indefere a antecipação da tutela recursal ou o efeito suspensivo) seja passível de impugnação pela via do
agravo interno
(arts. 1.021 e 1.070, ambos do CPC/2015), na hipótese
sub examine

reputo prejudicado o seu processamento
.

Isto porque os autos já se encontram em plenas condições para imediato julgamento do mérito, se tornando, assim, desnecessária a análise da decisão que deferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso por esta colenda Câmara, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual, considerando que a sua manutenção passará essencialmente pelo resultado deste julgamento e, especialmente, porque as teses nele ventiladas serão objeto de apreciação nesta oportunidade.

De fato, a esta altura, o pronunciamento unipessoal gerador da interposição do agravo interno será substituído pela manifestação colegiada e definitiva desta Corte Julgadora acerca do agravo de instrumento, desvelando a perda superveniente do interesse recursal do agravo interno.

Portanto, passo ao exame do agravo de instrumento, sem deixar de me atentar para os fundamentos invocados no agravo interno julgado prejudicado. Vejamos.

Conforme explicitado na decisão que deferiu parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, em relação ao capítulo decisório que designou audiência de instrução postergando a análise acerca da necessidade, ou não, da realização de prova pericial, forçoso convir pelo
não cabimento desta parte agravo de instrumento
. Explico.

Tendo deliberado fundamentadamente pela postergação da análise do pedido de realização de prova pericial, não há urgência que justifique a necessidade de exame rápido e imediato a respeito do da produção da referida prova, visto que a questão poderá ser avaliada posteriormente no recurso de apelação cível, na forma prevista no art. 1.009, § 1º, do Código de Processo Civil.

Deveras, o pedido de produção de prova pericial sequer foi indeferido pelo magistrado, o qual tão somente postergou a sua análise para aferir com maior cautela quanto à necessidade, ou não, de sua realização. Logo, considerando que
nem mesmo o indeferimento do pedido de prova pericial autoriza a interposição de agravo de instrumento
, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça
1
, com ainda mais razão não se deve conhecer do agravo interposto contra decisão que tão somente protela a análise de tal pleito.

Na hipótese de a agravante sucumbir na demanda originária, caberá a ela demonstrar, em eventual recurso de apelação, que a produção da mencionada prova era essencial para a resolução do fato narrado. Em outras palavras, o momento oportuno para a agravante arguir eventual cerceamento de defesa decorrente do indeferimento de prova técnica, se houver, será em preliminar de apelação.

Até mesmo porque, caso esta c. Corte vislumbrar assistir razão à recorrente, entendendo pertinente a produção da prova pericial, ter-se-á como perfeitamente possível a conversão do feito em diligência, com a determinação de sua realização, para, somente então, proferir o julgamento recursal, consoante permissivo ínsito no art. 932, inciso I, do CPC/15.

Bem por isso, sem maiores delongas,
não conheço
da parte do agravo que versa sobre a designação da audiência de instrução, em decorrência do seu
não cabimento
, nos termos do art. 932, inciso III, do Código de Processo Civil.

Em contrapartida, no que diz respeito à insurgência quanto ao capítulo decisório que determinou a exibição de documento, atendido o cabimento e os demais requisitos de admissibilidade
2
, impõe-se o processamento desta parte do recurso e, em consequência, a análise monocrática do pedido liminar aspirado pela agravante.

Cuida-se, na origem, de ação declaratória de inexistência de relação contratual cumulada com pedido de indenização por danos morais e materiais ajuizada pela ora agravante em face da instituição financeira agravada, por meio da qual narra ter sido surpreendida com descontos de R$ 340,00 (trezentos e quarenta reais) em seu benefício previdenciário em razão de empréstimo do qual não possui conhecimento.

Por cuidar-se de relação de consumo, a Instância Primeva, com espeque no art. 6º, inciso VIII, do CDC, inverteu o ônus probatório, ressalvando apenas a comprovação dos danos morais. Em contrapartida, deferiu o pedido da parte requerida de exibição dos extratos bancários pela requerente, a fim de ser dirimida a questão relativa ao recebimento do crédito na sua conta. Assim, determinou a exibição da referida documentação no prazo de 30 dias. É em face desta decisão que aqui se insurge a recorrente.

Pois bem. Em se tratando de distribuição dos ônus probatórios, é demais cediço que, muito embora se trate de relação de consumo, a inversão do ônus da prova não é automática, cabendo ao magistrado apreciar os aspectos de verossimilhança da alegação do consumidor, a quem incumbe demonstrar o fato constitutivo do seu direito.

Deveras, é firme o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a “
inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6
º
, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, não é automática, dependendo da constatação, pelas instâncias ordinárias, da presença ou não da verossimilhança das alegações e da hipossuficiência do consumidor
” (AgInt no AREsp 1586560/RJ, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 09/08/2021, DJe 31/08/2021).

Outrossim, muito embora não tenha o magistrado lançado mão dos dispositivos pertinentes, o pronunciamento judicial objurgado consiste em determinação de exibição de documento, nos moldes do art. 396 do CPC/15, o qual se reveste da pena de confesso prevista no art. 400, também do Diploma Processual Civil, senão vejamos:

Art. 396. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.

Art. 400. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar se:

I – o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo do art. 398;

II – a recusa for havida por ilegítima. [...]

Plenamente possível, portanto, a determinação incidental de exibição de documentos, de tal sorte que, não sendo legítima a recusa, poderá o juiz admitir como verdadeiros os fatos que, por meio do documento, a parte requerente pretendia provar.

Ocorre que,
in casu
, a recusa da agravante é plenamente legítima, porquanto amparada no princípio da boa-fé e da razoabilidade. A

decisão vergastada incorre em equívoco ao impor à consumidora o dever de apresentar os extratos bancários de sua conta, visto que, ao assim fazê-lo, se coloca em dissonância com as diretrizes traçadas pelas normas consumeristas, as quais regem a relação jurídica em apreço – não é demais rememorar que, conforme entendimento sumulado pelo c. STJ, o Código de Defesa do Consumidor é perfeitamente aplicável às instituições financeiras (Súmula nº 297).

Conquanto seja perfeitamente possível, via de regra, a determinação ao consumidor de exibição de extrato bancário, haja vista geralmente constituir prova de fácil produção pelo titular da conta, as peculiaridades do caso vertente me levam a alcançar conclusão distinta.

Isso porque se trata de idosa de 71 (setenta e um) anos de idade, iletrada, com abaixa instrução educacional e que, principalmente,
não mais possui acesso
à
conta junto à instituição financeira agravada,
por já ter realizado
a portabilidade a outro banco
. Logo, a prova exigida pelo magistrado pode ser reputada como diabólica, a justificar o indeferimento do pedido do banco de exibição de documento.

Até mesmo porque, por outro lado, a instituição financeira possui plenas condições de comprovar a regularidade da transação eventualmente não reconhecida como legítima pela consumidora, não havendo nenhuma razão para impor tal ônus probatório à parte mais vulnerável da relação jurídica.

Nesse sentido, o próprio art. 373 do CPC/15, que permite, em seu §1º, a distribuição dinâmica do ônus da prova, a proíbe, no §2º, nas hipóteses em que gere situação na qual a desincumbência do encargo seja impossível ou excessivamente difícil,
in verbis
:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º
A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
[...] (grifei)

Em sendo assim, considerando

a

probabilidade do direito e o risco de dano grave de difícil reparação – na medida em que a imposição de eventual pena de confesso afetará, invariavelmente, o mérito da demanda em questão –, entendo que a determinação de exibição do documento deve ser afastada, visto que, consoante exaustivamente explicitado alhures, é a instituição financeira quem deve juntar aos autos os extratos da conta bancária da requerente, em razão de possuir melhores condições de produzir tal prova.

Todavia, antes de concluir, destaco que a presente decisão não impede que o Juízo de 1º grau, após análise em cognição exauriente do conjunto probatório carreado aos autos do processo de origem, conclua pela inveracidade das afirmações da requerente, se assim o entender. O que não lhe é permitido, porém, é assumir como verdade os fatos narrados pela instituição financeira pelo simples motivo de não ter a agravante juntado aos autos os extratos bancários pertinentes.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
parcialmente
do agravo de instrumento para, no mérito,
d
a
r-lhe
parcial
provimento
, a fim de afastar a determinação de exibição dos extratos bancários pela autora, nos termos da fundamentação supra. Por sua vez, reputo
prejudicado
o
agravo interno
interposto.

É
como voto
.

1
“A insurgência acerca da necessidade de produção de prova pericial não se reveste de urgência a ensejar a mitigação da taxatividade do rol do art. 1.015 do NCPC.” (AgInt no REsp n. 1.908.153/PR, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 11/11/2022).

2
Em relação à tempestividade do recurso: “o termo inicial para interposição do agravo de instrumento, na hipótese do pedido previsto no art. 357, § 1º, do CPC/2015, somente se inicia depois de estabilizada a decisão de saneamento, o que ocorre após publicada a deliberação do juiz sobre os esclarecimentos e/ou ajustes ou, não havendo requerimento, com o transcurso do prazo de 5 (cinco) dias” (REsp n. 1.703.571/DF, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 7/3/2023).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.