Tribunal: TJES
Processo: 0040286-27.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Improbidade Administrativa
Data de julgamento: 2024-05-24

Ementa:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO –
DANO NÃO COMPROVADO – CONDUTA DOLOSA NÃO EVIDENCIADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO
.

1.
Consoante cediço, os recursos excepcionais não são dotados, em regra, d
e
efeito suspensivo

ope legis
,
conforme inteligência do art. 995 c/c art. 1.029, § 5º, do Código de Processo Civil,
razão pela qual a tese de nulidade
da sentença
não merece acolhida.

2.
Quanto ao ressarcimento ao erário, o Excelso Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese jurídica (Tema 897): “
São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.
”

3. À luz da tese fixada no Tema 1199, pela Suprema Corte, conclui-se que os fatos alegadamente ímprobos,
embora anteriores à edição da
Lei
Federal
nº 14.230/2021,
devem ser examinados, por ocasião do julgamento, sob a premissa de que a responsabilidade exigirá a presença do elemento subjetivo – dolo.

4.
Os fatos deduzidos na presente demanda se relacionam
à
contratação de empresa de engenharia
por meio
do
Edital de Tomada de Preços nº 02/2004,
deflagrado pelo
Departamento de Edificações e Rodovias do Estado do Espírito Santo – DER/ES,

para
a
realização de obras na ponte sobre o
r
io
25
de
ju
lho, na Rodovia ES-080, no trecho entre
os Municípios de
Santa Teresa e São Roque do Canaã,
no ano de 2004.

5.
O
Plenário do Tribunal de Contas do Estado
(Acórdão 1067/2017)
, em julgamento ocorrido após o ajuizamento da presente demanda,
reputou
regulares as contas do então Diretor-Geral do DER/ES, afastando a suposta irregularidade apontada em relação ao
Edital de Tomada de Preços nº 02/2004,
cuja conclusão não é infirmada diante da inexistência de provas produzidas nesta demanda.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0040286-27.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: EDUARDO ANTONIO MANNATO GIMENEZ e outros (3)

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO –
DANO NÃO COMPROVADO – CONDUTA DOLOSA NÃO EVIDENCIADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO
.

1.
Consoante cediço, os recursos excepcionais não são dotados, em regra, d
e
efeito suspensivo

ope legis
,
conforme inteligência do art. 995 c/c art. 1.029, § 5º, do Código de Processo Civil,
razão pela qual a tese de nulidade
da sentença
não merece acolhida.

2.
Quanto ao ressarcimento ao erário, o Excelso Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese jurídica (Tema 897): “
São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.
”

3. À luz da tese fixada no Tema 1199, pela Suprema Corte, conclui-se que os fatos alegadamente ímprobos,
embora anteriores à edição da
Lei
Federal
nº 14.230/2021,
devem ser examinados, por ocasião do julgamento, sob a premissa de que a responsabilidade exigirá a presença do elemento subjetivo – dolo.

4.
Os fatos deduzidos na presente demanda se relacionam
à
contratação de empresa de engenharia
por meio
do
Edital de Tomada de Preços nº 02/2004,
deflagrado pelo
Departamento de Edificações e Rodovias do Estado do Espírito Santo – DER/ES,

para
a
realização de obras na ponte sobre o
r
io
25
de
ju
lho, na Rodovia ES-080, no trecho entre
os Municípios de
Santa Teresa e São Roque do Canaã,
no ano de 2004.

5.
O
Plenário do Tribunal de Contas do Estado
(Acórdão 1067/2017)
, em julgamento ocorrido após o ajuizamento da presente demanda,
reputou
regulares as contas do então Diretor-Geral do DER/ES, afastando a suposta irregularidade apontada em relação ao
Edital de Tomada de Preços nº 02/2004,
cuja conclusão não é infirmada diante da inexistência de provas produzidas nesta demanda.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0040286-27.2015.8.08.0024

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADOS: EDUARDO ANTÔNIO MANNATO GIMENEZ E OUTROS

RELATOR: DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de “ação por ato de improbidade administrativa” ajuizada por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Apelante, em face de EDUARDO ANTÔNIO MANNATO GIMENEZ, CONTRACTOR ENGENHARIA LTDA. e OZIMAR DE LIMA CRUZ BOTELHO, ora Apelados.

Pela sentença de fls. 610/616, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou improcedente a pretensão autoral.

Irresignado, o Apelante interpôs recurso de apelação de fls. 617/662 pelo qual requer seja reformada a sentença recorrida pelos seguintes fundamentos: (i) a prolação da sentença foi temerária ante a ausência de trânsito em julgado do acórdão proferido no recurso de agravo de instrumento nº 5004092-39.2020.8.08.0000, razão pela qual merece ser anulada; (ii) houve direcionamento do processo licitatório (Tomada de Preços 02/2004) em favor da Apelada CONTRACTOR ENGENHARIA LTDA.; (iii) os técnicos do Tribunal de Contas do Estado foram categóricos em asseverar a existência de pagamentos indevidos e serviços não executados, o que ensejou dano ao erário; (iv) a efetiva construção da ponte não consubstancia motivo para redução do dano ao erário, razão pela qual os Apelados devem ser condenados na devolução integral do valor despendido pelo erário; (v) o julgamento do Tribunal de Contas do Estado que reputou regulares as contas de 2004 do então Diretor do DERTES, excluindo a imputação de dano ao erário, desconsiderou o trabalho técnico dos servidores daquele órgão; (vi) os fatos narrados e provados ao longo da instrução não deixam dúvida sobre o elemento volitivo, “
que se relembre é confessado pelo ex Agente Público, que disse ter sofrido todo tipo de pressão em razão das chuvas
”.

Os Apelados apresentaram contrarrazões recursais id 6936697, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, pelo parecer id 7651745, opina pelo provimento do recurso.

Pois bem.

De início, entendo mereça ser rejeitada a tese de nulidade da sentença vergastada.

O Apelante aduz, em síntese, ter sido “temerária” a prolação da sentença antes do trânsito em julgado do recurso de agravo de instrumento nº 5004092-39.2020.8.08.0000.

Esclareço que por meio do referido agravo de instrumento, este órgão julgador, sob a relatoria do eminente Desembargador Annibal de Rezende Lima, confirmou o reconhecimento da prescrição da pretensão de aplicação das sanções por ato de improbidade administrativa, sem prejuízo da continuidade do processo quanto ao pedido de ressarcimento ao erário.

Eis a ementa:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DECISÃO SANEADORA – PRESCRIÇÃO DAS SANÇÕES DISCIPLINARES – AGENTE PÚBLICO – SERVIDOR EFETIVO OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO – PRAZO PRESCRICIONAL – CONTAGEM – DATA DO EVENTO REPUTADO ÍMPROBO – INEXISTÊNCIA DE CAUSA INTERRUPTIVA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 23, inc. II, da Lei Federal nº 8.429/1992, a ação por ato de improbidade administrativa deve ser proposta dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão “a bem do serviço público”, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

2. Na esteira da orientação jurisprudencial firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende-se que, no caso de acúmulo de cargo efetivo com cargo comissionado, deve prevalecer o primeiro para fim de verificação da prescrição, em razão do vínculo mantido pelo agente com a Administração Pública.

3. À luz da sistemática de contagem do prazo prescricional prevista na Lei Complementar Estadual nº 46/1994, deve-se considerar a data do evento ímprobo como termo inicial de contagem do prazo prescricional, consoante disposto no art. 157, § 2º, do referido diploma legal.

4. O art. 157, § 2º, da Lei Complementar Estadual nº 42/1996, prevê, expressamente, que a contagem da prescrição apenas será interrompida pela abertura de sindicância ou de processo administrativo-disciplinar.

Referido acórdão transitou em julgado na data de 14.09.2023, portanto, posteriormente à data em que prolatada a sentença vergastada, o que ocorreu em 26.10.2022.

Todavia, é certo que inexistia ordem de suspensão do feito originário exarada por este Egrégio Tribunal de Justiça ou pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso excepcional.

Consoante cediço, os recursos excepcionais não são dotados, em regra, de efeito suspensivo

ope legis
, conforme inteligência do art. 995 c/c art. 1.029, § 5º, do Código de Processo Civil, razão pela qual a tese de nulidade não merece acolhida.

Quanto ao ressarcimento ao erário, o Excelso Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese jurídica (Tema 897): “
São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.
”

No caso, o Juízo
a quo
, ao examinar a pretensão remanescente de ressarcimento ao erário, entendeu pela ausência de comprovação do dano e da conduta dolosa, contra o que se insurge o Ministério Público por meio do presente apelo.

Após examinar, detidamente, os autos, e do cotejo das teses suscitadas pelas partes, entendo que a r. sentença vergastada deve ser mantida em todos os seus termos.

É cediço que a Lei de Improbidade Administrativa – Lei Federal nº 8.429/1992 – passou por significativas modificações a partir da edição da Lei Federal nº 14.230/2021, dentre elas, a necessidade de que a conduta ímproba realizada pelo agente seja dolosa.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, ao pacificar a compreensão acerca da (ir)retroatividade das alterações da Lei de Improbidade Administrativa, fixou, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 843.989 (Tema 1199), as seguintes teses vinculantes:

“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa – é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”

Assim, embora anteriores à edição da Lei Federal nº 14.230/2021, os fatos alegadamente ímprobos declinados na petição inicial devem ser examinados, por ocasião do julgamento, sob a premissa de que a responsabilidade exigirá a presença do elemento subjetivo – dolo.

Com as alterações promovidas pela Lei Federal nº 14.230/2021, exige-se, para a configuração do ato de improbidade administrativa, o dolo específico – e não mais genérico – que, nos termos do art. 1º, § 2º, da Lei de Improbidade Administrativa, é “
a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente
”.

Portanto, não basta a voluntariedade do agente público na prática do ato eventual incompatível com a legislação de regência, mas a vontade em alcançar o resultado ilícito descrito no art. 10 da LIA, qual seja, causar dano ao erário.

E na esteira da conclusão adotada pelo magistrado
a quo
, não há nos autos comprovação cabal do suposto dano ao erário e nem da vontade do agente público em causar dano ao erário.

Os fatos deduzidos na presente demanda se relacionam à contratação de empresa de engenharia (Apelada CONTRACTOR ENGENHARIA LTDA.) por meio do Edital de Tomada de Preços nº 02/2004, deflagrado pelo Departamento de Edificações e Rodovias do Estado do Espírito Santo – DER/ES, para a realização de obras na ponte sobre o rio 25 de julho, na Rodovia ES-080, no trecho entre os Municípios de Santa Teresa e São Roque do Canaã, no ano de 2004.

Alega-se ter havido direcionamento no processo licitatório e dano ao erário.

A pertinência subjetiva, por sua vez, funda-se no fato de que o Apelado EDUARDO ANTÔNIO MANNATO GIMENES, no período de 2004 a 2010, ocupava o cargo de Diretor-Geral do DER/ES, enquanto que o Apelado OZIMAR DE LIMA CRUZ BOTELHO figurava como sócio-administrador da empresa vencedora – e também Apelada – CONTRACTOR ENGENHARIA LTDA.

O suposto dano ao erário teria sido verificado em inspeção realizada pelo corpo técnico do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, a partir de denúncia realizada por terceiro.

Inicialmente, a equipe técnica do TCE apurou-se o dano ao erário no valor de R$ 165.231,23 (cento e sessenta e cinco mil, duzentos e trinta e um reais e vinte e três centavos), posteriormente retificado para o montante de R$ 97.588,93 (noventa e sete mil, quinhentos e oitenta e oito reais e noventa e três centavos).

Ocorre que o Plenário do Tribunal de Contas do Estado (Acórdão 1067/2017 – fls. 199/214), em julgamento ocorrido após o ajuizamento da presente demanda, reputou regulares as contas do então Diretor-Geral do DER/ES, o Apelado EDUARDO ANTÔNIO MANNATO GIMENES, afastando a suposta irregularidade apontada em relação ao Edital de Tomada de Preços nº 02/2004.

Eis a conclusão do referido Acórdão 1067/2017:

“4.1. Seja CONHECIDO e, no mérito, seja dado PROVIMENTO TOTAL ao presente Recurso de Reconsideração, interposto pelo Sr. Eduardo Antonio Mannato Gimenes, em face do Acórdão TC 303/2016 - Plenário, prolatado nos autos do Processo TC 4161/2004, que converteu o Relatório de Auditoria Especial em Tomada de Contas Especial e a julgou irregular, imputando-lhe ressarcimento no valor de R$ 97.588,93, equivalentes a 60.864,15 VRTE's, em razão do afastamento do único indicativo de irregularidade (PAGAMENTO INDEVIDO) constante V. Acórdão recorrido;”

Da leitura dos fundamentos consignados no Acórdão 1067/2017 (fls. 199/214), do Colendo Tribunal de Contas Estadual, vê-se que foram apreciadas, de forma analítica, todos os valores glosados e que resultaram na apuração inicial de “irregularidade por pagamento indevido” no valor de R$ 97.588,93, concluindo-se, ao final, pela correção do pagamento efetuado à empresa vencedora do certame.

Por outro lado, não restou produzido nestes autos nenhuma outra prova capaz de contrapor, de modo técnico e conduntende, a conclusão alcançada pelo Tribunal de Contas Estadual acerca da regularidade dos pagamentos realizados no âmbito da Tomada de Preços nº 02/2004, de responsabilidade do DER/ES.

A ausência de dano ao erário, a toda evidência, já seria suficiente para a improcedência do pedido de ressarcimento ao erário.

Nada obstante, convém ressaltar, na esteira na fundamentação consignada na sentença, que não restou evidenciado, igualmente, a conduta dolosa por parte do agente público.

Com efeito, inexiste nos autos lastro probatório capaz de comprovar o suposto direcionamento doloso da tomada de preços a fim de que fosse beneficiada CONTRACTOR ENGENHARIA LTDA. a fim de alcançar o resultado ilícito previsto no art. 10, da LIA.

Impende ressaltar, consoante se pode extrair dos autos, a realização de obras na ponte sobre o rio 25 de julho, na Rodovia ES-080, no trecho entre os Municípios de Santa Teresa e São Roque do Canaã, no ano de 2004, tornou-se necessária em razão dos danos provocados por fortes chuvas ocorridas naquele ano.

De acordo com o ofício 036/2004, lavrado pelo Gerente Regional de Operações do DER/ES em 23.07.2004, esclarece que “
as elevadas precipitações que atingiram o Estado no início do ano corrente em particular o município de Santa Teresa, trouxe inúmeros prejuízos às Rodovias daquela região, tais como: quedas de berreiras, erosões e
queda de uma ponte na ES-080, sobre o rio 25 de julho
”, aduzindo, ao final, “
serviços necessários à reconstrução da ponte e o restabelecimento do tráfego em consequência da queda da mesma
” (fls. 140 do Anexo 01, parte 02 – grifei).

A prova documental encontra-se em harmonia com os esclarecimentos prestados pelo Apelado EDUARDO ANTÔNIO MANNATO GIMENES ao TCE, à época Diretor-Geral do DER/ES, no sentido da intensa pressão social existente para a deflagração do processo licitatório para reconstrução da referida ponte – fato ressaltado pelo MP nas razões recursais –, contexto que, a meu sentir, antes de corroborar a tese autoral, reforça a ausência de conduta dolosa do agente público em agir com a específica intenção de causar dano ao erário.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento.

Sem honorários recursais.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão virtual: 06-10/05/2024

Voto: Acompanho o eminente Relator

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar o(a) eminente Relator(a).