Tribunal: TJES
Processo: 0028855-25.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
TRIBUTÁRIO – ADMINISTRATIVO
–
MANDADO DE SEGURANÇA
–
SANÇÃO ADMINISTRATIVA –
RESTRIÇÃO PREVENTIVA

DA EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS
–
INDÍCIOS DE FRAUDE NA OPERAÇÃO DA EMPRESA
–
PROCEDIMENTO
HÍGIDO
–

CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA GARANTIDOS
–
REMESSA CONHECIDA E SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PREJUDICADO.

1
.
Segundo documento acostado aos autos, por meio do Plano de Auditoria nº 000927/2017, a Receita Estadual identificou indícios de fraude nas operações da empresa impetrante – simulação e dissimulação nas operações mercantis –, o que resultou na imposição preventiva de restrições à emissão e recepção de documentos fiscais, na forma do artigo 54-A, inciso III, do RICMS.

2.
A impetrante limitou-se a questionar aspectos formais do ato administrativo praticado pelo Fazenda Estadual, sem esclarecer, contudo, os motivos que ensejaram a deflagração da fiscalização que resultou na suspensão preventiva de emissão de documentos fiscais.

3.
No caso concreto a suspensão preventiva foi levada e efeito em razão dos fortes indícios de fraude nas operações da empresa impetrante, e não como meio coercitivo de pagamento, o que afasta a aplicação da tese fixada pelo excelso Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema nº 31, da repercussão geral.

4
.
Ademais, ainda que de forma diferida, o contraditório e a ampla defesa foram garantidos à impetrante, que foi devidamente intimada para entrevista visando o aclaramento dos fatos que resultaram na restrição preventiva de emissão e recepção de documentos fiscais, conduta cuja higidez encontra respaldo na jurisprudência pátria, inclusive naquela exarada por esta Corte de Justiça. Precedentes.

5
.

Remessa conhecida e sentença reformada. Recurso prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0028855-25.2017.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: BLEND CAFE LTDA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

TRIBUTÁRIO – ADMINISTRATIVO
–
MANDADO DE SEGURANÇA
–
SANÇÃO ADMINISTRATIVA –
RESTRIÇÃO PREVENTIVA

DA EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS
–
INDÍCIOS DE FRAUDE NA OPERAÇÃO DA EMPRESA
–
PROCEDIMENTO
HÍGIDO
–

CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA GARANTIDOS
–
REMESSA CONHECIDA E SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PREJUDICADO.

1
.
Segundo documento acostado aos autos, por meio do Plano de Auditoria nº 000927/2017, a Receita Estadual identificou indícios de fraude nas operações da empresa impetrante – simulação e dissimulação nas operações mercantis –, o que resultou na imposição preventiva de restrições à emissão e recepção de documentos fiscais, na forma do artigo 54-A, inciso III, do RICMS.

2.
A impetrante limitou-se a questionar aspectos formais do ato administrativo praticado pelo Fazenda Estadual, sem esclarecer, contudo, os motivos que ensejaram a deflagração da fiscalização que resultou na suspensão preventiva de emissão de documentos fiscais.

3.
No caso concreto a suspensão preventiva foi levada e efeito em razão dos fortes indícios de fraude nas operações da empresa impetrante, e não como meio coercitivo de pagamento, o que afasta a aplicação da tese fixada pelo excelso Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema nº 31, da repercussão geral.

4
.
Ademais, ainda que de forma diferida, o contraditório e a ampla defesa foram garantidos à impetrante, que foi devidamente intimada para entrevista visando o aclaramento dos fatos que resultaram na restrição preventiva de emissão e recepção de documentos fiscais, conduta cuja higidez encontra respaldo na jurisprudência pátria, inclusive naquela exarada por esta Corte de Justiça. Precedentes.

5
.

Remessa conhecida e sentença reformada. Recurso prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, para CONHECER da remessa necessária para REFORMAR a sentença recorrida e denegar a segurança pleiteada, bem como, JULGAR PREJUDICADO o recurso de apelação cível, nos termos do voto eminente relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Adiro ao relatório.

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de remessa necessária e apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença de fls. 257/258v, proferida pelo magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
BLEND CAF
É
LTDA
, com fulcro no artigo 487, inciso I do CPC, concedeu a ordem pleiteada, confirmando a liminar a seu tempo deferida.

Em suas razões recursais, acostadas às fls. 261/268, o apelante

alega, em síntese, que: I) “
o procedimento de reformulação cadastral da empresa coincidiu com a denominada operação torrefação e com o recebimento de uma denúncia anônima, razão pela qual o processo administrativo nº 78980852 foi instaurado
pelo Plano de Auditoria Fiscal nº 00927/2017 para apurar a denúncia de que a apelada estaria no mercado apenas para compra e venda de notas fiscais e vender créditos para os comércios falsos de café de Colatina, vindo de outros Estados da Federação
” (fl. 263); II) “
diante das irregularidades apontadas, a SEFAZ procedeu o bloqueio preventivo de emissão de NF-e da apelada, na forma do art. 54-A, III, do RICMS/ES, intimando os sócios para comparecer à Subgerência Fiscal para demonstrar a veracidade das informações cadastrais prestadas ao Fisco e o cumprimento das obrigações, para maiores averiguações e possível restabelecimento da emissão e recepção de NF-e
” (fl. 264); III) “
os sócios foram intimados para entrevista, sabendo exatamente o que estava sendo apurado pelo Fisco, uma vez que na intimação consta que o motivo para a convocação é demonstrar a veracidade das inform
ações cadastrais prestadas à SEFAZ e o cumprimento das obrigações
” (fl. 264v); IV) “
a jurisprudência do e. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, reforçando a legalidade dos atos praticados, assenta que não há nenhuma violação aos princípios da ampla defesa quando o procedimento de bloqueio da inscrição estadual e do sistema de emissão e recepção de documentos fiscais ocorreu mediante contraditório do contribuinte, consubstanciado na entrevista do sócio da empresa ou intimação para ciência das investigações e apresentação de documentos
” (fl. 266); V) “
o bloqueio do sistema de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas, mediante suspensão da inscrição estadual, é medida decorrente do poder de polícia administrativa do qual o Estado é dotado (art. 78 do CTN) e, estando a Administração Pública vinculada ao princípio da legalidade, não é facultado ao Poder Judiciário sancioná-la justamente por observar o que a lei determina
” (fl. 266).

Rememoro que, na origem, a empresa recorrida impetrou mandado de segurança pleiteando, liminarmente, o restabelecimento da emissão de notas fiscais eletrônicas para que possa retomar a atividade empresarial.

Para tanto, narrou que não existe a menor possibilidade de ter atuado de forma irregular, pois sequer tinha efetivamente iniciado suas atividades, tendo apenas montado a sua estrutura física e começado a cadastrar os fornecedores.

Ademais, alega que não foram observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como da legalidade, do devido processo legal e da segurança jurídica no processo administrativo que deu ensejo à sanção.

Segundo o documento acostado às fls. 141/146, por meio do Plano de Auditoria nº 000927/2017, a Receita Estadual identificou indícios de fraude nas operações da empresa impetrante – simulação e dissimulação nas operações mercantis –, o que resultou na imposição preventiva de restrições à emissão e recepção de documentos fiscais, na forma do artigo 54-A, inciso III, do RICMS.

A empresa foi originalmente constituída em 2013, sendo que sua atividade, até junho de 2017, era a compra e venda de veículos e motocicletas usados, com pouca ou quase nenhuma movimentação de documentos fiscais eletrônicos, mas a partir daquela data, a empresa foi “reformulada” por completo no cadastro da SEFAZ (troca de sócios, de atividade econômica, de denominação, de endereço, de contabilista, etc.), fato que foi alcançado pelo monitoramento sistêmico da Gerência Fiscal.

As suspeitas foram lançadas sobre a impetrante em razão das seguintes constatações (fls. 97/98):

1) O número do estabelecimento comercial da impetrante não é aquele declarado no Cadastro de Informações da SEFAZ.

2) O estabelecimento comercial é incompatível com a atividade cadastral da impetrante.

3) A impetrante não possui funcionários.

4) A impetrante não possui equipamentos para beneficiamento dos produtos.

5) Os sócios da impetrante exerciam profissões simples antes de se tornarem “empresários atacadistas de café”. Conforme declarações da mãe de um dos sócios, seu filho exercia a atividade de pedreiro e motorista.

6) A impetrante conseguiu R$ 1,2 milhão de “investidores que acreditaram” no potencial dos novos sócios.

7) Os sócios da impetrante não residem no endereço declarado no Cadastro de Informações da SEFAZ.

8) Os sócios da impetrante não possuem histórico de capacidade financeira ou bens.

9) Os sócios da impetrante não possuem histórico de declaração de renda, sendo que, apenas no ano de 2017, foi feita a primeira declaração de IRPF para declarar o capital da impetrante.

10) O sócio-gerente (Carlos Vitor Porchera Santos) declarou que obteve empréstimos, mas não citou o nome dos financiadores da impetrante.

11) Os sócios-gerentes não sabem o nome do contabilista da impetrante (Aloizio Ângelo Comério) que, por sua vez, é o responsável pela contabilidade de seus R$ 450 mil investidos na impetrante.

Releva notar que a impetrante limitou-se a questionar aspectos formais do ato administrativo praticado pelo Fazenda Estadual,
sem esclarecer
, contudo,
os motivos que ensejaram a deflagração da fiscalização
que resultou na
suspensão preventiva de emissão de documentos fiscais.

É
notório
o fato de que a Secretaria de Estado da Fazenda realizou
operação de repressão de irregularidades fiscais em empresas atuantes no setor cafeeiro
, tal como a impetrante, resultando no bloqueio da emissão de notas fiscais de empresas, conforme notícia veiculada no próprio sítio eletrônico da SEFAZ/ES
1
:

Em uma atuação conjunta promovida pelo Comitê Interinstitucional de Recuperação de Ativos (Cira), a Secretaria de Estado da Fazenda (Sefaz), por meio da Receita Estadual; a Procuradoria-Geral do Estado do Espírito Santo (PGE); o Ministério Público Estadual (MPES), por meio do Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado (Gaeco); o Núcleo de Inteligência da Assessoria Militar do MPES e a Polícia Civil deflagram, na manhã desta terça (8), a Operação Torrefação. A ação é um desdobramento da “Operação Café Frio”, deflagrada em âmbito administrativo pela Sefaz, em junho. A meta da Operação Torrefação, segundo o promotor de Justiça do Ministério Público do Estado, Bruno Simões Noya de Oliveira, é desvendar e desmantelar a atuação de uma suposta associação criminosa que, numa apuração inicial, desviou dos cofres estaduais, por meio de sonegação fiscal, aproximadamente R$ 60 milhões em uma das modalidades de sonegação identificadas, conforme autos de infração lavrados pela Receita Estadual. Bruno informou ainda, que esse valor pode chegar a mais R$ 260 milhões. [...] A Sefaz iniciou diligências nas empresas investigadas e fiscalizará outras que apresentarem indícios de sonegação fiscal semelhantes. O gerente de Fiscalização da Sefaz ressaltou que a fiscalização não se encerra com a autuação dessas empresas. “A fraude ligada ao setor cafeeiro no Estado se mostra sistemática e demanda uma atuação incisiva por parte dos órgãos fiscais e de controle do Estado. Dessa forma, a resposta que estamos manifestando hoje é que esse controle e a repressão em cima de quem busca agir de forma ilegal continuam. Nossa atuação é não permitir que o sistema que busca a sonegação e a concorrência desleal se perpetue”, afirmou Bruno Aguilar. Para o promotor Bruno Simões Noya de Oliveira a ação em rede dos diversos órgãos envolvidos na Operação Torrefação foi essencial para a sua deflagração em um período tão curto de tempo. “Essa parceria nos permitiu um trabalho coordenado com bastante êxito em apenas dois meses”, explicou. Café frio No dia 13 de junho a Sefaz e a PGE deflagraram a operação Café Frio com o objetivo de combater a sonegação fiscal no setor do café. A operação bloqueou a emissão de notas fiscais de empresas que, desde 2015, vinham fraudando, de duas maneiras diferentes, a Receita Estadual no que diz respeito aos créditos de ICMS referentes à comercialização de café no Estado.

Note-se que no caso concreto a suspensão preventiva foi levada e efeito em razão dos fortes indícios de fraude nas operações da empresa impetrante,
e não como meio coercitivo de pagamento,
o que
afasta a aplicação da tese fixada pelo excelso Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema nº 31, da repercussão geral
2
.

Ademais, ainda que de forma diferida,
o contraditório e a ampla defesa foram garantidos à impetrante,
que foi devidamente intimada para entrevista visando o aclaramento dos fatos que resultaram na restrição preventiva de emissão e recepção de documentos fiscais (fls. 147/150),
conduta cuja higidez encontra respaldo na jurisprudência pátria
, inclusive naquela exarada por esta Corte de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU A LIMINAR. Reclamo da empresa impetrante. Instauração de processo administrativo para averiguação, diante de indícios de fraude, simulação ou irregularidades fiscais. Imediata suspensão cautelar do credenciamento para emissão de notas fiscais eletrônicas. Suspensão preventiva autorizada pelo disposto no art. 2º, § 5º, do anexo 11, do RICMS/SC. Ausência dos requisitos ensejadores da liminar, ao menos nesta etapa processual de juízo de cognição sumária. Decisão agravada mantida. Recurso conhecido e desprovido. (TJSC; AI 5043498-52.2022.8.24.0000; Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Sandro Jose Neis; Julg. 04/07/2023)

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTRIÇÃO DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PODER DE POLÍCIA. POSSIBILIDADE. ATIVIDADES NÃO REALIZADAS EM LOCAL INFORMADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - A restrição de emissão e recepção de documentos fiscais, forma de externalização do poder de polícia administrativo, é medida restritiva preventiva que pode ser adotada pelo Fisco Estadual, com fundamento no art. 54-A, II, b do RICMS-ES, quando o contribuinte não se encontrar em atividade no local indicado no cadastro de contribuintes do imposto. Precedente do TJES. 2 - No caso analisado, uma vez constatada a irregularidade, foi aberto um Plano de Auditoria Fiscal, em que se averiguou que as atividades econômicas da apelada não eram exercidas há muito tempo no estabelecimento informado, ou nunca foram exercidas efetivamente, já que o local era utilizado como extensão (depósito) de outro contribuinte, eis que o ponto já tinha sido devolvido ao proprietário do imóvel. 3 - Recurso conhecido e provido para reformar a sentença e denegar a segurança. (TJES; APL-RN 0019217-31.2018.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 06/10/2020; DJES 18/11/2020)

MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DO DIREITO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. ABERTURA DE PROCEDIMENTO PARA CASSAÇÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. REGULARIDADE CADASTRAL E OPERACIONAL NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUIDA. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. A suspensão do direito de emissão de notas fiscais e a abertura de procedimento para cassação de inscrição estadual, baseadas no art. 54-a, III, do RICMS/ES, quando constatados indícios de fraude ou simulação, não restando demonstrada por prova pré-constituída a regularidade cadastral e operacional da empresa, não padece de qualquer ilegalidade a ser contemporizada em mandado de segurança. 2. Havendo indícios de incompatibilidade entre a emissão de notas fiscais no valor de aproximadamente 50 milhões de reais e o respectivo capital social da empresa, não integralizado, além do desencontro de informações, que retratam circunstâncias aptas mesmos a justificar todo o processo de apuração de irregularidades iniciado pelo estado e suas conclusões a respeito de possível fraude ou simulação, não há razão a conjurar de ilegal a medida tomada pela autoridade fazendária, mormente quando não elidida minimamente pela impetrante por prova pré-constituída. 3. Segurança denegada. 4. Agravo interno prejudicado. (TJES; AgInt-MS 0032225-50.2018.8.08.0000; Segundo Grupo Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 11/09/2019; DJES 17/09/2019)

Desse modo,
não identificada ilegalidade na conduta perpetrada pela fazenda estadual
, mas tão somente a
aplicação das medidas previstas na legislação para as irregularidades constatadas pelo fisco,
deve ser
reformada a r. sentença
de primeiro grau para
denegar a segurança pleiteada.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
da remessa necessária para
REFORMAR
a sentença recorrida

e denegar a segurança pleiteada, bem como,
JULGO PREJUDICADO
o recurso de apelação cível.

Custas pela impetrante.

É como voto.

1
Disponível em: https://sefaz.es.gov.br/acao-conjunta-investiga-fraude-fiscal-miliona

2
É inconstitucional o uso de meio indireto coercitivo para pagamento de tributo – “sanção política” –, tal qual ocorre com a exigência, pela Administração Tributária, de fiança, garantia real ou fidejussória como condição para impressão de notas fiscais de contribuintes com débitos tributários.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator