Tribunal: TJES
Processo: 5003892-90.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-11-13

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. SÚMULA Nº 166 DO STJ. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM PRECEDENTES VINCULANTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
.
A transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura fato gerador do ICMS, nos termos da Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça, pois não ocorre circulação econômica de mercadoria, caracterizada pela transferência de titularidade.

2.
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do ARE 1.255.885 (Tema 1.099 de repercussão geral) e na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, consolidou o entendimento de que a mera circulação física de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não enseja incidência de ICMS.

3.
A decisão de primeiro grau observa o dever de vinculação aos precedentes vinculantes dos tribunais superiores, conforme previsto no art. 927, incisos III e IV, do Código de Processo Civil, determinando que as autoridades fazendárias respeitem esse entendimento, sem, no entanto, eximir-se de seu dever de fiscalização.

4.
Ausentes elementos que infirmem as notas fiscais apresentadas, as quais indicam a natureza de “transferência de produtos entre estabelecimentos”, não há respaldo jurídico para a cobrança de ICMS sobre as operações descritas.

5
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003892-90.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

CUSTOS LEGIS: INDUSTRIA DE MOVEIS NESHER LTDA e outros (2)

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. SÚMULA Nº 166 DO STJ. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM PRECEDENTES VINCULANTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
.
A transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura fato gerador do ICMS, nos termos da Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça, pois não ocorre circulação econômica de mercadoria, caracterizada pela transferência de titularidade.

2.
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do ARE 1.255.885 (Tema 1.099 de repercussão geral) e na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, consolidou o entendimento de que a mera circulação física de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não enseja incidência de ICMS.

3.
A decisão de primeiro grau observa o dever de vinculação aos precedentes vinculantes dos tribunais superiores, conforme previsto no art. 927, incisos III e IV, do Código de Processo Civil, determinando que as autoridades fazendárias respeitem esse entendimento, sem, no entanto, eximir-se de seu dever de fiscalização.

4.
Ausentes elementos que infirmem as notas fiscais apresentadas, as quais indicam a natureza de “transferência de produtos entre estabelecimentos”, não há respaldo jurídico para a cobrança de ICMS sobre as operações descritas.

5
.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de r. decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital (evento nº 7824923), que, no mandado de segurança registrado impetrado pela
INDÚSTRIA DE MÓVEIS NESHER LTDA.
contra ato do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda Estadual, deferiu a liminar para determinar “que o Fisco Estadual se abstenha de exigir o recolhimento do ICMS nas operações de transferência de bens e de mercadorias entre os estabelecimentos comerciais (matriz-filial e filial-filial) de INDUSTRIA DE MOVEIS NESHER LTDA (CNPJ/MF sob o nº 18.304.707/0001-57 e filiais de CNPJs sob o nº 18.304.707/0002-38 e 18.304.707/0003-19)”.

Nas razões recursais apresentadas no evento nº 7824921, em resumo, o ente público agravante afirma que:
(I)
“em que pese a Impetrante, ora Agravada, classifique suas operações como simples transferência para estabelecimentos diferentes do mesmo contribuinte, tal alegação não foi devidamente comprovada, sendo inadequada a via eleita para tal comprovação” (fl. 05);
(II)
“para que sejam desconsiderados os argumentos do Fisco, sobre a incidência tributária na transferência de mercadorias, somente poderia afastar-se a exigibilidade do ICMS caso comprovada que todas as operações realizadas pela impetrante não constituem atos de mercancia” (fl. 05);
(III)
“não é possível a declaração da inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências entre as propriedades, já que a aferição da incidência do imposto deve se dar caso a caso, nunca em abstrato” (fl. 06);
(IV)
“a tutela jurisdicional deferida possui caráter normativo, com conteúdo e alcance de norma geral, o que não é permitido ao Poder Judiciário” (fl. 06); e que
(V)
“somente poderia ser procedente a ação em relação aos bens que sejam comprovadamente destinados a uso e consumo ou ao ativo fixo do outro estabelecimento da mesma empresa, o que não restou comprovado nos autos” (fl. 11).

Nesta hipótese, a empresa impetrante comprova por meio das cinco notas fiscais acostadas no Id nº 39535408, do processo de origem, que a autoridade fazendária estadual efetuou a cobrança de ICMS em razão da transferência de produtos entre seus estabelecimentos situados em Linhares/ES, neste ano de 2024.

Referidas notas fiscais descrevem como natureza da operação “transferência de produtos entre estabelecimentos”.

A Súmula nº 166 do STJ preconiza que: “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, na medida em que não há mercancia ou transferência de titularidade, e sim mera circulação fática de bens.

Esse entendimento foi chancelado pelo excelso STF no julgamento do ARE 1.255.885, que definiu o tema nº 1.099 das repercussões gerais, e na ação direta de constitucionalidade nº 49, senão vejamos:

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral:
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
(ARE 1255885 RG, Relator: MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.
4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Nesse contexto, a decisão de primeiro grau apenas observou o dever do art. 927, inciso III e IV, do CPC, porque as operações em questão não configuram circulação econômica de mercadoria, o que afasta a incidência do ICMS. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA MESMO QUE LOCALIZADO EM ESTADOS DISTINTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. O c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN. 2. Dessa forma,
não merece provimento o recurso do apelante e, por conseguinte, deve ser mantida incólume a r. sentença, na medida em que o apelado tem direito a não recolher ICMS nos deslocamentos de mercadorias entre seus estabelecimentos, ainda que constituídos com CNPJs distintos ou localizados em outros estados. Isso porque, o fato gerador do tributo não é a mera circulação física e econômica do produto, mas jurídica, ou seja, aquela que, além da movimentação física da mercadoria é acompanhada da transmissão da sua titularidade.
3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Apelação nº 5012778-11.2021.8.08.0024, Relatora Des. Subs. LYRIO RÉGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/10/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. DESLOCAMENTO DE BOVINOS ENTRE FAZENDAS DO MESMO TITULAR. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. AUSÊNCIA DE ATO DE MERCÂNCIA. SÚMULA Nº 166/STJ, ARE 1255885 E ADC 49. RECURSO NÃO PROVIDO.
O mero deslocamento de bovinos para fazendas do mesmo titular para outro estado da federação não configura circulação de mercadoria (art. 155, II, CF) que autorizaria a cobrança de ICMS.
Nesse sentido, o teor da Súmula nº 166/STJ, bem dos entendimentos sedimentados pelo STF no ARE 1255885 e ADC 49. (TJMS; APL-RN 0800522-02.2021.8.12.0049; Água Clara; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa; DJMS 22/06/2023; Pág. 121)

Aliás, releva notar que a orientação sufragada pelos Tribunais Superiores foi positivada pela Lei Complementar nº 204, de 28 de dezembro de 2023, que alterou o artigo 12, da Lei Kandir, que passou a viger, a partir de 1º de janeiro de 2024, com a seguinte redação:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte;

[...]

§ 4º Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados:

I - pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada;

II - pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I deste parágrafo.

[...]

Desse modo, ausentes, neste momento processual, elementos capazes de infirmar as declarações constantes das notas fiscais que indicam a mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não há amparo para a cobrança de ICMS.

Por fim, observa-se que a decisão recorrida não conferiu um salvo-conduto genérico à impetrante, mas sim impôs a obrigação de as autoridades fazendárias observarem os precedentes vinculantes do STF e do Superior Tribunal de Justiça acerca da movimentação de bens entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem, outrossim, excluir o dever de fiscalização.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)