Tribunal: TJES
Processo: 0000462-32.2017.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-07-05

Ementa:
EMENTA: TRIBUTÁRIO E
PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA –

CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA –
INCLUSÃO DE SÓCIO – TEMA 96 E
SÓCIO –
ART. 135, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – AUSÊNCIA DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – RECURSO DES
PROVIDO
.

1. Para que o nome do sócio conste regularmente da CDA, é imprescindível a sua participação no respectivo processo administrativo tributário, pena de violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV, da Constituição Federal.

2.
N
os termos
do Enunciado
da Súmula 430,
do Tribunal da Cidadania
, o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente,
ante o entendimento de que
o inadimplemento da obrigação principal, sem dolo ou fraude, apenas representa a mora da empresa contribuinte, e não infração legal passível de responsabilização pessoal e direta dos seus sócios,
nos termos da Tese fixada no
do julgamento do Recurso Repetitivo REsp nº 1.101.728/SP
(Tema
s

96 e
9
7
).

3.

In
casu,
a despeito
da
inclusão
do nome do sócio
na CDA, houve tão somente, a notificação de débito endereçada à pessoa jurídica devedora, evidenciando que apenas a ela fora oportunizado participar do processo administrativo, e o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa
,
o que denota
a nulidade da inscrição em dívida ativa efetivada pelo Fisco Estadual.

4
. Recurso desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0000462-32.2017.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TEREZINHA SANTOLIN SIPRIANO

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: TRIBUTÁRIO E
PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA –

CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA –
INCLUSÃO DE SÓCIO – TEMA 96 E
SÓCIO –
ART. 135, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – AUSÊNCIA DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – RECURSO DES
PROVIDO
.

1. Para que o nome do sócio conste regularmente da CDA, é imprescindível a sua participação no respectivo processo administrativo tributário, pena de violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV, da Constituição Federal.

2.
N
os termos
do Enunciado
da Súmula 430,
do Tribunal da Cidadania
, o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente,
ante o entendimento de que
o inadimplemento da obrigação principal, sem dolo ou fraude, apenas representa a mora da empresa contribuinte, e não infração legal passível de responsabilização pessoal e direta dos seus sócios,
nos termos da Tese fixada no
do julgamento do Recurso Repetitivo REsp nº 1.101.728/SP
(Tema
s

96 e
9
7
).

3.

In
casu,
a despeito
da
inclusão
do nome do sócio
na CDA, houve tão somente, a notificação de débito endereçada à pessoa jurídica devedora, evidenciando que apenas a ela fora oportunizado participar do processo administrativo, e o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa
,
o que denota
a nulidade da inscrição em dívida ativa efetivada pelo Fisco Estadual.

4
. Recurso desprovido. Sentença mantida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0000462-32.2017.8.08.0011

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: ESPOLIO DE ANTONIO SIPRIANO DA SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de “ação declaratória de inexistência de relação jurídica” ajuizada pelo ESPÓLIO DE ANTONIO SIPRIANO DA SILVA em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito decorrente da CDA nº 2709/2016, bem como que fosse determinada a expedição, em seu favor, de certidão positiva com efeito de negativa e, ao fim, declarada a inexistência de relação jurídico tributária entre as partes concernentes ao débito abrangido pela retro referida CDA, bem como determinada a extinção da ação de execução nº 0009977-28.2016.8.08.0011.

Pela sentença proferida às fls. 136/138 dos autos originários, o Juízo
a quo

julgou procedente a pretensão autoral, para declarar a inexistência de relação jurídico tributária entre as partes concernentes ao débito abrangido pela CDA nº 2709/2016, confirmando a medida liminar deferida anteriormente
.

O Apelante interpôs o recurso de apelação de fls. 140/156, pugnando, em síntese, pela reforma da sentença, sob os seguintes argumentos: I) o Código Tributário Nacional, em seu artigo 135, inciso III, dispõe que a responsabilidade do sócio-gerente é solidária quanto aos impostos que ilegalmente deixar de recolher ao tempo que compunha a diretoria da empresa executada; II) a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de veracidade, cabendo ao executado comprovar sua não-responsabilidade; III) a desnecessidade de prévio procedimento fiscal para apuração de responsabilidade nos tributos sujeitos a lançamento por homologação.

O Apelado apresentou contrarrazões recursais no id. 7485084.

É o
breve
Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 06 de junho de 2024.

DES
EMBARGADOR

CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL

E REMESSA NECESSÁRIA
Nº
0000462-32.2017.8.08.0011

A
PELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
ESPOLIO DE ANTONIO SIPRIANO DA SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de “ação declaratória de inexistência de relação jurídica” ajuizada pelo ESPÓLIO DE ANTONIO SIPRIANO DA SILVA em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito decorrente da CDA nº 2709/2016, bem como que seja determinada expedição, em seu favor, de certidão positiva com efeito de negativa e, ao fim, seja declarada a inexistência de relação jurídico tributária entre as partes concernentes ao débito abrangido pela retro referida CDA, bem como seja determinada a extinção da ação de execução nº 0009977-28.2016.8.08.0011.

Pela sentença
proferida às fls. 136/138 dos autos originários
,
o Juízo

a quo

julgou
procedente a pretensão autoral,
para declarar
a inexistência de relação jurídico tributária entre as partes concernentes ao débito abrangido pela CDA nº 2709/2016, confirmando a medida liminar deferida outrora nestes autos.

O Apelante interpôs o recurso de apelação de fls. 140/156, pugnando, em síntese, pela reforma da sentença, sob os seguintes argumentos: I) o Código Tributário Nacional, em seu artigo 135, inciso III, dispõe que a responsabilidade do sócio-gerente é solidária quanto aos impostos que ilegalmente deixar de recolher ao tempo que compunha a diretoria da empresa executada; II) a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de veracidade, cabendo ao executado comprovar sua não-responsabilidade; III) a desnecessidade de prévio procedimento fiscal para apuração de responsabilidade nos tributos sujeitos a lançamento por homologação.

O Apelado apresentou contrarrazões recursais no id. 7485084.

Pois bem.

Consoante o entendimento sedimentado na Tese fixada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
REsp
nº
1104900/ES (Tema 103)
, sob o rito dos recursos repetitivos,
“Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

Diante de tal circunstância, via de regra, os bens dos sócios-diretores ou gerentes de uma pessoa jurídica de direito privado não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade em período contemporâneo à sua gestão, de modo que a responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes só se aperfeiçoa quando restar comprovada a dissolução irregular da sociedade ou quando os créditos decorrem de obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Noutro giro, nos termos do Enunciado da Súmula 430, do Tribunal da Cidadania, o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente, ante o entendimento de que o inadimplemento da obrigação principal, sem dolo ou fraude, apenas representa a mora da empresa contribuinte, e não infração legal passível de responsabilização pessoal e direta dos seus sócios, nos termos da Tese fixada no do julgamento do Recurso Repetitivo
REsp nº 1.101.728/SP
(Tema
s

96 e
9
7
)
, pelo colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

Tema 96: “
A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco
.”

Tema 97: “
A simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa.
”

A propósito, vejamos a ementa do referido julgado:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL.
TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE.

1. A jurisprudência desta Corte, reafirmada pela Seção inclusive em julgamento pelo regime do art. 543-C do CPC, é no sentido de que
"a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei,
é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco"
(
REsp 962.379, 1ª Seção, DJ de 28.10.08).

2.
É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa
(EREsp 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005).

3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.”

(REsp 1101728/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 23/03/2009)

Contudo, malgrado a entrega da Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA seja suficiente para a
constituição do crédito tributário

(Tema 96), para que o nome do sócio conste regularmente da CDA, e viabilize sua responsabilização patrimonial na execução fiscal, é indispensável que esteja presente uma das situações caracterizadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado, nos moldes das hipóteses previstas no artigo 135 do CTN, e imprescindível a sua participação em processo administrativo-tributário prévio, sob pena de violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

Vale dizer
que, o fato do sócio ocupar cargo de direção ou gerência, não afasta a necessidade d
e instauração do
prévio procedimento administrativo com a regular observância do contraditório e da ampla defesa, a fim de que
seja demandado
como corresponsável pelo tributo inadimplido pela pessoa jurídica.

In casu,
no traslado das peças alusivas ao Processo Administrativo SEFAZ nº 49429493, anexadas aos autos originários às fls. 44/104, verifica-se que não foi oportunizada ao Sócio/Apelado o exercício do contraditório na esfera administrativa, e a despeito de sua inclusão na CDA nº 2709/2016, houve, tão somente, a notificação de débito endereçada à pessoa jurídica devedora (fls. 47 e 75), evidenciando que apenas a ela fora oportunizado participar do processo administrativo, com o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa.

Neste sentido é a firme jurisprudência deste Egrégio Sodalício, senão vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). NOME DO SÓCIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA. ILEGITIMIDADE RECONHECIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1.
Deve o Município, para legitimar a inclusão do nome do sócio na CDA, instaurar prévio processo administrativo, sem o qual reputa-se, sim, indevida a formação da CDA, exsurgindo, por conseguinte, a ilegitimidade do sócio para diretamente figurar no polo passivo da Execução Fiscal, principalmente em hipóteses como a presente, onde a constituição do crédito executado se deu em momento anterior ao ingresso da Apelada na sociedade.

2. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013314-50.2017.8.08.0347. DESEMBARGADORA: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Data: 08/Feb/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – PROCESSO ADMINISTRATIVO JUNTADO AOS AUTOS - RECURSO PROVIDO.

1 – Segundo o STJ não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA, uma vez que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

2 - No entanto, este e. Tribunal de Justiça tem admitido, em casos excepcionais, como quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, que a prova da ilegitimidade do sócio possa ser realizada em sede de exceção de pré-executividade, desde que não seja necessária dilação probatória.

3 -
O sócio agravante comprovou o alegado cerceamento de defesa, decorrente da ausência de intimação para apresentação de defesa na esfera administrativa, por meio de cópia integral do processo administrativo tributário, sendo tais documentos suficientes para o reconhecimento do direito alegado.

4 - Nos termos da Súmula 430, do c. STJ, o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

5 - O agravante comprova, por meio da juntada do inteiro teor do procedimento administrativo fiscal referente ao Auto de Infração nº 05383/2006, que a inclusão de seu nome na CDA ocorrera de forma automática, uma vez que não houve discussão durante os procedimentos administrativos sobre possíveis situações de responsabilidade do sócio pelo débito da empresa, bem como não vislumbrei a existência de intimação deste para regular acompanhamento do feito, não lhes sendo, portanto, franqueado o contraditório e a ampla defesa no contencioso administrativo.

6 - É indeclinável a existência de regular processo administrativo fiscal, a fim de apurar a prática de um dos atos previstos no art. 135 do CTN.

7 – Honorários sucumbenciais ao agravado fixados em 8% do valor da causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso II do CPC.

8 - Recurso provido.

(TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5003184-45.2021.8.08.0000. DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Data: 15/Oct/2021)

Outrossim, não obstante a presunção de veracidade da CDA, o Apelante comprovou não ter restado caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos
".

Ex positis
,
em reexame necessário, mantenho
o
provimento jurisdicional
e
,

nos termos do artigo 932, inciso IV, alínea “b”, do Código de Processo Civil,
conheço
do recurso de apelação e lhe
nego provimento
.

Em consequência, majoro os honorários advocatícios de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) do valor da causa, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: PLENÁRIO VIRTUAL de 24/06/2024

VOTO: Acompanho o voto do eminente Relator

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões