Tribunal: TJES
Processo: 0000161-55.2014.8.08.0055
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL
– AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO –
COMPROVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO EM MORA
– NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA PARA O
ENDEREÇO CONSTANTE D
O CONTRATO
–
CORRESPONDÊNCIA DEVOLVIDA
PELO MOTIVO “
MUDOU-SE
”
–

CONSTITUIÇÃO EM MORA
VÁLIDA
–
CÉDULA DE CRÉDITO – DECLARAÇÃO DE AUTENTICIDADE FIRMADA POR ADVOGADO – ARTIGO 425, IV, DO CPC –
RECURSO CONHECIDO
E
DES
PROVIDO
.

1.
Para o ajuizamento da ação de busca e apreensão é imprescindível a comprovação da mora. Inteligência da Súmula nº 72 do STJ.

2.
Com a modificação legislativa promovida pela Lei nº 13.043/2014, no art. 2°, § 2° do Decreto n° 911/69, passou a ser suficiente o envio de carta registrada com aviso de recebimento, mantendo-se a não exigência de que a assinatura constante do referido aviso seja do próprio destinatário,

para a comprovação da mora.

3.
Recentemente o Tribunal da Cidadania se consolidou no sentido da desnecessidade de comprovação de que efetivamente houve o recebimento da notificação no endereço declinado no contrato, tanto pelo próprio destinatário ou por terceiro, Tema repetitivo 1132 do STJ.

4.
Na hipótese dos autos o banco apelado cumpriu o referido requisito, pois providenciou a notificação extrajudicial do apelante, que foi remetida para o endereço constante do instrumento contratual, cuja diligência, todavia, não restou concretizada pelo motivo “
mudou-se
”.

5.
É válida a notificação em enfoque, mormente porque de acordo com o princípio da boa-fé objetiva insculpido no artigo 422, do Código Civil, aos contratantes, em sua relação, é imputado o dever de cooperação, no qual encontra-se inserida a obrigação acessória de correta informação do endereço de cobrança, além da devida atualização do mesmo na hipótese de alteração, sob pena de se frustrar as tentativas de comunicação entre as partes.

6.
Não se pode exigir do credor o dever de realizar outras tentativas para comprovar a constituição em mora do devedor, além daquela disposta em lei, qual seja, o encaminhamento da notificação ao endereço do devedor indicado no contrato, sobretudo porque após a diligência infrutífera, por força do permissivo do artigo 15,
caput
, da Lei nº 9.492/97, o título foi protestado por edital, também sem êxito.

7
.

De acordo com o STJ, não se aplica a teoria do adimplemento substancial para a alienação fiduciária regida pelo Decreto-Lei n. 911/1969, em razão da necessidade de pagamento da integralidade da dívida, consoante alteração legislativa de 2004.

8
.
Não é necessário instruir a ação de busca e apreensão com a cédula de crédito bancário original, bastando a declaração de autenticidade da cópia juntada, nos termo do artigo 425, IV, do Código de Processo Civil.

9
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000161-55.2014.8.08.0055

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: J WERNERSBACH ME e outros

APELANTE: BANCO BRADESCO S.A.

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL
– AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO –
COMPROVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO EM MORA
– NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA PARA O
ENDEREÇO CONSTANTE D
O CONTRATO
–
CORRESPONDÊNCIA DEVOLVIDA
PELO MOTIVO “
MUDOU-SE
”
–

CONSTITUIÇÃO EM MORA
VÁLIDA
–
CÉDULA DE CRÉDITO – DECLARAÇÃO DE AUTENTICIDADE FIRMADA POR ADVOGADO – ARTIGO 425, IV, DO CPC –
RECURSO CONHECIDO
E
DES
PROVIDO
.

1.
Para o ajuizamento da ação de busca e apreensão é imprescindível a comprovação da mora. Inteligência da Súmula nº 72 do STJ.

2.
Com a modificação legislativa promovida pela Lei nº 13.043/2014, no art. 2°, § 2° do Decreto n° 911/69, passou a ser suficiente o envio de carta registrada com aviso de recebimento, mantendo-se a não exigência de que a assinatura constante do referido aviso seja do próprio destinatário,

para a comprovação da mora.

3.
Recentemente o Tribunal da Cidadania se consolidou no sentido da desnecessidade de comprovação de que efetivamente houve o recebimento da notificação no endereço declinado no contrato, tanto pelo próprio destinatário ou por terceiro, Tema repetitivo 1132 do STJ.

4.
Na hipótese dos autos o banco apelado cumpriu o referido requisito, pois providenciou a notificação extrajudicial do apelante, que foi remetida para o endereço constante do instrumento contratual, cuja diligência, todavia, não restou concretizada pelo motivo “
mudou-se
”.

5.
É válida a notificação em enfoque, mormente porque de acordo com o princípio da boa-fé objetiva insculpido no artigo 422, do Código Civil, aos contratantes, em sua relação, é imputado o dever de cooperação, no qual encontra-se inserida a obrigação acessória de correta informação do endereço de cobrança, além da devida atualização do mesmo na hipótese de alteração, sob pena de se frustrar as tentativas de comunicação entre as partes.

6.
Não se pode exigir do credor o dever de realizar outras tentativas para comprovar a constituição em mora do devedor, além daquela disposta em lei, qual seja, o encaminhamento da notificação ao endereço do devedor indicado no contrato, sobretudo porque após a diligência infrutífera, por força do permissivo do artigo 15,
caput
, da Lei nº 9.492/97, o título foi protestado por edital, também sem êxito.

7
.

De acordo com o STJ, não se aplica a teoria do adimplemento substancial para a alienação fiduciária regida pelo Decreto-Lei n. 911/1969, em razão da necessidade de pagamento da integralidade da dívida, consoante alteração legislativa de 2004.

8
.
Não é necessário instruir a ação de busca e apreensão com a cédula de crédito bancário original, bastando a declaração de autenticidade da cópia juntada, nos termo do artigo 425, IV, do Código de Processo Civil.

9
.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo eminente relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Adiro ao relatório.

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
J WERNERSBACH ME
, contra a r. sentença de fls. 273/277, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Marechal Floriano que, nos autos da ação de busca e apreensão, movida por

BANCO BRADESCO S/A
em desfavor do apelante, julgou procedente a pretensão autoral e, em sede de reconvenção, julgou improcedente os pleitos formulados pelo reconvinte, tendo resolvido os méritos das lides na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Outrossim condenou o apelante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, restando, contudo, suspensa sua exigibilidade em razão da assistência judiciária gratuita que lhe foi deferida.

Em suas razões recursais, acostadas às fls. 280/299, o apelante sustenta, em síntese, que:

(
I)

“
Conforme consta nos autos, alega-se que foi feita Notificação Extrajudicial comunicando a Apelante do débito que este contraiu junto ao Apelado. Todavia, a notificação sequer foi efetivada em Cartório e, muito
m
enos, de Comarca no domicílio da Apelante. Além disso, a notificação sequer foi entregue pess
o
al
m
ente ao mes
m
o e, ainda, se
m
anotação do valor atualizado da dívida, sendo tais requisitos Imprescindíveis para a validade de urna notificação e, consequentemente, para o ingresso de uma Ação de Busca e Apreensão corno a que se trata neste processo. A notificação, portanto, é inv
á
lida.
” (fl. 290);
(
II)
“
O
Apelante atualmente passa por dificuldade
s
f
i
nanceiras, o que, via reflexa, acarretou na queda do seu rendimento, não tendo corno arcar co
m
o adimple
m
ent
o
das parcelas do contrato aven
ç
ado. Neste diapasão,
é
mister se destacar que o contrato em questão possui significativo adimple
m
ento, e por essa razão, temos que o Apelante, inquestionavel
m
e
n
te, remete-se a presença da boa fé objetiva ao contratar, cumulado ainda ao adimplemento substancial.
” (fl. 291);
(
I
II
)
“
Não resta dúvidas ainda, de que a Apelante foi compelido a aceitar as imposições do Apelado, cobrando valores com juros exorbitantes. Sendo assim, deve ser reconhecido o adimplemento substancial do contrato em discussão, revogando o pedido liminar deferida.
” (fl. 297);
(
I
V)
“
não se pode admitir que um Banco, como o Apelado, venha a Juízo requerer a apreensão de um bem que está em poder da Apelante, alegando a existência de mora, apenas com uma cópia do CCB realizado pelas partes. Isso porque, Excelência, o CCB é um título executivo extrajudicial e para que o mesmo tenha validade deve ser apresentado em sua via original e não cópia, como o fez o Apelado.
” (fl. 297).

Rememoro que
BANCO BRADESCO S/A
ajuizou ação de busca e apreensão em face de
J WERNERSBACH ME
requerendo, liminarmente, a busca e apreensão de veículo fruto de financiamento realizado entre as partes, que ocorreu mediante Cédula de Crédito Bancário – financiamento para aquisição de bens, garantido por alienação fiduciária (sob o n° 01793.0027338.621.2883144), na data de 14/07/2011, sendo firmada a restituição em 36 (quarenta e seis) parcelas.

Todavia, conforme aduzido na inicial, após transferido o bem,
o requerido deixou de efetuar o pagamento das parcelas desde a prestação vencida em 12/08/2012, mesmo sendo notificado para tanto.
Assim, os valores do inadimplemento totaliza a monta de R$50.757,87 (cinquenta e sete mil, setecentos e cinquenta e sete reais e oitenta e sete centavos), considerando as parcelas vencidas e vincendas.

Postas essas premissas, é cediço que para o ajuizamento da ação de busca e apreensão é imprescindível a comprovação da mora, consoante se depreende do enunciado da Súmula nº 72 do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
: “
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente
”.

Ocorre que, com a modificação legislativa promovida pela Lei nº 13.043/2014, no art. 2°, § 2° do Decreto n° 911/69,
passou a ser suficiente o envio de carta registrada com aviso de recebimento,
senão vejamos:

Art. 2 [...] § 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014).

A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça já dispensava a necessidade de notificação pessoal, porém, exigia que houvesse a efetiva entrega da notificação no endereço indicado pelo devedor, ainda que assinado por terceiro.

Recentemente, contudo, o
Tribunal da Cidadania
se consolidou no sentido da
desnecessidade de comprovação de que efetivamente houve o recebimento da notificação no endereço declinado no contrato,
passando a admitir que
“
Para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária,
é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual,
dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros
” (Tema nº 1.132, STJ)
.

Ressalto que é decorrência lógica da inadimplência do devedor, de modo que a sua comprovação deve ser simplificada.

I
n casu
, o banco apelado cumpriu com o referido requisito, pois providenciou a notificação extrajudicial do apelante (fl. 37), datada em 26/09/2012, remetendo-a para o endereço constante do instrumento contratual (acostado às fls. 29/36), cuja diligência, todavia, não restou concretizada pelo motivo “
mudou-se
” (fl. 39).

Na presente hipótese, não considero aplicável o entendimento segundo o qual exige-se, ao menos, a comprovação de que efetivamente houve o recebimento da notificação no endereço declinado no contrato, bastando a remessa da correspondência.

Isso porque, de acordo com o princípio da boa-fé objetiva insculpido no artigo 422, do Código Civil
1
, aos contratantes, em sua relação, é imputado o dever de cooperação, no qual reputo inserida a obrigação acessória de prestar informação correta de seu endereço e de atualização desse na hipótese de alteração, sob pena de se frustrar as tentativas de comunicação entre as partes.

A ausência do devedor ou de qualquer pessoa para o recebimento de notificação no endereço indicado no instrumento contratual, sugere má intenção do devedor, que parece estar se ocultando do cumprimento de suas obrigações.

Desse modo, mesmo diante de seu não recebimento,
considero válida a notificação enviada pelo autor,
pois a não entrega se deu
única e exclusivamente por culpa do contratante.

O entendimento ora adotado encontra respaldo na jurisprudência pátria,
in verbis
:

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. MORA. COMPROVAÇÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CARTA REGISTRADA. CORREIOS. DESTINÁTÁRIO AUSENTE. VÁRIAS TENTATIVAS DO CARTEIRO. CONSTITUIÇÃO DA MORA. 1.
Demonstrado o envio da notificação por carta registrada para o endereço do devedor constante do contrato, mesmo que retorne sem ser entregue a ele, que estava ausente nas várias tentativas feitas pelo Carteiro, resta cumprido o requisito legal para constitui-lo em mora (Decreto-Lei nº 911/1969, art. 2º, §2º). Precedentes.
2. Recurso conhecido e provido (TJDF; APC 07004.99-31.2020.8.07.0014; Ac. 130.1193; Oitava Turma Cível; Rel. Desig. Des. Diaulas Costa Ribeiro; Julg. 12/11/2020; Publ. PJe 24/11/2020).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. COMPROVAÇÃO DA MORA. CARTA REGISTRADA COM AVISO DE RECEBIMENTO. ENCAMINHAMENTO AO ENDEREÇO CONSTANTE DO CONTRATO. RETORNO SEM RECEBIMENTO. MUDANÇA DE ENDEREÇO OU AUSÊNCIA DO DESTINATÁRIO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. INCABÍVEL. 1. A mora decorre do simples vencimento do prazo para pagamento, mas a sua comprovação poderá ser demonstrada por meio de carta registrada com aviso de recebimento (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69, com redação dada pela Lei nº 13.043/14). 2. O retorno da carta de notificação com a informação de que o destinatário mudou-se não constitui, por si só, fundamento para afirmar que o devedor não foi constituído em mora. Precedente do STJ (RESP nº 1.828.778-RS). 3.
Nos contratos de financiamento mediante alienação fiduciária, a comprovação da constituição em mora do devedor estará demonstrada por meio de carta registrada com aviso de recebimento encaminhada ao endereço constante no contrato, mesmo que retorne sem recebimento pelos motivos mudou-se ou ausente. Precedentes.
4. Apelação conhecida e provida. Sentença cassada. (TJDF; APC 07107.05-40.2020.8.07.0003; Ac. 129.1775; Oitava Turma Cível; Rel. Des. Robson Teixeira de Freitas; Julg. 08/10/2020; Publ. PJe 23/10/2020).

APELAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO VÁLIDA 1. Notificação que tem por objetivo a Constituição em mora. Presentes os pressupostos de existência e validade; 2.
Notificação expedida via correio, e remetida para o endereço constante do contrato de arrendamento mercantil, firmado entre as partes. Validade, ainda que ausente o apelado.
RECURSO PROVIDO. Sentença anulada. (TJSP; AC 1012533-44.2017.8.26.0562; Ac. 13739206; Santos; Trigésima Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria Lúcia Pizzotti; Julg. 10/07/2020; DJESP 15/07/2020; Pág. 2878).

Não se pode exigir do credor o dever de realizar outras tentativas para comprovar a constituição em mora do devedor, além daquela disposta em lei, qual seja, o encaminhamento da notificação ao endereço do devedor indicado no contrato, sobretudo porque após a diligência infrutífera, por força do permissivo do artigo 15,
caput
, da Lei nº 9.492/97,
o título foi protestado por edital (fl. 40), também sem êxito.

Ademais, importante ressaltar que, de acordo com o STJ, não se aplica a teoria do adimplemento substancial para a alienação fiduciária regida pelo Decreto-Lei n. 911/1969, em razão da necessidade de pagamento da integralidade da dívida para purgação da mora, consoante alteração legislativa de 2004
2
, vejamos:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI N. 911/1969. ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI N. 10.931/2004. PURGAÇÃO DA MORA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PAGAMENTO DO TOTAL DA DÍVIDA (PARCELAS VENCIDAS E VINCENDAS). TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. DESCABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. “Nos contratos firmados na vigência da Lei n. 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida - entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial -, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária” (REsp n. 1.418.593/MS, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/5/2014, DJe 27/5/2014.). Precedente representativo da controvérsia (art. 543-C do CPC). 2. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.622.555/MG, firmou o entendimento de que não se aplica a teoria do adimplemento substancial para a alienação fiduciária regida pelo Decreto-Lei n. 911/1969. (REsp 1622555/MG, Relator para o Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 16/3/2017). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.698.348/DF, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 1/3/2018, DJe de 14/3/2018).

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO, COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA REGIDO PELO DECRETO-LEI 911/69. INCONTROVERSO INADIMPLEMENTO DAS QUATRO ÚLTIMAS PARCELAS (DE UM TOTAL DE 48). EXTINÇÃO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO (OU DETERMINAÇÃO PARA ADITAMENTO DA INICIAL, PARA TRANSMUDÁ-LA EM AÇÃO EXECUTIVA OU DE COBRANÇA), A PRETEXTO DA APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. DESCABIMENTO. 1. ABSOLUTA INCOMPATIBILIDADE DA CITADA TEORIA COM OS TERMOS DA LEI ESPECIAL DE REGÊNCIA. RECONHECIMENTO. 2. REMANCIPAÇÃO DO BEM AO DEVEDOR CONDICIONADA AO PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA, ASSIM COMPREENDIDA COMO OS DÉBITOS VENCIDOS, VINCENDOS E ENCARGOS APRESENTADOS PELO CREDOR, CONFORME ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DA SEGUNDA SEÇÃO, SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS (REsp n. 1.418.593/MS). 3. INTERESSE DE AGIR EVIDENCIADO, COM A UTILIZAÇÃO DA VIA JUDICIAL ELEITA PELA LEI DE REGÊNCIA COMO SENDO A MAIS IDÔNEA E EFICAZ PARA O PROPÓSITO DE COMPELIR O DEVEDOR A CUMPRIR COM A SUA OBRIGAÇÃO (AGORA, POR ELE REPUTADA ÍNFIMA), SOB PENA DE CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE NAS MÃOS DO CREDOR FIDUCIÁRIO. 4. DESVIRTUAMENTO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL, CONSIDERADA A SUA FINALIDADE E A BOA-FÉ DOS CONTRATANTES, A ENSEJAR O ENFRAQUECIMENTO DO INSTITUTO DA GARANTIA FIDUCIÁRIA. VERIFICAÇÃO. 5. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A incidência subsidiária do Código Civil, notadamente as normas gerais, em relação à propriedade/titularidade fiduciária sobre bens que não sejam móveis infugíveis, regulada por leis especiais, é excepcional, somente se afigurando possível no caso em que o regramento específico apresentar lacunas e a solução ofertada pela "lei geral" não se contrapuser às especificidades do instituto regulado pela lei especial (ut Art. 1.368-A, introduzido pela Lei n. 10931/2004). 1.1 Além de o Decreto-Lei n. 911/1969 não tecer qualquer restrição à utilização da ação de busca e apreensão em razão da extensão da mora ou da proporção do inadimplemento, é expresso em exigir a quitação integral do débito como condição imprescindível para que o bem alienado fiduciariamente seja remancipado. Em seus termos, para que o bem possa ser restituído ao devedor, livre de ônus, não basta que ele quite quase toda a dívida; é insuficiente que pague substancialmente o débito; é necessário, para esse efeito, que quite integralmente a dívida pendente. 2. Afigura-se, pois, de todo incongruente inviabilizar a utilização da ação de busca e apreensão na hipótese em que o inadimplemento revela-se incontroverso desimportando sua extensão, se de pouca monta ou se de expressão considerável , quando a lei especial de regência expressamente condiciona a possibilidade de o bem ficar com o devedor fiduciário ao pagamento da integralidade da dívida pendente. Compreensão diversa desborda, a um só tempo, do diploma legal exclusivamente aplicável à questão em análise (Decreto-Lei n. 911/1969), e, por via transversa, da própria orientação firmada pela Segunda Seção, por ocasião do julgamento do citado Resp n. 1.418.593/MS, representativo da controvérsia, segundo a qual a restituição do bem ao devedor fiduciante é condicionada ao pagamento, no prazo de cinco dias contados da execução da liminar de busca e apreensão, da integralidade da dívida pendente, assim compreendida como as parcelas vencidas e não pagas, as parcelas vincendas e os encargos, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial. 3. Impor-se ao credor a preterição da ação de busca e apreensão (prevista em lei, segundo a garantia fiduciária a ele conferida) por outra via judicial, evidentemente menos eficaz, denota absoluto descompasso com o sistema processual. Inadequado, pois, extinguir ou obstar a medida de busca e apreensão corretamente ajuizada, para que o credor, sem poder se valer de garantia fiduciária dada (a qual, diante do inadimplemento, conferia-lhe, na verdade, a condição de proprietário do bem), intente ação executiva ou de cobrança, para só então adentrar no patrimônio do devedor, por meio de constrição judicial que poderá, quem sabe (respeitada o ordem legal), recair sobre esse mesmo bem (naturalmente, se o devedor, até lá, não tiver dele se desfeito). 4. A teoria do adimplemento substancial tem por objetivo precípuo impedir que o credor resolva a relação contratual em razão de inadimplemento de ínfima parcela da obrigação. A via judicial para esse fim é a ação de resolução contratual. Diversamente, o credor fiduciário, quando promove ação de busca e apreensão, de modo algum pretende extinguir a relação contratual. Vale-se da ação de busca e apreensão com o propósito imediato de dar cumprimento aos termos do contrato, na medida em que se utiliza da garantia fiduciária ajustada para compelir o devedor fiduciante a dar cumprimento às obrigações faltantes, assumidas contratualmente (e agora, por ele, reputadas ínfimas). A consolidação da propriedade fiduciária nas mãos do credor apresenta-se como consequência da renitência do devedor fiduciante de honrar seu dever contratual, e não como objetivo imediato da ação. E, note-se que, mesmo nesse caso, a extinção do contrato dá-se pelo cumprimento da obrigação, ainda que de modo compulsório, por meio da garantia fiduciária ajustada. 4.1 É questionável, se não inadequado, supor que a boa-fé contratual estaria ao lado de devedor fiduciante que deixa de pagar uma ou até algumas parcelas por ele reputadas ínfimas mas certamente de expressão considerável, na ótica do credor, que já cumpriu integralmente a sua obrigação , e, instado extra e judicialmente para honrar o seu dever contratual, deixa de fazê-lo, a despeito de ter a mais absoluta ciência dos gravosos consectários legais advindos da propriedade fiduciária. A aplicação da teoria do adimplemento substancial, para obstar a utilização da ação de busca e apreensão, nesse contexto, é um incentivo ao inadimplemento das últimas parcelas contratuais, com o nítido propósito de desestimular o credor - numa avaliação de custo-benefício - de satisfazer seu crédito por outras vias judiciais, menos eficazes, o que, a toda evidência, aparta-se da boa-fé contratual propugnada. 4.2. A propriedade fiduciária, concebida pelo legislador justamente para conferir segurança jurídica às concessões de crédito, essencial ao desenvolvimento da economia nacional, resta comprometida pela aplicação deturpada da teoria do adimplemento substancial. 5. Recurso Especial provido. (REsp n. 1.622.555/MG, relator Ministro Marco Buzzi, relator para acórdão Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 22/2/2017, DJe de 16/3/2017).

Na sequência, embora reconheça a existência de julgados em sentido contrário,
entendo que não é necessário instruir a ação de busca e apreensão com o a cédula de crédito bancário original,
bastando a declaração de autenticidade da cópia juntada, nos termo do artigo 425, IV, do Código de Processo Civil, o que foi observado pelo advogado do apelado na inicial (fl. 02).

Anote-se que, via de regra, a ação executiva extrajudicial deve ser instruída com a via original do título exequendo, o que se justifica em razão da possibilidade da circulação do título de crédito, e, por conseguinte, para evitar dupla execução aparelhada com a mesma cártula.

Porém,
a cédula de crédito bancário
, diante de suas especificidades,
não tem livre circulação,
porquanto o
endossatário é expressamente identificado no título
, nos termos do artigo 29, §1º, da Lei nº 10.931/2004.

Sobre o tema, confira-se:

APELAÇÃO. DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONVERSÃO EM EXECUÇÃO. DETERMINAÇÃO DE EMENDA DA INICIAL. NÃO CUMPRIMENTO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. JUNTADA DO ORIGINAL DA CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE FORMALISMO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA CASSADA. 1. A cédula de crédito bancário possui eficácia de título executivo extrajudicial, mas não possui natureza de título cambial por possuir características próprias, como a apuração do saldo devedor por meio de planilha de cálculo e não ter livre circulação, dependendo de endosso em preto. 2. Considerando que o espírito da Lei ao estabelecer a necessidade de apresentação do título original é resguardar o devedor de dupla execução; e só podendo a cédula de crédito bancário circular por endosso em preto, não há que se falar em possibilidade de dupla execução, sendo, portanto, excessiva a exigência de apresentação do título original para manutenção da execução. 3. Estando presentes a planilha de cálculo dos débitos e a cópia da cédula de crédito bancário, necessário cassar a sentença que extinguiu o feito sem exame de mérito. 4. Recurso conhecido e provido. Sentença cassada. (TJDF; Proc. 07027.75-46.2017.8.07.0012; Ac. 114.0266; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Rômulo de Araújo Mendes; Julg. 28/11/2018; DJDFTE 04/12/2018).

Assim, considero demonstrada a constituição em mora da parte devedora no presente feito, razão pela qual tenho que
não merece retoque a r. sentença
que determinou a busca e apreensão do bem objeto da presente demanda.

Diante do exposto,
CONHEÇO
da apelação cível interposta e, no mérito,

NEGO
-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença primeva.

Na sequência, com fulcro no enunciado administrativo n. 7 do STJ
3
e no enunciado nº 241 do FPPC
4
, o recorrente deverá suportar os honorários de sucumbência recursal, em razão do desprovimento de seu recurso.

A título de honorários recursais, majoro a condenação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios em mais 05% (cinco por cento), totalizando 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil.

No entanto, com arrimo no art. 98, §3º, do CPC, mantenho a suspensão da exigibilidade das verbas sucumbenciais, dado que o apelante milita amparado pela gratuidade de justiça.

É como voto.

1
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

2
Tema 722/STJ: Nos contratos firmados na vigência da Lei n. 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida - entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial –, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária.

3
Enunciado administrativo número 7 – Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais, na forma do art. 85, §11, do novo CPC.

4
Enunciado 241 FPPC (art. 85, caput e §11). Os honorários de sucumbência recursal serão somados aos honorários pela sucumbência em primeiro grau, observados os limites legais.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.