Tribunal: TJES
Processo: 0014955-43.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Assistência Judiciária Gratuita; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
–

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA
– JUIZ É O DESTINATÁRIO FINAL DA PROVA – ART. 370 DO CPC – INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL
IMPERTINENTE AO CASO –
INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FRAUDE
PELO
CONSUMIDOR –
RELATÓRIO DE AVALIAÇÃO TÉCNICA REALIZADO EM DATA DIVERSA DA INFORMADA AO CONSUMIDOR –
RECURSO DESPROVIDO.

1.
Inicialmente, não há cerceamento de defesa por ausência de prova pericial, a qual constituiria, inclusive, prova impertinente ao deslinde do feito, tendo o magistrado, na condição de destinatário final da prova, concluído conforme dispõe o art. 370 do CPC.

2.
No
caso em exame,
embora o TOI tenha sido devidamente assinado pelo consumidor, como determinado no art. 129, §§ 1º, I, 2º, da Resolução 414/2010 da ANEEL, observa-se que a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não fora suficiente para caracterizar irregularidade ou prática ilícita na conduta do consumidor,

como autor da fraude
, tornando ilegal o débito, oriundo do Termo de Ocorrência e Inspeção descrito nos autos.

3.
Ademais, ao analisar o comunicado de substituição do medidor, verifica-se que o dispositivo foi retirado e encaminhado para o laboratório da concessionária de energia elétrica, a fim de que fosse realizada análise técnica, marcada para o dia 14.05.2019,
contudo,
o relatório de avaliação técnica do medidor colacionado às fls. 106, produzido pela EDP, apontando que a dita avaliação técnica foi realizada na data de 17.05.2019, isto é, em data diversa daquela que foi comunicada à parte autora que, inclusive, não acompanhou a avaliação técnica realizada unilateralmente pela apelante.

4.
A
suposta falha no medidor veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária
a
pelante, sem conferir oportunidade para que o titular responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado ou mesmo acompanhar a produção de eventual relatório de avaliação técnica.

5
.
Assim, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança de valores devidos a título de refaturamento, não se mostra suficientemente comprovada pela Apelante a alegada irregularidade no medidor de energia elétrica, o que tornam inexigíveis os valores por ela cobrados em sua integralidade.

6
.
Recurso
desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014955-43.2019.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOMAR FARIA MILLER

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
–

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA
– JUIZ É O DESTINATÁRIO FINAL DA PROVA – ART. 370 DO CPC – INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL
IMPERTINENTE AO CASO –
INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FRAUDE
PELO
CONSUMIDOR –
RELATÓRIO DE AVALIAÇÃO TÉCNICA REALIZADO EM DATA DIVERSA DA INFORMADA AO CONSUMIDOR –
RECURSO DESPROVIDO.

1.
N
ão há cerceamento de defesa por ausência de prova pericial, a qual constituiria, inclusive, prova impertinente ao deslinde do feito, tendo o magistrado, na condição de destinatário final da prova, concluído conforme dispõe o art. 370 do CPC.

2.
No
caso em exame,
embora o TOI tenha sido devidamente assinado pelo consumidor, como determinado no art. 129, §§ 1º, I, 2º, da Resolução 414/2010 da ANEEL, observa-se que a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não fora suficiente para caracterizar irregularidade ou prática ilícita na conduta do consumidor,

como autor da fraude
, tornando ilegal o débito, oriundo do Termo de Ocorrência e Inspeção descrito nos autos.

3.
Ademais, ao analisar o comunicado de substituição do medidor, verifica-se que o dispositivo foi retirado e encaminhado para o laboratório da concessionária de energia elétrica, a fim de que fosse realizada análise técnica, marcada para o dia 14.05.2019,
contudo,
o relatório de avaliação técnica do medidor colacionado às fls. 106, produzido pela EDP, apontando que a dita avaliação técnica foi realizada na data de 17.05.2019, isto é, em data diversa daquela que foi comunicada à parte autora que, inclusive, não acompanhou a avaliação técnica realizada unilateralmente pela apelante.

4.
A
suposta falha no medidor veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária
a
pelante, sem conferir oportunidade para que o titular responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado ou mesmo acompanhar a produção de eventual relatório de avaliação técnica.

5
.
Assim, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança de valores devidos a título de refaturamento, não se mostra suficientemente comprovada pela Apelante a alegada irregularidade no medidor de energia elétrica, o que tornam inexigíveis os valores por ela cobrados em sua integralidade.

6
.
Recurso
desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado,
t
rata-se de
recurso de apelação cível
interposta por
EDP ESP
Í
RITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

contra
sentença de fls. 173/185v,
proferida pelo
Juiz de Direito,
Dr. Bernardo Fajardo Lima, da 2ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim
,
que,
nos autos da “
Ação Declaratória de Nulidade de Ato Administrativo c/c Inexistência de Débitos com Tutela de Urgência
”, ajuizada
por

JOMAR FARIA MILLER

em face da apelante, julgou procedente os pedidos da inicial para:
(i)
declarar a ilegalidade do TOI;
(ii)
declarar a inexistência de débito referente ao TOI;
(iii)
determinar que a requerida se abstenha de cobrar/debitar valor proveniente do TOI ou suspender o fornecimento de energia elétrica, bem como negativar o nome do requerente junto aos órgãos de proteção de crédito.

Nas razões recursais
apresentada às fls. 190/213
, a
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
alega, em síntese:
(
a
)

a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, em vista do indeferimento pelo juízo
a quo
do pedido de prova pericial requerida pela apelante;

(
b
)
o procedimento realizado pela EDP
foi amparado no art. 129 da Resolução ANEEL n° 414/2010
, de maneira que a sua validade é indubitável, porquanto trata-se de ato vinculado a lei;
c)
que a constatação da irregularidade foi devidamente registrada no Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), que gerou a cobrança referente ao consumo não registrado;
d)

“todo o procedimento adotado pela EDP é completamente isento e, longe de ser abusivo, contempla a participação do usuário em todas as suas etapas, sem guardar qualquer traço de arbitrariedade”;
e
)
“não há que se falar em débito pretérito, mas sim em recuperação de consumo cuja apuração somente foi possível naquele momento, o que nada mais seria do que uma fatura relativa à prestação do serviço de energia elétrica, fazendo com que a questão se enquadre, para fins de possibilidade de suspensão do fornecimento, no disposto no art. 172, I, da Resolução ANEEL 414/2010”.

Com base nesses fundamentos,
pugna

seja conhecido e provido o recurso
para julgar improcedente os pedidos da inicial.

Contrarrazões pelo apelado às fls. 230/247, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem. Na origem,

a

parte apelada
ajuizou ação
declaratória de nulidade de ato administrativo c/c inexistência de débitos com tutela de urgência em face da EDP, narrando, em síntese, que na data de 04.04.2019 foi surpreendido com a notícia de uma suposta irregularidade encontrada no medidor de sua unidade.

Que os prepostos da apelante compareceram ao imóvel da instalação, sem agendamento prévio, e lavraram o TOI. Aduz que a concessionária realizou a inspeção sem a presença do requerente e em seguida se retirou do local, tendo voltado horas mais tarde e requerido a assinatura do autor no TOI, sob a alegação de que encontraram irregularidade no medidor de energia elétrica.

A EDP apresentou contestação aduzindo
que em
inspeção
de rotina
na unidade
consumidora
foi identificado no equipamento de medição da energia elétrica irregularidade provocada por intervenção de terceiros, o que provou ausência de registro do consumo, cabendo a concessionária, conforme disposição do art. 130 da Resolução 414/2014 da ANEEL, apurar as diferenças entre os valores consumidos e não apurados devido às irregularidades e, assim, proceder com a recuperação de receita.
Afirmou ainda, que posteriormente a constatação da irregularidade e resolução do problema, o medidor da parte autora passou a auferir consumo corretamente.

Ao julgar o mérito da demanda,
o

magistrado

a quo
entendeu
que o procedimento realizado pela EDP impossibilitou o direito à ampla defesa e ao contraditório, ferindo o direito consumerista e a normas da ANEEL.

Dito isso, i
nicialmente, não deve prosperar a tese recursal de
nulidade da sentença por cerceamento de defesa,
pois “[...]
n
a linha de orientação do STJ, não há cerceamento de defesa quando o magistrado decide de forma suficientemente fundamentada sobre a desnecessidade da prova requerida
[...]” (AgInt no REsp 1739706/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2021, DJe 08/11/2021), como ocorreu no caso em exame.

Na hipótese dos autos, o d. Magistrado
a quo

indeferiu o pedido de prova pericial, pois entendeu
o seguinte:

“ainda que seja comprovado pela concessionária a existência do medidor substituído, pelo tempo decorrido (mais de 02 anos), não há como garantir que suas condições da época da retirada, foram preservadas”.

Além do mais, na
fundamentação da sentença,
o julgador abordou detidamente a controvérsia instaurada, baseando
o
seu entendimento em fundamentos lógicos, jurídicos e documentais para decidir o feito, notadamente pela presença dos documentos trazidos aos autos pelas partes, razão pela qual não há cerceamento de defesa por ausência de
prova pericial
,
a qual constituiria,
inclusive,
prova impertinente ao deslinde do feito,
tendo o magistrado, na condição de destinatário final da prova, concluído conforme dispõe o art
igo
370 do
Código de Processo Civil
.

Nesse sentido:

[...] Prevê o art. 370, do CPC que caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Em complemento, dispõe o art. 355, inciso I, do CPC que o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas. Considerando que o juiz é o destinatário da prova, cuja finalidade é a formação da sua convicção, entendo não haver nulidade em razão da não realização da prova pericial, na medida em que o indeferimento fora devidamente fundamentado não sua desnecessidade, sobretudo em porque a conclusão da sentença buscou motivação na irregularidade do procedimento administrativo, e não na hipótese de vício no equipamento de medição. [...] (TJES. Data: 28/Aug/2023. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 0000641-92.2019.8.08.0011. Magistrado: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes).

[...]
o julgamento antecipado da lide, sem a realização de prova pericial, neste caso específico, não configura cerceamento do direito de defesa da apelante, na medida em que o relógio medidor foi substituído sem qualquer informação, da apelante, de que o equipamento estaria preservado e disponível para ser periciado judicialmente”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 021180000230, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/10/2020, Data da Publicação no Diário: 27/10/2020)

Portanto, inexistente o alegado prejuízo à ampla defesa e, consequentemente, vício causador de nulidade da sentença.

Giro outro, a
cerca do procedimento a ser observado pela concessionária de energia elétrica quando da fiscalização de eventuais fraudes,
m
uito embora o TOI tenha sido devidamente assinado pelo consumidor, como determinado no art. 129, §§ 1º, I, 2º, da Resolução 414/2010 da ANEEL, observa-se que
, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não fora suficiente para caracterizar irregularidade ou prática ilícita na conduta
do consumidor,
como autor da fraude
, tornando ilegal o débito, oriundo do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº
3446984
descrito nos autos.

Ademais,
a
documentação apresentada pela EDP para subsidiar a ocorrência de fraude no medidor de energia elétrica (
fls. 97/
111
),
por
ser produzid
a
de forma unilateral
,
sem o devido contraditório,
não torna possível presumir que houve conduta fraudulenta
por parte do
apelado
,
afastando assim, a responsabilidade pelos valores
eventualmente
não contabilizados pelo registrador de energia elétrica.

Importante ressaltar que a Concessionária
a
pelante, em nenhum momento, demonstrou nos autos que o responsável pelas irregularidades existentes no aparelho medidor de energia elétrica foi
o

c
onsumidor
a
pelad
o
.

Sobre a matéria, colacion
a-se
a orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça:

[...]

Em que pese o fato de o consumidor ter participado da lavratura do TOI, o fato é que não existem provas concretas de que foi ele o responsável pela fraude no medidor, o que impede que a concessionária impute a ele a recuperação de consumo.

[...]
(TJES.
Data: 07/Jun/2023. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Número: 0002863-11.2018.8.08.0062. Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Obrigação de Fazer / Não Fazer
)

Ademais
, no caso em apreço, ao analisar o comunicado de substituição do medidor constante às fls.
100
,
verifica-se
que o dispositivo foi retirado e encaminhado para o laboratório da concessionária de energia elétrica, a fim de que fosse realizada análise técnica, marcada para o dia
14.05.2019
.

Contudo, o relatório de avaliação técnica do medidor colacionado às fls. 106, produzido pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.,
indicou que o medidor se encontrava com os “
TC’s dos elementos B e C furados/danificados por intervenção de terceiros
”, apontando que a dita avaliação técnica foi realizada na data de
17.05.2019
, isto é, em data diversa daquela que foi comunicada à parte autora que, inclusive, não acompanhou a avaliação técnica realizada unilateralmente pela apelante.

Com isso, resta claro que não foi observado o procedimento previsto na Resolução da ANEEL n. 414/2010, em especial nos §§6º e 7º de seu artigo 129, que assim estabelecem:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor [...].

§6º. A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

§7º. Na hipótese do §6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

A suposta falha no medidor veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária Apelante, sem conferir oportunidade para que o titular responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado ou mesmo acompanhar a produção de eventual relatório de avaliação técnica.

Posto isso
, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança de valores devidos a título de refaturamento,
não se mostra
suficientemente comprovada pela Apelante a alegada irregularidade no medidor de energia elétrica, o que tornam inexigíveis os valores por ela cobrados em sua integralidade.

Portanto, firme nas razões expostas,
CONHEÇO
do recurso, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo intacta a sentença recorrida.

Tendo em vista o não provimento recursal, majoro os honorários advocatícios para 12%, nos termos do § 11, do artigo 85, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de 12%.