Tribunal: TJES
Processo: 5006029-08.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-07-03

Ementa:
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL
. APELAÇÕES
CÍVEIS.
AÇÃO DE
CLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA
.
CONTRATO DE EMPRÉSTIMO
. DESCONTO EM FOLHA.

CONTRATOS OBJETO DA LIDE NÃO PACTUADOS COM O PRIMEIRO APELANTE. ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. EMPRÉSTIMO SOBRE A RMC. ALEGAÇÃO DE FRAUDE
.
NÃO COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO. FRAUDE BANCÁRIA RECONHECIDA
. DANOS MORAIS CONFIGURADOS
. JUROS DE MORA DESDE A CITAÇÃO
.
SEGUNDO RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.

1)
Os contratos objeto da lide não foram pactuados com a instituição financeira
Crefisa S.A.
,

de modo que deve ser reconhecida a ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação originária, porquanto não componha a relação jurídica de direito material pertinente à demanda.
Preliminar de ilegitimidade passiva suscitada de ofício.

2
)
Tratando-se de relação consumerista albergada pela Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, o fornecedor responde objetivamente pela mácula na prestação do serviço, desincumbindo-se apenas mediante prova da inexistência de defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, na forma do
caput
e § 3º do art. 14 do CDC
.

3)
Considerando que a constituição de Reserva de Margem Consignável (RMC) exige expressa autorização do consumidor, seja por escrito ou via eletrônica, escorreita a sentença ao reconhecer a ilegalidade na conduta do banco apelante, haja vista a ausência de provas da contratação respectiva, nos termos do inciso II do artigo 373 do CPC.

4
)
Configura dano à personalidade a sujeição do consumidor idoso, que já conta com benefício previdenciário baixo (um salário-mínimo), a descontos indevidos, fruto de contratação fraudulenta.

5)
O valor, fixado em
R$
5
.000,00
, parece atender ao critério bifásico erigido pelo STJ, pois em consonância com outros casos semelhantes julgados por esta egrégia Corte.

6
)
A condenação a título de danos morais deriva de relação contratual, ainda que constituída a partir de fraude, de modo que, nos termos da jurisprudência consolidada do Tribunal da Cidadania, os juros de mora incidem desde a citação e a correção monetária desde o arbitramento definitivo da condenação.

7
)
Segundo recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006029-08.2021.8.08.0014
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JUSTINO GOMES e outros (3)
APELADO: BANCO BRADESCO S.A. e outros (3)
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL
. APELAÇÕES
CÍVEIS.
AÇÃO DE
CLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA
.
CONTRATO DE EMPRÉSTIMO
. DESCONTO EM FOLHA.

CONTRATOS OBJETO DA LIDE NÃO PACTUADOS COM O PRIMEIRO APELANTE. ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. EMPRÉSTIMO SOBRE A RMC. ALEGAÇÃO DE FRAUDE
.
NÃO COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO. FRAUDE BANCÁRIA RECONHECIDA
. DANOS MORAIS CONFIGURADOS
. JUROS DE MORA DESDE A CITAÇÃO
.
SEGUNDO RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.

1)
Os contratos objeto da lide não foram pactuados com a instituição financeira
Crefisa S.A.
,

de modo que deve ser reconhecida a ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação originária, porquanto não componha a relação jurídica de direito material pertinente à demanda.
Preliminar de ilegitimidade passiva suscitada de ofício.

2
)
Tratando-se de relação consumerista albergada pela Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, o fornecedor responde objetivamente pela mácula na prestação do serviço, desincumbindo-se apenas mediante prova da inexistência de defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, na forma do
caput
e § 3º do art. 14 do CDC
.

3)
Considerando que a constituição de Reserva de Margem Consignável (RMC) exige expressa autorização do consumidor, seja por escrito ou via eletrônica, escorreita a sentença ao reconhecer a ilegalidade na conduta do banco apelante, haja vista a ausência de provas da contratação respectiva, nos termos do inciso II do artigo 373 do CPC.

4
)
Configura dano à personalidade a sujeição do consumidor idoso, que já conta com benefício previdenciário baixo (um salário-mínimo), a descontos indevidos, fruto de contratação fraudulenta.

5)
O valor, fixado em
R$
5
.000,00
, parece atender ao critério bifásico erigido pelo STJ, pois em consonância com outros casos semelhantes julgados por esta egrégia Corte.

6
)
A condenação a título de danos morais deriva de relação contratual, ainda que constituída a partir de fraude, de modo que, nos termos da jurisprudência consolidada do Tribunal da Cidadania, os juros de mora incidem desde a citação e a correção monetária desde o arbitramento definitivo da condenação.

7
)
Segundo recurso parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso interposto por Crefisa S.A. - Crédito, Financiamento e Investimentos e suscitar preliminar de ofício para declarar a ilegitimidade passiva da recorrente e conhecer do recurso interposto por Banco BMG S.A. e a ele dar parcial provimento.
Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Segundo se depreende, o apelado, aposentado pelo INSS, ajuizou a presente ação em face de três instituições bancárias, aduzindo ter sido surpreendido por descontos em folha de pagamento, referente a contratos de empréstimo de distintas modalidades, os quais não foram contratados.

Conforme emerge da peça vestibular, o recorrido afirmou que já contraiu empréstimo em outros momentos, entretanto, não reconhece os seguintes contratos bancários:

(
i)
Contrato nº 11108446 – Banco BMG S/A;
(
ii)
Contratos nº 4492299 e nº 4863930 – Crefisa S/A;
(
iii)
Contratos nº 437406916 e nº 437407083 – Banco Bradesco S.A.

Prefacialmente, convém registrar que são relações jurídicas abarcadas pelo Código do Consumidor, ao estabelecer o dever de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem (inciso II do art. 6º).

É cediço que o fornecedor responde objetivamente pela mácula na prestação do serviço, desincumbindo-se apenas mediante prova da inexistência de defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, na forma do
caput
e § 3º do art. 14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...)

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Ficada essa premissa, passa-se à análise dos recursos.

APELAÇÃO DA CREFISA S.A

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL

Segundo consta, a apelante vem realizando dois descontos mensais, os quais se referem a 02 (dois) supostos “Instrumentos Particulares de Confissão de Dívida e Outras Avenças” (documentos nº
437406916
e nº
437407083
), gerados em virtude de renegociação de contratos originários de nº 4492299 e 4863930.

Os descontos foram devidamente comprovados por meio dos extratos de
Id. 6452747
, onde é possível observar o débito no valor de R$ 349,38, referente a parcela 01/60 do contrato
437407083
, bem como o débito na quantia de R$ 386,03, relativo a parcela 01/60 do contrato
437406916
.

Sobreleva notar que, em sede de defesa, a recorrente se limitou a informar que os contratos de nºs 4492299 e 4863930 não foram celebrados com a Crefisa, de modo que os empréstimos regularmente contratados junto a instituição financeira recorrente são apenas os de nº
051810025907 e
051810025073
, ambos na modalidade de “empréstimo pessoal”.

Ocorre que, de fato, os valores acima descritos não são quantias relacionadas

aos empréstimos contratados junto a recorrente,
mas
pactuados
junto ao Banco Bradesco
, o qual também fora réu na ação originária, entretanto, não interpôs recurso de apelação.

A fim de corroborar referida afirmação, a recorrente esclareceu de forma correta que “
houve uma má interpretação do próprio extrato bancário juntado pelo Autor, uma vez que no extrato aponta primeiro o valor descontado e logo abaixo a rubrica de quem descontou”,
como subsegue:

Como se vê, conquanto o apelado tenha atribuído à
Crefisa S.A
a responsabilidade pelos Contratos de nº 4492299 e nº 4863930, é possível observar que os instrumentos de confissão de dívida que se referem aos aludidos empréstimos, os quais, embora nulos por ausência de assinatura do recorrido, informam o registro do Banco Bradesco como suposto credor da dívida (Ids. 6452754 e 6452755).

Sendo assim, nota-se que os contratos objetos da lide não possuem relação com a instituição financeira
Crefisa S.A,
sendo o Banco Bradesco responsável pelos pactos de nº 4492299, nº 4863930, nº 437406916 e nº 437407083.

Nesse cenário, embora a apelante tenha arguido preliminar de ausência de interesse processual do apelado, é de se reconhecer a ilegitimidade da apelante para figurar no polo passivo da ação originária.

Com efeito, interesse de agir (interesse processual) se refere a conceito intimamente ligado à legitimidade, relacionando-se com a necessidade da providência jurisdicional solicitada.

Noutras palavras, o interesse processual estará presente sempre que a parte tenha a necessidade de exercer o direito de ação e, consequentemente, instaurar o processo para alcançar o resultado que pretende em relação à sua pretensão e, mais, sempre que aquilo que se pede no processo seja útil sob o aspecto prático.

Entretanto, segundo a clássica lição doutrinária, bem como a previsão do artigo 17 do CPC, para litigar em juízo, é necessário tenha a parte legitimidade, que se define como a

pertinência subjetiva da demanda
, ou seja, a situação prevista em lei a permitir o seu ajuizamento.

Pela doutrina tradicional,
será legítimo quem compunha a relação jurídica de direito material.

Na hipótese, a instituição financeira
Crefisa S.A
não é parte credora nos contratos impugnados pelo autor, sendo ilegítima para figurar no polo passivo, razão pela qual deve ser extinto o processo sem resolução de mérito em relação à instituição financeira respectiva.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
suscito
preliminar de ofício para declarar a ilegitimidade passiva
d
e
Crefisa S.A
, extinguindo o feito
em relação a ela
sem resolução do mérito, a teor do disposto no inciso V
I do artigo 485 do CPC
.

Inverto a condenação ao pagamento dos ônus sucumbenciais, suspendendo-o, no entanto, em razão de assistência judiciária gratuita, na forma do § 3º do art. 98 do diploma processual.

APELAÇÃO DO BANCO BMG S.A

Em relação ao contrato supostamente firmado junto ao
Banco BMG S.A
., cuida-se de modalidade de empréstimo contraído via fornecimento de cartão de crédito, com previsão de pagamento do valor mínimo da fatura por meio de consignação na reserva de margem consignável (RMC), com desconto em folha, cabendo ao mutuário a amortização do capital por pagamento de boleto emitido pela instituição financeira.

Além disso, o cartão de crédito consignado costuma ter taxas de juros mais baixas e condições de pagamento mais vantajosas.

Isso se deve ao fato de que a instituição financeira tem a garantia do recebimento do dinheiro, já que o pagamento é descontado diretamente da fonte de renda do usuário.

Conquanto seja notável a distinção entre o empréstimo consignado convencional e o contrato de cartão de crédito consignado, especialmente em relação a taxa de juros e forma de amortização, tal modalidade contratual é autorizada pelo Banco Central do Brasil e regulamentada pelo INSS por meio da Instrução Normativa INSS/PRESI nº 28/2008,
in verbis
:

Art. 2º Para os fins desta Instrução Normativa, considera se:

XIII - Reserva de Margem Consignável - RMC: o limite reservado no valor da renda mensal do benefício
para uso exclusivo do cartão de crédito
; e

Art. 3º Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão por morte, pagos pela Previdência Social,
poderão autorizar o desconto no respectivo benefício dos valores referentes ao pagamento de empréstimo pessoal e cartão de crédito concedidos por instituições financeiras
, desde que:

III -
a autorização seja dada de forma expressa, por escrito
ou por meio eletrônico e em caráter irrevogável e irretratável, não sendo aceita autorização dada por telefone e nem a gravação de voz reconhecida como meio de prova de ocorrência.

Art. 21.
A instituição financeira, ao realizar as operações de consignação/retenção/constituição de RMC dos titulares de benefícios deverá, sem prejuízo de outras informações legais exigidas (art. 52 do Código de Defesa do Consumidor – CDC), observar a regulamentação expedida pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil
, em especial as disposições constantes da Resolução nº 3.694, de 26 de março de 2009, e alterações posteriores, bem como dar ciência prévia ao beneficiário, no mínimo, das seguintes informações:

I - valor total com e sem juros;

II - taxa efetiva mensal e anual de juros;

III - todos os acréscimos remuneratórios, moratórios e tributários que eventualmente incidam sobre o valor do crédito contratado;

IV - valor, número e periodicidade das prestações;

V - soma total a pagar com o empréstimo pessoal ou cartão de crédito; e

VI - data do início e fim do desconto.

VII - valor da comissão paga aos terceirizados contratados pelas instituições financeiras para a operacionalização da venda do crédito, quando não for efetuado por sua própria rede. (incluído pela Instrução Normativa INSS/PRES nº 43, de 19 de janeiro de 2010)

VIII - o CNPJ da agência bancária que realizou a contratação quando realizado na própria rede, ou, o CNPJ do correspondente bancário e o CPF do agente subcontratado pelo anterior, acrescido de endereço e telefone. (incluído pela Instrução Normativa INSS/PRES nº 43, de 19 de janeiro de 2010)

Art. 54.
A contratação de empréstimo ou cartão de crédito constitui uma operação entre instituição financeira e beneficiário, cabendo, unicamente às partes, zelar pelo seu cumprimento
.

Compulsando a documentação adunada, verifica-se que inexiste nos autos o referido contrato de
cartão de crédito
consignado
assinado pelo consumidor
, quão menos “Termo de Consentimento Esclarecido do Cartão de Crédito Consignado”, onde geralmente se encontram as informações claras e precisas acerca da aludida modalidade de serviço.

De igual modo, não há nos autos elementos que demonstrem a solicitação do cartão de crédito ou a autorização no sentido de que a forma de pagamento seria a consignação em folha, nem mesmo por meio digital, sendo que as faturas acostadas pela própria instituição bancária informam que o apelado não fez uso do aludido cartão.

Nesse cenário, e ainda considerando que a constituição de Reserva de Margem Consignável (RMC) exige expressa autorização do consumidor, seja por escrito ou via eletrônica, escorreita a sentença que reconheceu a ilegalidade na conduta do banco apelante, haja vista a ausência de provas da contratação respectiva, nos termos do inciso II do artigo 373 do CPC.

Em relação à indenização por danos morais, igualmente não assiste razão à recorrente, pois configura dano à personalidade a sujeição do consumidor idoso, que já conta com benefício previdenciário baixo (um salário-mínimo), a descontos indevidos, fruto de contratação fraudulenta.

O valor, fixado em
R$
5
.000,00
, parece atender ao critério bifásico erigido pelo STJ, pois em consonância com outros casos semelhantes julgados por esta egrégia Corte, a saber:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. CONSUMIDORA IDOSA. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A demanda pauta-se na alegação autoral de que estaria sofrendo descontos em seu benefício previdenciário por suposto empréstimo que nunca fora tomado junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes. 2. Há diversas evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação tomada, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta. [...]
4. No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, e precisou diligenciar junto ao banco diversas vezes na tentativa de solucionar o problema. sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 011200209754, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/11/2021, Data da Publicação no Diário: 01/12/2021)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ÔNUS DA PROVA INVERTIDO RESTITUIÇÃO EM DOBRO MÁ-FÉ CONSTATADA DANOS MORAIS
IN RE IPSA
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EXORBITANTES RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1-
Hipótese em que, a partir do conjunto probatório, é possível presumir que a Autora foi vítima de fraude, na medida em que não celebrou contrato de empréstimo consignado com o banco
, de modo que a recusa deste em apresentar o contrato original, inviabilizando a realização da perícia grafotécnica, aponta para a manutenção da declaração de inexistência de relação jurídica e do débito discutido. [...].
4- Indenização por danos morais fixada em R$ 5.000,00, em consonância com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 011180054758, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021)

Na hipótese, a condenação a título de danos morais deriva de uma relação contratual, ainda que constituída a partir de fraude, de modo que, nos termos da jurisprudência consolidada do Tribunal da Cidadania, os juros de mora incidem desde a citação e a correção monetária desde o arbitramento definitivo da condenação.

A propósito do tema, a jurisprudência do Tribunal da Cidadania:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE EM COLETIVO. DANOS MORAIS. QUANTUM RAZOÁVEL. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. ARBITRAMENTO. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais somente pode ser revisado em sede de Recurso Especial quando irrisório ou exorbitante. No caso, o montante fixado em R$ 8.000,00 (oito mil reais) não se mostra exorbitante nem desproporcional aos danos suportados pela vítima em razão de lesões decorrentes do acidente de trânsito. 2.
O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que o termo inicial dos juros de mora, nas indenizações por danos morais decorrentes de ilícito contratual, é a data da citação
. Precedentes.
3.
A correção monetária das importâncias fixadas a título de danos morais incide desde a data do arbitramento, nos termos da Súmula nº 362 do STJ
. 4. Agravo interno parcialmente provido para dar parcial provimento ao Recurso Especial, a fim de determinar a incidência dos juros moratórios, a partir da citação, e da correção monetária desde a data do arbitramento definitivo da condenação. (STJ; AgInt-AREsp 1.728.093; Proc. 2020/0172673-3; RJ; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; Julg. 08/02/2021; DJE 23/02/2021)

Assim, merece reforma a sentença
a quo
nesse ponto, devendo os juros de mora incidir na proporção de 1% (um por cento) ao mês da citação até o arbitramento da indenização, momento a partir do qual haverá incidência apenas da taxa SELIC.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele
dou parcial
proviment
o

para determinar que sobre a condenação a título de dano moral incid
a

juros de mora na proporção de 1% (um por cento) ao mês,
desde
a citação até o arbitramento da indenização, momento a partir do qual haverá incidência apenas da taxa SELIC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)