Tribunal: TJES
Processo: 0013702-50.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Inadimplemento; Indenização por Dano Moral; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
–
AÇÃO INDENIZATÓRIA –
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL –
LUCROS CESSANTES –
CLÁUSULA PENAL – INVERSÃO
–
CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES – IMPOSSIBILIDADE
–
RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO
.

1.
A cláusula penal constitui pacto secundário acessório, mediante o qual os contratantes determinam previamente uma multa, consubstanciando indenização para o caso de

inadimplemento absoluto (cláusula penal compensatória) ou no caso de inadimplemento relativo (cláusula penal moratória),

quando o adimplemento da obrigação principal, mesmo que tardiamente, ainda é útil.

2.
A cumulação de indenização pelos lucros cessantes com a cláusula penal estabelecida para o caso de mora no pagamento das prestações, mediante aplicação inversa, não se revela cabível, conforme tese firmada pelo Colendo STJ acerca do Tema 970, no sentido de que
“a ausência de entrega do imóvel na data acordada em contrato gera a presunção relativa da existência de danos materiais na modalidade lucros cessantes”
(STJ, Terceira Turma, REsp 1662322/RJ, relª Minª Nancy Andrighi, julgado em 10/10/2017, DJe 16/10/2017).

3
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013702-50.2016.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: EUROPA TOWERS INVESTIMENTO IMOBILIARIO LTDA e outros

APELANTE: MARTA GOMES FIOREZI e outros

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
–
AÇÃO INDENIZATÓRIA –
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL –
LUCROS CESSANTES –
CLÁUSULA PENAL – INVERSÃO
–
CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES – IMPOSSIBILIDADE
–
RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO
.

1.
A cláusula penal constitui pacto secundário acessório, mediante o qual os contratantes determinam previamente uma multa, consubstanciando indenização para o caso de

inadimplemento absoluto (cláusula penal compensatória) ou no caso de inadimplemento relativo (cláusula penal moratória),

quando o adimplemento da obrigação principal, mesmo que tardiamente, ainda é útil.

2.
A cumulação de indenização pelos lucros cessantes com a cláusula penal estabelecida para o caso de mora no pagamento das prestações, mediante aplicação inversa, não se revela cabível, conforme tese firmada pelo Colendo STJ acerca do Tema 970, no sentido de que
“a ausência de entrega do imóvel na data acordada em contrato gera a presunção relativa da existência de danos materiais na modalidade lucros cessantes”
(STJ, Terceira Turma, REsp 1662322/RJ, relª Minª Nancy Andrighi, julgado em 10/10/2017, DJe 16/10/2017).

3
.
Recurso conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013702-50.2016.8.08.0035

APELANTE
S
: EUROPA TOWERS INVESTIMENTO IMOBILIARIO LTDA

e LITTIG ENGENHARIA LTDA – EPP

APELAD
A
S
: MARTA GOMES FIOREZI

e DARCI FIOREZI

RELATOR: DES. CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
EUROPA TOWERS INVESTIMENTO IMOBILIARIO LTDA

e LITTIG ENGENHARIA LTDA – EPP

contra a r. sentença de fls. 242/244 que, nos autos da
ação de cobrança c/c indenizatória por danos morais
, julgou parcialmente procedente o pleito autoral, nos seguintes termos:

“(...) Pelo exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da inicial para condenar as requeridas ao pagamento de lucros cessantes no valor de R$ 67.000,00 (sessenta e sete mil reais), sendo que sobre o montante deve incidir correção monetária desde o efetivo prejuízo, e juros de mora desde a citação, bem como deve ser aplicada, em favor dos requerentes, a Cláusula 9ª do contrato (fls. 55/56), devendo o montante ser apurado em liquidação de sentença e sobre o mesmo deve incidir correção monetária desde o efetivo prejuízo, e juros de mora desde a citação. (...)”

Em suas razões recursais de fls. 253/259, os apelantes pugnam, em síntese, pelo afastamento da cumulação da cláusula penal moratória (Cláusula 9ª) e dos lucros cessantes.

Pois bem.

Primeiramente, necessário esclarecer que o juízo
a quo
deferiu a inversão da cláusula penal, aplicando, em favor das autoras, a multa moratória prevista na Cláusula 9ª do contrato de promessa de compra e venda, que assim prevê:

Cláusula 9ª – MORA E INADIMPLEMENTO

9.1 – O atraso no pagamento de qualquer parcela do preço sujeitará o(s) SEGUNDO(S) CONTRATANTE(S) a pagar à PRIMEIRA CONTRATANTE: (a) o valor da dívida vencida, atualizada desde a data deste contrato até a data do efetivo pagamento; (b) os juros de mora de 12% (doze por cento) ao ano, contados dia-a-dia, e (c) multa compensatória de 2% (dois por cento) calculados sobre o valor da dívida vencida devidamente atualizada eté a data da efetiva liquidação.

É consabido que a cláusula penal constitui pacto secundário acessório, mediante o qual os contratantes determinam previamente uma multa, consubstanciando indenização para o caso de
inadimplemento absoluto
(
cláusula penal compensatória
)
ou

no caso de

inadimplemento relativo (cláusula penal moratória
)
,
quando o adimplemento da obrigação principal, mesmo que tardiamente, ainda é útil.

A respeito da inversão da cláusula penal nos contratos de incorporação imobiliária, o C. STJ firmou duas teses, cuja análise deve ser feita de forma conjugada (Tema 970 e 971):

(...) 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte:
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo,
afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
.
2. No caso concreto, recurso especial não provido.
(REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

______________________

(...) 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte:
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1631485/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

O C. STJ consagrou, nos referidos julgados, a compreensão de que, em sendo a cláusula penal (moratória ou compensatória) prevista nos contratos de aquisição imobiliária eminentemente reparatória, não poderia ser cumulada com indenização por lucros cessantes, sob pena de enriquecimento ilícito.

É que, na forma do artigo 389, do Código Civil
1
, o inadimplemento de uma obrigação (seja parcial ou absoluto) faz nascer para a parte lesada, quando ainda lhe afigura útil o cumprimento da obrigação principal, o direito à indenização por perdas e danos, juros de mora e atualização monetária.

Inclusive, o artigo 402 do Código Civil
2
prevê, consagrando o Princípio da Reparação Integral, que as perdas e danos abrangem, além do que a pessoa perdeu, aquilo que razoavelmente deixou de ganhar.

Com efeito, sendo útil às requerentes a obrigação principal – entrega do imóvel – a mora da requerida lhes garante o direito à indenização pelas perdas e danos que, na hipótese da avença estabelecer cláusula penal, servirá de parâmetro para a quantificação da indenização.

Por tal razão é que, em havendo a cláusula penal, não cabe sua cumulação com lucros cessantes, sob pena de enriquecimento indevido. Sobre o tema:

(...)
2. O valor estabelecido a título de multa contratual representa, em essência, a um só tempo, a medida de coerção ao adimplemento do devedor e a estimativa preliminar dos prejuízos sofridos com o inadimplemento ou com a mora
.

(REsp 1641131/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 23/02/2017)

_________________

(...) 1.
A cláusula penal é pacto acessório, por meio do qual as partes determinam previamente uma sanção de natureza civil – cujo escopo é garantir o cumprimento da obrigação principal –, além de estipular perdas e danos em caso de inadimplemento parcial ou total de um dever assumido. Há dois tipos de cláusula penal, o vinculado ao descumprimento total da obrigação e o que incide quando do incumprimento parcial desta. A primeira é denominada pela doutrina como compensatória e a segunda como moratória
. (...).

(REsp 1186789/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 13/05/2014)

In casu
, o que se verifica é que o magistrado sentenciante, além de inverter a cláusula penal e condenar a parte requerida ao pagamento da multa moratória, também determinou que esta pagasse lucros cessantes.

Deste modo, tratando-se de precedente de caráter vinculante (art. 927, inciso III, do CPC), o acolhimento do pedido de afastamento da cumulação dos lucros cessantes com a cláusula penal é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR
-LHE PROVIMENTO
,

afastando a condenação ao pagamento dos lucros cessantes.

É como voto.

1
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

2
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para dar provimento ao recurso.

Com o relator