Tribunal: TJES
Processo: 5002324-35.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-03-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS – ICMS-DIFAL).

2.
O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao princípio constitucional da anterioridade do exercício.

3. E
m relação à anterioridade nonagesimal, o Supremo Tribunal Federal - STF, em 29/11/2023, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n° 7066, 7078 e 7070, decidiu pela possibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL a partir de 05 de abril de 2022, tendo em vista que a própria Lei Complementar n. 190/2022 estabeleceu expressamente que a produção de efeitos ocorreria em atenção ao “disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002324-35.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CORDEIRO CABOS ELETRICOS S.A.

APELADO: SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS – ICMS-DIFAL).

2.
O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao princípio constitucional da anterioridade do exercício.

3. E
m relação à anterioridade nonagesimal, o Supremo Tribunal Federal - STF, em 29/11/2023, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n° 7066, 7078 e 7070, decidiu pela possibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL a partir de 05 de abril de 2022, tendo em vista que a própria Lei Complementar n. 190/2022 estabeleceu expressamente que a produção de efeitos ocorreria em atenção ao “disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por Cordeiro Cabos Elétricos S/A em razão da Sentença de ID 6923378, na qual o
MM.
Juiz da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória, que denegou a segurança pleiteada no âmbito do “Mandado de Segurança” impetrado pelo ora Apelante.

No recurso de ID 6923379, a Apelante pugna pela reforma da Sentença ao

argumento de que:
(1)
“Embora a limitação não se aplique às normas gerais de Direito Tributário, mas somente às leis instituidoras de tributos, a verdade é que o artigo 3º da LC 190/2022 aprovada prevê a observância da dupla anterioridade, a anual e a nonagesimal”
; (2)
“eventual norma do Estado do Espírito Santo, especialmente aquela publicada antes dos efeitos da LC 190/2022 e do Convênio ICMS 236/2022, exigindo Diferencial de Alíquotas (DIFAL) antes de 01/01/2023, é manifestamente inconstitucional”
.

Como se vê, o que se discute no presente recurso é se a edição da Lei Complementar n.º 190/2022 requer a observância dos princípios da anterioridade do exercício e nonagesimal.

A Constituição Federal estabeleceu os princípios da anterioridade anual (ou de exercício) e da anterioridade nonagesimal, em relação à vigência da norma tributária, in verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...);

III - cobrar tributos:

(...);

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b.

Os mencionados princípios, como se percebe pela simples leitura dos dispositivos constitucionais ora citados, constituem garantia dos contribuintes diante de leis que instituem ou que aumentem tributos.

Ocorre que a Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (ICMS-DIFAL).

O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao princípio da anterioridade (seja o de exercício ou o nonagesimal).

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).”

Assim, é possível constatar que a edição da Lei Complementar n.º 190/2022, ao contrário do que sustenta a Apelante, não importou em criação ou majoração de tributo, circunstância que excepciona a regra da anterioridade de exercício.

Desse modo, não houve violação ao princípio da anterioridade anual, uma vez que,
in casu
, ocorreu apenas nova regulamentação de normas gerais sobre o tema, sem qualquer agravamento da situação tributária dos contribuintes.

Todavia, em relação à anterioridade nonagesimal, o Supremo Tribunal Federal - STF, em 29/11/2023, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n° 7066, 7078 e 7070, decidiu pela possibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL a partir de 05 de abril de 2022, tendo em vista que a própria Lei Complementar n. 190/2022 estabeleceu expressamente que a produção de efeitos ocorreria em atenção ao “disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Assim, com base no entendimento ora externado, constata-se a possibilidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) no ano de 2022, devendo, contudo, observância ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Do exposto,
CONHEÇO E

DOU PARCIAL PROVIMENTO

AO RECURSO,
para declarar a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)