Tribunal: TJES
Processo: 5006600-16.2024.8.08.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO COM INCLUSÃO DE PIS/CONFIS. SEGURANÇA DENEGADA

I. A Lei Kandir (LC 87/19996) designa que na hipótese dos produtos comercializados pela empresa impetrante a base de cálculo do ICMS corresponde ao valor da operação, não havendo como descurar, portanto, da inclusão do PIS/CONFINS neste valor.

II. Segurança denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006600-16.2024.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: CINTYA IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA

COATOR: SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO COM INCLUSÃO DE PIS/CONFIS. SEGURANÇA DENEGADA

I. A Lei Kandir (LC 87/19996) designa que na hipótese dos produtos comercializados pela empresa impetrante a base de cálculo do ICMS corresponde ao valor da operação, não havendo como descurar, portanto, da inclusão do PIS/CONFINS neste valor.

II. Segurança denegada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MANDADO DE SEGURANÇA

N.º
5006600-16.2024.8.08.0000

IMPETRANTE
:

CINTYA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA

AUTORIDADE COATORA
:
SECRETÁRIO
DA FAZENDA ESTADUAL

PESSOA JURÍDICA INTERESSADA: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES
EMBARGADOR

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante relatado, cuidam-se os autos de Mandado de Segurança impetrado pela empresa Cintya Importação e Exportação Ltda visando excluir o PIS/CONFINS da base de cálculo do ICMS, bem como o reconhecimento do direito de ser restituída ou compensado os valores.

Aduziu, em suma, que o ICMS deve incidir “exclusivamente sobre o valor das transações de circulação de mercadorias”, conforme artigos 13, I da LC 87/96, 155, II da CF e 145, §1º da CF.

A Autoridade coatora apresentou informações aduzindo, em suma, inadequação da via eleita dada a impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra lei em tese e por pleitear efeitos financeiros pretéritos. No mérito sustentou sobre a ausência de direito líquido e certo da empresa impetrante.

Procuradoria de Justiça optou por não intervir no feito, conforme id. 8780919.

Eminentes Desembargadores, pela dicção do artigo 488 do Estatuto Processual Cível passo a apreciação do mérito propriamente dito do presente
mandamus
.

O cerne dirige-se a inclusão do PIS/CONFIS na base de cálculo do ICMS.

Estabelece 155, II da Constituição Federal que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

A Lei Kandir (LC 87/19996) que dispõe sobre o
ICMS,
dada a autorização do artigo 155, II, §2º, XII, alínea i da Constituição Federal, designa que na hipótese dos produtos comercializados pela empresa impetrante sua
base de cálculo

corresponde ao valor da operação
circunstância que, como afirmado pelo próprio impetrante, abrange “todos os elementos financeiros envolvidos na transação comercial”.

A compreensão segundo a qual na base de cálculo do ICMS incluem-se todos os custos que compõem o preço do produto é extraída também da Lei Kandir, pela qual:

Artigo 13. [...]

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do
caput
deste artigo:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

Nesse trilhar, o PIS é uma contribuição feita pelas empresas que custeia auxílios trabalhistas (seguro desemprego, abono salarial e outros) a Cofins, por sua vez, custeia gastos com a seguridade social dos trabalhadores de empresas privadas referentes à previdência, saúde e assistência social.
1

Em assim, sendo não há como descurar da conclusão segundo a qual o PIS e CONFINS acabam por constituírem a base de calculo do referido imposto, inexistindo, portanto, o direito líquido e certo perseguido pelo impetrante.

Não foi de outra maneira que já concluiu este Grupo de Reunidas, vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL E ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM REJEITADAS. MÉRITO. BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST INCIDENTE SOBRE DERIVADOS DE PETRÓLEO. ARTIGO 13, DA LEI COMPLEMENTAR nº 87/1996 (LEI KANDIR). INCLUSÃO DE TODOS OS CUSTOS IMPLEMENTADOS NA CADEIA ATÉ O CONSUMIDOR FINAL, ASSIM INCLUÍDOS OUTROS TRIBUTOS INCIDENTES. CIDE, PIS E CONFIS. AUSÊNCIA DE SUPORTE FÁTICO-JURÍDICO PARA APLICAÇÃO DO PRECEDENTE FORMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706/PR. SEGURANÇA DENEGADA. I. PRELIMINAR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL NA MODALIDADE ADEQUAÇÃO: No caso dos autos, o Ato Coator não está materializado propriamente na lei que se tenha por ilegal ou inconstitucional, mas na atividade da Administração em promover a fiscalização e exigência do cumprimento de seus termos. I.II. Destarte, da narrativa empreendida na Petição Inicial é possível verificar que não se está objetivando a extirpação de norma do ordenamento jurídico, mas, efetivamente, a veiculação de tese de incorreção da formulação da base de cálculo da exação e, consequentemente, a restituição dos valores recolhidos a título de ICMS-ST incidentes sobre os valores de PIS, COFINS e CIDE incluídos na Base daquele tributo, bem assim, a possibilidade de compensação desses valores com créditos de ICMS, além da prospectiva abstenção e inibição do exercício da atividade estatal objetivando ensejar que estejam presentes na base de cálculo do ICMS-ST, os numerários referentes ao PIS, COFINS e CIDE. I.III. Preliminar rejeitada. II. PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE ATIVA DO IMPETRANTE: o ICMS incidente sobre a cadeia de distribuição e comercialização de combustíveis, se orienta pelo regime da substituição tributária, preconizado no artigo 128, do Código Tributário Nacional, de modo que o legislador elegeu como sujeito passivo da relação tributária (contribuinte de direito) personagem diversa daquele que, no plano fático, realiza a regra matriz de incidência, atinente à circulação da mercadoria (contribuinte de fato). II.I. Somente terá legitimidade ativa para empreender discussões no âmbito de restituição de valores a título de ICMS junto ao Ente instituidor da exação, o sujeito passivo da relação jurídico-tributária, o que, na espécie, não se confunde com a Impetrante, que não ostenta a condição jurídica de contribuinte de direito, na medida que não restou visualizado que é a Impetrante quem remete o derivado de petróleo de outra unidade da Federação, mas apenas comercializa neste Estado o produto final. II.II. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no Julgamento do Recurso Especial nº 865792/RS, fixou entendimento no sentido de que em sendo o regime da substituição tributária, técnica de arrecadação, e sendo uma das característica da técnica a consideração presumida da base de cálculo, nas hipóteses em que um dos dados que a integram não se realiza na operação promovida pelo substituído, deve o Fisco buscar a diferença junto ao substituto. (STJ - REsp: 865792 RS 2006/0149256-2, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 23/04/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 20090527 --> DJe 27/05/2009) II.III. A interpretação, a contrario sensu, do precedente retro destacado, permite a compreensão de que diante de situação em que um dos dados da base de cálculo se implementar diretamente perante o substituído, resta configurada a legitimidade passiva ad causam deste para discutir, perante o Fisco, os desdobramentos respectivos em relação à exação em questão. II.IV. É o que ocorre no caso, tendo em vista, notadamente, que as Contribuições de CONFIS e PIS, incidem, na cadeia de comercialização de derivados de petróleo, diretamente perante a atividade dos postos de combustíveis - objeto social da Impetrante -, notadamente, com base no faturamento bruto pela venda dos insumos energéticos em questão, conforme disciplina o artigo 2º, da Lei 9.718/1998. II.V. Considerando que as contribuições de PIS COFINS integram a base de cálculo da Exação em questão e se realizam diretamente perante o substituído tributário em relação ao ICMS, ora impetrante, tenho que há liame subjetivo em relação aos pedidos veiculados na Petição Inicial. II.VI. Preliminar rejeitada. III. MÉRITO: A pretensão vertida no presente writ não representa direito líquido e certo, notadamente porquanto afigura-se iterativo nos termos da disciplina legal do ICMS, artigo 13, da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), que a sua base de cálculo é composta por todos os custos compreendidos na cadeia de comercialização até a implementação da operação final com a mercância do produto ao consumidor final. Precedente. III.I. Não há molde fático-jurídico para aplicação ao caso concreto, do precedente formado no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, notadamente porquanto nesse precedente concluiu o Excelso Supremo Tribunal Federal pela impossibilidade de inclusão do valor do ICMS na base de cálculo das Contribuições PIS e COFINS, enquanto aqui, ao revés, postula o Impetrante a exclusão do dessas exações em relação à base de cálculo do ICMS. III.II. Segurança denegada. (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100210038103, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator Substituto: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 03/10/2022, Data da Publicação no Diário: 06/10/2022)

MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - CÁLCULO POR DENTRO - CONSTITUCIONALIDADE - TEMA 214 DO STF - ENTENDIMENTO NÃO SUPERADO PELO TEMA 69 - BASE DE CÁLCULO QUE COMPORTA INCLUSÃO DO PIS, COFINS E DO PRÓPRIO IMPOSTO - ART. 13, § 1º, I E II, DA LEI KANDIR - DEDUÇÃO INVIÁVEL - SEGURANÇA DENEGADA . 1. - É inviável estender ao ICMS a interpretação aplicada à base de cálculo do PIS e da COFINS no julgamento do Tema 69 do STF, até porque nesse julgado não houve referência à superação do entendimento anterior (Tema 214) acerca da base de cálculo do imposto estadual. A partir daí, se o próprio ICMS pode ser considerado na sua base de cálculo, menos razão haveria para exclusão de outros tributos, tais como o PIS, a COFINS e a CIDE-combustíveis aqui discutidos. 2. - As interpretações jurídicas realizadas para aferição da base de cálculo do PIS e da COFINS não podem ser consideradas para, por si sós, implicarem modificação do entendimento consolidado quanto à inclusão de outros tributos, principalmente o ICMS, na sua base de cálculo, ainda mais quando há previsão legal amparando tal forma de apuração (art. 13, § 1º, I, LC 87/1996). 3. - O valor referente ao PIS, COFINS e CIDE-Combustíveis não deixa de compor o "valor da operação", uma vez que a cadeia de circulação da mercadoria envolve uma infinidade de custos, dentre os quais os tributos pagos nas operações anteriores à venda ao consumidor final. Ademais, a própria Lei Kandir estabelece que a base de cálculo do imposto abrange o valor correspondente às "demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas" (art. 13, § 1º, II, 'a'). 4. - Segurança denegada. (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100210038129, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 15/05/2023, Data da Publicação no Diário: 18/05/2023)

Isto posto, a teor da fundamentação retro aduzida, DENEGO A SEGURANÇA pretendida
.

Custas remanescentes, se existentes, pela empresa impetrante.

Sem honorários advocatícios, a teor do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009 e enunciado de súmula n. 512 do Supremo Tribunal Federal.

É como voto.

DES
EMBARGADOR

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
https://www.gov.br/secom/pt-br/fatos/brasil-contra-fake/noticias/2024/06/pis-e-cofins-nao-incidem-sobre-restituicao-de-imposto-de-renda#:~:text=Criado%20em%201970%2C%20o%20PIS,previd%C3%AAncia%2C%20sa%C3%BAde%20e%20assist%C3%AAncia%20social.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 07.10.2024 a 11.10.2024

Des Ewerton Schwab Pinto Junior
: Acompanho o voto de e. Relatoria.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 11.10.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Sessão Virtual de 07/10/2024.

Voto: Acompanhar o Relator.

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Acompanho o e. Relator para denegar a segurança.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual - de 07.10.2024 a 11.10.2024:

Acompanho o voto do E. Desembargador Relator.