Tribunal: TJES
Processo: 5027396-58.2021.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Promoção / Ascensão; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5027396-58.2021.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: VALDEY FALCAO RIGO
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5027396-58.2021.8.08.0024

RECORRENTE:
VALDEY FALCÃO RIGO

RECORRIDO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: THAITA CAMPOS TREVIZAN

JUIZ SENTENCIANTE:
ENEAS JOSE FERREIRA MIRANDA

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INSPETOR PENITENCIÁRIO. PROMOÇÃO POR SELEÇÃO. EDITAL 010/2021. CICLO 2020. LEI COMPLEMENTAR 640/2012. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DO FADI. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REQUISITO NÃO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 640/2012. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. IRREGULARIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela ajuizada por

VALDEY FALCÃO RIGO

em face do
Estado do Espírito Santo
. Narra o autor, em síntese, que foi impedido de participar do processo de promoção dos servidores da carreira de inspetor penitenciário referente ao ciclo 2019, mesmo tendo preenchido todos os requisitos exigidos em lei e no edital do processo de promoção. Diz que a comissão permanente de promoção por seleção não fundamentou a sua exclusão do certame e assim pretende ser considerado apto a participar do processo de promoção por seleção e ser promovido na carreira.

Citado, o requerido apresentou contestação, conforme certidão de ID. 4724350, alegando a inércia do próprio servidor em assinar os Formulários de Avaliação de Desempenho Individual; a regularidade do ato administrativo atacado e a impossibilidade de o Poder Judiciário adentrar o mérito do ato administrativo.

A sentença (ID. 4724358) proferida pelo juízo singular dispôs que:

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos e, por via de consequência, DECLARO EXTINTO o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, CPC.

A parte autora ofertou Recurso Inominado (ID. 4724358) em que alega que a avaliação de desempenho individual é ato obrigatório de incumbência da Administração Pública, que no caso em apreço, incorreu em omissão, pois não providenciou a avaliação do autor. Cumpridos os requisitos estabelecidos na LC 640/2012 e do edital 010/2021, faria jus a promoção.

A parte autora apresentou Contrarrazões (ID. 4724365) ao RI, objetivando a manutenção da r. sentença.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo somente em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995. Aproveito para deferir o pedido de assistência judiciária gratuita ao recorrente.

Analisando o acervo fático probatório dos autos, entendo ser o presente caso de reforma da r. sentença objurgada.

O edital n° 034/2019 tornou pública a realização de promoção por seleção (Ciclo 2019) para os servidores públicos da carreira de Inspetor Penitenciário. Tal processo de promoção é regido pela Lei Complementar 640/2012.

Compulsando os autos, o referido edital prevê como um dos requisitos
“Ter no mínimo 5 (cinco) avaliações de desempenho individual válidas, no interstício de promoção, nos termos do Decreto n° 4215-R/18 e, conforme artigo 6° da Lei complementar n° 640/12 e suas alterações”.

Outrossim, para que seja válida a avaliação de desempenho individual, é preciso que conste da assinatura do servidor dentro do prazo regulamentar.

Alega a parte recorrente que a Administração Pública deixou de fornecer as avaliações referentes aos ciclos de 2018-2019 para assinatura, prejudicando seu direito à promoção. O argumento trazido merece prosperar, na medida em que este é o atual entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça.

O Decreto 4215-R/2018, responsável por atualizar a regulamentação da Avaliação de Desempenho Individual aplicada aos servidores públicos efetivos dos Órgãos da Administração Direta, Autárquica e Fundacional e dá outras providências, de fato, imputa o dever ao servidor de acompanhar as suas avaliações. Vejamos:

Art. 14. Compete ao avaliado:

I - elaborar juntamente com o avaliador o plano de ação para suas atividades, por meio do Formulário de Acompanhamento de Desempenho de Atividades - FADA;

II - tomar ciência assinando sua avaliação no prazo estabelecido no artigo 2º deste Decreto;

III - cumprir o plano de capacitação e desenvolvimento individual elaborado pelo avaliador;

IV - cumprir os prazos estabelecidos neste Decreto em relação aos quais não poderá alegar desconhecimento.

Entretanto, trata-se aqui de um poder-dever da Administração Pública do Estado do Espírito Santo avaliar periodicamente o desempenho individual dos servidores efetivos para fim de promoção por seleção. Desta forma, a exclusão da recorrente, que preenche todos os demais requisitos, de promoção por seleção em decorrência da ausência de assinatura de uma das avaliações de desempenho individual é violar direito líquido e certo do servidor.

O próprio Poder Público instituiu a avaliação de desempenho como requisito para a concessão da progressão. Por consequência assume a obrigação de disponibilizá-la ao servidor, não podendo este ser sancionado pela omissão administrativa, beneficiando-se o ente público de sua própria inércia.

Colaciono jurisprudências do Egrégio Tribunal do Espírito Santo do ano de 2022 a respeito do assunto:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO à GRATUIDADE DA JUSTIÇA. REJEITADA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL EFETIVO. AGENTE DE SUPORTE EDUCACIONAL. PROMOÇÃO POR SELEÇÃO NA CARREIRA. NECESSIDADE DE SE SUBMETER A 05 (CINCO) AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO INDIVIDUAL. DESÍDIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM DISPONIBILIZAR UMA DESTAS AVALIAÇÕES. SERVIDOR PÚBLICO QUE APENAS DECLARA A CIÊNCIA DA AVALIAÇÃO, SEM POSSUIR ATRIBUIÇÃO PARA IMPULSIONÁ-LA. AUSÊNCIA DE ATRIBUIÇÃO DE CULPA ao IMPETRANTE PELA DESÍDIA DO PODER PÚBLICO. ATO DE CIÊNCIA DA AVALIAÇÃO QUE REFLETE UM DIREITO DO SERVIDOR, O QUAL NÃO PODE SER UTILIZADO EM SEU DESFAVOR. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DE PODERES, ISONOMIA E IMPESSOALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO . SEGURANÇA CONCEDIDA.

1) Merece ser preservada a concessão da gratuidade da justiça ao impetrante, na medida em que está demonstrado nos autos que este não possui condições financeiras de arcar com as despesas deste
mandamus
sem prejudicar a sua subsistência e de sua família, não podendo a Administração Pública se valer exclusivamente do mês em que o requerente aufere seu décimo terceiro salário para tentar construir cenário inexistente a respeito de sua situação financeira. Impugnação à gratuidade da justiça rejeitada.

2) Para que o servidor público efetivo do Poder Executivo do Estado do Espírito Santo possa participar do Processo de Promoção por Seleção, previsto na Lei Complementar Estadual nº 640/2012, a qual se encontra atualmente regulamentada pelo Decreto Estadual nº 4.215-R/2018, deverá preencher os requisitos elencados no art. 2º da mencionada legislação, dentre os quais se encontra a necessidade de obter 05 (cinco) avaliações periódicas de desempenho individual, as quais serão realizadas no interstício de 05 (cinco) anos.

3) A realização da avaliação de desempenho trata-se de direito do servidor público e de um poder-dever da Administração Pública, uma vez que é meio imprescindível para a progressão funcional do servidor.
Se o Poder Público instituiu a avaliação de desempenho como requisito para a concessão da progressão, é certo que assumiu a obrigação de disponibilizá-la ao servidor, não podendo este ser sancionado pela omissão administrativa, beneficiando-se o ente público de sua própria inércia.

4) Os arts. 2º, 14, inciso IV, e 19, § 1º, ambos do Decreto Estadual nº 4.215-R/2018, não transmitem ao servidor público a responsabilidade da implementação da avaliação de desempenho e nem de fiscalizar tal atribuição, que é exclusiva da Administração Pública, até mesmo porque o servidor não desfruta de elementos coercitivos para impor ao Poder Público que efetue a sua avaliação de desempenho, tendo, justamente por isso, que buscar o amparo do Poder Judiciário para sanar a aparente ilegalidade.

5) Se a legislação determina que a promoção na carreira do servidor seja precedida pela avaliação de desempenho e sendo a implementação deste procedimento obrigatória pelo Poder Público, não poderia a autoridade coatora furtar-se ao seu cumprimento, mesmo que fosse necessário reabrir o prazo para a realização da avaliação, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

6) Na hipótese, a autoridade coatora asseverou que teria realizado a avaliação de desempenho individual do impetrante referente ao período de setembro de 2018 a fevereiro de 2019, mas como este não declarou a sua ciência, não poderia ser considerado avaliado. Acontece que a autoridade coatora não apresentou a referida avaliação anual de desempenho individual feita pela chefia imediata do impetrante e nem comprovou que o requerente teve a oportunidade de ter a ciência desta avaliação no prazo previsto pelo art. 19 do Decreto Estadual nº 4.215-R/2018, o que, por si só, obsta a aplicação do § 1º deste dispositivo, vez que o requerente não teve a oportunidade de declarar sua ciência no período elencado na norma (01º/03 a 30/04).

7) A própria autoridade coatora confirma que o impetrante foi avaliado pela sua chefia imediata no período de setembro de 2018 a fevereiro de 2019, nada dispondo a respeito de eventual avaliação negativa, de modo que a sua desconsideração pelo simples fato de o requerente não ter declarado o seu ciente no período previsto no regulamento se revela manifestamente desproporcional e desarrazoável.

8) A norma constante no art. 19, § 1º, do Decreto Estadual nº 4.215-R/2018, o qual dispõe que
O servidor que não tomar ciência assinando sua avaliação no prazo estipulado no caput deste artigo ficará sem avaliação do ciclo correspondente.
, revela-se flagrantemente ilegal, tendo em vista que o escopo de possibilitar ao servidor a ciência da sua avaliação de desempenho é lhe munir de mecanismos para que possa contestar aquele julgamento que foi feito a seu respeito pela chefia imediata, de modo que esta garantia do servidor jamais poderia ser utilizada em seu desfavor.

9) Como o impetrante foi inabilitado de participar do processo de promoção por seleção no ano de 2021 em decorrência de uma desídia da Administração Pública,
não há que falar em ofensa aos princípios da isonomia e da impessoalidade (art. 37,
caput
, da CF/88) com o reconhecimento do direito líquido e certo aventado neste
mandamus
, pois, na realidade, o Poder Judiciário está retificando uma distorção implementada pela autoridade coatora na interpretação das normas previstas na lei, decreto e edital do processo de promoção, justamente a fim de possibilitar que o impetrante seja avaliado com base nas mesmas condições estipuladas para os demais servidores.

10) Segurança concedida, ratificando a liminar outrora deferida.

(Mandado de Segurança Cível n°
0024789-35.2021.8.08.0000
; Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA; Órgão Julgador: Segundo Grupo Câmaras Cíveis Reunidas; Data do julgamento: 09/03/2022).

(Grifei).

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA PROMOÇÃO DE SERVIDOR AGENTE DE SUPORTE EDUCACIONAL AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO INDIVIDUAL INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA SUA REALIZAÇÃO DIREITO DO SERVIDOR AUSÊNCIA DE ASSINATURA INEXIGÊNCIA NÃO DEMONSTRAÇÃO DE NOTIFICAÇÃO IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DO SERVIDOR SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. O Edital nº 29/2021 reproduz, em suma, as disposições estabelecidas nos arts.2º e 3º da Lei Complementar Estadual nº640/2012, que estipula as regras de promoção por seleção para os servidores públicos estaduais. Nesse sentido, o único ponto impugnado pela Administração a fim de justificar a impossibilidade de participação do impetrante no processo de promoção foi a inexistência de 5 (cinco) avaliações de desempenho válidas. Isso porque o servidor não teve a avaliação individual do ciclo 2019 e não assinou as avaliações dos ciclos 2020 e 2021.

2. Embora o Decreto Estadual nº640/2012 estabeleça a necessidade da assinatura do servidor avaliado, para fins de ciência (art.14, inciso II), essa só poderá ocorrer após a devida realização da avaliação. Logo, se a administração, em descumprimento à determinação legal a que está vinculada, deixa de realizar a avaliação de desempenho individual, não poderá posteriormente imputar ao servidor corresponsabilidade pelos eventuais prejuízos decorrentes. Ademais, uma vez que as avaliações de desempenho constituem requisito para promoção na carreira, a sua realização torna-se, inclusive, um direito do servidor.

3. Em relação à ausência de assinatura em algumas das avaliações, há de se observar que o referido decreto, enquanto norma infralegal e, portanto, secundária, deve se limitar a regulamentar o processo de avaliação, sem, contudo, criar novos requisitos não estabelecidos na Lei Complementar Estadual nº640/2012, esta sim norma primária, que determina os requisitos exigidos para a participação no processo de promoção. Da análise, portanto, da referida Lei Complementar, não se verifica a exigência de assinatura do servidor como condição
sine qua non
para a validade das avaliações individuais.

4. A exigência de assinatura pelo Decreto Estadual nº 4215-R/2018 deve ser interpretada como meio de se
garantir a ciência do servidor, de modo a viabilizar eventual insurgência quanto ao teor e resultado da avaliação, e não como requisito imprescindível para a validade da mesma e consequente utilização em processo de promoção,
inclusive porque a existência, ou não, de assinatura, por certo não interfere no conteúdo e notas concedidas, que constituem o verdadeiro objeto de interesse para o consequente resultado da promoção.

5. Nada obstante, ainda que se considerasse exigível a assinatura do servidor como condição de validade da avaliação, faz-se imperioso salientar que constitui ônus da Administração disponibilizar a referida avaliação ao servidor para que este possa apor sua assinatura.

6.
In casu,
em que pese a comprovação, pela impetrada, da realização da avaliação dos ciclos 2020 e 2021, não há qualquer demonstração, ainda que mínima, de que o impetrante tenha sido efetivamente cientificado e notificado para que pudesse assiná-la, de modo que não há como penalizá-lo, com a impossibilidade de participação no processo de promoção, pela inércia da Administração.

7. Segurança concedida.

(Mandado de Segurança Cível n° 0028577-57.2021.8.08.0000; Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA; Órgão Julgador: Primeiro Grupo Câmaras Cíveis Reunidas; Data do julgamento: 07/03/2022).

(Grifei).

Entendo que carência de assinatura na avaliação não invalida a promoção quando preenchidos os demais requisitos. Afinal, o decreto é considerado uma norma infralegal, enquanto a Lei Complementar Estadual n° 640/12 é a norma primária responsável por determinar os requisitos exigidos para a participação na promoção. Esta LC, por sua vez, não exige a assinatura do servidor como condição
sine qua non
para a validade das avaliações individuais.

Em que pese o decreto destinar-se à regulamentação da Avaliação de Desempenho Individual dos servidores estaduais, não pode impor à promoção por seleção requisitos não previstos na Lei Complementar Estadual n. 640/2012.

DISPOSITIVO

Sob essa motivação,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença de piso e determinando ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO que promova o autor,
VALDEY FALCAO RIGO
,
reconheça a promoção por preterição,

fazendo jus às respectivas prerrogativas desde a data da promoção referente ao Ciclo 2019, na forma da Lei Complementar nº. 640/2012,
além de condenar o requerido ao pagamento dos valores retroativos referentes às diferenças remuneratórias, a serem calculadas em fase de execução, determinando a incidência da Taxa Selic sem cumulação com quaisquer outros índices, apenas para os valores devidos a partir do dia 09/12/2021 e, por conseguinte, quanto aos valores devidos anteriores à 09/12/2021, determino a incidência de correção monetária pelo IPCA-E a partir da data em que a parcela deveria ter sido paga e juros pela caderneta de poupança a partir da citação (em observância ao Tema 810 do STF). Deixo de condenar o recorrente em custas e honorários, ante provimento do recurso.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)