Tribunal: TJES
Processo: 0028255-97.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

PRELIMINAR. NULIDADE
DAS PROVAS. BUSCA PESSOAL.
EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. CRIME PERMANENTE.
PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA MESMA LEI. IMPOSSIBILIDADE.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL
.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, a busca pessoal não necessita de prévia autorização judicial quando houver fundadas suspeitas de ocorrência de possível delito.
In casu
, as etapas que antecederam a busca pessoal do apelante não representaram o mero subjetivismo policial, eis que demonstram a existência de fundada suspeita a legitimá-la. Ademais, não se pode olvidar que o tráfico de drogas é delito permanente, cuja consumação e estado flagrancial se prolongam no tempo, de modo que enquanto o apelante estava na posse das drogas o crime estava ocorrendo, justificando a atuação dos policiais militares.
2
.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.
3.
Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.
4
.
“A negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos presentes autos constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que “a condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada [...], seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal” (HC n. 534.671/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 19/11/2019)”. (STJ; AgRg-HC 720.431; Proc. 2022/0023377-3; SC; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 15/06/2022).
5
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (1ª Câmara Criminal), à unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do eminente Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0028255-97.2019.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEF REZENDE DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0028255-97.2019.8.08.0035

DATA DA SESSÃO: 31/01/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
ALEF REZENDE DE OLIVEIRA,
inconformado com a r. sentença de fls. 190/195, proferida pelo MM. Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha, que julgou
procedente
a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Razões recursais às fls. 208/223, nas quais a defesa suscita preliminar de ilegalidade da busca pessoal. No mérito, requer a absolvição ante a insuficiência probatória, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requer a desclassificação do delito para aquele tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06, bem como a redução da pena e a concessão da benesse prevista no § 4º, do artigo 33 da mesma Lei.

Contrarrazões às fls. 227/241, pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça (id 5983104), opina pela manutenção integral da r. sentença.

É o relatório.

À revisão.

*

O SR. ADVOGADO
DAVI DICKSON
:-

Boa tarde a todos. Cumprimento o Presidente, doutos Desembargadores, colegas de profissão.

Antes de falar sobre o processo em si, sobre o julgamento que nós viemos aqui hoje falar, gostaria de ressaltar que a advocacia criminal hoje está de luto devido à morte da doutora Brenda, assassinada após sair da delegacia lá no Rio Grande do Norte e que isso é a morte da própria advocacia que, diariamente, é confundida com os crimes imputados aos seus clientes.

Meus sentimentos a toda a família da doutora Brenda.

Agora, falando sobre o caso, trata-se de apelação interposta contra sentença criminal em desfavor de Alef Rezende. Segundo o que consta na denúncia, no dia 12 de novembro do ano de 2019, durante o patrulhamento ostensivo, policiais militares avistaram o apelante em um bar no Bairro Barramares, em Vila Velha e decidiram abordá-lo, sendo encontrados cinco buchas de maconha em sua posse, que somam 06 gramas. Após revistar um terreno a 100 metros de distância do bar, encontraram outras oito buchas de maconha, que somam 09 gramas.

O Código de Processo Penal estabelece que a busca pessoal será procedida quando houver fundada suspeita, que o abordado traz consigo algo ilícito. Porém, os policiais militares declaram que abordou o apelante, pois notaram o nervosismo nele, o que por si só, não é um motivo idôneo para abordar qualquer que seja a pessoa.

Importante destacar que posterior situação de flagrância também não convalida a revista pessoal realizada ilegalmente e, quando o Poder Judiciário chancela esse tipo de atitude, acaba permitindo diversas abordagens e atuações seletivas, muitas vezes, acobertada por juízos discriminatórios, sendo que a maioria não é nenhuma notícia, pois, evidentemente, só vem à tona aqueles que resultam, efetivamente, constatação de prática criminosa.

Os policiais militares afirmam ainda, que o apelante realizou uma confissão informal durante a apreensão. Porém, quando o apelante foi submetido ao crivo do devido processo legal, ampla defesa e o contraditório, informou que a droga era para seu consumo próprio. Portanto, tecnicamente, a suposta confissão informal é insignificante para o processo criminal.

Adentrando no mérito, não foi atestado pelos policiais que realizaram o flagrante e não há nenhuma outra prova nos autos que demonstram que a droga apreendida seria destinada a terceiros. Dessa forma, não é possível condenar o apelante a 05 anos de prisão, sem que haja qualquer prova válida, demonstrando o elemento subjetivo do tipo penal.

Diante do exposto, Excelências, a defesa pede a reforma da sentença para absolver o apelante, visto que as provas são derivadas de uma busca que foi realizada de maneira ilegal. Caso não seja o entendimento de Vossa Excelência, que seja reconhecido que as drogas apreendidas eram destinadas ao consumo e seja aplicado o art. 28, da Lei de Drogas.

É o que se pede.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Com a palavra o eminente Relator.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Obrigado, senhor Presidente.

Parabenizo também o douto advogado, o doutor Davi. Parabéns pelo trabalho! Muito objetivo, prático, mas trouxe dúvidas a mim nessa oportunidade. Peço o retorno dos atos para melhor analisar o processo.

*

ts

DATA DA SESSÃO: 07/02/2024

V O T O

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS

ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL

Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Em sessão pretérita, pedi o retorno dos autos após ouvir atentamente a brilhante sustentação oral do Dr. Davi Dickson, especialmente diante de algumas particularidades levantadas naquela oportunidade.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ALEF REZENDE DE OLIVEIRA,
inconformado com a r. sentença de fls. 190/195, proferida pelo MM. Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha, que julgou
procedente
a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, preliminarmente, a defesa pugnou pela nulidade das provas obtidas, sob o argumento de que a busca pessoal restou fundada em um ‘mero nervosismo’.

No ponto, afirmou que “esse simples ‘nervosismo’ não basta para autorizar a busca pessoal, medida invasiva e excepcional e que nem mesmo o fato do apetante estar em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas”, seria suficiente para tal providência.

Compulsando os autos, constata-se que os policiais, ao realizarem patrulhamento de rotina na Avenida Boa Vista, Bairro Barramares, em Vila Velha, local reconhecidamente como sendo de intenso tráfico de drogas, visualizaram o apelante, já conhecido da guarnição, e esse, ao perceber a presença dos militares, demonstrou nervosismo excessivo, “sendo abordado diante da mudança de comportamento e, de fato, em posse de certa quantidade de drogas e quantia em dinheiro, em cédulas trocadas”.

Pois bem. Sabe-se que a demonstração de nervosismo excessivo não é elemento apto a ensejar, por si só, a busca pessoal pelos agentes. Porém, no caso concreto, entendo ser pertinente observarmos todas circunstâncias em que envolveram o procedimento adotado pelos policiais.

De início, o ora apelante, como dito, é uma pessoa já conhecida pelos agentes da lei. Aliado a isso, não podemos desprezar o fato de que ele se encontrava em um local de intenso tráfico, sozinho, por volta da meia-noite, tendo mudado sua postura, demonstrando nervosismo ao ver a guarnição.

Ou seja, é inegável que tal cenário só vem a corroborar com a abordagem do apelante, eis que todos os aspectos que comumente encerram uma ofensiva policial foram confirmados, sendo suficiente para, ao menos, aparentar que estava cometendo um crime ou, em última análise, desenvolvendo a prática de uma atividade ilícita.

Sob tal perspectiva, a moldura fática delineada nos autos deixa claro que as etapas que antecederam a busca pessoal do apelante não representaram o mero subjetivismo policial, eis que demonstram a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto nos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal.

Ademais, não se pode olvidar que o tráfico de drogas é delito permanente, cuja consumação e estado flagrancial se prolongam no tempo, de modo que enquanto o apelante estava na posse das drogas o crime estava ocorrendo, justificando a atuação dos policiais militares.

Nesse sentido:

[...]
2. Preliminar: nulidade da busca pessoal. O entendimento jurisprudencial mais recente acerca da matéria é no sentido de que a realização da busca pessoal, medida prevista no art. 244, do Código de Processo Penal, exige a presença de fundada suspeita. Caso em que restou plenamente justificada a busca pessoal praticada, que não foi baseada em “denúncias anônimas”, nem em meras intuições ou subjetivismos dos policiais militares, tendo ambos relatado firme e concretamente as fundadas suspeitas que levaram à realização da diligência. Preliminar rejeitada.
[...] (TJES; ApCrim 0000165-83.2017.8.08.0024; 2ª Câmara Criminal; Rel. Helimar Pinto; Julg. 23/06/2023).

E não é só. Como bem indicado pelo Ministério Público de 1º grau, “o patrulhamento preventivo tem como objetivo prevenir delitos e condutas ofensivas a ordem pública, sendo evidente que a percepção decorrente da experiência dos policiais militares agregada as motivações objetivas que subsidiaram a abordagem e revista pessoal do apelante, está revestida de legitimidade [...]”.

À luz do exposto,
REJEITO
a preliminar de nulidade suscitada pela defesa.

É como voto.

MÉRITO

Adentrando ao mérito propriamente dito, cumpre destacar que a denúncia ofertada às fls. 02/03, narrou que:

“
(...) no dia 12 de novembro de 2019, por volta das 00h31min, na Avenida Boa Vista, bairro Barramares, município de Vila Velha/ES, em frente a creche, policiais militares lograram êxito em apreender em poder do denunciado Alef Rezende de Oliveira, 13 (treze) buchas de substância entorpecente identificada como maconha, que seriam destinadas à comercialização pelo denunciado, além da importância de R$110,00 (cento e dez reais) em cédulas de vários valores, conforme BU nº 40870574 de fls. 05/07.

Consta da prova indiciária existente no presente caderno inquisitório, que no dia dos fatos, policias militares realizavam patrulhamento ostensivo na Avenida Boa Vista, bairro Barramares, nesse município, quando avistaram o denunciado Alef Rezende de Oliveira, o qual, ao perceber a aproximação da viatura policial, ficou bastante nervoso.

Consta que, diante da mudança de com portamento do denunciado Alef, os policiais militares o abordaram e, ao ser procedido a revista pessoal, foram encontradas no bolso da jaqueta do denunciado, 05 (cinco) buchas de substância entorpecente identificada como maconha e no bolso da calça a quantia de R$110,00 (cento e dez reais) em cédulas de variados valores.

Consta que, durante a abordagem policial, o denunciado Alef confessou que estava no local dos fatos para comercializar maconha, tendo mostrado aos policiais militares o esconderijo dos entorpecentes, ocasião em que a guarnição encontrou outras 08 (oito) buchas da substância entorpecente identificada como maconha, acondicionadas em uma caixa de lixo, localizada próxima ao local da abordagem feita ao denunciado.

Consta que diante dos fatos, foi dada voz de prisão ao denunciado Alef Rezende de Oliveira, pois, em virtude da quantidade de entorpecentes apreendidos, ficou constatada a prática de comercialização de drogas, tendo sido conduzido para a delegacia regional, onde foi lavrado o competente APFD, bem como os autos de apreensão (fl. 15) e de constatação provisório de substância entorpecente (fl. 16) [...].”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou pela absolvição do recorrente sob a alegação de insuficiência probatória.

Ocorre que, diversamente do que pontua a defesa, a materialidade do crime restou demonstrada através do Boletim Unificado às fls. 08/10; do Auto de Apreensão à fl. 18; do Auto de Constatação de Substância Entorpecente à fl. 19; e do Laudo de Exame Químico nº 21.565/2019 à fl. 72.

Quanto à autoria, vejamos o que informam os policiais militares que participaram da apreensão do apelante, em sede investigativa, às fls. 11/12:

Wender Chieppe Dias
:

Que ratifica todos os termos do boletim de ocorrência, o BU 40870574; que durante patrulhamento na Av. Boa Vista, em Barramares, no município de Vila Velha, a bordo da RP 4081, acompanhado do SD Micharisson, avistamos um elemento trajando calça jeans e jaqueta preta; que ao perceber a aproximação da viatura, ficou muito nervoso, chamando a atenção dos militares ali presentes; que realizamos a abordagem e no bolso da calça, encontrei o dinheiro mencionado, e em um dos bolsos de sua jaqueta, achei 05 unidades de entorpecentes; que perguntei o que o tal fazia no local e foi logo falando que estava traficando maconha; que inclusive mostrou aos militares o local onde estaria escondido o restante do entorpecente, o qual encontrei na caixa de lixo próximo; que diante dos fatos, conduzi tudo a 2ª delegacia regional de Vila Velha a autoridade de plantão, onde o indivíduo foi apresentado sem lesões corporais.

Micharison Ferreira C. de Oliveira
:

Que presenciou e confirma integralmente as declarações prestadas pelo SGT Wender Chieppe Dias, no sentido de que, nesta data, foi detida a pessoa de Alef Rezende de Oliveira; que a detenção se deu após Alef ter sido flagrado em poder de cinco buchas de substância semelhante a maconha, além da quantia de R$ 110,00 (cento e dez reais) em espécie; que indagado acerca do material encontrado, Alef admitiu que estava traficando drogas.

O policial Micharison Ferreira C. de Oliveira, em juízo, confirmou suas declarações e informou que já havia abordado o apelante diversas vezes no mesmo ponto. Vejamos a transcrição de suas declarações constantes em mídia de fls. 109,
in verbis
:

(...) que me lembro dele; que ele já foi abordado algumas vezes, na mesma região; que abordamos pela mesma situação de todas as outras ocorrências prévias; que o local é conhecido pelo intenso tráfico de drogas, ele se encontrava no exato ponto da boca; que o evento foi há dois anos, muito difícil falar quantitativo de droga; que são muitas ocorrências; que o local da apreensão é de intenso tráfico; que não tem usuário, é só tráfico; que não me recordo de ele se declarar usuário; que confirmo minha assinatura nas declarações em sede investigativa; que ele foi abordado diversas vezes no mesmo local.

No ponto, impende rememorar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’
(AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

Assim, o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Sendo assim, ainda que não tenha sido flagrado comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, dentre elas a de trazer consigo a droga.

Ademais, a despeito de o apelante, em juízo, apenas indicar que seria um mero usuário de entorpecentes, negando a autoria delitiva, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

(...) 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Ademais, não obstante a singela quantidade de entorpecente apreendido, vejo que estavam seccionadas de forma individual, prontas para o comércio e em local de intenso tráfico, aliado a apreensão de R$ 110,00 (cento e dez reais) em cédulas de vários valores.

Assim, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, aliado às circunstâncias da prisão, entendo que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes,
razão pela qual, além do pleito absolutório, também o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, não merece prosperar.

Isto porque, como dito, as provas coligidas aos autos são conclusivas para a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em posse de droga para consumo, já que, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, as circunstâncias da apreensão não deixam margem para que se entenda de forma diversa, restando inequívoco que a substância tinha como finalidade o comércio.

Sendo assim, e por tudo que foi dito, entendo que provas produzidas superam o estado de dúvida quanto à atribuição dos fatos narrados, razão pela qual a versão trazida pelos policias responsáveis pela abordagem do recorrente, neste caso, deve prevalecer.

Prosseguindo, a defesa requereu, em caráter subsidiário, a redução da pena-base estabelecida na r. sentença, alegando que houve a exasperação excessiva da reprimenda ao considerar as circunstâncias judiciais da
culpabilidade e circunstâncias do crime
, sendo a última nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06.

Acerca desse último vetor, verifico que a análise realizada pela magistrada
a quo
não ensejou em acréscimo à pena, tendo em vista possuir fundamentação neutra, padecendo de interesse recursal o pedido de afastamento da mencionada circunstância.

Ademais, analisando a dosimetria realizada em primeiro grau, entendo que os
antecedentes
também foram tidos como negativos.

Dito isso, constata-se que a pena basilar do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, a partir do desvalor da
culpabilidade
, circunstância onde quis o legislador que o julgador realizasse uma gradação da reprovabilidade da conduta praticada pelo acusado, e seus
antecedentes criminais
.

Sobre a
culpabilidade
, vejo que a fundamentação trazida em sentença refere-se às
“facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal”
.

Trata-se de fundamentação genérica, nada informando acerca da conduta do apelante, nem em relação ao crime em si, razão pela qual não havendo outros elementos capazes de manter sua valoração negativa, entendo por neutralizá-la.

Já em relação aos
antecedentes
, sabe-se que a mencionada circunstância judicial alude aos fatos criminosos pretéritos da vida do apelante, com as devidas ressalvas estabelecidas pela jurisprudência.

No caso, compulsando o Sistema SEEU (Sistema Eletrônico de Execução Unificado), vejo que o apelante possui uma condenação transitada em julgado, na Ação Penal nº 0000764-81.2020.8.08.0035, porém corresponde a
delito posterior ao ocorrido nestes autos
.

Sob tal perspectiva, “a condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada [...], seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal”. (STJ. HC 534.671/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 19/11/2019).

Posto isso, necessário o restabelecimento da pena-base ao mínimo legal, qual seja,
05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, a despeito da magistrada
a quo
ter reconhecido a atenuante da menoridade relativa, deixo de aplicá-la, uma vez que a pena-base foi restabelecida para o mínimo legal, conforme vedação constante no verbete da Súmula 231, do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, pugna a defesa pela aplicação da benesse prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, relativa ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita na legislação de regência. Confira-se:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

In casu
, vejo que o benefício foi indeferido ante sua condenação na Ação Penal nº 0000764-81.2020.8.08.0035, porém, conforme já mencionado, o referido título condenatório refere-se a fato delitivo posterior ao ocorrido nestes autos, fundamentação não admitida pela jurisprudência pretoriana.

Por oportuno, colaciono o seguinte precedente do colendo Superior Tribunal de Justiça, o qual estabelece a impossibilidade de utilização de condenações posteriores para afastar o redutor do tráfico privilegiado. Confira-se:

[...]
A negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos presentes autos constitui flagrante violação ao art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que ‘A condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada [...], seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal’ (HC n. 534.671/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 19/11/2019)
.
III -
In casu,
o afastamento da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi estabelecido com base na existência de uma condenação transitada em julgado, pelo mesmo crime, por fato ocorrido posteriormente ao delito em apreço, fundamento em desacordo com a jurisprudência desta Corte. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 720.431; Proc. 2022/0023377-3; SC; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 15/06/2022).

Assim, considerando a inexistência de elementos probatórios que atestem que o apelante não preenche os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, entendo por conceder a minorante, já que foi preso com apenas 15g (quinze gramas) de maconha.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ANÁLISE CONJUNTA. CIRCUNSTÂNCIAS NORMAIS AO TIPO PENAL. FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. "[A] natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06" (AGRG no HC n. 734.699/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022). 2. Hipótese em que, a despeito da natureza mais deletéria de uma das substâncias (cocaína) e da diversidade das drogas,
a quantidade dos entorpecentes apreendidos em poder do Acusado não justifica qualquer modulação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois

não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico
. 3. Não tendo sido devidamente justificada a modulação da minorante do tráfico privilegiado pelas instâncias ordinárias, a referida benesse deve incidir na dosimetria da pena do Agravado, na fração máxima de 2/3 (dois terços), dada a pequena quantidade de drogas apreendidas e a inexistência de indicação de outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de fração diversa. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 819.367; Proc. 2023/0139453-1; MS; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; DJE 19/10/2023).

À luz do exposto,
CONHEÇO

do recurso, e a ele
DOU

PARCIAL PROVIMENTO
, fixando a pena definitiva de Alef Rezende de Oliveira em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Voto no mesmo sentido.

*

vfc

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS

ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL

Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Em sessão pretérita, pedi o retorno dos autos após ouvir atentamente a brilhante sustentação oral do Dr. Davi Dickson, especialmente diante de algumas particularidades levantadas naquela oportunidade.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ALEF REZENDE DE OLIVEIRA
,
inconformado com a r. sentença de fls. 190/195, proferida pelo MM. Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha, que julgou
procedente
a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções do art. 33,
caput,

da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, preliminarmente, a defesa pugnou pela nulidade das provas obtidas, sob o argumento de que a busca pessoal restou fundada em um ‘mero nervosismo’.

No ponto, afirmou que “esse simples ‘nervosismo’ não basta para autorizar a busca pessoal, medida invasiva e excepcional e que nem mesmo o fato do apetante estar em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas”, seria suficiente para tal providência.

Compulsando os autos, constata-se que os policiais, ao realizarem patrulhamento de rotina na Avenida Boa Vista, Bairro Barramares, em Vila Velha, local reconhecidamente como sendo de intenso tráfico de drogas, visualizaram o apelante, já conhecido da guarnição, e esse, ao perceber a presença dos militares, demonstrou nervosismo excessivo, “sendo abordado diante da mudança de comportamento e, de fato, em posse de certa quantidade de drogas e quantia em dinheiro, em cédulas trocadas”.

Pois bem. Sabe-se que a demonstração de nervosismo excessivo não é elemento apto a ensejar, por si só, a busca pessoal pelos agentes. Porém, no caso concreto, entendo ser pertinente observarmos todas circunstâncias em que envolveram o procedimento adotado pelos policiais.

De início, o ora apelante, como dito, é uma pessoa já conhecida pelos agentes da lei. Aliado a isso, não podemos desprezar o fato de que ele se encontrava em um local de intenso tráfico, sozinho, por volta da meia-noite, tendo mudado sua postura, demonstrando nervosismo ao ver a guarnição.

Ou seja, é inegável que tal cenário só vem a corroborar com a abordagem do apelante, eis que todos os aspectos que comumente encerram uma ofensiva policial foram confirmados, sendo suficiente para, ao menos, aparentar que estava cometendo um crime ou, em última análise, desenvolvendo a prática de uma atividade ilícita.

Sob tal perspectiva, a moldura fática delineada nos autos deixa claro que as etapas que antecederam a busca pessoal do apelante não representaram o mero subjetivismo policial, eis que demonstram a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto nos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal.

Ademais, não se pode olvidar que o tráfico de drogas é delito permanente, cuja consumação e estado flagrancial se prolongam no tempo, de modo que enquanto o apelante estava na posse das drogas o crime estava ocorrendo, justificando a atuação dos policiais militares.

Nesse sentido:

[...]
2. Preliminar: nulidade da busca pessoal. O entendimento jurisprudencial mais recente acerca da matéria é no sentido de que a realização da busca pessoal, medida prevista no art. 244, do Código de Processo Penal, exige a presença de fundada suspeita. Caso em que restou plenamente justificada a busca pessoal praticada, que não foi baseada em “denúncias anônimas”, nem em meras intuições ou subjetivismos dos policiais militares, tendo ambos relatado firme e concretamente as fundadas suspeitas que levaram à realização da diligência. Preliminar rejeitada.
[...] (TJES; ApCrim 0000165-83.2017.8.08.0024; 2ª Câmara Criminal; Rel. Helimar Pinto; Julg. 23/06/2023).

E não é só. Como bem indicado pelo Ministério Público de 1º grau, “o patrulhamento preventivo tem como objetivo prevenir delitos e condutas ofensivas a ordem pública, sendo evidente que a percepção decorrente da experiência dos policiais militares agregada as motivações objetivas que subsidiaram a abordagem e revista pessoal do apelante, está revestida de legitimidade [...]”.

À luz do exposto,
REJEITO
a preliminar de nulidade suscitada pela defesa.

É como voto.

MÉRITO

Adentrando ao mérito propriamente dito, cumpre destacar que a denúncia ofertada às fls. 02/03, narrou que:

“
(...) no dia 12 de novembro de 2019, por volta das 00h31min, na Avenida Boa Vista, bairro Barramares, município de Vila Velha/ES, em frente a creche, policiais militares lograram êxito em apreender em poder do denunciado Alef Rezende de Oliveira, 13 (treze) buchas de substância entorpecente identificada como maconha, que seriam destinadas à comercialização pelo denunciado, além da importância de R$110,00 (cento e dez reais) em cédulas de vários valores, conforme BU nº 40870574 de fls. 05/07.

Consta da prova indiciária existente no presente caderno inquisitório, que no dia dos fatos, policias militares realizavam patrulhamento ostensivo na Avenida Boa Vista, bairro Barramares, nesse município, quando avistaram o denunciado Alef Rezende de Oliveira, o qual, ao perceber a aproximação da viatura policial, ficou bastante nervoso.

Consta que, diante da mudança de com portamento do denunciado Alef, os policiais militares o abordaram e, ao ser procedido a revista pessoal, foram encontradas no bolso da jaqueta do denunciado, 05 (cinco) buchas de substância entorpecente identificada como maconha e no bolso da calça a quantia de R$110,00 (cento e dez reais) em cédulas de variados valores.

Consta que, durante a abordagem policial, o denunciado Alef confessou que estava no local dos fatos para comercializar maconha, tendo mostrado aos policiais militares o esconderijo dos entorpecentes, ocasião em que a guarnição encontrou outras 08 (oito) buchas da substância entorpecente identificada como maconha, acondicionadas em uma caixa de lixo, localizada próxima ao local da abordagem feita ao denunciado.

Consta que diante dos fatos, foi dada voz de prisão ao denunciado Alef Rezende de Oliveira, pois, em virtude da quantidade de entorpecentes apreendidos, ficou constatada a prática de comercialização de drogas, tendo sido conduzido para a delegacia regional, onde foi lavrado o competente APFD, bem como os autos de apreensão (fl. 15) e de constatação provisório de substância entorpecente (fl. 16) [...].”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do art. 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou pela absolvição do recorrente sob a alegação de insuficiência probatória.

Ocorre que, diversamente do que pontua a defesa, a materialidade do crime restou demonstrada através do Boletim Unificado às fls. 08/10; do Auto de Apreensão à fl. 18; do Auto de Constatação de Substância Entorpecente à fl. 19; e do Laudo de Exame Químico nº 21.565/2019 à fl. 72.

Quanto à autoria, vejamos o que informam os policiais militares que participaram da apreensão do apelante, em sede investigativa, às fls. 11/12:

Wender Chieppe Dias
:

Que ratifica todos os termos do boletim de ocorrência, o BU 40870574; que durante patrulhamento na Av. Boa Vista, em Barramares, no município de Vila Velha, a bordo da RP 4081, acompanhado do SD Micharisson, avistamos um elemento trajando calça jeans e jaqueta preta; que ao perceber a aproximação da viatura, ficou muito nervoso, chamando a atenção dos militares ali presentes; que realizamos a abordagem e no bolso da calça, encontrei o dinheiro mencionado, e em um dos bolsos de sua jaqueta, achei 05 unidades de entorpecentes; que perguntei o que o tal fazia no local e foi logo falando que estava traficando maconha; que inclusive mostrou aos militares o local onde estaria escondido o restante do entorpecente, o qual encontrei na caixa de lixo próximo; que diante dos fatos, conduzi tudo a 2ª delegacia regional de Vila Velha a autoridade de plantão, onde o indivíduo foi apresentado sem lesões corporais.

Micharison Ferreira C. de Oliveira
:

Que presenciou e confirma integralmente as declarações prestadas pelo SGT Wender Chieppe Dias, no sentido de que, nesta data, foi detida a pessoa de Alef Rezende de Oliveira; que a detenção se deu após Alef ter sido flagrado em poder de cinco buchas de substância semelhante a maconha, além da quantia de R$ 110,00 (cento e dez reais) em espécie; que indagado acerca do material encontrado, Alef admitiu que estava traficando drogas.

O policial Micharison Ferreira C. de Oliveira, em juízo, confirmou suas declarações e informou que já havia abordado o apelante diversas vezes no mesmo ponto. Vejamos a transcrição de suas declarações constantes em mídia de fls. 109,
in verbis
:

(...) que me lembro dele; que ele já foi abordado algumas vezes, na mesma região; que abordamos pela mesma situação de todas as outras ocorrências prévias; que o local é conhecido pelo intenso tráfico de drogas, ele se encontrava no exato ponto da boca; que o evento foi há dois anos, muito difícil falar quantitativo de droga; que são muitas ocorrências; que o local da apreensão é de intenso tráfico; que não tem usuário, é só tráfico; que não me recordo de ele se declarar usuário; que confirmo minha assinatura nas declarações em sede investigativa; que ele foi abordado diversas vezes no mesmo local.

No ponto, impende rememorar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’
(AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

Assim, o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Sendo assim, ainda que não tenha sido flagrado comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, dentre elas a de trazer consigo a droga.

Ademais, a despeito de o apelante, em juízo, apenas indicar que seria um mero usuário de entorpecentes, negando a autoria delitiva, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

(...) 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Ademais, não obstante a singela quantidade de entorpecente apreendido, vejo que estavam seccionadas de forma individual, prontas para o comércio e em local de intenso tráfico, aliado a apreensão de R$ 110,00 (cento e dez reais) em cédulas de vários valores.

Assim, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, aliado às circunstâncias da prisão, entendo que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes,
razão pela qual, além do pleito absolutório, também o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, não merece prosperar.

Isto porque, como dito, as provas coligidas aos autos são conclusivas para a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em posse de droga para consumo, já que, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, as circunstâncias da apreensão não deixam margem para que se entenda de forma diversa, restando inequívoco que a substância tinha como finalidade o comércio.

Sendo assim, e por tudo que foi dito, entendo que provas produzidas superam o estado de dúvida quanto à atribuição dos fatos narrados, razão pela qual a versão trazida pelos policias responsáveis pela abordagem do recorrente, neste caso, deve prevalecer.

Prosseguindo, a defesa requereu, em caráter subsidiário, a redução da pena-base estabelecida na r. sentença, alegando que houve a exasperação excessiva da reprimenda ao considerar as circunstâncias judiciais da
culpabilidade e circunstâncias do crime
, sendo a última nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06.

Acerca desse último vetor, verifico que a análise realizada pela magistrada
a quo
não ensejou em acréscimo à pena, tendo em vista possuir fundamentação neutra, padecendo de interesse recursal o pedido de afastamento da mencionada circunstância.

Ademais, analisando a dosimetria realizada em primeiro grau, entendo que os
antecedentes
também foram tidos como negativos.

Dito isso, constata-se que a pena basilar do crime previsto no artigo 33,
caput,

da Lei nº 11.343/2006, foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, a partir do desvalor da
culpabilidade
, circunstância onde quis o legislador que o julgador realizasse uma gradação da reprovabilidade da conduta praticada pelo acusado, e seus
antecedentes criminais
.

Sobre a
culpabilidade
, vejo que a fundamentação trazida em sentença refere-se às
“facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal”
.

Trata-se de fundamentação genérica, nada informando acerca da conduta do apelante, nem em relação ao crime em si, razão pela qual não havendo outros elementos capazes de manter sua valoração negativa, entendo por neutralizá-la.

Já em relação aos
antecedentes
, sabe-se que a mencionada circunstância judicial alude aos fatos criminosos pretéritos da vida do apelante, com as devidas ressalvas estabelecidas pela jurisprudência.

No caso, compulsando o Sistema SEEU (Sistema Eletrônico de Execução Unificado), vejo que o apelante possui uma condenação transitada em julgado, na Ação Penal nº 0000764-81.2020.8.08.0035, porém corresponde a
delito posterior ao ocorrido nestes autos
.

Sob tal perspectiva, “a condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada [...], seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal”. (STJ. HC 534.671/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 19/11/2019).

Posto isso, necessário o restabelecimento da pena-base ao mínimo legal, qual seja,
05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, a despeito da magistrada
a quo
ter reconhecido a atenuante da menoridade relativa, deixo de aplicá-la, uma vez que a pena-base foi restabelecida para o mínimo legal, conforme vedação constante no verbete da Súmula 231, do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, pugna a defesa pela aplicação da benesse prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, relativa ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita na legislação de regência. Confira-se:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

In casu
, vejo que o benefício foi indeferido ante sua condenação na Ação Penal nº 0000764-81.2020.8.08.0035, porém, conforme já mencionado, o referido título condenatório refere-se a fato delitivo posterior ao ocorrido nestes autos, fundamentação não admitida pela jurisprudência pretoriana.

Por oportuno, colaciono o seguinte precedente do colendo Superior Tribunal de Justiça, o qual estabelece a impossibilidade de utilização de condenações posteriores para afastar o redutor do tráfico privilegiado. Confira-se:

[...]
A negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos presentes autos constitui flagrante violação ao art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que ‘A condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada [...], seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal’ (HC n. 534.671/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 19/11/2019)
.
III -
In casu
,
o afastamento da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi estabelecido com base na existência de uma condenação transitada em julgado, pelo mesmo crime, por fato ocorrido posteriormente ao delito em apreço, fundamento em desacordo com a jurisprudência desta Corte. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 720.431; Proc. 2022/0023377-3; SC; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 15/06/2022).

Assim, considerando a inexistência de elementos probatórios que atestem que o apelante não preenche os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, entendo por conceder a minorante, já que foi preso com apenas 15g (quinze gramas) de maconha.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ANÁLISE CONJUNTA. CIRCUNSTÂNCIAS NORMAIS AO TIPO PENAL. FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. "[A] natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06" (AGRG no HC n. 734.699/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022). 2. Hipótese em que, a despeito da natureza mais deletéria de uma das substâncias (cocaína) e da diversidade das drogas,
a quantidade dos entorpecentes apreendidos em poder do Acusado não justifica qualquer modulação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois

não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico
. 3. Não tendo sido devidamente justificada a modulação da minorante do tráfico privilegiado pelas instâncias ordinárias, a referida benesse deve incidir na dosimetria da pena do Agravado, na fração máxima de 2/3 (dois terços), dada a pequena quantidade de drogas apreendidas e a inexistência de indicação de outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de fração diversa. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 819.367; Proc. 2023/0139453-1; MS; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; DJE 19/10/2023).

À luz do exposto,
CONHEÇO

do recurso, e a ele
DOU
PARCIAL PROVIMENTO
, fixando a pena definitiva de Alef Rezende de Oliveira em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)