Tribunal: TJES
Processo: 0020909-31.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exame de Saúde e/ou Aptidão Física
Data de julgamento: 2024-06-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO
ORD
I
NÁRIA
.

CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO NO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO COMBATENTE
DA POLÍCIA
MILITAR DO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (EDITAL Nº
001/2022
).
NÃO COMPARECIMENTO DO CANDIDATO PARA PARTICIPAR DA ETAPA DE
EXAME DE SAÚDE PARA REALIZAR EXAME ODONTOLÓGICO
. ELIMINAÇÃO. PRETENSÃO DE REALIZAR
EXAME
EM DATA DISTINTA.
AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO EDITAL E TEMA REPERCUSSÃO GERAL Nº 335 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
DISTINGUISHING
. PROBLEMA TEMPORÁRIO DE SAÚDE QUE ENVOLVE DOENÇA ALTAMENTE CONTAGIOSA (CONJUNTIVITE VIRAL). RECOMENDAÇÃO MÉDICA PARA SE AFASTAR DAS ATIVIDADES PELO PERÍODO COMPREENDIDO NA DATA INDICADA PARA REALIZAÇÃO DO EXAME ODONTOLÓGICO. EXCEPCIONALIDADE QUE MITIGA OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE OBTENÇÃO DE VANTAGEM EM RELAÇÃO AOS DEMAIS CANDIDATOS. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO POSTULADO DA ISONOMIA. EFETIVAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA FAZER CESSAR A ILEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL
.

RECURSO
DES
PROVIDO
.

1)
Em respeito ao princípio da vinculação ao edital do concurso público, que é corolário dos postulados constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade (art. 37,
caput
, da CF/88) e da isonomia (art. 5º, inciso I, da CF/88), os critérios objetivos mínimos estabelecidos pelo instrumento convocatório para possibilitar a aptidão do candidato ao exercício da função militar devem ser rigorosamente observados tanto pela Administração Pública quanto pelos candidatos, inexistindo espaço, em regra, para interpretações aquém ou além do que nele contido, salvo manifesta previsão inconstitucional ou ilegal. Isto porque, os concursos públicos devem dispensar tratamento impessoal e igualitário aos interessados, sem o que ficariam fraudadas suas finalidades.

2
)
O Edital nº 001/2018, em seu item 23.5, é peremptório ao dispor que
“
a
ausência do candidato a qualquer um das etapas implicará na sua eliminação do concurso”
e, em seu item 23.5.1, esclarece que
“
Não haverá segunda chamada para quaisquer das etapas do concurso, seja qual for o motivo da ausência do candidato, nem serão aplicadas provas em locais ou horários diversos dos estipulados no documento de confirmação de inscrição, neste Edital e em outros Editais referentes às etapas deste Concurso Público”
. Estas cláusulas editalícias conferem eficácia ao princípio da isonomia à luz dos postulados da impessoalidade e da supremacia do interesse público, na medida em que obstam que candidatos busquem realizar etapas do certame em datas distintas daquelas determinadas para todos os candidatos, independentemente da motivação, o que implicaria em tumulto a organização do concurso público e, até mesmo, em alguns cenários, ao escopo de cada fase do certame.

3
)
O Supremo Tribunal Federal firmou precedente vinculante por meio do Tema Repercussão Geral nº 335 que, a despeito de mencionar o teste de aptidão física do concurso público, tem sua
ratio decidendi
perfeitamente aplicável a qualquer outra etapa do certame, no sentido que
“
Inexiste direito dos candidatos em
concurso
público à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física, salvo contrária disposição editalícia, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior
(...)”
. Mencionado entendimento restou excepcionado pelo Supremo Tribunal Federal exclusivamente no Recurso Extraordinário nº 1.058.333 (Tema nº 973 da repercussão geral) e no Recurso Extraordinário nº 611.874 (Tema nº 386 da repercussão geral), nos quais, respectivamente, o Excelso Pretório admitiu a remarcação de teste de aptidão física para candidata gestante e a realização de etapa em data diversa da prevista no edital por motivos de crença religiosa do candidato.

4
)
A vedação do direito à remarcação de provas de concurso público em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos tem por escopo evitar que alguns sejam beneficiados por estarem acometidos, no dia designado para determinada etapa do certame, por alguma alteração fisiológica temporária que os impossibilitem de ter a plena participação e, por isso, realizem aquela fase noutra data, ou seja, obstar que o candidato que esteja indisposto no dia escolhido pela banca organizadora do concurso participe daquela etapa noutro dia, violando, assim, o princípio básico que é o da isonomia entre os concorrentes e de inviabilizar o regular trâmite do certame, haja vista que as datas designadas para a realização das diversas etapas do concurso, como regra, não podem gravitar ao sabor das vicissitudes afetas à vida de cada candidato.

5
)
Na hipótese noticiada nestes autos possui circunstância excepcional que recomenda a aplicação do instituto do
distinguishing
, ou seja, quando se afere que há distinção entre o caso concreto (em julgamento) e os paradigmas que embasaram a formação do precedente vinculante pelos Tribunais Superiores, pois o atento exame do caderno processual revela que o candidato apelado deixou de comparecer no dia e local designados pelo Estado apelante para realização do exame odontológico por ter sido acometido com doença temporária que possui alto risco de contágio 02 (dois) dias antes, qual seja, conjuntivite viral, que foi devidamente comprovada por atestado médico emitido pela própria rede pública de saúde e no qual constou justamente a recomendação para que se afastasse de qualquer atividade por 07 (sete) dias.

6
)
O candidato apelado deixou de comparecer ao local determinado, no dia marcado, para evitar a propagação da doença que o afligia por ser altamente contagiosa, e não com o objetivo de realizar aquela etapa do certame noutro dia por estar com algum problema de saúde que prejudicasse sua performance ou o resultado da avaliação, especialmente por se tratar de mero exame odontológico, de maneira que a determinação judicial de remarcação daquela fase do certame não implica em quebra da isonomia para proteger o interesse individual da candidata em detrimento dos demais participantes e nem acarreta afronta ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88), pois a sua eliminação do concurso foi desarrazoável e desproporcional, autorizando a intervenção do Poder Judiciário para fazer cessar a ilegalidade cometida pelo Poder Público.

7
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020909-31.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: KAIO SILVEIRA RODRIGUES

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO
ORD
I
NÁRIA
.

CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO NO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO COMBATENTE
DA POLÍCIA
MILITAR DO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (EDITAL Nº
001/2022
).
NÃO COMPARECIMENTO DO CANDIDATO PARA PARTICIPAR DA ETAPA DE
EXAME DE SAÚDE PARA REALIZAR EXAME ODONTOLÓGICO
. ELIMINAÇÃO. PRETENSÃO DE REALIZAR
EXAME
EM DATA DISTINTA.
AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO EDITAL E TEMA REPERCUSSÃO GERAL Nº 335 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
DISTINGUISHING
. PROBLEMA TEMPORÁRIO DE SAÚDE QUE ENVOLVE DOENÇA ALTAMENTE CONTAGIOSA (CONJUNTIVITE VIRAL). RECOMENDAÇÃO MÉDICA PARA SE AFASTAR DAS ATIVIDADES PELO PERÍODO COMPREENDIDO NA DATA INDICADA PARA REALIZAÇÃO DO EXAME ODONTOLÓGICO. EXCEPCIONALIDADE QUE MITIGA OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE OBTENÇÃO DE VANTAGEM EM RELAÇÃO AOS DEMAIS CANDIDATOS. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO POSTULADO DA ISONOMIA. EFETIVAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA FAZER CESSAR A ILEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL
.

RECURSO
DES
PROVIDO
.

1)
Em respeito ao princípio da vinculação ao edital do concurso público, que é corolário dos postulados constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade (art. 37,
caput
, da CF/88) e da isonomia (art. 5º, inciso I, da CF/88), os critérios objetivos mínimos estabelecidos pelo instrumento convocatório para possibilitar a aptidão do candidato ao exercício da função militar devem ser rigorosamente observados tanto pela Administração Pública quanto pelos candidatos, inexistindo espaço, em regra, para interpretações aquém ou além do que nele contido, salvo manifesta previsão inconstitucional ou ilegal. Isto porque, os concursos públicos devem dispensar tratamento impessoal e igualitário aos interessados, sem o que ficariam fraudadas suas finalidades.

2
)
O Edital nº 001/2018, em seu item 23.5, é peremptório ao dispor que
“
a
ausência do candidato a qualquer um das etapas implicará na sua eliminação do concurso”
e, em seu item 23.5.1, esclarece que
“
Não haverá segunda chamada para quaisquer das etapas do concurso, seja qual for o motivo da ausência do candidato, nem serão aplicadas provas em locais ou horários diversos dos estipulados no documento de confirmação de inscrição, neste Edital e em outros Editais referentes às etapas deste Concurso Público”
. Estas cláusulas editalícias conferem eficácia ao princípio da isonomia à luz dos postulados da impessoalidade e da supremacia do interesse público, na medida em que obstam que candidatos busquem realizar etapas do certame em datas distintas daquelas determinadas para todos os candidatos, independentemente da motivação, o que implicaria em tumulto a organização do concurso público e, até mesmo, em alguns cenários, ao escopo de cada fase do certame.

3
)
O Supremo Tribunal Federal firmou precedente vinculante por meio do Tema Repercussão Geral nº 335 que, a despeito de mencionar o teste de aptidão física do concurso público, tem sua
ratio decidendi
perfeitamente aplicável a qualquer outra etapa do certame, no sentido que
“
Inexiste direito dos candidatos em
concurso
público à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física, salvo contrária disposição editalícia, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior
(...)”
. Mencionado entendimento restou excepcionado pelo Supremo Tribunal Federal exclusivamente no Recurso Extraordinário nº 1.058.333 (Tema nº 973 da repercussão geral) e no Recurso Extraordinário nº 611.874 (Tema nº 386 da repercussão geral), nos quais, respectivamente, o Excelso Pretório admitiu a remarcação de teste de aptidão física para candidata gestante e a realização de etapa em data diversa da prevista no edital por motivos de crença religiosa do candidato.

4
)
A vedação do direito à remarcação de provas de concurso público em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos tem por escopo evitar que alguns sejam beneficiados por estarem acometidos, no dia designado para determinada etapa do certame, por alguma alteração fisiológica temporária que os impossibilitem de ter a plena participação e, por isso, realizem aquela fase noutra data, ou seja, obstar que o candidato que esteja indisposto no dia escolhido pela banca organizadora do concurso participe daquela etapa noutro dia, violando, assim, o princípio básico que é o da isonomia entre os concorrentes e de inviabilizar o regular trâmite do certame, haja vista que as datas designadas para a realização das diversas etapas do concurso, como regra, não podem gravitar ao sabor das vicissitudes afetas à vida de cada candidato.

5
)
Na hipótese noticiada nestes autos possui circunstância excepcional que recomenda a aplicação do instituto do
distinguishing
, ou seja, quando se afere que há distinção entre o caso concreto (em julgamento) e os paradigmas que embasaram a formação do precedente vinculante pelos Tribunais Superiores, pois o atento exame do caderno processual revela que o candidato apelado deixou de comparecer no dia e local designados pelo Estado apelante para realização do exame odontológico por ter sido acometido com doença temporária que possui alto risco de contágio 02 (dois) dias antes, qual seja, conjuntivite viral, que foi devidamente comprovada por atestado médico emitido pela própria rede pública de saúde e no qual constou justamente a recomendação para que se afastasse de qualquer atividade por 07 (sete) dias.

6
)
O candidato apelado deixou de comparecer ao local determinado, no dia marcado, para evitar a propagação da doença que o afligia por ser altamente contagiosa, e não com o objetivo de realizar aquela etapa do certame noutro dia por estar com algum problema de saúde que prejudicasse sua performance ou o resultado da avaliação, especialmente por se tratar de mero exame odontológico, de maneira que a determinação judicial de remarcação daquela fase do certame não implica em quebra da isonomia para proteger o interesse individual da candidata em detrimento dos demais participantes e nem acarreta afronta ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88), pois a sua eliminação do concurso foi desarrazoável e desproporcional, autorizando a intervenção do Poder Judiciário para fazer cessar a ilegalidade cometida pelo Poder Público.

7
)
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelaç
ão
cíve
l
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (fls. 156/158) que, nos autos da
ação
ordinária
proposta por
Kaio Silveira Rodrigues
em desfavor do ente estatal recorrente e do Instituto AOCP, julgou procedente a pretensão autoral, ratificando a tutela provisória anteriormente deferida, para determinar que as pessoas jurídicas requeridas oportunizem ao apelante realizar novo exame odontológico na etapa de avaliação de saúde durante o concurso público para ingresso na carreira de Soldado Combatente da Polícia Militar (Edital nº 01/2018) e, caso aprovado, permitir a sua participação nas demais fases.

Depreende-se do caderno processual que o apelado se inscreveu no concurso para admissão ao Curso de Formação de Soldado Combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, regulado pelo Edital nº 001/2018 (fls. 14/47), seleção esta que foi composta por 08 (oito) etapas, a saber:
i)
exame intelectual (
provas objetiva e de redação);
ii)
entrega de documentação para aferição de idade e pontuação de CNH; iii) exame de aptidão física; iv) exame psicossomático; v) investigação social; vi) exames de saúde; vii) entrega de documentação para fins de classificação; viii) curso de formação
(item 9.1 do Edital nº 001/2018).

Após ser aprovado nas 05 (cinco) primeiras etapas do certame, o apelado foi convocado, em 10/05/2019, para realizar em 01/07/2019 o exame odontológico na etapa de exame de saúde (6ª fase) – fls. 49/60 –, entretanto, no dia 29/06/2019, foi acometido por uma conjuntivite viral (CID 10 – 30), recebendo determinação médica para ficar afastado de suas atividades por 07 (sete) dias (fl. 62), motivo pelo qual não compareceu no local designado pela banca examinadora.

Apesar de não ter realizado o exame odontológico por motivo de força maior, foi eliminado do concurso público com base no item 23.5.1 do Edital nº 01/2018, o que, a seu ver, seria ilegal por afronta aos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, motivo pelo qual ajuizou a presente demanda em desfavor do Estado do Espírito Santo objetivando o reconhecimento da invalidade daquele ato administrativo e a sua consequente reinserção no certame, com a designação de nova data para a realização do exame odontológico.

Por constatar a existência de situação excepcional que impedia a presença do candidato apelado no local indicado para a realização do exame odontológico, o juízo
a quo
deferiu a tutela provisória para determinar que as pessoas jurídicas requeridas designassem nova data para que o recorrido realizasse aquele exame e, caso aprovado, que permitissem sua participação nas demais etapas do certame, o que foi implementado pela Administração Pública Estadual – o autor se encontra, inclusive, exercendo a função de Soldado Combatente da PMES desde 2021 – e posteriormente confirmado pela magistrada na sentença que julgou procedente a pretensão autoral
1
, ensejando a interposição do presente recurso de apelação cível pelo Estado demandado, no qual alega, em apertada síntese, que os candidatos não possuem direito à remarcação de testes, em virtude de contingências pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou decorrente de força maior.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora se resume, então, em aferir se é constitucional e válida a eliminação do candidato de concurso público com base em cláusula editalícia que veda a remarcação de etapas do certame, ainda que decorrente de problemas temporários de saúde com alto risco de contágio.

Em respeito ao princípio da vinculação ao edital do concurso público, que é corolário dos postulados constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade (art. 37,
caput
, da CF/88) e da isonomia (art. 5º, inciso I, da CF/88), os critérios objetivos mínimos estabelecidos pelo instrumento convocatório para possibilitar a aptidão do candidato ao exercício da função militar devem ser rigorosamente observados tanto pela Administração Pública quanto pelos candidatos, inexistindo espaço, em regra, para interpretações aquém ou além do que nele contido, salvo manifesta previsão inconstitucional ou ilegal. Isto porque, os concursos públicos devem dispensar tratamento impessoal e igualitário aos interessados, sem o que ficariam fraudadas suas finalidades.

Partindo dessa premissa, o Edital nº 001/2018 prevê que os candidatos à graduação de Soldado Combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, quando da inscrição no concurso, manifestam anuência às instruções editalícias (item 23.2), das quais não podem se escusar sob a alegação de desconhecimento (item 23.4), de forma que todos têm plena ciência, pois o instrumento convocatório não deixa margem a dúvida razoável, que o exame de saúde (6ª etapa) é dotado de caráter eliminatório (item 9.1), sendo a aprovação em tal fase um requisito básico para a admissão na função militar pretendida (art. 9º, inciso VII, da Lei Estadual nº 3.196/78, e item 4.1, alínea “i”).

Para além disso, o Edital nº 001/2018, em seu item 23.5, é peremptório ao dispor que
“
a
ausência do candidato a qualquer um das etapas implicará na sua eliminação do concurso”
e, em seu item 23.5.1, esclarece que
“
Não haverá segunda chamada para quaisquer das etapas do concurso, seja qual for o motivo da ausência do candidato, nem serão aplicadas provas em locais ou horários diversos dos estipulados no documento de confirmação de inscrição, neste Edital e em outros Editais referentes às etapas deste Concurso Público”
. Estas cláusulas editalícias conferem eficácia ao princípio da isonomia à luz dos postulados da impessoalidade e da supremacia do interesse público, na medida em que obstam que candidatos busquem realizar etapas do certame em datas distintas daquelas determinadas para todos os candidatos, independentemente da motivação, o que implicaria em tumulto a organização do concurso público e, até mesmo, em alguns cenários, ao escopo de cada fase do certame.

Exatamente, por isso, o
Supremo Tribunal Federal
firmou precedente vinculante por meio do
Tema Repercussão Geral nº 335
que, a despeito de mencionar o teste de aptidão física do concurso público, tem sua
ratio decidendi
perfeitamente aplicável a qualquer outra etapa do certame, no sentido que
“
Inexiste direito dos candidatos em
concurso
público à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física, salvo contrária disposição editalícia, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior

(...)”
.

O entendimento supra restou excepcionado pelo Supremo Tribunal Federal exclusivamente no Recurso Extraordinário nº 1.058.333 (Tema Repercussão Geral nº 973) e no Recurso Extraordinário nº 611.874 (Tema Repercussão Geral nº 386), nos quais, respectivamente, o Excelso Pretório admitiu a remarcação de teste de aptidão física para candidata gestante e a realização de etapa em data diversa da prevista no edital por motivos de crença religiosa do candidato.

A vedação do direito à remarcação de provas de concurso público em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos tem por escopo evitar que alguns sejam beneficiados por estarem acometidos, no dia designado para determinada etapa do certame, por alguma alteração fisiológica temporária que os impossibilitem de ter a plena participação e, por isso, realizem aquela fase noutra data, ou seja, obstar que o candidato que esteja indisposto no dia escolhido pela banca organizadora do concurso participe daquela etapa noutro dia, violando, assim, o princípio básico que é o da isonomia entre os concorrentes e de inviabilizar o regular trâmite do certame, haja vista que as datas designadas para a realização das diversas etapas do concurso, como regra, não podem gravitar ao sabor das vicissitudes afetas à vida de cada candidato.

Nessa linha, tanto a Corte Constitucional tem mantido fidelidade à tese vinculante de não ser possível o reagendamento de provas por circunstâncias pessoais que venham a acometer o candidato, a exemplo de:
i)

problema temporário de saúde (ARE nº 1.021.026);
ii)

condição física anormal (ARE 1.048.663);
iii)

infecção alimentar (ARE 1.154.413);
iv)

lesão em membro (RE 1.430.130); quanto o Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado pretensões recursais ventiladas por candidatos que buscavam a remarcação de provas de concurso por rotular como circunstâncias pessoais:
i)
acidente automobilístico (AI no AREsp nº 1.635.336);
ii)
problema temporário de saúde (AI no RMS nº 67.461);
iii)
lesão em membro (AI no RMS nº 47.567);
iv)
distensão muscular (AI no RMS nº 66.511).

Acontece que a hipótese noticiada nestes autos possui circunstância excepcional que
recomenda a aplicação do instituto do
distinguishing
, ou seja, quando se afere que há distinção entre o caso concreto (em julgamento) e os paradigmas que embasaram a formação do precedente vinculante pelos Tribunais Superiores, pois o atento exame do caderno processual revela que
o candidato apelado deixou de comparecer no dia e local designados pelo Estado apelante para realização do exame odontológico por
ter sido
acometido com doença temporária que possui alto risco de contágio
02 (dois) dias antes
, qual seja, conjuntivite viral, que foi devidamente comprovada por atestado médico emitido pela própria rede pública de saúde e no qual constou justamente a recomendação para que se afastasse de qualquer atividade por 07 (sete) dias – fl. 62.

Como se vê, o candidato apelado estava impossibilitado de comparecer ao local designado pela Administração, na data agendada, por expressa determinação médica, sob pena de violar normas de segurança sanitária, inclusive afetando o interesse público, pois colocaria em risco a saúde de todas as pessoas que estivessem presentes naquele local, de modo que não busca com a remarcação do exame odontológico qualquer situação privilegiada em relação aos demais candidatos, pois a aferição de sua saúde bucal não foi alterada do dia em que deveria ter comparecido ao local indicado para a data em que realizou o exame, em cumprimento a tutela provisória concedida nesta demanda.

Em outras palavras, o candidato apelado deixou de comparecer ao local determinado, no dia marcado, para evitar a propagação da doença que o afligia por ser altamente contagiosa, e não com o objetivo de realizar aquela etapa do certame noutro dia por estar com algum problema de saúde que prejudicasse sua performance ou o resultado da avaliação, especialmente por se tratar de mero exame odontológico, de maneira que a determinação judicial de remarcação daquela fase do certame não implica em quebra da isonomia para proteger o interesse individual da candidata em detrimento dos demais participantes e nem acarreta afronta ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88), pois a sua eliminação do concurso foi desarrazoável e desproporcional, autorizando a intervenção do Poder Judiciário para fazer cessar a ilegalidade cometida pelo Poder Público.

A obrigatoriedade de vinculação às formalidades do edital não pode se sobrepor aos princípios da razoabilidade, finalidade e eficiência, que também regem a Administração Pública, principalmente quando se afere a situação peculiar dos autos de ocorrência de força maior que obstou o candidato apelado de comparecer ao local e dia em que foi realizado o exame odontológico do certame, sem desconsiderar a sua boa-fé ao evitar a exposição das pessoas que ali se encontravam de serem contaminadas pela conjuntivite viral que o acometia, descortinando a necessidade de garantir seu direito à remarcação independentemente de previsão expressa no edital.

Em hipóteses semelhantes, envolvendo candidatos que deixaram de participar de determinada etapa de concurso público por estarem acometidos por doença altamente contagiosa, os egrégios Tribunais pátrios assim também têm concluído, vejamos:

APELAÇÕES CÍVEIS. CONCURSO PÚBLICO. AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. REMARCAÇÃO. CANDIDATO ACOMETIDO COM COVID-19. POSSIBILIDADE. HIPÓTESE EXCEPCIONAL. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSOS DESPROVIDOS. I – O controle de atos administrativos pelo Poder Judiciário é medida excepcional e está fundamentada no princípio da legalidade, como forma de assegurar a observância de todo o ordenamento jurídico.
II - A remarcação da avaliação psicológica não configura ofensa ao núcleo essencial do princípio da isonomia e ao caráter competitivo do concurso, uma vez que, além de não dispensar a realização do exame por parte da candidata, não acarreta qualquer acréscimo de nota ou vantagem, que a coloque em situação privilegiada aos demais candidatos. III – De outro lado, mostra-se desproporcional e irrazoável que a apelada - previamente aprovada em prova objetiva de conhecimentos - seja eliminada pela não remarcação da avaliação psicológica, mesmo que impossibilitada de comparecer ao local do exame por seguir recomendação das autoridade públicas de saúde e da própria banca examinadora, responsável pela integridade física dos candidatos e de seus próprios colaboradores. IV – Precedentes desta Corte.
V – Apelações conhecidas e não providas. (TJAP, Apelação Cível Nº 0794184-47.2022.8.04.0001; Relator (a): João de Jesus Abdala Simões; Comarca: Manaus/AM; Órgão julgador: Câmaras Reunidas; Data do julgamento: 14/03/2024; Data de registro: 14/03/2024).

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA – CONVOCAÇÃO PARA ENTREVISTA DE VERIFICAÇÃO DA AUTODECLARAÇÃO – NÃO COMPARECIMENTO POR ESTAR ACOMETIDO DA COVID-19 – Pretensão mandamental voltada à declaração de nulidade do ato que excluiu o impetrante do concurso para o cargo de Investigador de Polícia (Edital IP nº 01/2022), com o reconhecimento do direito líquido e certo de permanecer o certame – Possiblidade – Candidato que não compareceu à entrevista de verificação da autodeclaração, em razão de estar acometido de COVID-19
- De fato, em regra, inexiste a possibilidade de remarcação das etapas de certame público, sob pena de violação ao princípio da isonomia e da impessoalidade – Todavia, a situação peculiar dos autos evidencia a ocorrência de força maior, pois o candidato demonstrou que estava acometido da Covid-19, com necessidade de isolamento social, sob pena de infringir normas de segurança sanitária – sentença concessiva da segurança mantida.
Recursos, oficial e voluntário, desprovidos. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1066825-75.2022.8.26.0053; Relator (a): Paulo Barcellos Gatti; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/05/2023; Data de Registro: 25/05/2023).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE SOCIOEDUCATIVO. ISE/AC. PROVA DE APTIDÃO FÍSICA. CANDIDATO ACOMETIDO POR COVID-19. REMARCAÇÃO. POSSIBILIDADE. FORÇA MAIOR. PANDEMIA. TEMA 335, STF. INAPLICABILIDADE. DISTINGUISHING. PONTUAÇÃO. PROVA DE TÍTULOS. POLICIAL MILITAR VOLUNTARIO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.
1. Admitida a remarcação de prova de aptidão física de candidato que demonstra acometimento de COVID-19 na data do teste de vez que a elevação da enfermidade à categoria de pandemia, questão de saúde pública mundial, a classifica como estado de força maior, ultrapassando a condição particular do candidato, sem afronta alguma ao Tema 335, do Supremo Tribunal Federal, realizado necessário distinguishing acerca do tema. Precedentes deste Tribunal Pleno.
2. (...). (TJAC, Relator (a): Desª. Eva Evangelista; Comarca: N/A;Número do Processo:1000862-81.2022.8.01.0000;Órgão julgador: Tribunal Pleno Jurisdicional; Data do julgamento: 23/02/2023; Data de registro: 23/02/2023).

Assim, muito embora o apelado tenha sido convocado pelo Estado apelante para comparecer no local designado para realização do exame odontológico no dia 01/07/2019, em virtude de no dia 29/06/2019 ter sido constatado, por meio de consulta realizada por médico da rede pública de saúde, que estava acometido por conjuntivite viral, que é uma doença altamente contagiosa, corretamente deixou de comparecer ao local para evitar que as pessoas responsáveis pela avaliação daquela etapa do certame fossem expostas ao risco de também se infectarem, descortinando motivo de força maior que mitiga a regra constante no edital (itens 23.5 e 23.5.1) e os precedentes firmados pela jurisprudência a respeito da matéria a fim de legitimar a remarcação daquele exame, principalmente porque sua ausência não teve por escopo favorecê-lo em detrimento dos demais candidatos, mas, sim, preservar ao máximo a saúde de todas as pessoas que estariam presentes no local.

Diante da necessidade de reparar o ato administrativo ilegal editado pelo Estado apelante que eliminou o apelado do concurso público, revela-se válida a intervenção do Poder Judiciário no caso sem que haja ofensa ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88),
descortinando o acerto da sentença objurgada que julgou
p
rocedente a pretensão autoral
.

A prevalecer o voto aqui proposto pelo desprovimento do recurso de apelação, com a manutenção da sentença hostilizada, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, na forma do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, mesmo não tendo sido apresentada contrarrazões, ante a necessidade de desestimular a interposição de recursos pela parte vencida
2
. Assim, considerando que não houve formulação de contrarrazões,
arbitro os honorários advocatícios recursais em
1
% (
um
por cento)
e estabeleço definitivamente os honorários advocatícios sucumbenciais a serem pagos pel
o

autor
em
1
1
% (
onze
por cento) sobre o valor atualizado da causa
.

Ante todo o exposto,
conheço
do recurso de apelação cível e
a ele nego
provimento
, a fim de preservar a sentença objurgada e, com isso, majorar os honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.

1
Em relação ao Instituto AOCP foi proferida sentença extinguindo o processo, sem resolução do mérito, diante de sua ilegitimidade.

2
“É pacífico nesta Corte Superior de Justiça que a majoração dos honorários é cabível ainda que o recorrido não tenha apresentado contrarrazões, pois se trata de medida que visa a desestimular a interposição de recursos pela parte vencida, razão pela qual é possível o seu estabelecimento em sede de embargos de declaração, não havendo que se falar em preclusão.” (AgInt nos EREsp n. 1.773.089/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 5/3/2024, DJe de 7/3/2024, STJ).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.