Tribunal: TJES
Processo: 0028968-08.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0028968-08.2019.8.08.0024

APTE :

ROBSON RODRIGUES DA VITÓRIA

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁ
FICO DE DROGAS. PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
NÚCLEO DO TIPO
-
CONFISSÃO - PROPORÇÃO - ADEQUAÇÃO - PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES -
TRÁFICO PRIVILEGIADO –
PROPORÇÃO MANTIDA - OUTROS REQUISITOS ANALISADOS NA SENTENÇA -
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
–
POSSIBILIDADE –
RECURSO CONHECIDO E

PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.

Há nos autos, conforme exaustivamente analisadas, prova da traficância conforme auto de apreensão e depoimentos prestados nos autos
.

2.
Havendo a confissão por parte do acusado, sendo esta fundamento da sentença, deve ser reconhecida a aplicação proporcional a luz dos tribunais superiores (1/6) para cálculo da fase intermediária.

3.
A aplicação do §4º, do art. 33 da Lei de Drogas requer que o beneficiado não esteja ligado a atividades criminosas,
o que se revela nos autos como condição objetiva não adimplida para a benesse legal
. Entretanto, fixou o magistrado a incidência de proporção inferior ao máximo determinado na norma devidamente justificado pela apreensão de balança de precisão em posse do acusado.

4.
Descabe o reconhecimento do Acordo de Não Persecução Penal quando ausentes os requisitos objetivos, conforme entendimento do STJ
.

5
.

Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
a
este
DAR PARCIAL
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0028968-08.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ROBSON RODRIGUES DA VITORIA JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0028968-08.2019.8.08.0024

APTE :

ROBSON RODRIGUES DA VITÓRIA

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁ
FICO DE DROGAS. PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
NÚCLEO DO TIPO
-
CONFISSÃO - PROPORÇÃO - ADEQUAÇÃO - PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES -
TRÁFICO PRIVILEGIADO –
PROPORÇÃO MANTIDA - OUTROS REQUISITOS ANALISADOS NA SENTENÇA -
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
–
POSSIBILIDADE –
RECURSO CONHECIDO E

PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.

Há nos autos, conforme exaustivamente analisadas, prova da traficância conforme auto de apreensão e depoimentos prestados nos autos
.

2.
Havendo a confissão por parte do acusado, sendo esta fundamento da sentença, deve ser reconhecida a aplicação proporcional a luz dos tribunais superiores (1/6) para cálculo da fase intermediária.

3.
A aplicação do §4º, do art. 33 da Lei de Drogas requer que o beneficiado não esteja ligado a atividades criminosas,
o que se revela nos autos como condição objetiva não adimplida para a benesse legal
. Entretanto, fixou o magistrado a incidência de proporção inferior ao máximo determinado na norma devidamente justificado pela apreensão de balança de precisão em posse do acusado.

4.
Descabe o reconhecimento do Acordo de Não Persecução Penal quando ausentes os requisitos objetivos, conforme entendimento do STJ
.

5
.

Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
a
este
DAR PARCIAL
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES, 22/02/24

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0028968-08.2019.8.08.0024

APTE :

ROBSON RODRIGUES DA VITÓRIA

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme fixado no relatório, t
rata-se de recurso de Apelação Criminal interposto em favor de
ROBSON RODRIGUES DA VITÓRIA
,
buscando a reforma da
sentença
proferida pelo magistrado da
1
0
ª
Vara
Criminal da
Comarca de
Vitória
/ES
que, ao julgar procedente a pretensão punitiva estatal, condenou-
o
pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006
, sendo a pena
fixada foi da ordem de
03
(
três
) anos
e 0
8
(
oito
) meses
de reclusão e
334

(
trezentos e trinta e quatro
dias-multa
).

A sentença fixou
a pena em regime aberto, sendo a pena substituída por duas restritivas de direito, com base no art. 44 c/c art. 46 do Código Penal.

Nas razões recursais contidas nas fls. 56 e ss fustiga a defesa a necessidade de ser revista a pena base fixada, a luz do entendimento dos tribunais superiores, já que a quantidade de droga é ínfima; que deve ser majorado o
quantum
pertinente a confissão espontânea e, ainda,
que deve ser revista a causa especial de diminuição de pena, já que é vedado o
bis in idem
pertinente a quantidade e diversidade de drogas. Por fim, requer a elaboração de Acordo de Não Persecução Penal, eis que o crime preenche os requisitos legais.

As contrarrazões ofertadas pelo Ministério Público, conforme acostadas
nas fls. 67/71
, foram
no sentido do improvimento do apelo
, entendimento este
parcialmente
encampado pela Procuradoria nos termos do evento de número
6952542, já que acolheu a necessidade de revisão da proporção estabelecida para a confissão espontânea.

Passo a análise do mérito recursal, eis que admitido o recurso.

Os fatos em análise foram descritos na denúncia que afirmou que o recorrente, em desacordo com as determinações legais, estava de posse de quantidade significativa de substância conhecida como maconha, devidamente embalada, bem como uma balança de precisão e aparelho celular. O magistrado acolheu a pretensão punitiva, fixando, após a devida dosimetria, a pena restritivas de direito do recorrente.

FIXAÇÃO DA PENA-BASE

Quanto ao tema, a irresignação afirma que a quantidade da droga não pode servir de base para a exasperação a luz do entendimento dos tribunais superiores, conforme tema do art. 42 da Lei de Drogas.

A despeito da irresignação, entendo que a posse de meio quilo da substância conhecida como maconha afasta a pretensão de reforma aventada pela defesa.

A previsão normativa, norma de cunho aberto, possibilita a análise da quantidade da droga, bem como a sua qualidade, para fins de majoração da pena, neste sentido, agiu o magistrado de acordo com a previsão normativa estabelecida.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA APREENDIDA QUE AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR VERIFICADO. 1. Tendo em vista o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas, a quantidade e natureza da droga apreendida (mais de meio quilograma de crack) autoriza a exasperação da pena-base em 2 anos. Data: 01/Dec/2022 Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal Número: 0004328-32.2020.8.08.0047 Magistrado: WILLIAN SILVA Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

A apreensão de quase meio quilo, como afirmado, é hábil a majoração acolhida na sentença, razão pela qual adequada a dosimetria fixada.

CONFISSÃO

A defesa sustenta que o reconhecimento da confissão, em fase intermediária, deixou de considerar a proporção (1/6) acolhida pela jurisprudência pátria.

Após a análise do tema, com razão a defesa, devendo ser revista a pena fixada, razão pela qual passo a dosimetria a luz dos julgados já adotados por esta corte.

A pena-base foi fixada corretamente em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, após a análise dos vetores correspondentes ao artigo 59 do Código Penal.

Em fase intermediária, pertinente a confissão, o magistrado fixou que a pena deveria ser estabelecida em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Ocorre que o
quantum
não está em conformidade com a proporção já reconhecida de 1/6 (um sexto), razão pela qual a pena,
nesta fase deve ser fixada em 05 (cinco) anos de reclusão.

TRÁFICO PRIVILEGIADO

Prosseguindo, já adentro ao tema questionado pela defesa quanto a existência do
bis in idem
aventado pela defesa, afirmando a impossibilidade de ser reconhecida a quantidade de drogas e a qualidade das mesmas na primeira fase da dosimetria e, ainda, quando da análise da proporção do tráfico privilegiado a incidir na fixação da pena, razão pela qual, requer que esta seja estabelecida em seu grau máximo.

Nota-se que a sentença fixou a existência do tráfico privilegiado, considerando
não só
a quantidade e natureza da droga
, mas também a existência de outros apetrechos destinados ao tráfico
.
Desta forma, deixou a defesa de mencionar que
contém os autos a existência de outros elementos hábeis a demonstrar a traficância como conduta habitual do recorrente
1
.

Em consonância com este entendimento:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO. DESCABIMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PENA DE MULTA NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. 2. O acusado possui conduta voltada para prática de atividade criminosa, tanto é que foi reconhecido pelos policiais militares como 'gerente' do tráfico de drogas local, além de terem sido apreendidos objetos em seu poder e que são inerentes à traficância, entre eles papéis de seda, balanças de precisão e caderno com anotações, que afasta a incidência da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06). Precedente. 3. 4. 5. Recurso desprovido.
Data: 22/Jun/2023 Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal Número: 0007623-51.2021.8.08.0012 Magistrado: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

Neste sentido, entendo que a despeito da impossibilidade de se extirpar da fixação a figura do tráfico privilegiado já que só houve recurso da defesa, entendo que a proporção fixada em sede de sentença deve ser mantida. Assim, a proporção de 1/3 (um terço) não deve ser alterada,
a incidir sobre a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, o que atinge o patamar de
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 330 (trezentos e trinta) dias-multa.

Mantendo o regime aberto fixado, bem como a substituição da pena com arrimo no art. 44 e 46, ambos do Código Penal em local a ser fixado pelo juízo da execução, bem como as demais determinações contidas na sentença pertinentes a pena de perdimento e outros consectários legais.

ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

Embora a defesa invoque a aplicação do instituto previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, mais precisamente em seu §1º, este requer, dentre os inúmeros requisitos que as causas de aumento e diminuição estejam diretamente expressas na denúncia, o que não se menciona nos autos em análise, impedindo a extensão dos efeitos normativos ao presente feito.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS PREVIAMENTE EXPOSTOS NAS RAZÕES DA IMPETRAÇÃO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). INAPLICABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CIRCUNSTÂNCIA NÃO DESCRITA NA DENÚNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. 2. Consoante o disposto no § 1º do art. 28-A do Código de Processo Penal, para a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, na aferição da pena mínima cominada ao crime serão consideradas as causas de aumento e diminuição, as quais, de acordo com o entendimento pacificado nesta Corte Superior, devem estar descritas na denúncia, não sendo possível considerar a pena mínima apurada após a aplicação da causa de diminuição, reconhecida somente por ocasião da prolação da sentença condenatória. (AgRg no AREsp n. 2.059.445/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 788.988/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023, grifo nosso).

Neste sentido, inviável o acolhimento da pretensão da defesa quanto a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal.

Por todo o exposto,
CONHEÇO do Apelo e
a ele DOU PARCIAL
PROVIMENTO
.

É como voto.

1
Todavia, não em seu grau máximo, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas, acompanhadas de faca e de balança de precisao impedem-me beneficiar o denunciado em dois terços.Assim, acolho o pleito das partes, para beneficiar Robson corn a causa especial de diminuicão tipificada no §4 0 , do art. 33, da Lei n o .11.343/06, na fracao de 1/3 (urn terco), em razão da quantidade de drogas ilIcitas confiscadas em seu poder