Tribunal: TJES
Processo: 0024025-45.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Cheque
Data de julgamento: 2024-07-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
EMBARGOS DE TERCEIRO –
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA – REJEITADA – PRELIMINAR DE NULIDADE – REJEITADA – POSSE SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADA – ÔNUS SUCUMBENCIAL –

TEMA REPETITIVO 872 –
RECURSO
DES
PROVIDO.

1.

Preliminar de Ilegitimidade Ativa rejeitada
. O C.STJ já definiu, que as condições da ação, dentre elas a legitimidade ativa, deve ser aferida com base na Teoria da Asserção, ou seja, a partir das alegações aduzidas na inicial, sendo desnecessário qualquer análise probatória.
2.
Sabe-se que os embargos de terceiro constituem mecanismo processual à disposição de um terceiro que se veja prejudicado pela constrição judicial de bens ou direitos que não pertencem ao devedor executado. Esse procedimento especial tem como objetivo resguardar os interesses de quem não faz parte da relação jurídica que deu origem à execução, mas que possui algum direito sobre o bem penhorado.

2.

Preliminar de nulidade rejeitada.
Tendo em vista a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o “
princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção
” (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux), e não tendo sido demonstrado efetivo prejuízo, não há que se falar em nulidade por violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

3
.
Caso concreto em que o

extenso conjunto probatório demonstra a posse de boa-fé. Por conseguinte, devem ser resguardados os direitos dos apelados enquanto terceiros de boa fé e desconstituída a constrição judicial.

4
.
No que tange aos ônus sucumbenciais, a Corte Superior, sob a sistemática dos Recursos Repetitivos, firmou a tese encartada no Tema Repetitivo n.º 872, no sentido de que, em embargos de terceiro, os encargos de sucumbência serão suportados pela parte embargada na hipótese em que esta, depois de tomar ciência da transmissão do bem, apresentar ou insistir na impugnação ou recurso para manter a penhora sobre o bem cujo domínio foi transferido para terceiro.

5
.

In casu
, a evidente insistência na manutenção da penhora, mesmo diante dos registros realizados perante os Cartórios de Registro de Imóveis (fls. 62/82), impõe ao apelante os encargos sucumbenciais, notadamente porque, conforme definido no Tema 872 da Corte Superior, a distribuição do ônus, no caso em análise, não mais obedece ao princípio da causalidade, mas sim ao da sucumbência.

6
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0024025-45.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LEVI DE SA

APELADO: CHRISTOPHER SHAW e outros (8)

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
EMBARGOS DE TERCEIRO –
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA – REJEITADA – PRELIMINAR DE NULIDADE – REJEITADA – POSSE SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADA – ÔNUS SUCUMBENCIAL –

TEMA REPETITIVO 872 –
RECURSO
DES
PROVIDO.

1.

Preliminar de Ilegitimidade Ativa rejeitada
. O C.STJ já definiu, que as condições da ação, dentre elas a legitimidade ativa, deve ser aferida com base na Teoria da Asserção, ou seja, a partir das alegações aduzidas na inicial, sendo desnecessário qualquer análise probatória.
2.
Sabe-se que os embargos de terceiro constituem mecanismo processual à disposição de um terceiro que se veja prejudicado pela constrição judicial de bens ou direitos que não pertencem ao devedor executado. Esse procedimento especial tem como objetivo resguardar os interesses de quem não faz parte da relação jurídica que deu origem à execução, mas que possui algum direito sobre o bem penhorado.

2.

Preliminar de nulidade rejeitada.
Tendo em vista a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o “
princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção
” (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux), e não tendo sido demonstrado efetivo prejuízo, não há que se falar em nulidade por violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

3
.
Caso concreto em que o

extenso conjunto probatório demonstra a posse de boa-fé. Por conseguinte, devem ser resguardados os direitos dos apelados enquanto terceiros de boa fé e desconstituída a constrição judicial.

4
.
No que tange aos ônus sucumbenciais, a Corte Superior, sob a sistemática dos Recursos Repetitivos, firmou a tese encartada no Tema Repetitivo n.º 872, no sentido de que, em embargos de terceiro, os encargos de sucumbência serão suportados pela parte embargada na hipótese em que esta, depois de tomar ciência da transmissão do bem, apresentar ou insistir na impugnação ou recurso para manter a penhora sobre o bem cujo domínio foi transferido para terceiro.

5
.

In casu
, a evidente insistência na manutenção da penhora, mesmo diante dos registros realizados perante os Cartórios de Registro de Imóveis (fls. 62/82), impõe ao apelante os encargos sucumbenciais, notadamente porque, conforme definido no Tema 872 da Corte Superior, a distribuição do ônus, no caso em análise, não mais obedece ao princípio da causalidade, mas sim ao da sucumbência.

6
.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA

Preliminarmente, o apelante alega a ilegitimidade ativa de EDUARDO LARANJA MOREIRA, FELIPE PEREIRA GONÇALVES, FLÁVIO OTONE, ALMERINDA BJONNUM e RAISA ANDRADE.

Segundo o apelante,
o Sr. Eduardo Laranja Moreira somente poderia adquirir a propriedade do imóvel com o devido registro da promessa de compra e venda no competente Cartório de Registro de Imóveis, o que não ocorreu.

No mesmo sentido, sustenta que as promessas de compra e venda colacionadas aos autos originários às fls. 39, 50, 53, 56 e 59, nas quais figuram como promitentes compradores Felipe Ferreira Gonçalves, Flávio Otone, Almerinda Bjonnum e Raisa de Andrade, apresentam como promitente vendedor pessoas que não são proprietárias do imóvel, razão pela qual entende que deve ser reconhecida a ilegitimidade ativa.

Neste particular, não é dado ignorar que,
“nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as condições da ação, aí incluída a legitimidade para a causa, devem ser aferidas com base na teoria da asserção, isto é, à luz das afirmações deduzidas na petição inicial.”
(STJ, AgInt no AREsp 966.393/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 14/02/2017).

Neste sentido, cabe trazer a lume os seguintes julgados:

Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. JULGAMENTO ULTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE RELEVÂNCIA SOCIAL. 1. Se a controvérsia é decidida dentro dos limites delineados na petição inicial, não há falar em julgamento extra, citra ou ultra petita. 2.
A jurisprudência desta Corte Superior adota a teoria da asserção, segundo a qual a presença das condições da ação, entre elas a legitimidade ativa, deve ser apreciada à luz da narrativa contida na petição inicial, não se confundindo com o exame do direito material objeto da ação, a ser enfrentado mediante confronto dos elementos de fato e de prova apresentados pelas partes em litígio
. 3. Julgados no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, demonstrada a relevância social da situação em concreto, notadamente na hipótese, em que se trata de relação de consumo a interessar um número indeterminado de consumidores, atrai-se a legitimação do Ministério Público para a propositura de ação civil pública em defesa de interesses individuais homogêneos. 4. Não apresentação pela parte agravante de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada. 5. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. (AgInt no REsp 1710937/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/10/2019, DJe 18/10/2019

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO. DESPESAS DESPENDIDAS COM TRATAMENTO MÉDICO DE EMPREGADO VÍTIMA DE ATAQUE DE CACHORRO. PRETENSÃO DE RESPONSABILIZAÇÃO DO DONO DO ANIMAL. DESPESAS EFETUADAS POR MEIO DO PLANO DE SAÚDE DISPONIBILIZADO PELO EMPREGADOR. ILEGITIMIDADE ATIVA DO EMPREGADOR (ECT). (...) 2.
As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade ativa, os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em exame puramente abstrato, de que o autor pode ser o titular da relação jurídica exposta ao juízo.
3. Assim, considera-se que determinado sujeito tem legitimidade para a causa quando, abstratamente, ao menos, ele tiver o direito de pedir o que pede (legitimidade ativa) e aquele a quem se pede, réu, parecer ser o sujeito que deva fazer ou prestar o que é pedido (legitimidade passiva). (...) 7. Recurso especial não provido. (REsp 1379885/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 06/06/2018)

Nesta corte, é entendimento pacífico que a legitimidade
ad causam
deve ser aferida com base na narrativa autoral, ou seja,
in status assertionis
.

Neste sentido, vale conferir os seguintes julgados: Apelação 0008497-06.2013.8.08.0048, Relatora: Desª JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2017, Data da Publicação no Diário: 21/08/2017; Apelação 0005975-11.2010.8.08.0048, Relator: Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/07/2017, Data da Publicação no Diário: 08/08/2017; Agravo de Instrumento 0000907-65.2017.8.08.0006, Relatora: Desª ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/08/2017, Data da Publicação no Diário: 18/08/2017; e Apelação 0028724-56.2009.8.08.0048, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/07/2017, Data da Publicação no Diário: 16/08/2017.

In casu
, os apelados sustentam serem proprietários dos imóveis, que foram objetos de averbação de indisponibilidade. Nesse contexto, resta suficientemente demonstrada a pertinência dos apelados para figurarem no polo ativo da lide.

Por todo o exposto,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA

Ainda que não tenha situado tal alegação na parte inicial do recurso, o apelante sustenta questão preliminar referente a nulidade da r. sentença por suposto cerceamento de defesa.

Segundo o apelante, as provas teriam sido produzidas unilateralmente e não foi oportunizada sua manifestação a respeito dos documentos que fundamentaram o comando jurisdicional, configurando-se grave ofensa ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal.

Neste ponto, é importante destacar que, junto aos embargos de terceiro e, portanto, antes da contestação, foram apresentadas as promessas de compra e venda, os documentos que comprovam o registro de algumas dessas promessas no Cartório de Registro de Imóveis e as atas de assembleias de condomínio em que constam os nomes dos embargantes, ora apelados.

Sendo assim, nota-se que, ao apresentar a peça de defesa, o apelante teve a oportunidade de manifestar-se sobre os documentos que evidenciam o exercício da posse sobre o imóvel.

Diante disso, tendo em vista a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o “
princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção
” (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux), e não tendo sido demonstrado efetivo prejuízo, não há que se falar em nulidade por violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

Pelo exposto,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

V O T O

MÉRITO

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao seu julgamento nos termos que seguem.

Para melhor situar os eminentes pares quanto aos aspectos relevantes da demanda, saliento que os apelados
CHRISTOPHER SHAW, EDUARDO LARANJA MOREIRA, BRENA DE BIASE FERRARI GOMES, ALBERTO CELEGATO, ADILSON BJONNUM,
FELIPE PEREIRA GONÇALVES, FLAVIO OTONE, ALMERINDA BJONNUM e

RAISA CARLOS ALEXANDRE

opuseram embargos de terceiro em face de
LEVI DE SÁ
, diante da indisponibilidade efetivada nos autos da ação de execução nº 0005215-27.2016.8.08.0024, que recaiu sobre os imóveis que alegam serem de sua posse e propriedade.

O douto magistrado de primeiro grau julgou procedentes os embargos de terceiro para determinar a retirada do registro de indisponibilidade sobre os bens imóveis pertencentes aos apelados e concluiu, a partir dos documentos de fls. 33-61, as seguintes aquisições:

a)
CHRISTOPHER SHAW
, adquirente da Casa nº 1 – TIPO 1 com área privativa real de 106,07m2, área total real de 125,16m2 e fração ideal de 0,01069m, integrante do "Condomínio Villa Toscana”, edificado no Lote 03- A da Quadra A com área de 1.683,00 m2, situado no Balneário Santa Rosa de Lima, em Bicanga, Município da Serra, matrícula nº 97.271 , no Cartório de Registro de Imóveis do 1º Ofício da 1a Zona da Serra-ES;

b)
EDUARDO LARANJA MOREIRA
, adquirente da Casa nº 02 - TIPO I com área privativa real de 86,77m2, área de uso comum de 17,68 m2, área total real de 104,45 m2 e fração ideal de 0,0876, integrante do “Condomínio Villa Toscana”, edificado no Lote 03-A da Quadra A com área de 1.683,00 m2, situado no Balneário Santa Rosa de Lima, em Bicanga, Município da Serra, matrícula nº 97.272, no Cartório de Registro de Imóveis do 1º Ofício da 12 Zona da Serra-ES;

c)
BRENA DE BIASE FERRARI GOMES
, adquirente da Casa nº 03 – TIPO I com área privativa real de 104,48m2, área de uso comum de 18,97 m2, área total real de 123,45 m2 e fração ideal de 0,1053, integrante do “Condomínio Villa Toscana", edificado no Lote 03-A da Quadra A com área de 1.683,00 m2, situado no Balneário Santa Rosa de Lima, em Bicanga, Município da Serra, matrícula nº 97.273 , no Cartório de Registro de Imóveis do 1º Ofício da 12 Zona da Serra-ES;

d)
ALBERTO CELEGATO
, adquirente da Casa nº 04 – TIPO I com área privativa real de 88,26m2, área de uso comum de 17,79 m2, área total real de 106,05 m2 e fração ideal de 0,0891, integrante do “Condomínio Villa Toscana”, edificado no Lote 03-A da Quadra A com área de 1.683,00 m2, situado no Balneário Santa Rosa de Lima, em Bicanga, Município da Serra, matrícula nº 97.274, no Cartório de Registro de Imóveis do 1º Ofício da 1a Zona da Serra-ES;

e)
ADILSON PEREIRA GONÇALVES
, adquirente da Casa nº 05 - TIPO I com área privativa real de 106,07m2, área de uso comum de 19,09 m2, área total real de 125,16 m2 e fração ideal de 0,1069, integrante do "Condomínio Villa Toscana", edificado no Lote 03-A da Quadra A com área de 1.683,00 m2, situado no Balneário Santa Rosa de Lima, em Bicanga, Município da Serra, matrícula nº 97.275, no Cartório de Registro de Imóveis do 1º Ofício da 12 Zona da Serra-ES;

f)
FELIPE PEREIRA GONÇALVES
, adquirente da Casa nº 06 - TIPO I com área privativa real de 86,77m2, área de uso comum de 17,68 m2, área total real de 104,45 m2 e fração ideal de 0,0876, integrante do "Condomínio Villa Toscana”, edificado no Lote 03-A da Quadra A com área de 1.683,00 m2, situado no Balneário Santa Rosa de Lima, em Bicanga, Município da Serra, matrícula nº 97.276, no Cartório de Registro de Imóveis do 1º Ofício da 1a Zona da Serra-ES;

g)
FLAVIO OTONE
, adquirente da Casa nº 07 - TIPO I com área privativa real de 105,42m2, área de uso comum de 18,04 m2, área total real de 124,46 m2 e fração ideal de 0,1062, integrante do "Condomínio Villa Toscana”, edificado no Lote 03-A da Quadra A com área de 1.683,00 m2, situado no Balneário Santa Rosa de Lima, em Bicanga, Município da Serra, matrícula nº 97.277, no Cartório de Registro de Imóveis do 1º Ofício da 12 Zona da Serra-ES;

h)
ALMERINDA BJONNUM
, adquirente da Casa nº 08 - TIPO I com área privativa real de 154,50m2, área de uso comum de 22,63 m2, área total real de 177,13 m2 e fração ideal de 0,1552, integrante do “Condomínio Villa Toscana”, edificado no Lote 03-A da Quadra A com área de 1.683,00 m2, situado no Balneário Santa Rosa de Lima, em Bicanga, Município da Serra, matrícula nº 97.278, no Cartório de Registro de Imóveis do 1º Ofício da 1a Zona da Serra-ES;

i)
RAISA CARLOS DE ALEXANDRE
, adquirente da Casa nº 09 - TIPO I com área privativa real de 154,50m2, área de uso comum de 22,63 m2, área total real de 177,13 m2 e fração ideal de 0,1552, integrante do “Condomínio Villa Toscana”, edificado no Lote 03-A da Quadra A com área de 1.683,00 m2, situado no Balneário Santa Rosa de Lima, em Bicanga, Município da Serra, matrícula nº 97.279, no Cartório de Registro de Imóveis do 1º Ofício da 1* Zona da Serra-ES;

É cediço, assim, que CHRISTOPHER SHAW é possuidor da CASA 01, haja vista que possui contrato de promessa de compra e venda com o executado(fls. 33/35) com firma reconhecida em cartório em 2010, ou seja, anterior à citação dos executados em ação executória em apenso (07/2016; fl. 57), bem como nota fiscal no endereço do imóvel em 2010 (fl. 153), conta de energia de 2014 (fl. 152) e IPTU de 2015 (fl. 155). Válido salientar que a conta de energia juntada à fl. 152 encontrasse endereçada no imóvel CASA 01, porém em nome de MARILIA FREITAS BITENCOURT, bem como o IPTU encontrasse em nome de JUDSON TOGNERI ANDREATI. Contudo o contrato de promessa de compra e venda com firma reconhecida em data anterior a citação dos executados já configura instrumento probatório suficiente, para confirmar que o primeiro embargante CHRISTOPHER SHAW é adquirente e possuidor do imóvel CASA 01.

Outrossim, acerca da CASA 02, entendo que EDUARDO LARANJA MOREIRA configura como possuidor do imóvel CASA 02, pois compulsando os autos averiguo que possui contrato de promessa de compra e venda com o executado com firma reconhecida em 2013 (fls. 36/38), como também Ficha Espelho em nome do embargante (fl. 157), boletos e notas fiscais no endereço do imóvel em no nome do embargante (fls. 158/166), constando seu nome na ata da assembleia do condomínio em 2015 (fls. 84/85). Logo, verifico que o segundo embargante EDUARDO LARANJA MOREIRA é adquirente e possuidor do imóvel, o qual já detinha posse em data anterior a citação dos executados em apenso (07/2016; fl. 57).

Saliento, ainda, que BRENA DE BIASE FERRARI GOMES é a devida possuidora do imóvel da CASA 03, haja vista que juntou aos autos contrato de promessa de compra e venda com firma reconhecida em 2015 (fls. 41/43) e, de modo complementar juntou conta de energia da EDP de 03/2016 em nome de seu progenitor, constando também o nome deste último na ata da assembleia do condomínio em 2014. Destarte, atesto que a terceira embargante é adquirente e possuidora do imóvel, o qual já detinha posse em data anterior a citação dos executados (07/2016; fl. 57).

Averiguo que o quarto embargante ALBERTO CELEGATO é possuidor do imóvel CASA 04, tendo adquirido por meio de contrato de promessa de compra e venda com firma reconhecida em 2010 (fls. 44/46), constando seu nome na ata da assembleia do condomínio em 2014 (fls. 84/85). Assim, entendo que o quarto embargante é adquirente e possuidor do imóvel, com posse em data anterior a citação dos executados (07/2016; fl. 57).

Resta comprovado, também, que o quinto embargante ADILSON PEREIRA GONÇALVES é legitimo possuidor do imóvel CASA 05, porém urge salientar que juntou o embargante contrato de promessa de compra e venda com firma reconhecida em 2017, ou seja, posterior a data de citação dos executados (07/2016; fl. 57), contudo verifico conta da ESCELSA no mês de 06/2016, com nome do embargante no endereço do imóvel (fl. 181), isto é, anterior a data de citação dos executados (07/2016) conforme fl. 57 em apenso. Desse modo, é evidente a configuração de posse pelo quinto embargante.

Além disso, FELIPE PEREIRA GONÇALVES possui direito possessório sobre o imóvel CASA 06 visto que há contrato de promessa de compra e venda com firma reconhecida em 2012 (Fls. 50/52), como também espelho do imóvel (fl. 188), IPTU de 2016 (fl. 190), e-mails em que o objeto da conversa era assuntos condominiais datados de 2014 (fls. 191/197), constando ainda na ata da assembleia condominial de 2015 (fl. 94). Logo, é evidente a configuração de propriedade e posse pelo sexto embargante.

De modo semelhante, o embargante FLAVIO OTONE também é possuidor legítimo da CASA 07, possui contrato de promessa de compra e venda datado de 06/09/2008, porém sem reconhecimento de firma (fls. 53/55), porem demonstrou com outros instrumentos probatórios, tais como IPVA de 2013 (fl. 198), conta EDP de 2012 (fl. 199), constando na ata da assembleia do condomínio em 2015 (fl. 94). Ou seja, dentre os documentos juntados aos autos, estes possuem força probatória para demonstrar que o embargante já se encontrava na posse em data anterior a citação dos executados (07/2016; fl. 57).

Constato que a oitava embargante ALMERINDA BJONNUM, de modo semelhante ao sétimo embargante, possui contrato de promessa de compra e venda (fls. 56/58), porem sem firma reconhecida em cartório, contudo juntou demais documentos que comprovam sua posse, os quais são espelho do imóvel (fl. 201) em nome do cônjuge, bem como este ultimo consta na ata da assembleia condominial de 2014 (fls. 84/85), sendo, portanto, anterior a data de citação dos executados (07/2016; fl. 57).

Por fim, confirmo também a posse da última embargante RAISA CARLOS DE ALEXANDRE, haja vista que consta nos autos contrato de promessa de compra e venda com firma reconhecida (fls. 59/61), contudo verifico que o reconhecimento cartorário do documento encontra-se ilegível em relação à data, mas com os demais documentos é possível verificar que a embargante já se encontrava na posse do imóvel antes da citação dos executados (07/2016; fl. 57), sendo eles conta de telefone de 2013 (fl. 204), bem como consta na ata da assembleia condominial de 2014 (fls. 84/85) em nome de Hilda Carlos de Andrade, sua procuradora conforme fl. 59.

Pois bem.

Sabe-se que os embargos de terceiro constituem mecanismo processual à disposição de um terceiro que se veja prejudicado pela constrição judicial de bens ou direitos que não pertencem ao devedor executado.

In casu
, como bem ressaltado pelo juízo de primeiro grau, a demanda encontra-se suficientemente instruída com extensa documentação capaz de comprovar a aquisição e a posse, pelos apelados, do imóvel objeto de penhora.

Em que pese o apelante tenha alegado que os documentos não atestam a posse, observo que tal argumento não merece prosperar, visto que consta nos autos as promessas de compra e venda, algumas inclusive registradas no Cartório de Registro de Imóveis, as atas

de assembleias de condomínio em que constam os nomes dos apelados, datadas anteriormente ao ajuizamento da execução, entre outros documentos com força probatória. Logo, compartilho do entendimento do magistrado, no sentido de que tais provas são suficientes à configuração da posse dos embargantes, ora apelados.

É importante ressaltar que os compromissos de compra e venda dos imóveis foram celebrados anteriormente ao ajuizamento da execução e fazem constar como promitente vendedor ou anuente da venda o Sr. Judson Togneri Andreati, executado nos autos originários.

Insta salientar que a jurisprudência majoritária, com fundamento na Súmula 84 do c. STJ, reputa irrelevante a falta do registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis, tal como se observa em relação a alguns dos apelados, bastando a comprovação da aquisição do imóvel em período anterior e a boa fé.

Nesse sentido, vejamos os seguintes julgados:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. DOAÇÃO DE BEM IMÓVEL. AUSÊNCIA DE REGISTRO. POSSUIDORAS DE BOA-FÉ. LEGITIMIDADE ATIVA. PRESENÇA. 1. Embargos de terceiros opostos em 04/11/2013. Recurso especial interposto em 07/04/2016 e atribuído a este Gabinete em 17/03/2017. 2. O propósito recursal consiste em determinar a possibilidade de aplicação da Súmula 84/STJ, para as hipóteses em que ocorreu a doação do imóvel, sem o posterior registro. 3. A existência dos embargos de terceiro decorre do princípio de que a execução deve atingir apenas os bens do executado passíveis de apreensão. 4. A legitimidade para a oposição dos embargos de terceiros recai sobre o senhor e possuidor ou sobre apenas o possuidor, nos termos do art. 1.046, § 1º, CPC/73. A posse que permite a oposição desses embargos é tanto a direta quanto a indireta. 5. As donatárias-recorridas receberam o imóvel de pessoa outra que não a parte com quem a recorrente litiga e, portanto, não é possível afastar a qualidade de ”terceiras" das recorridas, o que as legitima a opor os embargos em questão. 6.
Ao analisar os precedentes que permitiram a formação da mencionada Súmula 84/STJ, pode-se verificar que esta Corte Superior há muito tempo privilegia a defesa da posse, mesmo que seja em detrimento da averbação do ato em registro de imóveis.
7. Recurso especial conhecido e não provido.(STJ - REsp: 1709128 RJ 2017/0051348-2, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 02/10/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/10/2018).

APELAÇÃO - EMBARGOS DE TERCEIRO - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - AUSÊNCIA DE REGISTRO DO CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - SÚMULA 84 DO STJ - POSSUIDOR DE BOA-FÉ - EMBARGOS PROCEDENTES - ÔNUS SUCUMBENCIAIS - PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.
A falta de registro da compra e venda do imóvel no cartório competente não obsta a procedência dos embargos de
terceiro, quando demonstrado que o adquirente é possuidor de boa-fé do imóvel. Conforme entendimento sumulado (Súmula 84 do STJ), é admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de instrumento de alienação de imóvel, ainda que desprovido de registro.
Conforme entendimento contido na súmula 303 do STJ, nos "embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios". Assim, pelo princípio da causalidade, não há como determinar a imposição dos ônus de sucumbência à Fazenda Pública, exequente, na hipótese em que esta tenha solicitado penhora de imóvel pertencente a terceiros, mas ainda registrado em nome da parte executada, antiga proprietária. (TJ-MG - AC: 10000212662555001 MG, Relator: Geraldo Augusto, Data de Julgamento: 26/04/2022, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/04/2022).

Sendo assim, tendo sido suficientemente demonstrado que os apelados são terceiros possuidores de boa-fé, a ausência de registro da promessa de compra e venda não é capaz de afastar a procedência dos embargos, conforme pretende o apelante.

Corroborando o exposto, as seguintes ementas de julgados deste e. Tribunal de Justiça, entre as quais incluem-se desta c. Terceira Câmara Cível:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA. COMPROVAÇÃO DA POSSE. PROMESSA DE COMPRA E VENDA ANTERIOR À EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE REGISTRO NA MATRÍCULA DO BEM. SÚMULA Nº 84 DO STJ. RECURSO PROVIDO. 1) Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro. 3)
É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro (Súmula nº 84 do Superior Tribunal de Justiça)
. 4) É assente na jurisprudência do Tribunal da Cidadania que a celebração de compromisso de compra e venda, ainda que não tenha sido levado a registro no Cartório de Registro de Imóveis, constitui meio hábil a impossibilitar a constrição do bem imóvel discutido em execução e impede a caracterização de fraude à execução, como prevê o enunciado da Súmula nº 84/STJ. 5) Inexistente o registro de penhora ou arresto efetuado sobre o bem, não se pode presumir que as partes contratantes agiram em consilium fraudis. 6) Para a demonstração de má-fé, necessária a indicação, por parte do credor, de que o comprador estava ciente da existência da execução contra o alienante e/ou estava em conluio com o devedor. 7) Recurso provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000549-23.2023.8.08.0000 – REL. DES. JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA – J. 09/10/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. ACOLHIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Consta dos autos que os executados Carlos Henrique Rastoldo Agostinho e Josephina da Penha Matielo Agostinho outorgaram procuração a Pedro Franklin Sartório Júnior com poderes diversos relativamente ao bem objeto dos embargos, substabelecidos para Carlos Roberto de Aguiar, o qual firmou contrato particular de compra e venda de imóvel juntamente à recorrida. 2.
A avença, embora não levada a registro, à luz do tratamento comumente conferido pela jurisprudência pátria, a exemplo do enunciado sumular nº 84 do STJ, desencadeia efeitos jurídicos passíveis de proteção pela via dos embargos de terceiro. A aplicação da referida súmula, segundo a Corte que a editou, não se limita apenas ao compromisso de compra e venda, mas a outros títulos de aquisição, e serve à proteção da posse indireta, denotando sua vocação à proteção efetiva das relações jurídicas indevidamente afetadas pela ordem constritiva
. 3. Não tendo o recorrente logrado desconstituir a informação possessória constante do próprio instrumento contratual mencionado – o que lhe cabia, nos termos do artigo 373, II do CPC –, irretocável se afigura o desfecho conferido na origem. 4. Recurso conhecido e desprovido. (APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002225-68.2017.8.08.0011 – REL. DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS – J. 30/11/2023).

Registro que, no decorrer da peça recursal, o apelante sustenta que algumas inconsistências, como a falta de assinatura da apelante Almerinda Bjonnum na ata de assembleia do condomínio ou a existência de carnês de IPTU no nome daquele que alega ser o legítimo proprietário (Sr. Judson Andreati), seriam suficientes para justificar a reforma da r. sentença.

Nada obstante, ao contrário do que pretende fazer crer o apelante, tais inconsistência já foram devidamente consideradas pelo juízo de primeiro grau que, na irretocável sentença, concluiu ter sido suficientemente demonstrada a posse do imóvel e fez constar todo os documentos que comprovam o exercício da posse pelos embargantes, ora apelados.

A título de exemplo, cabe contrapor os seguintes trechos do recurso e da r. sentença objurgada:

No recurso:

“
No que diz respeito aos documentos referentes a IPTU anexados aos autos às fls. 155, 156, 190, TODOS estão em nome do Sr. JUDSON TOGNERI ANDREATI
”.

Na sentença:

“
É cediço, assim, que CHRISTOPHER SHAW é possuidor da CASA 01, haja vista que possui contrato de promessa de compra e venda com o executado (fls. 33/35) com firma reconhecida em cartório em 2010, ou seja, anterior à citação dos executados em ação executória em apenso (07/2016; fl. 57), bem como nota fiscal no endereço do imóvel em 2010 (fl. 153), conta de energia de 2014 (fl. 152) e IPTU de 2015 (fl. 155). Válido salientar que a conta de energia juntada à fl. 152 encontrasse endereçada no imóvel CASA 01, porém em nome de MARILIA FREITAS BITENCOURT, bem como
o IPTU encontra-
se
em nome de JUDSON TOGNERI ANDREATI
.
Contudo o contrato de promessa de compra e venda com firma reconhecida em data anterior a citação dos executados já configura instrumento probatório suficiente para confirmar que o primeiro embargante CHRISTOPHER SHAW é adquirente e possuidor do imóvel CASA 01
”.

Diante do extenso conjunto probatório, compartilho do entendimento exposto pelo juízo
a quo
e considero demonstrada a posse de boa-fé. Por conseguinte, devem ser resguardados os direitos dos apelados enquanto terceiros de boa fé e desconstituída a constrição judicial.

Por fim, a parte apelante aduz a impossibilidade de condenação ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais.

Todavia, a Corte Superior, sob a sistemática dos Recursos Repetitivos, firmou a tese encartada no Tema Repetitivo n.º 872, exposta a seguir:

“Nos Embargos de Terceiro cujo pedido foi acolhido para desconstituir a constrição judicial, os honorários advocatícios serão arbitrados com base no princípio da causalidade, responsabilizando-se o atual proprietário (embargante), se este não atualizou os dados cadastrais.
Os encargos de sucumbência serão suportados pela parte embargada, porém, na hipótese em que esta, depois de tomar ciência da transmissão do bem, apresentar ou insistir na impugnação ou recurso para manter a penhora sobre o bem cujo domínio foi transferido para terceiro
”.

In casu
, a evidente insistência na manutenção da penhora, mesmo diante dos registros realizados perante os Cartórios de Registro de Imóveis (fls. 62/82), impõe ao apelante os encargos sucumbenciais, notadamente porque, conforme definido no Tema 872 da Corte Superior, a distribuição do ônus, no caso em análise, não mais obedece ao princípio da causalidade, mas sim ao da sucumbência.

Destaco que, em caso semelhante, este Egrégio Tribunal já se manifestou nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DE TERCEIRO – AQUISIÇÃO DE IMÓVEL – HIPOTECA POSTERIOR À COMPRA E VENDA – ADQUIRENTE DE BOA-FÉ – AUSÊNCIA DE REGISTRO – IRRELEVÂNCIA – SÚMULA 84 DO COL. STJ – INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – TEMA 872 DO COL. STJ – RECURSO DESPROVIDO. [...] 7.
Considerando que mesmo sendo incontroversa a compra e venda firmada anteriormente à hipoteca e à constrição, o Apelante, ora Embargado, opôs resistência defendendo que a penhora deveria ser mantida porque somente o registro do título aquisitivo no Cartório de Imóveis transferiria a propriedade, incide sobre o caso o princípio da sucumbência.
Aplicação do Tema 872 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. (APELAÇÃO CÍVEL N.º 0005813-77.2014.8.08.0047 – REL. DES.ª MARIANNE JUDICE DE MATTOS – J. 30/07/2023).

Sendo assim, entendo que não merece ser acolhida a pretensão recursal do embargado/apelante, devendo ser mantida a sentença impugnada para que os ônus sucumbenciais (custas e honorários advocatícios) recaiam sobre a parte embargada/apelante, por aplicação do princípio da sucumbência.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Em atenção ao disposto no artigo 85, §11, do CPC/15, promovo a majoração do valor fixado a título de honorários advocatícios para 11% (onze por cento) sobre o valor da causa.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a relatoria.

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO.